Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 279/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6365 Inne zezwolenia, zgody i nakazy z zakresu ochrony zabytków
Hasła tematyczne: Zabytki
Skarżony organ: Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 45
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Nowak (spr.), , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, , Protokolant sekr. sąd. Ewa Sawicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] grudnia 2012 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zobowiązującego do uporządkowania terenu I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz skarżącego [...] S.A. z siedzibą w [...] kwotę 460 zł (czterysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [ grudnia 2012r. znak: [ Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000r., Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.) zwanej dalej K.p.a. po rozpatrzeniu odwołania [ Sp. z o.o. uchylił zaskarżoną decyzję [ Konserwatora Zabytków, działającego z upoważnienia Prezydenta [, Nr [z dnia [ stycznia 2012 r., znak: [, nakazującego [ Sp. z o.o. z siedzibą [ przy ul. [, uporządkowanie terenu przy ul. [ w [, na działkach nr [ i [ w obrębie [ - na podstawie 45 ust. 1 pkt 1, art. 89 pkt 1 i art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568, z 2004 r. Nr 96, poz. 959 i Nr 238, poz. 2390 oraz z 2006 r. Nr 50, poz. 362 i Nr 126, poz. 875, z 2009 r. Nr 97, poz. 804 oraz z 2010 r. Nr 75 poz. 474) zwanej dalej u.o.z. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W związku ze wstrzymaniem robót budowlanych na terenie działek nr [ i [ z obrębu [ w [ przy ul. [ położonych są na obszarze objętym ochroną konserwatorską (układ urbanistyczny ulicy [ jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych województwa [ pod numerem [.), [ Sp. z o.o. wystąpiła z wnioskiem o pozwolenie na przeprowadzenie prac zabezpieczających na terenie budowy przy ul. [ w [. Na skutek ww. wniosku [ Konserwator Zabytków decyzją nr [ z dnia [ grudnia 2007 r. pozwolił [ Sp. z o.o. na przeprowadzenie prac zabezpieczających na terenie budowy przy ul. [ w [ poprzez doprowadzenie budowy obiektu administracyjno-usługowego do stanu "zero", zgodnie z zaleceniami zamieszczonymi w "opinii technicznej dotyczącej oceny stanu technicznego budynku Kościoła Parafii Rzymskokatolickiej św. [ przy ul. [ w [ wraz z oceną prawidłowości proponowanych rozwiązań projektowych budynku przy ul. [ i wpływu na stan bezpieczeństwa sąsiedniego budynku kościoła", autorstwa prof. zw. dr hab. inż. K. S. i mgr inż. arch. A. M. z czerwca 2007 r. oraz "Opinii o stanie technicznym wykopu pod fundamenty budynku usługowego przy ul. [ w [ wykonanego w bardzo bliskim sąsiedztwie zabytkowego kościoła św. [", autorstwa mgr inż. A. K. z listopada 2007r. Mimo wniesionego odwołania, [ Sp. z o.o. wykonała prace określone w ww. nieprawomocnej decyzji [ Konserwatora Zabytków.

W dniu [ lutego 2009 r. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił w całości decyzję [ Konserwatora Zabytków Nr [ z dnia [ grudnia 2007 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W dniu 24 czerwca 2009 r. [ Konserwator Zabytków wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania nakazu uporządkowania terenu przy ul. [ w [, na działkach [ i [ w obrębie [, na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 u.o.z..

W dniu 4 sierpnia 2009 r. przeprowadzono oględziny na terenie przedmiotowej nieruchomości. Podczas oględzin stwierdzono, że została wybudowana jedna podziemna kondygnacja budynku. Stropy znajdują się nad większą częścią obiektu. W miejscach, gdzie nie ma stropów, Przestrzeń jest otwarta do poziomu "minus jeden". Dookoła obiektu oraz wzdłuż krawędzi wszystkich otworów zamontowano drewniane ogrodzenie. Ponad powierzchnię stropu wystają pręty zbrojeniowe. Działka ogrodzona jest pełnym metalowym płotem.

