Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1285/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust 1, art. 48
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Protokolant St. sekretarz sądowy Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzenia odwołania Spółki od decyzji znak [...] z dnia [...]r ., odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., udzielającej Spółce z o.o. ""A" " zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w zakresie wnioskowanej przez Spółkę zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności utrzymał w mocy decyzję wydaną przez Dyrektora Izby Celnej w K.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce z o.o. ""A" " zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Integralną część ww. decyzji stanowi Załącznik Nr 1, zawierający wykaz 56 punktów gier, na które udzielono zezwolenia w powyższym zakresie. W punkcie 5 decyzji ustalono również nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 24 marca 2010r. tj. 12 miesięcy od dnia udzielonego zezwolenia.

Pismem z dnia [... ] r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] . poprzez przedłużenie określonego w przedmiotowej decyzji terminu rozpoczęcia działalności do dnia [...] r. W uzasadnieniu wniosku podniosła, że rozpoczęła działalność w zakresie objętym zezwoleniem w 30 punktach gier wskazanych w zezwoleniu, natomiast brak uruchomienia pozostałych 26 punktów gier było wynikiem okoliczności, na które Spółka nie miała bezpośredniego wpływu.

Uwzględniając wniosek - Dyrektor Izby Celnej w K. , decyzją znak [...] z dnia [...] r., kierując się treścią m.in. art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [.. .] r. w zakresie pkt 5 i ustalił nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień [...] r.

Pismem z dnia [...] r. Spółka, wystąpiła z kolejnym wnioskiem do Dyrektora Izby Celnej w K. o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z [...]r . poprzez przedłużenie określonego w przedmiotowej decyzji terminu rozpoczęcia działalności do dnia [...] r. Spółka ponownie podniosła, iż dotychczas uruchomiła działalność w 30 punktach gier, zaś do uruchomienia zostaje 26 punktów.

Decyzją z dnia [...]r . Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...]r ., udzielającej Spółce z o.o. ""A" " zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w zakresie wnioskowanej zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności.

Spółka nie zgadzając się z rozstrzygnięciem podjętym przez organ pierwszej instancji, pismem z dnia [...] r., wniosła odwołanie od decyzji z dnia [...]r ., wnosząc ojej uchylenie w całości i orzeczenie o zmianie ww. o okres dalszych 6 miesięcy licząc od dnia [...] r."

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie wydane jako organ pierwszej instancji co stało się przedmiotem skargi do WSA w Gliwicach, który wyrokiem z 17 lutego 2012r oddalił skargę.

Od powyższego wyroku Spółka wniosła skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem o sygn. akt. II GSK 1265/12 z dnia 17 grudnia 2013r. uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 17 lutego 2012r., sygn. akt II SA/G1 1173/11 jak również uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia [...] r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] r. znak [...] .

W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in., że dokonana przez Sąd 1 instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 1 ] dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa, gdyż Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE błędnie odczytał określone w tej normie kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11.

Sąd wskazał, iż ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania ¡podmiotów urządzających gry. Taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. W opinii Sądu przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów, natomiast ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, i w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. NSA wskazał, że nie jest władny tego dokonać podobnie jak sąd administracyjny 1 instancji, należy to bowiem do organów administracji. Jednocześnie Sąd wskazał, że organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE.

Po przekazaniu akt sprawy przez WSA w Gliwicach, w ramach prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia 18 marca 2014r. dopuszczono jako dowód w sprawie: pismo Izby Celnej w P. - Wydział Laboratorium Celne znak [...] z dnia [...]r ., dotyczące możliwości dokonania modyfikacji oprogramowania lub zmian konstrukcyjnych automatów do gier o niskich wygranych oraz pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów znak [...] z dnia [...]r . zawierającego informacje dotyczące eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych.

W konsekwencji prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Celnej w K. , decyzją znak [...] z dnia [...] r., odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r,, udzielającej Spółce z o.o. ""A" " zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] - w zakresie wnioskowanej przez Spółkę zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności.

