Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 1492/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.14 ust.1, art.89 ust.1 pkt 2, ust.2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus, Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Agnieszka Zalewska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 5 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 1492/15

UZASADNIENIE

I.

Dyrektor Izby Celnej - dalej jako "Dyrektor", działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) - dalej jako "O.p.", oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej jako "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania skarżącej "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. - dalej jako "Spółka", od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego - dalej jako "Naczelnik", z 11 maja 2015 r. wymierzającej skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automacie APOLLO GAMES nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

II.

Stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w dniu 17 marca 2015 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu "B" w T. przy ul. [...] urządzane są gry na automacie APOLLO GAMES nr [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Ustalono, że automat nie posiada oznaczeń - brak tabliczek znamionowych, brak numerów decyzji, numerów rejestracji, brak poświadczeń rejestracji GL-1. Przeprowadzono grę testową, w trakcie której - w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry - wykazano, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), mają charakter losowy (umiejętności gracza nie mają wpływu na przebieg gry) i są prowadzone o wygrane pieniężne. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalono ponadto, że urządzającym gry była Spółka, nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik decyzją z 11 maja 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor, decyzją z 5 sierpnia 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że w trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej 17 marca 2015 r. w miejscu urządzania gier na przedmiotowym automacie, funkcjonariusze Urzędu Celnego, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) - dalej jako "ustawa o Służbie Celnej", przeprowadzili grę kontrolną w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry sporządzając z tej czynności protokół. Ustalono, że gra na automacie jest prowadzona o wygrane pieniężne (z automatu wypłacono wygrane pieniężne). Ponadto czynności te i zeznania świadka - pracownicy restauracji - pozwoliły na ustalenie sposobu działania przedmiotowego urządzenia, dając podstawę do jego kwalifikacji do gier jako losowych, tj. podlegających u.g.h. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na wizualizacji bębnów ekranie automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gry na przedmiotowym automacie zawierają element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Efektywność grającego ogranicza się jedynie do uruchomienia gry poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku "START" powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów. Oznacza to, że użytkownik decyduje o momencie rozpoczęcia gry, ale nie ma wpływu na wynik, którego uzyskanie ma charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i 14 u.g.h. organ odwoławczy wskazał,

że przepisy art. 6 i 14 tej ustawy nie były podstawą prawną decyzji organu pierwszej instancji. Dyrektor wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automacie spełniającym definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Podniesiono, że art. 89 u.g.h., nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37) - dalej jako "Dyrektywa 98/34", a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, w decyzji Naczelnika nie zostały naruszone przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Badając zastosowane w sprawie przepisy, zgodnie z zaleceniami wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE" z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ odwoławczy nie stwierdził, aby determinowały one jakikolwiek istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, jakimi są przedmiotowe automaty do gier.

III.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej jako "WSA") w Gdańsku Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego D. S., wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona skarżąca wniosła o przedstawienie przez WSA w Gdańsku, na podstawie

art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu - dalej jako "TK", pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy

z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) - dalej jako "k.k.s.", są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także

o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej jako "P.p.s.a", postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez TK odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11

i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek

w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności,

tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.

Niezależnie od powyższych zarzutów zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

3. art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

4. art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

IV.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

V.

W piśmie procesowym z 26 stycznia 2016 r. strona skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, przedstawiając dodatkowe uzasadnienie, oparte na najnowszym orzecznictwie sądów krajowych (w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego

- dalej jako "NSA", i Sądu Najwyższego - dalej jako "SN"), oraz na orzecznictwie TK

i TSUE, a także stanowisku doktryny. Do pisma załączono kserokopie orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych oraz TSUE, które - w ocenie strony - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

VI.

Podstawowym celem i efektem kontroli sądowej jest eliminowanie z obrotu aktów

i czynności organów administracji publicznych niezgodnych z prawem i przywrócenie stanu zgodnego z prawem poprzez wydanie orzeczenia odpowiedniej treści. Sąd administracyjny został bowiem wyposażony w funkcje kontrolne działalności administracji publicznej,

co oznacza, że w przypadku zaskarżenia decyzji, sąd bada jej zgodność z przepisami prawa (art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych

(Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 3 i art. 145 P.p.s.a.).

Oceniając zaskarżoną decyzję organu odwoławczego oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, zgodnie z kryterium legalności, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa. Organy administracji w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zebrały materiał dowodowy, który wnikliwie oceniły w kontekście prawidłowo przywołanego stanu prawnego, zaś wyciągniętym wnioskom nie sposób zarzucić dowolności.