W oparciu o zebrany materiał dowodowy, [ Konserwator Zabytków wydał w dniu [ sierpnia 2009 r. decyzję nr [ nakazującą [ S.A. uporządkować teren przy ul. [w [, na działkach nr [ i [ w obrębie [.

Decyzją z dnia [ marca 2010 r. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił ww. decyzję [ Konserwatora Zabytków i przekazał sprawę do .ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W ocenie organu drugiej instancji, [ S.A. wykonała prace polegające na doprowadzeniu budowy obiektu administracyjno-usługowego do stanu "zero", bez pozwolenia organu ochrony zabytków, a zatem z naruszeniem przepisu art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z.. Zgodnie z art. 45 ust. 2 w związku z art. 44 ust. 4 u.o.z., osoba, która dopuściła się naruszenia przepisów o zabytkach jest zobowiązana na swój koszt wykonać czynności nakazane w trybie art. 45 ust. 1. Jednakże, organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na wykonalność decyzji, nie można pominąć posiadania przez osobę lub jednostkę tytułu prawnego do nieruchomości położonej na zabytkowym obszarze. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego podkreślił, że nakazanie robót osobie albo jednostce innej niż właściciel należy zatem poprzedzić ustaleniem, czy dany podmiot nadal posiada prawo do nieruchomości i czy w zakresie jego uprawnień zawiera się prawo do wykonywania nakazanych czynności.

Mając na uwadze powyższe, [ Konserwator Zabytków decyzją nr [ z dnia [ października 2010 r. odstąpił od wydania nakazu uporządkowania terenu przy ul. [ w [ wskazując w uzasadnieniu, że właścicielem działek jest miasto [, a Miejskie Przedsiębiorstwo [ jest użytkownikiem wieczystym nieruchomości gruntowej. W dniu 22 grudnia 1998 r. została podpisana z [ Sp. z o. o. umowa dzierżawy przedmiotowych działek, na okres 30 lat. Wyjaśniono również, że w dniu 22 stycznia 2007 r. pomiędzy [ Sp. z o.o. a [ Sp. z o.o., przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa [ Sp. z o.o. została zawarta umowa przeniesienia praw i obowiązków wynikających z umowy dzierżawy, na [ Sp. z o.o. W trakcie postępowania wyjaśniającego [ Sp. z o. o. poinformowała, ze nie jest już dzierżawcą działek nr [ i [ z obrębu [, albowiem nie wiąże jej z użytkownikiem wieczystym tych działek ważna umowa dzierżawy. [ Sp. z o.o. w dniu 28 stycznia 2009 r. złożyła w siedzibie Miejskiego Przedsiębiorstwa [ pisemne oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli dotyczącego zawarcia umowy dzierżawy nieruchomości położonej przy ul. [.

Decyzją z dnia [ lutego 2011 r. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił w całości ww. decyzję nr [ i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego wskazał, iż w niniejszej sprawie -możliwe jest nałożenie obowiązku wykonania prac określonych w art. 45 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, na podmiot, nie posiadający tytułu prawnego do nieruchomości w sytuacji, gdy podmiot, który taki tytuł posiada tj. Miejskie Przedsiębiorstwo [ Sp. z o. o., nie wyraża sprzeciwu i nie będzie wyrażać sprzeciwu wobec ich wykonania. W takiej sytuacji decyzja nakazująca podmiotowi nieposiadającemu tytułu prawnego do nieruchomości będzie wykonalna.

