Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1091/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5-7, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 14,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Sędziowie Sędzia NSA Anna Moskała Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Protokolant specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją trzech automatów do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Zaskarżoną decyzją, opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej (dalej także: "spółka", "zainteresowana" lub "ukarana") – utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] maja 2015 r. (Nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w kwocie 36.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatów do gier poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili – w lokalu [...] w J. przy ul. S., należącym do firmy [...] – kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualnie: Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej także "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"), w wyniku której stwierdzili eksploatowanie w tym lokalu automatów o nazwach: [...] (Nr [...]), [...] (Nr [...]) i [...] (Nr [...]).

Kontrolującym okazano umowę najmu zawartą pomiędzy skarżącą spółką a osobą prowadzącą wspomniany lokal. Według umowy (zawartej w dniu [...] sierpnia 2012 r.), skarżąca spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, i które nie mają charakteru losowego. Do dysponowania i rozporządzania automatami użytkowanymi w lokalu uprawniona jest wyłącznie spółka. Wynajmujący nie jest upoważniony do samodzielnego urządzania i prowadzenia gier na automatach lub oddania w użytkowanie automatów osobom trzecim. Spółka zobowiązała się także do zapłaty wynajmującemu miesięcznie ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 3.000 zł.

Na podstawie art. 89 u.g.h. oraz dokonanych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wobec spółki z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R.R. (wraz z jej uzupełnieniem), z przeprowadzonej ekspertyzy skontrolowanych urządzeń, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym.

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2015 r. poinformowano spółkę o uprawnieniach z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej (dalej: "op"). Spółka wypowiedziała się w zakresie zebranego materiału dowodowego i wniosła między innymi o przeprowadzenie szeregu dowodów z jej udziałem, z:

• oświadczenia strony w trybie art. 180 § 2 o.p.,

• przesłuchania w charakterze świadka M.S.,

• oględzin urządzenia połączonych z eksperymentem,

• przesłuchania w charakterze świadka R.R.,

• przesłuchania w charakterze świadka M.S.,

• przesłuchania strony, reprezentowanej przez Prezesa Zarządu,

• opinii biegłego w trybie art. 197 § 1 o.p.,

• ocen technicznych dotyczącej przedmiotowych urządzeń.

Organ pierwszej instancji odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, a po zakończeniu postępowania wydał opisaną na wstępie decyzję, ustalając, że gry na przedmiotowych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych). Nie były jednak prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W rezultacie organ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, w związku z eksploatacją poza kasynem gry skontrolowanych automatów.

II

Spółka odwołała się od tej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor Izby Celnej – po przedstawieniu zarzutów odwołującej się strony – wskazał na uregulowania przyjęte w: art. 2 ust. 3, art. 6, art. 89 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu odwoławczego, z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że gry urządzane na skontrolowanych automatach miały charakter losowy i niewątpliwie komercyjny. Wobec tego spełniono przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Wynika to z oględzin automatów, z przeprowadzonych eksperymentów i z opinii biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że gry urządzane na zbadanych automatach miały charakter losowy, gdyż grający nie miał żadnego wpływu na ich wynik. Spełniona została więc przesłanka losowego charakteru gry. O komercyjnym celu gier na skontrolowanych automatach przesądziła z kolei odpłatność za grę.

Organ wyższego stopnia podkreślił, że opinia biegłego sądowego (oraz jej uzupełnienie) sporządzone były na podstawie badania wykonanego znacznie później (od 2 do 4 lat, w zależności od automatu) niż przedłożone przez spółkę oceny techniczne przedmiotowych automatów do gier. Chociaż w obu przypadkach badane były te same urządzenia, jednak nie były one już w takim samym stanie technicznym. Badania, na które powołuje się spółka, nie mogą zatem kwestionować stanu urządzeń stwierdzonego później przez biegłego sądowego. Dlatego też organ pierwszej instancji odmówił przeprowadzenia dowodów z opinii przedstawionych przez spółkę.