Od decyzji tej Spółka, złożyła odwołanie w którym zarzuciła:

- bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 48 ust.1 w u.g.h. zakazującego zmiany przedłużania terminu do rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w związku z bezpodstawnym niezastosowaniem art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podczas gdy przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.lJ.UEL.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś wniosek Strony Skarżącej winien być uwzględniony na mocy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych;

- naruszenie art. 48 w zw. z art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, polegające na błędnym przyjęciu, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia oraz odmowę przedłużenia zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 u.g.h. w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania (oraz warunkowego przedłużania) zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami i jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej normy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza także odesłanie do regulacji w zakresie przedłużania zezwoleń do reguł ogólnych dla zmiany decyzji.

W uzasadnieniu Spółka podniosła iż wyrok TSUE z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazuje, iż TSUE co do zasady przesądził o charakterze przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów technicznych. Ponadto stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaniem Spółki, w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów z art. 129 ust. 2, art 135 ust. 1 i 2 oiaz z art. 138 ust., art. 48 ust. 1 ustawy. Spółka przedstawiła również argumentację wskazującą, iż kwestionowane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych bezpośrednio wpływają na obrót automatami lub ich właściwości. Zdaniem Spółki naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych wobec jednostek. W dalszej części uzasadnienia odwołania Spółka wskazuje, że art. 48 ust. 1 jest przepisem odnoszącym się do materii wygaśnięcia zezwolenia, gdyż przedłużenie zezwolenia jest instrumentem pozwalającym na uniknięcie tego wygaśnięcia w sytuacji, gdy podmiot posiadający zezwolenie nie rozpoczął prowadzenia działalności w danym miejscu. Jednocześnie wskazuje na regulację art. 121 u.g.h., która w opinii Spółki wyłącza w całości stosowanie art. 48 u.g.h. Spółka stwierdza, że w zakresie wygaśnięcia zezwolenia, które było przedmiotem postępowania przed Dyrektorem Izby Celnej, regulacja ustawy o grach hazardowych i ustawy o grach i zakładach wzajemnych przewidują zupełnie odmienne postanowienia. Wskazuje, że podstawą orzeczenia Dyrektora Izby Celnej był w szczególności art. 48 ust. 2 u.g.h. jednakże, w ocenie Spółki, powyższy przepis nie może mieć do niej zastosowania, a regulacją właściwą jest art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka wywiodła, że w zakresie wygaśnięcia zezwoleń (całej regulacji art. 48 u u.g.h. ) ustawodawca w przepisie 121 ustawy o grach hazardowych odsyła do ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wobec czego organy stosujące prawo są bezwzględnie związane przepisami przejściowymi i nie mogą wybierać, jako właściwej, danej regulacji prawnej na zasadzie dowolności. Na poparcie swojej argumentacji Spółka powołała się na stanowisko WSA w Kielcach zawarte w wyroku z dnia 30 listopada 2013r. o sygn. akt II SA/Ke 709/12, które zdaniem Strony zapadło na gruncie identycznego stanu faktycznego. W związku z powyższym wywiodła, że poprzez regulację art. 121 ustawy o grach hazardowych ustawodawca odsyła do reguł starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie przedłużania zezwolenia celem zapobiegnięcia jego wygaśnięciu z mocy art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, natomiast pod rządami starej ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia było dopuszczalne na mocy procesowych reguł ogólnych, bez ograniczeń co do krotności oraz terminu takiego przedłużenia.

Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownym rozpatrzeniu sprawy w kontekście obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporną decyzję.

Zauważył odnosząc się do wniosku Spółki, że decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...]r ., o zmianę której Spółka wnioskuje, jest decyzją ostateczną, na mocy której Spółka nabyła prawa w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , zatem jej wzruszenie może nastąpić w trybie środków nadzwyczajnych. Zgodnie art. 253a Ordynacji podatkowej decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawa, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub waży interes strony.