W powyższej sytuacji [ Konserwator Zabytków kolejną decyzją z dnia [ stycznia 2012r. znak: [, nakazał Miejskiemu Przedsiębiorstwu [ Sp. z o.o. z siedzibą [ przy ul. J.J. [, uporządkowanie terenu przy ul. [ w [, na działkach nr [ i [ w obrębie [ w następujący sposób:

zdemontować drewniane ogrodzenie biegnące dookoła wybudowanej kondygnacji podziemnej obiektu budowlanego oraz przy krawędziach znajdujących się w nim otworów;

pręty zbrojeniowe wystające ponad powierzchnię wybudowanej kondygnacji zagiąć na wysokości poziomu stropu lub odciąć;

przykryć folią lub innym materiałem izolacyjnym strop wybudowanej kondygnacji obiektu budowlanego;

- zabezpieczyć folią lub innym materiałem izolacyjnym ściany wszystkich otworów w wybudowanym fragmencie budynku ;

po zabezpieczeniu wszystkich otworów oraz stropu zasypać ziemią wszystkie dostępni z zewnątrz otwory w wybudowanej kondygnacji budynku;

wyrównać cały teren działki poprzez nasypanie ziemi - w taki sposób, żeby powstał; jednolita nawierzchnia;

po wykonaniu nakazanych prac zdemontować metalowe ogrodzenia biegnące dookoł; działki.

Zdaniem [ Konserwatora Zabytków, ponieważ na terenie działek [ i [ z obrębu [ w [ przy ul. [ wykonano prace zabezpieczające na podstawie nieprawomocnej decyzji [ Konserwatora Zabytków to było to naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy o ochronie zabytków bowiem w myśl art. 45 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w przypadku, gdy bez wymaganego pozwolenia [ Konserwatora Zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, [ Konserwator Zabytków wydaje decyzję:

nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo

zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie.

[ Konserwator Zabytków mając na uwadze nieład panujący na terenie nieruchomości przy ul. [ bezpośrednio bezpośrednio oddziaływujacy i obniżający walory artystyczne, jak i estetyczne miejsc zabytkowych oraz powinności organu ochrony zabytków - wynikającą z ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami – jest nie tylko ochrona zabytków przez zniszczeniem czy uszkodzeniem, ale również dbałość o wygląd zabytku uznał, że na podstawie w/w przepisu ustawy o ochronie zabytków może nałozyć w/w obowiązki na właściciela rzeczy.

Organ pierwszej instancji podkreślając, że celem środka nadzoru konserwatorskiego, jakim jest decyzja wydana w trybie art. 45 ust 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jest usunięcie skutków bezprawnych działań. W przypadku dopuszczenia się naruszenia obowiązków ciążących na właścicielu zabytku nieruchomego, musi on liczyć się z wynikającą z tego tytułu odpowiedzialnością, w tym o charakterze administracyjnoprawnym (wyrok NSA z 28 września 2010 i., II OSK 242/09, niepubl.). Zdaniem organu, właściciel, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego, nie traci posiadania przez to, że kierując się własną wolą odda drugiemu rzecz w posiadanie zależne. Dzieli się on wtedy posiadaniem rzeczy z inną osobą (najemcą, dzierżawcą, użytkownikiem). Właściciel jest głównym dysponentem rzeczy, a jego prawo do posiadania ma szczególny charakter, przejawiający się w tym, że ma on prawo do posiadania rzeczy z wyłączeniem innych osób. Nie można zatem uznać za trafny, argumentu Miejskiego Przedsiębiorstwa [ Sp. z o. o., że dysponentem nieruchomości położonej w [ przy ul[ jest Spółka [ Sp. z o. o.. tym bardziej, że wobec istniejącego sporu, co do tytułu prawnego posiadacza zależnego [ Sp. z o. o., nie ma możliwości wydania decyzji administracyjnej tej spółce.

Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylając zaskarżoną przez Miejskie Przedsiębiorstwo [ Sp. z o.o. stwierdził w uzasadnieniu, że w sprawie nie budzi wątpliwości, iż podmiotem który bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków prowadził prace przy i [ w [, na działkach nr [ i [ w obrębie [, objętych ochrony konserwatorską (układ urbanistyczny ul. [ jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych województwa [ pod nr [), był [ Sp. z o.o. która następnie przekształciła się w spółkę akcyjną. Stosownie zatem do art. 45 ust. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do decyzji wydawanych w oparciu o art. 45 omawianej ustawy stosuje się odpowiednio art. 44 ust. 4 tej ustawy a zgodnie z tym przepisem osoba, która dopuściła się naruszenia przepisów o zabytkach lub naruszyła zakres i warunki określone w pozwoleniu, jest obowiązana na swój koszt wykonać czynności nakazane w decyzji, o której mowa w ust. 1 pkt 1 i 3 oraz w ust. 2 (art. 43).

Użyte w art. 45 ust. 2 u.o.z. odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 44 ust. 4 u.o.z. odnosi się do wskazania sytuacji, w których przepis art. 45 będzie miał zastosowanie. Zatem art. 45 ust. 2 u.o.z. zawiera następującą normę prawną: Osoba, która bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu o warunków określonych w pozwoleniu wykonała przy zabytku wpisanym do rejestru prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, jest obowiązana na swój koszt wykonać czynności nakazane w decyzji, o której mowa w art. 45 ust. 1 pkt 1 i 2. Sens bowiem tego odesłania polega na określeniu, w sposób analogiczny jak ma to miejsce w przepisie art. 44 ust. 4 u.o.z., podmiotu na który ma zostać nałożony obowiązek wskazany w art. 45 ww. ustawy.

Zatem, w myśl odpowiedniego stosowania art. 44 ust. 4 u.o.z., nakaz o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 1 u.o.z., należy nałożyć na osobę, która bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wykonała przy zabytku wpisanym do rejestru prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęła inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12.

Zdaniem organu odwoławczego, obecne brzmienie art. 45 ust.l pkt i w zw. z art. 44 ust. 4 u.o.z., nie daje podstaw do nakładania obowiązku, o którym mowa w art. 45 u.o.z., na osobę inną, niż osoba, która dopuściła się naruszenia przepisów o zabytkach lub naruszyła zakres i warunki określone w pozwoleniu.

Decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego zaskarżyła spółka [ S.A. z siedzibą w [ zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 45 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2003, nr 162, poz. 1568 ze zm. - dalej również jako "Ustawa") - poprzez zarówno ich błędną wykładnię, jak i błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż z uwagi na fakt, iż nieruchomość położona w [ przy ulicy [ (dz. ew. nr [ oraz [) zlokalizowana jest na terenie wpisanego do rejestru zabytków układu urbanistycznego [ oraz układu urbanistycznego ulicy [ - to przedmiotową nieruchomość należy traktować jako zabytek w rozumieniu art. 45 ust. 1 pkt. 1 Ustawy - w sytuacji, w której prawidłowa wykładnia ww. przepisów powinna prowadzić do wniosku, iż działki ewidencyjne/nieruchomości znajdujące się na podlegającym ochronie układzie urbanistycznym nie stanowią "zabytku" w rozumieniu Ustawy do momentu ich indywidualnego wpisu do rejestru zabytków, a tym samym prace wykonane na ww. nieruchomości przy ulicy [ nie powinny zostać uznane za roboty budowlane "przy zabytku" w rozumieniu art. 45 ust. 1 pkt. 1 Ustawy, który w ogóle nie powinien zostać zastosowany w niniejszej sprawie.

Spółka podniosła również, że organ odwoławczy błednie przyjął, że obowiązek wynikający z tych przepisów może zostać nałożony na podmiot, który dopuścił się naruszenia także w przypadku, w którym podmiot ten nie posiada jakiegokolwiek tytułu prawnego do nieruchomości, na której miałyby być realizowane przedmiotowe prace porządkowe oraz błędnie przyjął, iż obowiązek wynikający z tych przepisów może być nałożony na podmiot, który działał na podstawie nieostatecznej decyzji zezwalającej na realizację określonych działań, jeżeli działania te były podjęte w prawnie chronionym celu tj. zapobieżenia zagrożeniu dla mienia lub osób wynikającego z dotychczasowego stanu robót w przypadku braku realizacji robót zabezpieczających.

