Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2352/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-08-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.94a ust.1 i 2,art.129 b ust.1 i 2, art.112 ust.1 pkt 1 ust.3, art.115 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art.151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant spec. Marcin Just po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi "S." Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia tej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu 21.04.2016 r., do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął wniosek [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie S. apteki "Z.", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez te podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. "[...]".

Do pisma załączono ww. gazetkę reklamową i wydruk ze strony internetowej [...].

Postanowieniem z [...].06.2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

- wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej

w S., przy ul. [...], prowadzonej przez S. sp. z o. o.

z siedzibą w K.;

- dopuścił [...] Okręgową Izbę Aptekarską do udziału na prawach Strony w niniejszym postępowaniu.

Pismem z 08.07.2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], wezwał Spółkę do udzielenia wyjaśnień. Strona, pismem z 01.08.2016 r., poinformowała, że:

- nie stosuje reklamy usług apteki w jakiejkolwiek formie;

- Spółka nie wydaje gazetki reklamowej pt. "[...]", a wydawcą jest firma M. z siedzibą w S.;

- Spółka nie posiada informacji dotyczących celu wydawania i dystrybucji gazetki reklamowej pt. "[...]", ani liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań.

Jednocześnie, strona wskazała, że nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach leczniczych znajdujących się w ww. gazetce są cenami rzeczywiście obowiązującymi w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej

w S., przy ul. [...], prowadzonej przez S. sp. z o. o.

z siedzibą w K.. Z uwagi na powyższe Spółka wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa.

Organ przesłuchał w dniu 24.11.2016 r., K. S., która zeznała, że jest kierownikiem apteki od listopada 2005 r. Potwierdziła, że magazyn pt. "[...]" jest wyłożony w izbie ekspedycyjnej apteki. Wyjaśniła, że magazyn ten jest dostarczany do apteki przez kuriera, kilka razy w roku w ilości kilku kartonów. Świadek zeznała, że poza ww. gazetką w aptece udostępniane są również magazyny "[...]", "[...]" oraz wydawnictwo A. "lubiane przez pacjentów". Wskazała również, że ceny produktów dostępnych w aptece ustala właściciel, zaś świadek - jako Kierownik apteki ma możliwość dostosowania ich do rynku lokalnego "w zależności od tego co jest u konkurencji.". W dalszej kolejności wyjaśniła, że nie zaobserwowała by ukazanie się kolejnego wydania gazetki reklamowej pt. "[...]" wpływało na zwiększenie sprzedaży produktów w nim prezentowanych, ani nie słyszała by pacjenci przy zakupie powoływali się na ceny wskazane w magazynie. Oświadczyła również, że ukazanie się ww. gazetki nie wpływa na zwiększone zamawianie towarów do apteki. Wyjaśniła, iż nie ma wiedzy na temat tego kto jest wydawcą magazynu oraz na czyje zlecenie zamieszczane są w bezpłatnym magazynie informacje o lekach i ich cenach.

W dniu 24.11.2016 r. w Wojewódzkim Inspektoracie Farmaceutycznym

w [...], przesłuchano również świadka M. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. Świadek zeznał, że jest wydawcą gazetki reklamowej pt. "[...]". Wyjaśnił, że ceny reklamowanych produktów leczniczych ustala jego pracownica na podstawie rozeznania rynku w oparciu o informacje z aptek internetowych oraz na podstawie informacji uzyskanych podczas rozmów telefonicznych z pracownikami aptek. Oświadczył, że samodzielnie decyduje o tym jakie produkty lecznicze są reklamowane w magazynie oraz jaka liczba tych produktów ma być w nim zamieszczona. Zeznał, że podpisywane są umowy z producentami leków, którzy płacą za umieszczanie reklam i ich produktów w magazynie. W dalszej kolejności wyjaśnił, że magazyny rozwożone są do aptek przez pracownika drukarni, a świadek decyduje ile egzemplarzy rozwieźć i do której apteki. Świadek wyjaśnił, że rozprowadza ww. gazetkę jedynie do Aptek prowadzonych przez Spółki: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą w S. Świadek oświadczył również, że

z nikim nie uzgadnia treści bezpłatnej gazetki reklamowej pt. "[...]" oraz informacji i reklamy produktów leczniczych, a czasopismo opracowuje

i redaguje ze swoimi pracownikami.

Wyjaśnił, że jest członkiem zarządu S. sp. z o. o. z siedzibą

w S. oraz prokurentem S. sp. z o. o. z siedzibą w K. Odnośnie zamieszczania na stronie internetowej [...] informacji o gazetce reklamowej pt. "[...]" świadek wyjaśnił, że przez pewien czas (poza wiedzą świadka) zamieszczano na stronie archiwalne magazyny, natomiast od dłuższego czasu nie są one już zamieszczane.

W tym samym dniu przesłuchano również w charakterze strony – R. W., który oświadczył, że jest wspólnikiem i członkiem zarządu S. sp. z o. o. z siedzibą w K. oraz prokurentem w S. sp. z o. o. z siedzibą

w S. W dalszej kolejności wyjaśnił, że właścicielem domeny [...] jest S. sp. z o. o. z siedzibą w K. i jest to domena zarządzana przez pracownika tej Spółki w konsultacji ze świadkiem. Jest to witryna firmowa aptek "Z.", na której są udostępniane adresy aptek działających pod ww. logo. Pan R. W. zeznał, że na ww. stronie internetowej były zamieszczane artykuły z gazetki reklamowej pt. "[...]", ale zostały one usunięte, ze względu na wątpliwości dotyczące praw do tych tekstów. Świadek wskazał, że nie ma wpływu na treść magazynu, nie jest wspólnikiem M. W., ale faktycznie prowadzą apteki pod jednym szyldem, przy czym właścicielem logo aptek "Z." jest S. sp. z o. o. z siedzibą

w K., która udostępniła logo Spółkom A. sp. z o. o. z siedzibą

w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą w S. Wyjaśnił również, że ww. Spółki współpracują przy części zamówień i zdarza się, że składają wspólne zamówienia.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego stwierdził naruszenie przez S. sp. z o. o.

z siedzibą w K. zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej w S., przy

ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]",

2) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego nałożył na S. sp. z o. o.

z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji.

Strona pismem z 23.01.2017 r. wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w całości i wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji, względnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu.

Jednocześnie, strona wniosła o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w tym dowodów udostępnionych spółce przez wydawcę magazynu. Przy czym, zastrzegła, że ww. dowody powinny podlegać utajnieniu z uwagi na zawarte w nich tajemnice przedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), zgodnie z art. 73 k.p.a.

W decyzji z dnia [...].11.2017 r., znak: [...] stwierdzono, że organ I instancji w sentencji decyzji nie zawarł rozstrzygnięcia w zakresie prowadzenia przez stronę działań naruszających art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. W szczególności nie przesądzono, czy Spółka nadal prowadzi reklamę, czy też w tym zakresie winno dojść np. do umorzenia postępowania ze względu na brak prowadzenia reklamy lub umorzenia ze względu na niezgromadzanie materiału dowodowego. W konkluzji organ odwoławczy uznał, że organ I instancji dopuścił się wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., bowiem nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych sprawy (okresu trwania prowadzonych przez Stronę działań), a w efekcie nie zawarł w sentencji decyzji prawidłowego rozstrzygnięcia oraz wymierzył karę arbitralnie, gdyż nie wskazał okresu w jakim doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Pismem z dnia 08.12.2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę i M. W. do złożenia wyjaśnień.

W dniu 19.12.2017 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo strony, w którym poinformowano, że:

1) gazetki reklamowe pt. "[...]" były rozpowszechniane przez około 2 lata;

2) Spółka wynajmuje w aptece powierzchnię, w celu rozpowszechniania przez wydawcę gazetek reklamowych pt, "[...]", ale od marca 2017r. nie ma w nich cen produktów;

3) Spółka nie posiada informacji na temat nakładu gazetki reklamowej pt. "[...]", ale było to około kilkadziesiąt sztuk;

4) Spółka nie posiada informacji na temat nakładu aktualnie dostarczanej gazetki reklamowej pt. "[...]", ale jest to około kilkadziesiąt sztuk.