Badając istnienie przesłanek w niniejszej sprawie z w/w regulacji Dyrektor stwierdził, że w sprawie istnieją przepisy szczególne wykluczające zmianę ww. decyzji, we wnioskowanym przez Spółkę zakresie. Są nimi przepisy u.g.h.

Z treści art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustawodawca wprowadził wyjątki od zasady uregulowanej w art. 129 ust. 1 ustawy. I tak art. 135 ust. 1 stanowi, iż zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność, w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Za kluczowe znaczenie w sprawie uznał organ art. 48 ust. 1 u.g.h. , który stanowi, iż podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

W przepisie tym, zdaniem organu odwoławczego, zawarta jest generalna zasada odnosząca się do wszystkich zezwoleń, w tym także zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, umożliwiająca jednokrotne przedłużania terminu rozpoczęcia działalności.

Organ stwierdził, iż Spółka ""A" " skorzystała już z możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 6 miesięcy, uzyskując zmianę przedmiotowego zezwolenia decyzją znak [...] z dnia [...] r., w której Dyrektor Izby Celnej w K. , kierując się treścią m.in. art. 48 ust. 1 u.g.h. zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. w zakresie pkt 5 - ustalając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień 24 września 2010r.

W świetle powyższego oraz obowiązującego stanu prawnego, brak jest możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, bowiem został on już raz przedłużony o 6 miesięcy.

Niezależnie od powyższego, zdaniem Dyrektora, w niniejszej sprawie Spółka nie wykazała również dostatecznie przesłanki ważnego interesu strony, czy też .interesu publicznego. Spółka uzyskała już przedłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] o 6 miesięcy, tym samym w opinii organu odwoławczego, dysponowała odpowiednio długim okresem czasu (łącznie 18 miesięcy) na uruchomienie wszystkich punktów gier. Podnoszona przez Spółkę zmiana stanu prawnego "delegalizującego" działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi argumentu, bowiem zmiana przepisów umożliwia prowadzenie działalności w przedmiotowym zakresie do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w punktach gier objętych tymże zezwoleniem. Ponadto nowe regulacje ogłoszone zostały w Dz. U. Nr 201, poz. 1540 w dniu 06 listopada 2009 r., zatem Spółka miała możliwość udzielić odpowiednich wyjaśnień i zapewnień osobom władającym lokalami. Składając wniosek o wydanie przedmiotowego zezwolenia Spółka zadeklarowała, iż uruchomi wszystkie punkty gier najpóźniej do 12 miesięcy od wydania ww. zezwolenia (stopniowo po 20 punktów), co stanowiło także podstawę do wydania zezwolenia i określenia w nim nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. W przedłużonym o 6 miesięcy terminie rozpoczęcia działalności Spółka nie uruchomiła żadnego punktu gier gdyż, jak wynika z wniosku, nadal pozostało do uruchomienia 26 punktów. Ponadto Spółka aktualnie prowadzi działalność w 13 punktach gier, w których eksploatuje jedynie po jednym automacie do gier o niskich wygranych, nie wykorzystuje więc możliwości w pełnym zakresie (do 3 automatów w punkcie).

Za uwzględnieniem wniosku, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. , nie przemawia również interes publiczny z uwagi na cel wprowadzonych rozwiązań w tym akcie prawnym tj. zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, co wynika z uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych.

Dodatkowo organ podniósł, że obecnie nie jest możliwe przedłużenie określonego w rzeczonym zezwoleniu nieprzekraczalnego terminu do rozpoczęcia działalności, gdyż Strona wnosiła o przedłużenie terminu do dnia 24 marca 2011 r., nadto termin określony w zezwoleniu już de facto został przekroczony.