Należy podkreślić, że sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego, a jedynie wskazuje, które ustalenia organu zostały przez niego przyjęte, a które nie (wyrok NSA

z 6 lutego 2008 r. sygn. akt II FSK 1665/06, LEX nr 471526), zatem oceniając stan faktyczny ustalony w sprawie, Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd.

Stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.

VII.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Powyższa kwestia była już przedmiotem wypowiedzi WSA w Gdańsku, który wyrokami z 27 stycznia 2016 r. (sygn. akt I SA/Gd 1559-1560/15, I SA/Gd 1595-1596/15), z 15 grudnia 2015 r. (sygn. akt I SA/Gd 1418-1420/15), z 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt

I SA/Gd 1144-1145/15), czy z 4 listopada 2015 r. (sygn. akt I SA/Gd 926-928/15), oddalił skargi Spółki.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniach wyżej przywołanych orzeczeń.

Podstawę prawną działania organów stanowią dyspozycje przepisów art. 89 i art. 90 u.g.h. Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor wskazał, że w lokalu "B" w T. przy ul. [...] urządzane są gry na automacie APOLLO GAMES nr [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Ustalono, że automat nie posiada oznaczeń - brak tabliczek znamionowych, brak numerów decyzji, numerów rejestracji, brak poświadczeń rejestracji GL-1. Funkcjonariusze celni przeprowadzili grę testową, w trakcie której - w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry - wykazano, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), mają charakter losowy (umiejętności gracza nie mają wpływu na przebieg gry) i są prowadzone o wygrane pieniężne. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalono ponadto, że urządzającym gry była Spółka, nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

W tak ustalonym stanie faktycznym należy dokonać wykładni zastosowanych

w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym - wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni

(por. B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008;

zob. również M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy

w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, mają bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na względzie słowniki języka polskiego, należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, PWN, Warszawa, 1969, s. 350; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei

w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.), Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). W Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera i R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1969, s. 72; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski, Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) NSA podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków.

W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów (wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów u.g.z.w., jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność,

w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca). Z kolei w uzasadnieniu wyroku NSA z 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku WSA w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt

VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania u.g.z.w., jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w u.g.h. podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku

z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd ten wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o jakich mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy za organem drugiej instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów baru, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in.

w protokole kontroli. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia?

Powyższa kwestia była przedmiotem wypowiedzi NSA w wyroku z 25 listopada

2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (dostępny na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu tego wyroku.

W uzasadnieniu ww. wyroku NSA podniósł, że istotnie art. 14 u.g.h. oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy już prima facie stanowią unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec więc wyraźnego uznania przez TSUE (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34, oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego",

jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej - postawić należy pytanie odnośnie do tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można

w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego - uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wiąże

z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji, oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 TK orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej

i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11, oraz postanowień Dyrektywy 98/34, zdaniem Sądu, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy.

Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie

z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością.

Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie podważa argument, który odwołuje się do wyroku TSUE

z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy orzeczenie TSUE wydane w "sprawie greckiej", jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej u.g.h., a tym samym, czy bazująca na jego podstawie argumentacja jest w ogóle uzasadniona.

W odniesieniu do tej kwestii podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że ramy prawne, w których w wymienionej sprawie orzekał TSUE (por. zwłaszcza pkt 6-11,

ze szczególnym uwzględnieniem pkt 8 - "specjalne pozwolenia" oraz pkt 9-10 - "sankcje") w żadnym wymiarze ani też zakresie nie korespondują z ramami prawnymi sprawy,

w której Trybunał orzekał przywołanym powyżej wyrokiem z 19 lipca 2012 r. Zasadnicze

i istotne różnice - gdy chodzi o regulacje krajowe - ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią więc niezasadną sugestię (wręcz tezę)

o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej" na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Należy jednocześnie podkreślić, że podstaw ku temu nie daje i stanowisko samego TSUE, który sam akcentuje potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05.

W tym też kontekście nie można tracić z pola widzenia tej istotnej okoliczności,

że o ile w "sprawie greckiej" - uwzględniając jej ramy prawne, w tym w szczególności unormowania greckiej ustawy w zakresie odnoszącym się do ustanowionych na jej gruncie zakazów prowadzenia (zasadniczo wszelkich) gier, i to zarówno w miejscach publicznych, jak i prywatnych oraz w zakresie odnoszącym się do sankcji za naruszenie tego zakazu (ich katalog obejmował zarówno kary pozbawienia wolności, jak i grzywny) - za przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34, TSUE uznał przepisy ustanawiające wymienione zakazy, jak i przepisy je sankcjonujące (por. pkt 50-57), o tyle w wyroku wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, ograniczył się jedynie - odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C-65/05 i wydanego w niej wyroku - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Co przy tym nie mniej istotne, o ile

w sprawie C-65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 u.g.h., co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem" a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że TSUE, m.in. w wyroku

z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 (CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL) orzekł, iż przepisy techniczne są, w rozumieniu Dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25).

