Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1112/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.897 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w K. , zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] , wymierzającą 1. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w K. i 2. M. T. przedsiębiorcy prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą "B" w K. karę pieniężną w wysokości 36.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ,art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015, poz. 612 ze zm. dalej: u.g.h.).

W uzasadnieniu decyzji organ przywołał następujący stan faktyczny sprawy. Wskazał, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu bez nazwy w K. przy ul. [...] , w którym działalność gospodarczą prowadziła M. T. urządzane są gry na automatach. W chwili kontroli w lokalu były podłączone i gotowe do gry automaty o nazwach: CASINO GAMES bez numeru, HOT SPOT bez numeru i HOT SLOT bez numeru, które nie posiadały numeru zezwolenia i numeru poświadczenia rejestracji GL. Na urządzeniach tych przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, których przebieg został szczegółowo opisany i zarejestrowany za pomocą kamery cyfrowej. W wyniku gier kontrolnych ustalono, że gry na automatach mają charakter losowy, a wynik końcowy nie zależy od umiejętności i sprawności grającego lecz od przypadku, ponadto gry umożliwiają wypłatę wygranych pieniężnych i organizowane są w celach komercyjnych. W ocenie organu gry prowadzone na kontrolowanych automatach spełniają definicję z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.

Z przedstawionej kontrolującym przez pracownika lokalu umowy najmu z dnia [...] r. wynikało, że M. T. prowadząca poddany kontroli lokal bez nazwy w K. przy ul. [...] wynajęła część powierzchni w tym lokalu "A" Spółce z o.o. z siedzibą w K. w celu umiejscowienia elektronicznych urządzeń zabawowych w zamian za czynsz najmu w wysokości 2000,00 zł netto miesięcznie.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia 7 kwietnia 2015r. wszczął z urzędu wobec "A" Sp. z o.o. i przedsiębiorcy M. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ""B" " w K. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w dniu 27 stycznia 2016r. wydał decyzję wymierzającą ww. stronom karę pieniężną w kwocie 36 000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji w podstawie prawnej decyzji wskazał art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 u.g.h.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że "A" Sp. z o.o. będąca właścicielem automatów urządzała gry w ww. lokalu, który należał do M. T. , z czego wywnioskował, że oba te podmioty są urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, M. T. złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie może być stosowana,

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia; lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu podniosła także, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art.2 ust.5 oraz art..89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tymczasem, zgodnie z opisanym powyżej orzeczeniem ETS ww. przepisy tej ustawy, jako uchwalone z naruszeniem obowiązku notyfikacji uznać należy za nieskuteczne. Ponadto podniosła również, że przy wydaniu decyzji doszło do naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust 1 pkt 1 poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Podmiot, który nie legitymuje się wskazanymi dokumentami działa nielegalnie i podlega - jak podkreśliła - karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji gdy zastosowanie powinna znaleźć norma a art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w K. , rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym, zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000, zł od każdego automatu.

Organ wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. W ocenie organu z materiału dowodowego wynika, że gry na automatach: CASINO GAMES bez numeru , HOT SPOT bez numeru i HOT SLOT bez numeru poza kasynem gry urządzali:

1.Spółka z o.o. "A" jako właściciel urządzeń, czerpiący korzyści materialne z ich eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Faktu bycia właścicielem urządzeń jak i faktu urządzania gier Spółka nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania;

2. M. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "B" , w której posiadaniu znajdował się kontrolowany lokal bez nazwy, zlokalizowany w K. przy ul. [...] jako wynajmująca część powierzchni lokalu, która nie kwestionowała faktu urządzania w nim gier.

Organ dokonał językowej wykładni zwrotów "urządzić" i "urządzający", których ustawa o grach hazardowych nie definiuje.

Organ stwierdził, ze urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne.

Bezspornym w sprawie jest fakt, że prowadzony przez M. T. lokal nie był kasynem gry, a ponadto strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Umowa najmu stanowi w ocenie organu dowód, że zarówno M. T. jak i Spółka "A" stali się podmiotami urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry.

Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Powołano się na przeprowadzony eksperyment, w trakcie którego funkcjonariusze ustalili przebieg gier szczegółowo opisany w protokole kontroli i zarejestrowany aparatem cyfrowym. Organ podkreślił, że rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania gotówką automatu, a na każdym z nich rozegrano gry kontrolne celem ustalenia przebiegu gry. Organ odwoławczy w pełni podzielił ustalenia poczynione podczas eksperymentu odnośnie charakteru gier. Wskazał, że w katalogu gier były gry karciane, które z natury są grami losowymi. W ocenie organu rozegrane na przedmiotowych automatach gry spełniają wymogi zawarte w przepisach art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ponadto organ w kwestii pojęcia losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawiono automaty do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym. Stwierdzono, iż gry na spornych automatach były urządzane w celach komercyjnych, a to daje podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy.

W konsekwencji cytując wyroki TSUE i sądów krajowych uznano zasadność nałożonej kary. Organ szeroko przywołał mające zastosowanie w sprawie orzecznictwo sądów, jak również odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14 w zakresie zgodności z Konstytucja RP przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 19 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ustawy zasadniczej.

Organ odwoławczy przywołał również treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie, sygn. II GPS 1/16.

Organ odwoławczy stwierdził, że postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i z tej przyczyny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów i wniosków odwołania.