Dnia 04.04.2018 r. do [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynęło pismo M. W., w którym wyjaśnił, że:

1) gazetki reklamowe pt. "[...]" były rozpowszechniane w aptekach "Z." przez około 2 lata;

2) gazetki reklamowe pt. "[...]" są nadal kolportowane do aptek "Z.";

3) świadek nie posiada informacji na temat nakładu gazetki reklamowej pt. "[...]", ale jest to około kilkadziesiąt sztuk.

Oświadczył też, że od marca 2017 r. na żądanie kontrahentów, w tym Spółki S. sp. z o. o. z siedzibą w K. usunął ceny produktów leczniczych z gazetki reklamowej pt. "[...]".

Decyzją z dnia [...] lutego 2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 kpa stwierdził naruszenie przez S. sp. z o. o. z siedzibą w K. zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

2) na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 kpa nakazał S. sp. z o. o. z siedzibą w K. zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2, w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 kpa nałożył na S. sp. z o. o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji;

4) nakazowi zawartemu w pkt 2 decyzji, na podstawie art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zaskarżając ww. decyzję w całości i wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji lub uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w [...], zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a.

Strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego:

1) art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a., przez nieprawidłowe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego skutkującego uznaniem, że wydawanie gazetki reklamowej pt. "[...]" stanowi działalność Spółki;

2) art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 k.p.a., przez nieprawidłowe rozpatrzenie zebranego materiału dowodowego skutkującego uznaniem, że wydawanie gazetki reklamowej pt. "[...]" stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek.

Jednocześnie, Strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 94a ust. 1 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne przez nieprawidłowe uznanie, że udostępnianie gazetki reklamowej "[...]" na terenie apteki stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

2) art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne przez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne co skutkowało wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości 5 000 zł, w przypadku gdy nie istniały przesłanki do nałożenia ww. kary administracyjnej.

Decyzją z dnia .. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy

z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.), w zw.

z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania, złożonego przez Spółkę S. sp. z o. o. z siedzibą w K. - od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...].02.2018 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w całości.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone orzecznictwo Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...]. Organ II instancji uznał za bezsporne i udowodnione to, że w izbie ekspedycyjnej ww. apteki znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe pt. "[...]".

Powyższe okoliczności potwierdza dokumentacja z 21.04.2016 r., zgromadzona przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską, oświadczenia strony oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24.11.2016 r., a strona im nie zaprzecza. Kwestionuje jedynie ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że:

1) gazetki reklamowe pt. "[...]" w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata;

2) gazetki reklamowe pt. "[...]" w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane;

3) istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki,

a stroną;

4) nakład gazetki reklamowej pt. "[...]", to około kilkadziesiąt sztuk.

W ocenie organu II instancji, to co łączy "A.", zlokalizowaną w S., przy ul. [...], oraz gazetkę reklamową pt. "[...]", to napis "zdrowie" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...], będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "[...]".

W związku z powyższym, Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ocenę prawną i argumentację [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zawartą w decyzji z [...].02.2018 r.

Jednocześnie, w ocenie organu odwoławczego zarzuty podniesione przez Stronę w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopatrzył się uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego

i jego prawidłowej oceny, udokumentował okoliczności prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy

ul. [...].

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, głównym celem kolportażu gazetek pt. "[...]", w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji, a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...] można liczyć na obniżone ceny.

Zdaniem organu odwoławczego, nie ma znaczenia fakt, że ww. gazetki nie były opatrzone charakterystycznym krzyżem wpisanym w literę A - co podnosi Strona w odwołaniu - bowiem omawiane gazetki były kolportowane wyłącznie w aptekach prowadzonych przez Spółki: S. sp. z o. o. z siedzibą w K., A. sp. z o. o. z siedzibą w S. oraz S. sp. z o. o. z siedzibą

w S., a powiązania pomiędzy osobą wydającą je oraz przedsiębiorcą prowadzącym aptekę o nazwie "A.", zlokalizowaną w S., przy ul. [...], zostały udokumentowane.