Z kolei w wyroku z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 (Postępowanie karne przeciwko Lars Erik Staffan Lindberg) Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia,

nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 Dyrektywy 83/189 (pkt 87

i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach C-390/99 (Canal Satélite Digital SL przeciwko Adminstración General del Estado, pkt 45) i C-278/99 (Postępowanie karne przeciwko Georgius van der Burg, pkt 20).

Skoro więc art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami".

Nie ustanawia on bowiem ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Jest to nieuzasadnione tym bardziej,

że - jak już to podkreślono - na potrzebę uwzględniania różnic zwraca uwagę sam TSUE, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C-65/05.

Z przedstawionych powodów za niezasadne uznać należy więc stanowisko odnośnie do technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h.

W świetle dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie dość, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych

w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i 2 oraz 90 ust. 1 i 2 u.g.h., a przez to - jak należałoby przyjąć - również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne.

W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa TK.

W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r. sygn. akt P 9/08, Trybunał stwierdził,

że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r. sygn. akt K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r. sygn. akt SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z 21 października 2015 r. sygn. akt

P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742). W sprawie tej przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w uzasadnieniu tego orzeczenia

TK wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Powyższe uzasadnia przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do

art. 14 u.g.h.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89

(i art. 90) u.g.h., a w tym kontekście chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego

w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie

z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich.

Powyższe znajduje swoje potwierdzenie np. w wyroku TK z 11 maja 2005 r.

sygn. akt K 18/04, oraz w takich przykładach z orzecznictwa TSUE, jak wyroki w sprawie

C-11/70 (Internationale Handelsgesellschaft mbH przeciwko Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel) i C-260/89 (Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE i Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou przeciwko Dimotiki Etairia Pliroforissis i Sotirios Kouvelas i Nicolaos Avdellas i innym).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom

w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach.

W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też

w końcu przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane, oraz wydania przez ten organ orzeczenia

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i 2 tej ustawy.

Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego

w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok z 18 grudnia 2014 r.

w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem m.in. wyłączona

w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego

i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok TSUE z 8 października 1987 r.

w sprawie C-80/86). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu

art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Wszystkie powyżej przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski powodują, że w odniesieniu do spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach NSA z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15, i z 21 października 2015 r. sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15 (wszystkie dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania powinien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego wyroku TK w sprawie P 4/14.

W ocenie Sądu nie stanowi naruszenia zasad postępowania podatkowego (art. 121 § 1 i 2, art. 124 O.p.) oraz zasad postępowania dowodowego (art. 180 § 1, art. 184,

art. 187 i art. 191 O.p.) dokonanie oceny prawnej odmiennej od treści opinii zaoferowanych przez stronę.

Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej przez organy oceny losowego charakteru gry. Wywody strony prezentowane w uzasadnieniu skargi stanowią polemikę z oceną organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku" określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.).

Sąd uznaje za prawidłową dokonaną w zaskarżonej decyzji ocenę, że sporny automat do gry ma charakter automatu losowego, gdyż zręczność gracza nie wpływa na wynik gry.

W ocenie Sądu, Dyrektor prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego

w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia. Przeprowadzony eksperyment pozwolił ustalić, że gra zawiera element losowości. Wynik gry jest bowiem niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji wyświetlanych znaków na wizualizacji bębnów automatu decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Efektywność grającego ogranicza się jedynie do uruchomienia gry poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry jest już od niego całkowicie niezależny. Naciśnięcie przycisku "START" powodowało zmianę symboli na ekranie automatu, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, za co odpowiada oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. W przypadku ustawienia się odpowiedniej sekwencji symboli grający uzyskiwał odpowiednią ilość punktów, przy czym gra prowadzona była o wygrane pieniężne.

Jak już wyżej wskazano, wyrokiem z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny rozpoznał pytanie WSA w Gliwicach dotyczące konstytucyjności karania sankcją administracyjną i karną za nielegalne urządzanie gier hazardowych na automatach. TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Tym samym, zarzut skarżącej w powyższym zakresie uznać należało za bezzasadny, a wniosek strony o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez TK odpowiedzi na pytania prawne WSA w Gliwicach za bezprzedmiotowy.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.