Dyrektor nie podzielił zasadności zarzutu, iż w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 121 u.g.h. Podkreślił, że przedmiotem niniejszej sprawy nie jest kwestia wygaśnięcia zezwolenia, jak również podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie stanowił przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. Natomiast przepis art. 121 u.g.h., stanowi, iż do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei z treści art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, że zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Należy również mieć na uwadze pogląd ukształtowany w orzecznictwie, zgodnie z którym przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie gier w terminie określonym w tym przepisie i ma on charakter dyscyplinujący. Wobec czego regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji niepodjęcia działalności w żadnym punkcie gier, stanowiąc w takim przypadku podstawę do wygaśnięcia zezwolenia w całości, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęty jest pogląd, że przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym (zob. m. in. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX nr 505806). Zatem z art. 121 u.g.h. nie wynika możliwość przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ powołując się na wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2013r i art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( stwierdził, iż jest związany oceną prawną wyrażoną w orzeczeniu sądu, która wiąże w tej sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia.

W konsekwencji odnosząc się do twierdzenia Spółki, iż przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, Dyrektor rozważył również charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych uznając, że regulacje te nie stanowią przepisów technicznych.

Wskazał iż TSUE z w wyroku dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia wżycie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych (teza 33 wyroku). Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życic ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (teza 34 wyroku). Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (teza 35 wyroku).

Trybunał stwierdził, iż w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (teza 37 wyroku). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (teza 39 wyroku).

W konsekwencji Trybunał orzekł, iż Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Odnosząc powyższe tezy na grunt rozpoznawanej sprawy zdaniem Dyrektora przepisów u.g.h. dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie sposób uznać za "inne wymagania", o których mowa w art. I pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, gdyż mają zupełnie inny charakter i nie wpływają one na sposób używania produktu (automatu), ani na jego możliwe zastosowanie, a jedynie wprowadzają zmiany w zakresie świadczenia usług za jego pomocą. Ponadto przepisy ustawy o grach hazardowych nie różnicują automatów według wysokości stawki i wygranej ustanawiając jedną definicję obejmującą wszystkie rodzaje automatów, także te, które dotychczas określane były jako automaty o niskich wygranych ( art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy). Definicja zawarta w art. 129 ust. 3 ustawy, która odpowiada definicji obowiązującej na gruncie uchylonych przepisów, stosowana jest wyłącznie na potrzeby przepisów przejściowych. Ustawa znosi zatem podział automatów na automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier oraz przewiduje możliwość prowadzenia działalności w tym zakresie w ramach uzyskanych koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustawa nie wprowadza również ograniczeń dla importu lub eksportu automatów o niskich wygranych. Obrót tymi urządzeniami nie podlega żadnym ograniczeniom. Ustawa określa jedynie warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, w zakresie wskazanym w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

Podmiotom urządzającym przed 2010 r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji, ustanowiono przepisy przejściowe. Wskazane podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone, zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych, na okres 6 lat. Wprowadzone rozwiązania z jednej strony chronią prawa nabyte przedsiębiorców, którzy rozpoczęli działalność jeszcze na gruncie starej ustawy, z drugiej natomiast strony zapewniają równouprawnienie podmiotów gospodarczych na rynku gier hazardowych.

Zmiana systemu reglamentacji nie oznacza zatem zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych. Wskazane przepisy odnoszą się wyłącznie do wskazania miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w kasynach gry, natomiast nie wpływają na sposób używania produktu ani jego możliwe zastosowanie. Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach. Niewątpliwie uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry wiąże się z koniecznością spełnienia większej liczby formalności i poniesieniem większych nakładów finansowych, niż miało to miejsce w przypadku uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor za słuszne uznał stanowisko, że w kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, nie sposób analizować wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jak wynika bowiem bowiem z pkt 2 preambuły do Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. Ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jak wskazał Trybunał, umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, co nie oznacza jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu.

Ponadto TSUE jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku).