Pismem z dnia 26 lipca 2016 r., M. T. działająca przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na powyższą decyzję domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

- naruszenie przepisów art.89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90 oraz art.91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96 WE z dnia 20 listopada 2006 r., (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn.zm) i konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony , tj., z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.;

-naruszenie art. 122 i 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia stanu faktycznego, brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, że M. T. można uznać za osobę, która urządziła, zorganizowała gry na automacie poza kasynem gry;

- naruszenie art. 180 O.p. w zw., z art. 121 § 1, art. 122 O.p poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie kto faktycznie urządzał gry.

Ponadto, wniesiono o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: zadanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w sprawie V Kz 142/15.

Uzasadniając powyższe pełnomocnik skarżącej wskazując na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 jak i szeroką linię orzeczniczą podniósł, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są zatem nieskuteczne.

Ponadto w skardze podniesiono, że organy nieprzekonująco wyjaśniły zasadność przesłanek uznania skarżącej jako strony postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, jednakże ustawa nie definiuje podmiotu "urządzającego grę". M. T. została niesłusznie uznana jako urządzająca gry na automatach, ponieważ jedynie zawarła umowę najmu powierzchni lokalu z "A" Sp. z o.o., stwarzając odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, jednakże nie była zobowiązana do jakichkolwiek czynności związanych z serwisowaniem, dbaniem o urządzenia jak również nie wykonywała jakichkolwiek czynności związanych z urządzaniem gier na automatach. Oddanie lokalu lub jego części pod eksploatację automatów nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do zaklasyfikowania podmiotu jako urządzającego gry i podlegającego karze. Ponadto w ocenie skarżącej nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Naczelnik Urzędu Celnego w K. w identycznym stanie na podstawie decyzji nr [...] z dnia 30 czerwca 2016 r., umorzył postępowanie w stosunku do M. T. uznając, że z umowy nie wynika, aby M. T. w jakikolwiek sposób sprawowała nadzór nad automatami. W związku z powyższym skarżąca uznaje, że organ nie przeprowadził należycie postępowania dowodowego, nie wyjaśnił wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, a rozstrzygnięcie oparł jedynie na niepełnym materiale dowodowym, co doprowadziło do błędów w ustaleniach faktycznych i bezzasadnym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał w całej rozciągłości prezentowane stanowisko w sprawie i jego argumentację.

Postanowieniem z dnia 26 września 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jednak nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm. dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy).

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, a w szczególności czy strona skarżąca jest takim podmiotem. Oceny wymaga również kwestia czy podstawą prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na urządzeniach poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na skarżącą.

Przede wszystkim należy zaakcentować, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Ustawodawca wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organy nie wykazały jednoznacznie, że skarżąca M. T. jako wynajmująca właścicielowi automatów część powierzchni lokalu, była urządzającą gry w rozumieniu omówionych powyżej przepisów. Należy przy tym podzielić pogląd organu, że w lokalu bez nazwy w K. przy ul. [...] , którego dysponentem była skarżąca zlokalizowano automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W chwili kontroli w lokalu trzy automaty o nazwie CASINO GAMES, HOT SPOT i HOT SLOT były włączone i gotowe do gry. Jednak poczynione przez organy ustalenia faktyczne nie są wystarczające dla uznania skarżącej za urządzającego gry na spornych automatach jako wynajmującego część powierzchni lokalu, na której to postawiono automaty.

W ocenie Sądu w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji, samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach; (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15) Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Natomiast w niniejszej sprawie ustalenie, że strona skarżąca została uznana za urządzającą gry nie zostało poprzedzone i poparte zebranym materiałem dowodowym pozwalającym na jednoznaczne wyciągnięcie takiego wniosku.

Organ odwołał się jedynie do umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 5 września 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą jako wynajmującym a najemcą tj. "A" Sp. z o.o. z/s w K. . W rozpatrywanej sprawie organy nie poczyniły ustaleń celem wyjaśnienia kto faktycznie eksploatował badane automaty oraz czy i jaki był w tym udział skarżącej. Organy nie zebrały wystarczających dowodów pozwalających na ustalenie, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego należało ustalić czy w świetle stanu faktycznego i prawnego sprawy, dopuszczalne było zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec skarżącej na zasadach opisanych w zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). W myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. W rozpatrywanej sprawie organy oparciu o poszlaki, a nie dowody uznały skarżącą za urządzającego gry na automatach.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia rzeczywistej roli skarżącej w ich eksploatacji, a następnie dokonać wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16. Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

Podkreślić należy również, że powołana wyżej uchwała z 16 maja 2016r. jest uchwałą podjętą w składzie 7 sędziów NSA w następstwie wniesionego pytania prawnego na podstawie art. 264 § 2 p.p.s.a.; ma moc wiążącą w oparciu o art. 269 p.p.s.a. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis, a pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, które w całości zasługuje na podtrzymanie w tym w kontekście orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

Należy zatem wskazać, że w dniu 21 października 2015r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (sygn. akt P 32/12). Orzeczenie to stanowi odpowiedź na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu przez WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/114 i stanowi odpowiedź na zarzut podwójnego ukarania skarżącej.

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15, jako że skarżąca domagała się zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej sprawy przez TSUE, który orzekł, że:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, iż skarżąca M. T. pełniła rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu wspólnie z właścicielem tych urządzeń.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.