Skarżąca spółka zarzuciła organowi odwoławczemu, że naruszył art. 8 w zw. z art. 7 kpa objawiające się w trzykrotnym rozpoznaniu przez te same organy przedmiotu niniejszego postępowania w sposób każdorazowo prowadzący do całkowicie odmiennych, i wykluczających poprzednie, rozstrzygnięć, a ponadto, po trzecim rozpoznaniu sprawy przez organ pierwszej instancji dokonanie zaskarżoną Decyzją kolejnego już, jakzostało wskazane powyżej, trzeciego uchylenia do ponownego rozpoznania decyzji organu pierwszej instancji; art. 7, 77, 80, 107 kpa, w szczególności poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i bez kompleksowej analizy zebranego materiału dowodowego - jedynie poprzez ograniczenie się do oceny prawnej kwestii związanej z ustaleniem podmiotu odpowiedzialnego w rozumieniu art. 45 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie zabytków.

W odpowiedzi na skargę Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Oznacza to między innymi, że sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu.

W sytuacji przytoczenia w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że w postępowaniu administracyjnym zachowano prawidłowy tok procedury, nie uchybiając jej przepisom w stopniu, który mógłby wpłynąć na wynik sprawy, można przejść do ocen o charakterze prawnomaterialnym.

Rozpatrując sprawę pod kątem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu skarga zaś jest zasadna. Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego a konkretnie art. 138 §2 K.p.a. ,dlatego postępowanie odwoławcze należy powtórzyć.

Zgodnie z treścią art. 138 § 1 i 2 k.p.a, organ odwoławczy, po rozpoznaniu odwołania w sprawie, w zależności od dokonanej oceny prawidłowości decyzji pierwszoinstancyjnej, może wydać decyzję utrzymującą zaskarżoną decyzję w mocy, uchylającą zaskarżoną decyzję i orzekającą co do istoty sprawy bądź uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Z tego też względu niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie tego przepisu i wydawanie w oparciu o ten przepis decyzji w innych sytuacjach niż zostały w nim wskazane.

Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Zdaniem Sądu, z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby zachodziła konieczność uchylenia decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenie przepisów postępowania.

Przede wszystkim wskazać należy, że nie po raz pierwszy ta konkretnie sprawa czyli kwestia uporządkowania terenu budowy przy ul. [...] w [...] znalazła się na wokandzie Ministra Kultury. W sprawie tej organ pierwszej instancji w sposób dostateczny wyjaśnił okoliczności sprawy w tym kwestię realizacji inwestycji. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania i dokonaniu wykładni przepisów prawa materialnego, mających w sprawie zastosowanie, stwierdził, że organ pierwszej instancji swoją decyzję oparł na wadliwej wykładni art. 45 ust. 1 pkt. 1 ustawy o lecz na wadliwej wykładni prawa materialnego. To właśnie ta nieprawidłowa wykładnia prawa materialnego powoduje, że sprawę trzeba i to w całości ponownie rozpoznać w postępowaniu drugoinstancyjnym, bowiem prawidłowo stosowane prawo materialne w pełni uprawnia organ do wydania decyzji merytorycznej, choćby biorąc pod uwagę przewlekłość procedowania w niniejszej sprawie należałoby dążyć do szybkiego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu pozostaje również do wyjaśnienia wykładnia prawa materialnego zastosowanego przez organ I i II instancji to jest oparcia obowiązku doprowadzenia do uporządkowania terenu będacego miejscem niezakończonej inwestycji budowlanej.