W tym kontekście organ celny drugiej instancji nie zgodził się z zarzutem dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, pozostających w sprzeczności z sobą oraz ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120 i art. 121 § 1 o.p. i w związku z art. 91 u.g.h.). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy posłużył bowiem potwierdzeniu spójnej i jednoznacznej tezy, że skontrolowane urządzenia spełniały przesłanki pozwalające uznać gry na nich prowadzone za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. (losowy i komercyjny charakter gier). Bez znaczenia dla tego uznania pozostaje akcentowane przez spółkę (jako rzekomo dyskwalifikujące moc dowodową powołanej opinii biegłego i prawidłowość całego postępowania) nieodniesienie się do konieczności rozróżnienia gry o charakterze losowym od gry zawierającej wyłącznie element losowości.

Według Dyrektora Izby Celnej, ani opinia biegłego sądowego, ani wymowa zaskarżonej decyzji nie odnoszą się do kwestii występowania "elementu losowości" (w opinii takie sformułowanie nie występuje), wskazując na "charakter losowy" gier urządzanych na spornych urządzeniach (stąd, na podstawie art. 2 ust. 5 u.g.h., wywiedziono tezę o charakterze gier). Zarzut w tym zakresie jest więc całkowicie chybiony.

Odnosząc się jednak teoretycznie do relacji obu określeń, organ odwoławczy podniósł, że według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do brzmienia art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu, gdyby nawet oba określenia cechowało istotne rozróżnienie w skutkach dla rozstrzygnięcia, to fakt wskazania przez biegłego, że na automatach dostępne są gry mające charakter losowy, pozwala uznać spełnienie przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie wykluczałoby to możliwości jednoczesnego stwierdzenia, że na tych automatach dostępne są gry zawierające "element losowości".

Organ nie podzielił stanowiska spółki o braku losowego charakteru gry, z uwagi na stały i z góry określony jej "zerowy" wynik. Uznał, że takie stwierdzenie wydaje się być próbą odwrócenia uwagi od istoty gry. Można zadać pytanie, czy jedyne, co oferuje organizator gier na ocenianych automatach, sprowadza się do przyznania grającemu zerowego wyniku gry? Można także zapytać uczestnika gry, czy zagrałby na automacie, na którym gra polegałaby na tym, że automat ten przyznaje mu jedynie zerowy wynik gry? Według organu, odpowiedź byłaby przecząca. Gra na tych urządzeniach nie ogranicza działania do przyznania zerowego wyniku gry. Umożliwia też uczestnictwo w poprzedzającym je, innym etapie zdobywania punktów, których maksymalizacja jest motywacją do gry, bez której gra nie miałaby sensu i bez której trudno by ją było nazwać grą. Pomijanie tego etapu, to pomijanie zasadniczej części gry, co do której stwierdzono, że gra ma losowy charakter. Gra dwóch osób polegająca na rzucie monetą lub kostką do gry nie traci swego losowego charakteru tylko dlatego, że grający umówią się, że na koniec gry "zerują" swoje wyniki. Jest to wówczas gra losowa, w której na końcu zerowane są wyniki.

Zgromadzone w sprawie dowody wskazują, że czynności gracza stanowią jedynie zaczątek, impuls do rozpoczęcia oraz zakończenia gry, a o ustawieniu konfiguracji w grze oraz wygrywalności decyduje program komputerowy. Sam grający nie ma możliwości przewidzenia końcowej kombinacji symboli. Nie jest też w stanie nauczyć się czy wytrenować takich umiejętności. O ustawieniu konfiguracji w grze oraz wykrywalności decyduje (i procesem tym steruje) program komputerowy, oparty na algorytmie zapisanym w pamięci urządzenia.

W obszernym fragmencie uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia (s. 8-19) Dyrektor Izby Celnej przedstawił następnie problematykę technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Jego zdaniem, brak notyfikacji projektu tej ustawy nie wyklucza dopuszczalności stosowania jej art. 89. Na poparcie tej tezy organ powołał się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni), wspierając dodatkowo swoje rozważania w tym zakresie judykatami Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych.

W kolejnym fragmencie uzasadnienia (s. 19-20) organ odwoławczy podkreślił dowodowe znaczenie eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych (w świetle postanowień art. 30 ust. 1, art. 32 ust. 1 pkt 13 i art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz opinii biegłego sądowego.