Organ powołał się na wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie C-267/03 (Lindberg) w którym stwierdzono, iż nawet ograniczenie możliwości używania produktu nie oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Trybunał uznał (pkt 76 i 77 uzasadnienia wyroku), że aby uznać przepisy za przepisy techniczne cyt.: " (...) musi tu chodzić o przepisy, których zakres wyraźnie wykracza poza zacieśnienie możliwości używania spornego produktu do pewnych możliwych zastosowań, a zatem które nie sprowadzają się do zwykłego ograniczenia używania tego produktu. (...) ta kategoria przepisów technicznych dotyczy w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie danego produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. “

Dlatego też nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. Dyrektywy a jedynie taki, który, jak wskazuje Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny. Oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy wziąć pod uwagę następujące kwestie:

6) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

7) możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

8) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, dozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, nie tylko jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny.

Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało zatem poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej, bowiem polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Organ dokonał analizy towarów objętych kodem CN 95043010 (kod obejmuje gry uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem) stwierdzając iż jeżeli chodzi o Unię Europejską to największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2007r. Od 2008r. liczba ta spadała, aby w 2011r. ponownie wzrosnąć. Jak zatem z powyższego wynika nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009r. i w 2010r. ta liczba ponownie wzrosła w 2011r.

Ponadto z posiadanych informacji dotyczących gier wynika, że pomimo dużej liczby posiadających w 2009r. poświadczenie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, w punktach gier działało tylko 62% wszystkich zarejestrowanych automatów. Na co niewątpliwie wpływ miały stwierdzone nieprawidłowości w toku kontroli automatów, zatrzymanie przez organy automatów nie spełniających wymogów ustawowych, usuwanie automatów z punktów gier przez samych właścicieli, które to działania również niewątpliwie przyczyniły się do zmniejszenia ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych. Konsekwencją wykrywanych nieprawidłowości (w 2009r. przeprowadzono 7379 kontroli, podczas których wykryto w 3379 przypadkach nieprawidłowości i uchybienia, co stanowi 45,7% ogółu kontroli) w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych było wydawanie znaczącej ilości decyzji cofających zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei w 2010r. stwierdzono 1624 nieprawidłowości, a w 2011r. - 1163 nieprawidłowości, w tym nieprawidłowości w zakresie przekroczenia stawki za udział w grze.

Organ odniósł się również do oceny Trybunału, że przy ocenie, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać na sprzedaż tych automatów uwzględnić należy okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Wskazał, iż maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów. Jednak działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych podlegała reglamentacji i limitom w oparciu o o grach i zakładach wzajemnych, która przewidywała wymóg uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w punktach, gdzie jednym punkcie można było zainstalować maksymalnie 3 automaty do gier o niskich wygranych i wprowadzała ograniczenie dotyczące usytuowania punktów gry.

Natomiast u.g.h. przewiduje, że w kasynach gry (na których prowadzenie należy uzyskać koncesję) można umieścić od 5 do 70 sztuk automatów, natomiast minimalna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4. Istotnym jest, że znaczną część działalności kasyna gry stanowi działalność w zakresie gier na automatach. Polski ustawodawca wprowadzając zmiany w prawie w zakresie gier hazardowych, podniósł limit automatów do gier, jakie mogą być eksploatowane w kasynach gry (zgodnie z ustawą z 1992r. było to 5 do 30 automatów), mając na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry, co jest istotne dla oceny tych przepisów, a także ich wpływu na rynek automatów do gier.

Zatem decyzja, jakie automaty do gier zostaną umieszczone w kasynie gry, pozostaje w gestii właściciela kasyna (mogą to być również automaty o niskich wygranych). Podsumowując ten zakres rozważań organ podkreślił, że u.g.h. nie stworzyła nowych barier handlowych, ponieważ automaty o niskich wygranych, jako automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, mogą być używane w kasynach gry. Podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to zatem do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora

Ustawodawca wprowadzając u.g.h. założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych , co odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Zatem zdaniem Dyrektora przepisy polskie nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Dopuszczają bowiem znacznie szersze niż marginalne zastosowanie automatów o niskich wygranych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać biorąc pod uwagę dotychczas obowiązujące regulacje oraz specyfikę sektora gier hazardowych.