Orzekające w sprawie organy przyjęły, że budynek a właściwie jego zrealizowana część położona na terenie układu urbanistycznego jest również zabytkiem i wszelkie przy nim prace powodujące zmianę jego wyglądu wymagają pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków.

Organ odwoławczy wprost stwierdził, że użyte w art. 45 ust. 2 u.o.z.odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 44 ust. 4 u.o.z. odnosi się do wskazania sytuacji, w których przepis art. 45 będzie miał zastosowanie. Zatem art. 45 ust. 2 u.o.z. zawiera następującą normę prawną: Osoba, która bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu o warunków określonych w pozwoleniu wykonała przy zabytku wpisanym do rejestru prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, jest obowiązana na swój koszt wykonać czynności nakazane w decyzji, o której mowa w art. 45 ust. 1 pkt 1 i 2. Sens bowiem tego odesłania polega na określeniu, w sposób analogiczny jak ma to miejsce w przepisie art. 44 ust. 4 u.o.z., podmiotu na który ma zostać nałożony obowiązek wskazany w art. 45 ww. ustawy.

Zdaniem Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy określenie że wstrzymane i zabezpieczone przez inwestora roboty budowlane realizowane były "przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków" jest nadinterpretacją przepisu art. 45 ust.1 u.o.z. Wpisanie do rejestru zabytków układu urbanistycznego ma na celu zachowanie najcenniejszych elementów historycznego rozplanowania oraz kompozycji przestrzennej zespołu. Oznacza to m.in. zachowanie w niezmienionym kształcie rozplanowania placów i ulic, ich przebiegu, szerokości i przekroju, a także zachowanie gabarytów zabudowy i zasadniczych proporcji wysokościowych kształtujących zespół. Zabytkowy układ urbanistyczny tworzą zarówno budowle posiadające indywidualne wartości zabytkowe, kwalifikujące je do wpisu do rejestru zabytków na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej - art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (DZ. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.) - jak również obiekty nowe, pozbawione wartości zabytkowych, ale mające znaczenie dla całego układu z uwagi na historyczną kompozycję przestrzenną. Stosownie do przepisu art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, wpis do rejestru zabytków historycznego układu urbanistycznego, ruralistycznego lub historycznego zespołu budowlanego nie wyłącza możliwości wydania decyzji o wpisie wchodzących w skład układów lub zespołów zabytków nieruchomych.

Objęcie ochroną układu urbanistycznego - art. 6 ust. 1 lit. "b" ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - nie oznacza samo przez się, że ochrona ta rozciąga się na poszczególne obiekty tego układu. Wpisany jest obszar ze względu na swoje zabytkowe cechy i nie oznacza to, że ochronie konserwatorskiej podlegają wszystkie jego elementy, zwłaszcza że wpisu obszaru dokonuje się ze względu na jego historyczny charakter lub inne cechy uzasadniające wpis. W decyzji o wpisie układu do rejestru nie wymienia się poszczególnych obiektów, lecz granice tego układu.

Sądy administracyjne dokonywały wykładni tych przepisów m.in. w wyroku z dnia 19 lutego 1997 r. sygn. SA/Gd 2823/95 czy z dnia 17 kwietnia 2009r. ISA/Wa 27/09 ( http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query) w którym przyjęto, że wpisanie do rejestru zabytków historycznego założenia urbanistycznego nie oznacza, że wszystkie budowle na tym terenie są zabytkami.

Z przepisu art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami jednoznacznie wynika, że pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga m.in. prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru.

Omawiany obiekt zabezpieczony przez inwestora nie jest wpisany do rejestru zabytków, czemu organ nie zaprzecza, tym samym nie ma cech zabytku, mimo, że znajduje się na terenie układu urbanistycznego. Dlatego też nie było podstaw do zastosowania w sprawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy, który to przepis odnosi się wyłącznie do zobowiązania właściciela do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób. Inne nieruchomości, poza wpisanymi do rejestru zabytków, także te położone w układzie urbanistycznym, nie są objęte powołanymi wyżej przepisami. Tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że w rozpatrywanej sprawie organy pierwszej i drugiej instancji dokonały rozszerzającej wykładni przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Takie samo stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie sygn. akt I SA/WA 1383/08.