Nie zgodził się z zarzutami naruszenia przepisów procesowych (art. 120, art. 121 § 1, art.. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1-2 i art. 219 w związku z art. 211 o.p. i w związku z art. 91 ustawy hazardowej, a także art. 200a § 2 o.p.).

Organ wyższego stopnia stwierdził, że dokonane ustalenia nie są sprzeczne z art. 2 ust. 6 u.g.h. Stosowanie tego przepisu w celu weryfikacji gry hazardowej, uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego przez danego organizatora po raz pierwszy urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub jest brak wystarczających dowodów, że te definicje spełniają. Rozpatrywany przypadek do takich nie należy. W toku postępowania organ pierwszej instancji uzyskał bowiem dowód uprawnionej osoby (biegłego), który potwierdził, że badane urządzenia udostępniają gry o charakterze odpowiadającym definicji wskazanej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania, potrzebne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy (co, w przeciwieństwie do twierdzenia spółki, nie oznaczało obligatoryjnego przeprowadzania wszystkich wnioskowanych przez ukaraną dowodów, gdyż w rozpatrywanym przypadku organ nie kwestionował stanu urządzeń opisanych w ocenach technicznych przedłożonych przez stronę, ani np. tego, że opłata za grę jest ściśle związana z czasem jej urządzania, który nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry i po upływie którego gra kończy się wynikiem "0" punktów, ani też tego, że automaty nie mają banku, nie wypłacają wygranych rzeczowych ani pieniężnych).

Skoro zbadane automaty odpowiadały kryteriom określonym w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. Według art. 3 tej samej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest bowiem dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 wynika zaś, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie, lokal, w którym eksploatowano automaty, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Dlatego zasadne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej przedstawił na koniec argumentację, która – w jego ocenie – przemawiała przeciwko uwzględnieniu wniosku strony o zawieszenie postępowania w sprawie.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. spółka wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów celnych obu instancji, z powodu rażącego – w jej ocenie – naruszenia prawa (względnie o uchylenie tych orzeczeń). Podtrzymano zarzuty wniesione w odwołaniu. Strona skarżąca wystąpiła również o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono rażącą obrazę:

1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – przez zaniechanie wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie: czy badane urządzenia umożliwiają gry o charakterze losowym, czy gry zawierające wyłącznie element losowości; czy czas gry na badanych urządzeniach jest stały, zaś ustalony podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego; ustalenia funkcjonalności badanych urządzeń, polegającej na tym, że wynik gry na nich jest stały i z góry znany, bowiem po upływie wykupionego czasu gry wynik gry nie może być inny aniżeli "0", o czym komunikuje urządzenie, co wyklucza charakter losowy gry;

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199, art. 235, art. 229, art. 200a §§ 1-3 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – przez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych zainteresowanej;

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – przez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h – przez wybiórczą ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania oraz przez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, a pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów;

5) art. 216, art. 180 § 1, art. 181, art. 284a §§ 2-3, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h., art. 36 ust. 5, art. 54 in fine, art. 55 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej – przez dokonanie ustaleń na podstawie nielegalnej kontroli, przeprowadzonej w dniu [...] października 2012 r., w sytuacji odmiennej niż niecierpiąca zwłoki oraz przez naruszenie obowiązku doręczenia – w terminie siedmiu dni od podjęcia kontroli – upoważnienia do przeprowadzenia kontroli;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4, art. 235 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. – przez niesporządzenie wnikliwego i logicznego uzasadnienia decyzji i zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania zgodnie z przepisami ordynacji podatkowej, pozbawiając stronę prawa zadawania pytań świadkowi, którego opracowanie stanowiło podstawę do wydania decyzji przez organy obu instancji;

7) art. 120, art. 201 § 1 pkt 2, art. 235 o.p. w związku z art. 91, art. 2 ust. 6 u.g.h. – przez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw publicznych – czy gry na badanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Skarżąca – powołując się na najdalej posuniętą ostrożność procesową – zarzuciła również organom celnym naruszenie prawa materialnego:

• przez błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 u.g.h. i zastosowanie tych przepisów, podczas gdy gry na badanych automatach nie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych;

• przez niedopuszczalne zastosowanie wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. – wskutek braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11; C-214; C-217).