Podkreślić należy, że potencjalny nabywca nie będzie dokładnie analizował kolorów i układu symboli znajdujących się w omawianych gazetkach z tymi, które znajdują się w znaku usługowym apteki. Liczy się bowiem pierwsze wrażenie

i możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze po niższej cenie oferowane są

w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Taka właśnie reklama skojarzeniowa miała miejsce w niniejszej sprawie.

Organ zauważył, że dane ww. apteki nie były trudne do ustalenia z uwagi na prowadzoną stronę internetową [...], pozwalającą na połączenie informacji i reklam zawartych w ww. gazetkach z aptekami "Z.", których dane teleadresowe znajdują się na przedmiotowej stronie internetowej.

Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom Strony - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece

i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki.

W ocenie organu odwoławczego jednozłotowa różnica pomiędzy ceną zakupu produktu leczniczego [...] 75 mg 60 tabletek, a ceną uwidocznioną w gazetce pt. "[...]", nie jest wystarczająca by stwierdzić brak związku pomiędzy ww. gazetką, a ofertą apteki. Powyższa różnica cenowa, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, nie mogła zniechęcić nabywców,

a ponadto nie ma decydującego znaczenia w przypisaniu stronie prowadzenia akcji reklamowej, której celem było rozpowszechnienie wśród okolicznej ludności wiedzy

o ofercie apteki, a w dalszej kolejności zwiększenie obrotu produktami leczniczymi, co przyczyniłoby się niechybnie do wzrostu zysku apteki.

Przyjmując za prawdziwe oświadczenie strony, że od marca 2017 r. w gazetce pt. "[...]" nie pojawiają się już ceny produktów leczniczych organ rozważył, czy taka gazetka nadal pełni funkcję reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, szata graficzna gazetek pt. "[...]" pozwala na powiązanie treści w nich zawartych

z działalnością apteki prowadzonej przez stronę. Tym samym dalszy kolportaż omawianych gazetek w aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki.

Oceniając treść ww. materiałów reklamowych, organ podkreślił, że należy zawsze mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Za reklamowym charakterem gazetek

pt. "[...]" przemawia ich kolportaż jedynie w aptekach powiązanych z wydawcą M. W.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Podkreślenia wymaga fakt, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 ustawy z 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do

50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności."

Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest długi tj. od kwietnia 2016 r. do dnia dzisiejszego;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (gazetki reklamowe), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę - o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...];

4. strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości

5 000 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Pismem z dnia 28 listopada 2018r. spółka wniosła skargę do WSA

w Warszawie zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kpa poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego

i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,

- co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w S.., przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) naruszenie prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

4) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, strona wniosła

o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie, na podstawie art. 135 ppsa decyzji organu I instancji

w zaskarżonym zakresie oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana

z naruszeniem dwóch elementarnych zasad postępowania administracyjnego, to jest zasady prawdy materialnej i zasady działania organu administracyjnego z urzędu. Organ, zarówno I jak i II instancji, nie przeprowadził postępowania dowodowego, które pozwoliłoby na wyczerpujące ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego.

Zdaniem skarżącej organ, kończąc postępowania administracyjne

o charakterze represyjnym decyzją w przedmiocie nałożenia kary, winien w sposób niebudzący wątpliwości dowieść dokonanego naruszenia, opierając się w tym zakresie na w pełni kompletnym materiale dowodowym. Organ nie ustalił czasookresu udziału apteki w kolportażu w sposób odpowiadający wymogom art. 7 kpa. W niniejszej sprawie nie tylko nie poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nie przeprowadzono żadnych czynności dowodowych, które - nawet pośrednio - prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności.