W kwestii natomiast wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów wskazać należy, że, jak już podniesiono wyżej, zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach dotychczas uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesje na prowadzenie kasyna gry, a ponadto automaty mogą być również sprzedane innym podmiotom prowadzącym już kasyna gry.

Ponadto automaty o niskich wygranych mogą być przeprogramowane, na przykład w sposób umożliwiający wypłatę wyższych wygranych bądź uniemożliwiający wypłatę jakichkolwiek wygranych .stąd możliwe jest zastosowania automatu, które wypełniałoby przesłanki do uznania gry za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy.

Obecnie aktualnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach czy w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Zatem automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach. Możliwe jest również inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów tak, by funkcjonowały jako automaty do gier. Ponadto, istnieje możliwość takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor zauważył, iż jednym z podstawowych celów u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Ustawa ta wprowadzając ograniczenia w dostępności do gier na automatach o niskich wygranych zmniejsza zatem możliwości korzystania z tych gier, a tym samym zmniejsza ryzyko uzależnienia od hazardu.

Reasumując organ stwierdził, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych. Wobec przedstawionych wyżej argumentów, zdaniem Dyrektora kwestionowane przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż produktów, i nie powodują marginalizacji wykorzystania. Niemniej ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany.

Organ na poparcie swego stanowiska, że sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji odwołał się do orzecznictwa sądowoadministarcyjnego w tym wyroków WSA w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/Gl 1713/12, WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012r. sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r. sygn. akt III SA/Wr 334/13, WSA w Poznaniu z dnia 26 września 2013r. sygn. akt SA/Po 243/13 stwierdzającego, że zamieszczone w ustawie o grach hazardowych przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony postawił organowi zarzut niezasadnego zastosowania art. 48 u.g.h. gdyż powołany przepis stanowi regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), co w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy przez Komisje Europejską powoduje że nie może być on stosowany.

Powołując się na wyrok TSUE C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazał, iż istotny wpływ na spadek liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych miała też regulacja z art. 48 ust. 1 u.g.h. zakazująca zmiany terminu rozpoczęcia działalności, zwłaszcza w kontekście konsekwencji prawnej niedochowania terminu przewidzianej w art. 48 ust. 2 ustawy. Również przedmiot poszczególnych spornych przepisów, których dotyczyły pytania prejudycjalne oraz wyrok TSUE jest jednolity i obejmuje akt administracyjny w postaci zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w różnych jego aspektach prawnych: wydania, zmiany i przedłużenia, co dodatkowo wspiera pogląd pełnomocnika Strony o konieczności łącznego analizowania "technicznego" charakteru ww. przepisów, gdyż wspólnie tworzą one całościową regulację, która łącznie wpływa na możliwość wykonywania działalności w zakresie automatów o niskich wygranych, a poprzez to na możliwość używania samego produktu, jego sprzedaż i właściwości.

Zaznaczył pełnomocnik, że pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych brak było ograniczenia w zakresie krotności zmian zezwolenia odnośnie terminu do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych. Końcowy termin takich zmian ograniczony był jedynie w sposób naturalny - terminem ważności udzielonego na 6 lat zezwolenia.

Ponadto zdaniem pełnomocnika w świetle przedmiotowego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, koniecznym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Pełnomocnik podkreślił, iż w całym dotychczasowym orzecznictwem TSUE jednoznacznie wskazuje się, że konsekwencją nienotyfikowania "przepisów technicznych" jest ich bezskuteczność wobec jednostek, niewymagająca wcale interwencji Sądu Konstytucyjnego ani Ustawodawcy, gdyż bezskuteczność ta nie jest tożsama z "nieważnością" czy też "nieobowiązywaniem" przepisu, a wynika z podstawowych zasad prawa UE jakimi są skutek bezpośredni oraz nadrzędność prawa unijnego. Również zdaniem pełnomocnika strony NSA uznał, że "dokładna i jednoznaczna odpowiedź Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w przedmiocie wykładni prawa wspólnotowego w praktyce determinuje treść orzeczenia sądu krajowego w danej sprawie, a także mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii, faktycznie ma moc powszechnie obowiązującą" (vide: wyrok NSA z dnia 19 września 2008 r., I GSK 1038/07).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu jest decyzja organ odwoławczego, którą organ utrzymał mocy decyzję organu I instancji którą stwierdzono, iż Spółka ""A" " skorzystała już z możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 6 miesięcy, uzyskując zmianę przedmiotowego zezwolenia decyzją znak [...] z dnia [...] r., w której Dyrektor Izby Celnej w K. , kierując się treścią m.in. art. 48 ust. 1 u.g.h. zmienił decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. w zakresie pkt 5 - ustalając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień [...] r.

