Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5482/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 129-140, art. 141, art. 6 ust. 1.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 595/16 w sprawie ze skargi "B." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "B." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. po rozpoznaniu sprawy ze skargi "B." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej spółka, skarżąca kasacyjnie) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2015r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddalił skargę.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił następujący stan faktyczny sprawy, że

Decyzją z [...] października 2014 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automacie. W uzasadnieniu organ wskazał, że podczas kontroli z 16 maja 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w punkcie gier S. S.-P. S. G. przy ul. K. [...] w Sz. ujawnili urządzenie Apex Multi Magic 3. W oparciu o przeprowadzony eksperyment kontrolny ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 9,00 zł, a więc jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.).

Rozpatrując wniesione odwołanie, Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] października 2014 r. i wskazał, że właścicielem automatów jest B. Sp. z o.o. w W., która urządzała gry we wskazanym wyżej punkcie na ww. automatach na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w K. z [...] lutego 2009 r.

W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ujawnionych automatach, które wykazało, że przedmiotowy automat umożliwia postawienie w grze maksymalnej stawki w wysokości 90 punktów kredytowych, co stanowiło równowartość 9 zł i przekroczyło, wynikającą z decyzji dopuszczającej do eksploatacji, dopuszczalną maksymalną stawkę, a także było niezgodne z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Dla potrzeb prowadzonego postępowania włączono, jako dowód opinię z 26 września 2014 r. zawierającą wynik badania sprawdzającego automatu sporządzoną przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów tj. Wydział Elektroniki i Informatyki Politechniki Rz.. W konkluzji opinii wskazano, że wartości stawek za udział w grze przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł oraz że automat umożliwia uzyskanie wygranych pieniężnych przekraczających 60 zł, dlatego też nie spełnia wymagań ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23a ust. 2 w zw. z art. 141 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ podniósł, że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 u.g.h., jednakże pod warunkiem organizowania przez stronę gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Jednakże urządzający gry na automatach poza kasynem niezgodnie z art. 129-140 ustawy pozostanie w sferze oddziaływania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc będzie podlegał karze pieniężnej przewidzianej w tym przepisie. Przeprowadzone postępowanie wykazało, że urządzenie do gier nie jest automatem o niskich wygranych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. uznał, że skarga nie jest zasadna i na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu WSA stwierdził, że w sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier S. S.-P. S. G., przy ul. K. [...] w Sz., w dacie kontroli, to jest 16 maja 2013 r., B. Sp. z o.o. w W. prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowany automat miał ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automat Apex Multi Magic 3 o numerze fabrycznym [...]umożliwiał grę za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiał wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automat odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą.

Sąd I instancji wskazał, że z akt sprawy wynika, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w toku wykonywania czynności kontrolnych przeprowadzonych w oparciu o przepisy art . 30 i następne ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili w dniu 16 maja 2013 r. w sklepie S.-P. S. G., przy ul. K. [...] w Sz., urządzenie do gier o nazwie Apex Multi Magic 3 o numerze fabrycznym [...]. Ustalono, że jest ono własnością B. Sp. z o.o. w W.. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosiła 90 punktów kredytowych, co stanowiło kwotę 9,00 zł, a więc wyższą niż 0,50 zł określoną w art. 129 ust. 3 ustawy. Wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż równowartość 60 zł, tj. określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii technicznej z 26 września 2014 r. sporządzonej przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów – Politechnikę Rz. Wydział Elektrotechniki i Informatyki. W treści opinii wskazano, że maksymalna stawka za udział w jednej grze z licznika BANK jest dla automatu ustalona przez operatora i przekracza 0,50 zł (np. wartość ustawiona podczas badania wynosiła 10 zł). Przy grze z wykorzystaniem licznika BANK i wykorzystaniu dostępnych wartości stawek można uzyskiwać wygrane do kilku (i więcej) tys. zł. Łączna wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł.

WSA zauważył, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Dalej stwierdził, że sankcja nałożona na skarżącą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia.