Z ustaleń, zarówno organu I, jak i II instancji nie wynika także odpowiedzialność strony za kolportaż gazetki "[...]". Nie można również podzielić stanowiska Organów, że gazetka "[...]", poprzez zbieżność nazwy "zdrowie" występującej w nazwie gazetki i apteki, stanowi reklamę apteki w S., przy ul. [...]. Strona w odwołaniu od decyzji Organu pierwszej instancji podnosiła, że wyraz "zdrowie" jest wyrazem powszechnie używanym w nazwach podmiotów z branży ochrony zdrowia, szczególnie branży aptecznej. Organy pomijają również istotny fakt, że szata graficzna aptek "Z.", w tym banery informacyjne są różne od logo, układu

i kolorystyki szaty graficznej gazetki "[...]". Mimo jasnego sprecyzowania tych okoliczności w podnoszonych zarzutach, organ II instancji

w żaden sposób nic ustosunkował się do nich.

Zdaniem skarżącej można co najwyżej przyjąć, że prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. Z akt postępowania nie wynika w żaden sposób odpowiedzialność apteki za kolportaż gazetek, co potwierdza oświadczenie skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.).

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF stwierdzającą, że skarżąca spółka prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy

i nakładająca na nią karę pieniężną z tytułu prowadzenia reklamy apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem niniejszego postępowania było prowadzenie przez Spółkę S. sp. z o. o. z siedzibą w K. niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w S. przy ul. [...]. Reklama, jak ustalił organ, polegała na kolportażu bezpłatnych gazetek reklamowych pt. "[...]", które zawierały m.in. zdjęcia produktów leczniczych, wraz z opisem wskazań oraz ceną wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, co w ocenie organu odwoławczego sugerowało, że są to ceny znacznie niższe niż w konkurencyjnych aptekach.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Zgromadzone w sprawie dowody wskazują, że ww. gazetki reklamowe były rozpowszechniane w aptekach "Z.", w tym w aptece ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w S. przy ul. [...], od kwietnia 2016 r.

Podzielić należy również stanowisko organu, że oświadczenia strony oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu 24.11.2016 r., poświadczają, że omawiana reklama była prowadzona przez około 2 lata i prowadzona na dzień wydawania zaskarżonej decyzji.

Gazetki reklamowe kolportowane od marca 2017 r. nie zawierają cen produktów leczniczych, ale w ocenie Głównego inspektora Farmaceutycznego stanowią przykład reklamy skojarzeniowej. W ocenie sądu stanowisko organu, zasługuje na aprobatę, iż użyta w gazetce reklamowej czcionka widniejąca na logo apteki, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "A." będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione

w kolportowanej gazetce pt. "[...]".

Wydawcą ww. gazetek jest M. W. prokurent S. sp. z o. o.

z siedzibą w K., co świadczy w ocenie organu odwoławczego o działaniu na rzecz strony i w porozumieniu z nią. Głównym celem kolportażu gazetek pt. "[...]", w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych, było zachęcanie do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji,

a forma graficzna napisów wzmacniała przekonanie, że w aptece o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...] można liczyć na obniżone ceny.

Szata graficzna gazetek pt. "[...]" pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością apteki prowadzonej przez stronę. Tym samym dalszy kolportaż omawianych gazetek w aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą apteki.

Jak słusznie uznał organ gazetki pt. "[...]" stanowiły

i nadal stanowią zachętę do skorzystania z usług apteki. Potencjalny nabywca otrzymując bezpłatną gazetkę reklamową ma możliwość skojarzenia, że produkty lecznicze w niej opisane są oferowane po niższej cenie w konkretnej aptece, w której te gazetki są w sposób ciągły i zorganizowany kolportowane. Taka właśnie reklama skojarzeniowa miała miejsce w niniejszej sprawie.

W ocenie sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zapewniono stronie możliwość udziału w sprawie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. i nie podziela zarzutów skargi co do braku materiału dowodowego oraz niepełnego ustalania stanu faktycznego w sprawie.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest długi tj. od kwietnia 2016 r. do dnia dzisiejszego;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (gazetki reklamowe), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę - o nazwie "A.", zlokalizowanej w S., przy ul. [...];

4. strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie sądu, w zasadnie nałożono karę w wysokości 5000,00 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Mając na uwadze powyższe sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.