W związku z powyższym należy zauważyć, co również zauważył organ odwoławczy, iż ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w określonych sytuacjach wskazuje obowiązki inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego realizowanego niezgodnie z prawem lub niewłaściwym stanie technicznym i estetycznym przy czym przepisy Prawa budowlanego nie naruszają przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami a ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie narusza Prawa budowlanego.

Stosownie do art. 52 stanowi, że inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 (przepisy powyższe dotyczą nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego z naruszer iem prawa budowlanego). Decyzja nakazująca rozbiórkę obiektu budowlanego jest w istocie decyzją likwidującą stan niezgodności z prawem. Z treści przepisu art. 52 Prawa budowlanego wynika, że na inwestorze, właścicielu lub zarządcy obiektu budowlanego ciąży obowiązek zlikwidowania stanu niezgodnego z prawem na swój koszt.

Przepis ten daje uprawnienie organom nadzoru budowlanego do zlikwidowania stanu niezgodności z prawem.

Takie uprawnienia daje również organowi rozdział 6 Prawa budowlanego (Utrzymanie obiektów budowlanych), w którym określa obowiązki właściciela lub zarządcy, nałożone również z mocy prawa, związane z zapewnieniem użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem oraz wymaganiami ochrony środowiska. Użytkowany obiekt budowlany powinien być utrzymywany w należytym stanie technicznym i estetycznym.

Art. 66 Prawa budowlanego określa przypadki, w których organ nadzoru budowlanego powinien nakazać właścicielowi lub użytkownikowi, w formie decyzji administracyjnej, doprowadzenie niewłaściwie użytkowanego obiektu budowlanego do odpowiedniego stanu technicznego.

Nakładanie obowiązków wynikających z art. 66 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego jest dopuszczalne, gdy zostanie ustalone, iż obiekt swym wyglądem szpeci otoczenie, przy czym ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na organie administracji.

Konstrukcja przepisów zawartych w ust. 1 wskazuje, iż decyzje podejmowane na ich podstawie mają charakter związany. Oznacza to, że jeżeli wystąpi choćby jedna z przesłanek, określonych w treści ust. 1, to organ nadzoru budowlanego jest nie tylko uprawniony, ale obowiązany do wydania decyzji nakazującej usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości.

Istnieje również przepis art. 67 Prawa budowlaneog, który nakłada obowiązek wydania nakazu rozbiórki nieużytkowanego lub niewykończonego obiektu budowlanego, którego stan i przeszkody prawne nie pozwalają na doprowadzenie do umożliwienia jego dalszego użytkowania, poprzez wykonanie określonych robót budowlanych, polegających na odbudowie, remoncie lub wykończeniu.

W stosunku do obiektów budowlanych niewpisanych do rejestru zabytków, a objętych ochroną konserwatorską na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przepis ten wymaga oczywiście uzgodnienia nakazu rozbiórki i uporządkowania terenu z wojewódzkim konserwatorem zabytków.

Biorąc więc powyższe rozważania pod uwagę przy uwzględnieniu istniejącego sporu właściciela, inwestora lub zarządcy obiektu wskazane jest rozważenie doprowadzenia terenu i obiektu na nim znajdującego się do stanu zgodnego z prawem w oparciu o przepisy Prawa budowlanego skoro w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami,art. 45 ust.2 nie wymienia tak szerokiego kręgu adresatów, do których możliwe jest skierowanie decy/ji w sprawie i nie rozszerza się również zakresu działania tego przepisu na wszystkie obiekty znajdujace się na obszarze wpisany do rejestru zabytków.

Z tych względów Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).