Co do zarzutu błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, Sąd I instancji stwierdził, że wprawdzie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest rozważań w tym zakresie, jednak okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Wyjaśnił, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Końcowo WSA stwierdził, że powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. oraz rozpoznanie skargi, co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie - o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym utrzymanie w mocy wymierzonej B. Sp. z o.o., kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowany ww. decyzją automat APEX MULTI MAGIC III, nr fabryczny [...], posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej-, dyrektywa 98/34/WE) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) braku stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14.ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej! normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.;

c) zaniechania uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz, obowiązywania ww. przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co, do której wypowiedział, się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny W tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide\ wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, jako pozbawionej uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 p.p.s.a., a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W tej sprawie skarga kasacyjna zarzuca WSA naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Istota zarzutów naruszenia prawa materialnego sprowadza się do twierdzenia, że: 1) WSA błędnie przyjął, iż stwierdzone w sprawie działania skarżących wypełniały dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak przyjęły organy administracji, 2) zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły być w sprawie zastosowane, ponieważ są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (sprzężonymi z art. 14 u.g.h., który został uznany za przepis techniczny w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej na etapie ich tworzenia.

Natomiast zarzuty naruszenia przepisów postępowania zmierzają do wykazania, że WSA: 1) niezasadnie oddalił skargę w sytuacji, gdy kara pieniężna została nałożona na podstawie przepisów technicznych, które nie mogły być zastosowane z uwagi na brak ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. 2) błędnie przyjął, że w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) TK uznał, iż nie ma przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej nie zakwestionowano stosownymi zarzutami ustaleń faktycznych poczynionych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA, które legły u podstaw decyzji o nałożeniu na skarżących kary pieniężnej. Z ustaleń tych wynika, że urządzenie znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 u.g.h., wobec czego posiada cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nim za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca kasacyjnie nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle tych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, że skarżąca kasacyjnie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automacie poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej kasacyjnie skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że z niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, iż skarżąca kasacyjnie prowadziła działalność na automacie nie spełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Skoro kontrolowany automat nie był automat do gry o niskich wygranych, za zasadne należy z uznać stanowisko organów zaakceptowane przez Sąd I instancji, że skarżąca kasacyjnie urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129 - 140 u.g.h. Zasadnie zatem nałożono na nią karę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., albowiem w ustalonej wyżej sytuacji wyłączenie karalności przewidziane w art. 141 u.g.h. nie ma zastosowania.

Rozpoznając niniejszą sprawę w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną wskazać należy również na treść uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73, LEX nr 2039440), w której Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów stwierdził, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tej uchwale stwierdzono także, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

NSA jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dost. w CBOSA). W związku z powyższym NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko przyjęte w uchwale oraz argumentację prawną zaprezentowaną w jej uzasadnieniu. Jak wynika z sentencji oraz treści uzasadnienia tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a nadto stanowi samodzielną podstawę dla nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej w stwierdzonym stanie faktycznym sprawy.

W świetle uchwały NSA za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać także należy zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenia prawa materialnego, sformułowane w pkt 2 i 3 jej petitum., zmierzające do wykazania, że Sąd I instancji kontrolując zaskarżoną decyzję naruszył wymienione w nich postanowienia Traktatu.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 66 ustawy o TK. Zgodnie z tym przepisem Trybunał orzekając jest związany granicami wniosku, pytania prawnego lub skargi. Przepis ten określa granice, w jakich orzekał TK przy rozpoznawaniu składanych do niego środków prawnych. Adresatem tego przepisu nie był natomiast WSA, który w zaskarżonym wyroku nie dokonał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował.

Nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez oddalenie skargi zamiast jej uwzględnienia, w sytuacji, gdy karę pieniężną nałożono na podstawie nienotyfikowanego Komisji Europejskiej przepisu technicznego, o którym mowa w art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Jak wskazano wyżej, przepis, na podstawie, którego nałożono na skarżącą kasacyjnie karę pieniężną (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie nie było, zatem wyłączone na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).