Zgodnie z art. 129 ust.1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 135. ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. ( ust.2).

Jak stanowi art. 48 ust. 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Przed przystąpieniem do analizy prawidłowości decyzji w zakresie odmowy zmiany decyzji odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r., znak [...] , w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności przypomnieć należy iż jest ona następstwem wyroku NSA z 17 grudnia 2013r sygn. akt II GSK 1265/12 którym to wyrokiem uchylono poprzednie orzeczenie Sądu w tym zakresie jak i orzeczenia organów rozstrzygające wniosek o zmianę przedmiotowego zezwolenia w zakresie zmiany terminu rozpoczęcia działalności w zakresie automatu o niskich wygranych. NSA w wydanym orzeczeniu z dnia 17 grudnia 2013r. nie zanegował możliwości zastosowania art. 48 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 1 tej ustawy, jednak zastosowanie w sprawie tego przepisu uzależnił od stwierdzenia ich technicznego lub nietechnicznego charakteru, wskazując na konieczność analizy sprawy w tym zakresie. W opinii NSA przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ani też orzekających w sprawie organów, natomiast ocena czy przepisy te są przepisami technicznymi, i w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Jednocześnie Sąd wskazał, że organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE.

Organ zatem, przy ponownym rozpoznaniu sprawy był związany oceną prawną i wskazaniami Sądu wyższej instancji co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnym orzeczeniu tego Sądu, zgodnie bowiem z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby, zaś według art. 153 ustawy p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak i kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. W pojęciu ocena prawna mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego.

Sąd po zapoznaniu z treścią spornej decyzji stwierdził, iż organy zrealizowały zalecenia wynikające z treści wyroku NSA dokonując analizy spornych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem oceny czy są one przepisami technicznymi i jako takimi bezskutecznymi wobec jednostek z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozpatrując ponownie sprawę Dyrektor Izby Celnej dokonał oceny charakteru prawnego istotnych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia a to art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h, uwzględniając przy tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 TSUE. Ocena ta uwzględnia ewentualny wpływ konkretnych wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych na ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów.

Słusznie organ wskazał, iż strona wnioskowała w piśmie z [...]r . o zmianę decyzji ostatecznej ustalającej nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych co powodowało iż w sprawie po myśli art. 8 u.g.h. przy rozstrzyganiu wniosku należało mieć na względzie regulacje z art. 253 a Ordynacji podatkowej, który to stanowi, iż decyzja ostateczna na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Strona takiego ważnego interesu nie wykazała. Słusznie organ wskazał, iż Spółka uzyskując zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , zawarte w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., nabyła prawo do urządzania gier na automatach o niskich wygranych, ale jednocześnie została zobowiązana do wypełnienia określonych w nim obowiązków i warunków, w tym m.in. do: urządzania gier na automatach o niskich wygranych w oznaczonym terminie (6 lat) i w określonych 56 punktach gier z nieprzekraczalnym terminem rozpoczęcia działalności [...] . Spółka ""A" " skorzystała już z możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych o 6 miesięcy, uzyskując zmianę przedmiotowego zezwolenia decyzją znak [...] z dnia [...] r., w której Dyrektor Izby Celnej w K. , na podstawie min. art. 48 ust. 1 u.g.h. dokonał już zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r. w zakresie ustalenia nowego nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na dzień [...]r . Zatem słusznie wskazano, iż w świetle powyższego brak było możliwości przedłużenia nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, gdyż został on już raz przedłużony o 6 miesięcy . Zasadnie organ wskazał na brak nie istnienia ważnego interesu strony z uwagi na zmianę stanu prawnego w sytuacji gdy zmiana przepisów nie umożliwiała kontynuowania tej działalności, gdyż działalność w tym zakresie można było prowadzić aż do czasu wygaśnięcia zezwolenia w punktach gier objętych tymże zezwoleniem. Słusznie także ocenił Dyrektor brak w sprawie interesu publicznego mogącego przemawiać za zmianą decyzji ostatecznej, albowiem ten właśnie interes publiczny w postaci zwiększenia ochrony społeczeństwa, osób niepełnoletnich, poprawa praworządności porządku i bezpieczeństwa publicznego przemawiał za negatywnym załatwieniem wniosku.

Zdaniem Sądu prawidłowo organ uznał, że skoro podstawą rozstrzygnięcia jest art. 48 ust. 1 u.g.h., który przewiduje jednokrotne przedłużenie określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności, to wniosek strony nie mógł zostać uwzględniony, z uwagi na fakt, że termin rozpoczęcia tej działalności został już raz przedłużony do dnia 24 września 2010 r. Organ dokonał prawidłowej wykładni art. 48 ust.1 u.g.h. przyjmując, że zmiana decyzji w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności po dniu 1 stycznia 2010 r. jest niedopuszczalna, ponieważ spółka już raz skorzystała ze zmiany terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu. Ta okoliczność jest elementem stanu faktycznego, który musiał być uwzględniony przy rozpatrywaniu wniosku o zmianę udzielonego jej zezwolenia w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniu skarżącej, przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Ocena, czy sporne przepisy u.g.h., tj. art. 135 ust. 1 w zw. z art. 48 ust.1 stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

Przepisy art. 135 ust. 1 i art. 48 ust 1 u.g.h. wskazuje zasady na jakich to mogą być zmieniane zezwolenia na działalność na automatach o niskich wygranych i kwestie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia tej działalności. W żaden sposób nie określają wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż przepisy te nie odnoszą się do nich jako do produktów. Regulują jedynie kwestie dotyczące możliwości zmian w zezwoleniu w tym przedłużania, określonego w koncesji lub zezwoleniu, terminu rozpoczęcia działalności. Słusznie organ celny wskazał, że przepisy te również nie zakazują oraz nie ograniczaja, obrotu sprzedaży lub stosowania produktu. Nie można również uznać, że przepisy te ograniczają obrót automatami do gier o niskich wygranych. Odnoszą się one bowiem do prowadzenia działalności hazardowej m.in. świadczonej za pomocą ww. urządzeń. Sam zaś automat do gier o niskich wygranych nie jest przypisany ani do konkretnego zezwolenia, ani też punktu gier. Ustawodawca nie zakazuje bowiem dokonywania zmian w zakresie miejsca eksploatacji automatu. Powyższe znajduje potwierdzenie w art. 23c u.g.h. Przepis art. art. 135 ust. 1 i art. 48 ust 1 u.g.h. regulują kwestie zmiany nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności. Ustawodawca formułując treść przepisu wskazał, że podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może jednorazowo wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Brzmienie tego przepisu nie pozostawia organowi żadnego wyboru co do podjęcia decyzji w tym zakresie. Wydana uprzednio decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. wyczerpała już możliwość ponownego ubiegania się o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. w części dotyczącej określonego w punkcie V nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier o niskich wygranych. Zasadnie więc organ uznał , że art. 135 ust. 1 i art. 48 ust 1 u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem to przepisy o charakterze czysto proceduralnym, które nie kwalifikują się do przepisów technicznych, gdyż nie zawierają specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych.

Biorąc powyższe pod uwagę, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art.151 p.p.s.a.