IV

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

VI

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

VII

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych. Nie występuje więc tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gry na badanych urządzeniach mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi symbolami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo.

W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem, jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że przedmiotowe automaty umożliwiały przeprowadzanie gier opisanych w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

VIII

Po stwierdzeniu, że gry na zbadanych automatach odpowiadały warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 tej samej ustawy, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h. który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1. gier na automatach w salonach gier na automatach;

2. gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 tej samej ustawy) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 tej ustawy.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

IX

Według reguły zawartej w art. 3 u.g.h, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 tej samej ustawy).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenia umożliwiające gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy hazardowej.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

X

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenia. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na skontrolowanych automatach, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji zbadanych automatów, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) – również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", a w konsekwencji – obarczyły obowiązkiem zapłaty 36.000 zł (3 razy po 12.000 zł od każdego automatu).

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 36.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Ten ostatni wniosek znajduje silne wsparcie w ustaleniach, na które powołał się Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12), a zgodnie z którymi, średni przychód z jednego automatu wynosi ponad siedemset tysięcy złotych rocznie.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366).

Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, iż w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, op. cit., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Godzi się na koniec dopowiedzieć, że kwestia kwalifikowania stwierdzonego w sprawie deliktu – z punktu widzenia stosowania sankcji z art. 89 ust. 2 pkt 1 lub pkt 2 u.g.h. – wydaje się mieć drugorzędne znaczenie (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 27 stycznia 2016 r., II GSK 1052/14, w którym Sąd ten oddalił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej od wyroku tutejszego Sądu z dnia 23 stycznia 2015 r., III SA/Wr 823/13, mimo iż opowiedział się za stosowaniem przez organy celne zryczałtowanej kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej).

XI

Zagadnienie to wydaje się mieć mniejsze znaczenie w sprawie, zważywszy na wywody pomieszczone w poprzedniej (X) części niniejszego uzasadnienia. Ponieważ jednak strona skarżąca sformułowała również zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu (oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (także wskutek skarg tej samej spółki, np. w sprawie III SA/Wr 549/15), poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy hazardowej nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim argumentację, przedstawioną w tamtych sprawach spółki – skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne.

Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie.

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Godzi się dodatkowo zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych!) skargi kasacyjne – w innych sprawach z zakresu ustawy hazardowej, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje Dyrektora Izby Celnej, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania (właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej) – uchylał wyroki kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów tej ustawy (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu.

Dodatkowo wypada odwołać się raz jeszcze do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

XII

Oceniając zaskarżoną decyzję, Sąd nie podzielił także pozostałych zarzutów strony skarżącej.

1. Nietrafny jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. przez błędną wykładnię tych przepisów. Wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy, skoro organy niewadliwie ustaliły i w konsekwencji przyjęły, że – z dwóch unormowań, które określają istotę gry na automatach – zastosowanie w sprawie może znaleźć wyłącznie art. 2 ust. 5 u.g.h. i to nie tylko dlatego, że przepis ten, w odróżnieniu od art. 2 ust. 3 tej ustawy, obejmuje gry, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale przede wszystkim ze względu na udowodniony przez organy fakt, że gry urządzane na zbadanych automatach mają charakter losowy, a przy tym są organizowane w celach komercyjnych.

Można tu raz jeszcze odnieść się do przywoływanego wcześniejszego orzecznictwa, według którego "gra ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (nietypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

2. W działaniu organów celnych trudno dopatrzyć się, zarzucanego przez spółkę, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124 o.p., tudzież innych norm postępowania, które wymieniono w skardze. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie – wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

3. Nie można też zarzucić organom celnym przekroczenia – zakreślonych w art. 191 o.p. – granic oceny dowodów, tylko przez sam fakt, że postępowanie wyjaśniające doprowadziło organy do odmiennych wniosków, aniżeli miałyby wynikać z opinii przedstawionych przez stronę. Organy oceniły materiał dowodowy bez uchybienia elementarnym zasadom poprawnego myślenia, wskazując na dowody, które przeczą twierdzeniu strony o możliwości oddziaływania grającego na wynik gry przez jego "zręczność" umożliwiającą każdorazową lub choćby z dużym prawdopodobieństwem wygraną.

4. Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań (w tym art. 180, art. 187 i art. 191 o.p) nie formułuje bezwzględnego zakazu skorzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 o.p.). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnoskarbowym, jeśli znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 o.p., obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych, zaś z przepisu art. 181 § 1 o.p. wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również zaliczone materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. W takim kontekście, zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są niezasadne.

Z kolei opinii sporządzonych na zlecenie strony skarżącej nie można uznawać za mające charakter opinii biegłego w rozumieniu art. 197 § 1 o.p. Abstrahując od tego, trzeba zaznaczyć, że opinia biegłego sądowego (wraz z jej uzupełnieniem) dotyczy stanu automatów w dniu przeprowadzenia przez niego badań, gdy tymczasem dokumenty przedstawione przez stronę opisują teoretyczny przebieg gier zainstalowanych w przedmiotowych urządzeniach, jednakże z dat o wiele wcześniejszych .

Odmawiając zaś przeprowadzenia dowodów z oświadczeń oraz przesłuchania strony, zeznań świadków, organ pierwszej instancji działał zgodnie z prawem, nie naruszając bynajmniej normy z art. 188 o.p., jak słusznie wywiedziono. Poza tym, wnioski dowodowe strony skarżącej miały w istocie jedynie łączną, ogólnikowo sformułowaną tezę dowodową, o naturze w istocie tylko polemicznej – na okoliczność zasad działania spornych urządzeń, gdy tymczasem te zasady funkcjonowania automatów oraz przebieg gry (a zatem stan faktyczny) zostały bezsprzecznie ustalone za pomocą wskazanych przez organ środków dowodowych, w szczególności z dowodów bezpośrednich (przeprowadzone eksperymenty) oraz na podstawie dowodu z opinii biegłego sądowego, która zawiera szczegółowy opis zarówno samych urządzeń, dokonanych czynności, odzwierciedla przebieg gier, a także ich charakter, w sposób nie nasuwający wątpliwości.

5. Ponieważ ustalenia organów celnych potwierdziły, że zbadane urządzenia umożliwiały, zdefiniowaną w art. 2 ust. 5 u.g.h., "grę na automatach", a przy tym były używane przez spółkę do urządzania gier hazardowych nie tylko bez koncesji lub zezwolenia, ale także bez wymaganej prawem rejestracji takiego urządzenia, nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej o naruszeniu art. 89 u.g.h.

6. Chybiony jest także zarzut niezawieszenia przez organy celne postępowania o nałożenie kary pieniężnej, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p., do czasu wydania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych decyzji rozstrzygającej o charakterze gry na kontrolowanym automacie.

Wobec sporu co do sposobu i trybu klasyfikowania skontrolowanych urządzeń, trzeba przede wszystkim odwołać się do art. 2 ust. 6 u.g.h., według którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, a także czy jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Sięgnięcie do tego unormowania uzasadnione jest również dlatego, że na jego podstawie strona skarżąca zarzuciła organom celnym niekompetencję do samodzielnego rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na badanym automacie.

Nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie – a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia – wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których – jak ukazuje praktyka – wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier, bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne – obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność – obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h.

7. Nie można wreszcie zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ordynacji podatkowej, w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego.

Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Nie można też podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu (w rozpoznawanej sprawie) "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać niezwłocznie (celowe podkreślenie składu orzekającego) rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne.

Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu.

Podobne zapatrywanie wyraził również w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniach także już przywołanych wyroków w dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14 – vide wywody XI części niniejszego uzasadnienia) oraz w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. (II GSK 1052/14), podkreślając tam dodatkowo znaczenie eksperymentu funkcjonariuszy celnych, jako dozwolonego środka dowodowego właśnie w sprawach tego rodzaju, jak rozpoznawana.

Przy tym wszystkim, także materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu.

XIV

Z wszystkich przytoczonych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku.