Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1244/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Dariusz Zalewski (spr.), Protokolant specjalista - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r., przedłużoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r., udzielił spółce [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. (nazywanej dalej: "Spółką", "skarżącą") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier na terenie województwa [...].

2. Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych Bar [...] znajdującym się na ul. [...] w O., Spółka nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

3. Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. przedłużoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier na automatach o niskich wygranych.

4. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] października 2014 r. Nr [...], na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., nazywanej dalej: "O.p.") w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., nazywanej dalej: "u.g.h.") cofnął, w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych Bar [...] znajdującego się w O. przy ul. [...], zezwolenie udzielone Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. przedłużoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

5. Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. Spółka wniosła odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2014 r., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 pkt. 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne jego zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca nie wykonywała działalności gospodarczej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, ze względu na wystąpienie siły wyższej w postaci vis imperii, tj. wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r., w którym udzielono Skarżącemu zezwolenia ) i wobec praktyki organów Służby Celnej stosującej art. 135 ust. 2 u.g.h. pomimo jego technicznego charakteru.

Wobec powyższego Skarżąca nie mogła zapobiegać wznawianiu działalności punktu gier w okresie 6 miesięcy oraz art. 120 O.p. oraz art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 59 pkt 4 i art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez nieuznanie art. 59 pkt 4 u.g.h. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych.

Zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostaje udzielone na konkretne lokalizacje. W zezwoleniu wymienione są kolejno punkty gier, w których strona uprawniona jest do prowadzenia działalności. Urządzający gry - w ok. 99,99% przypadków (jak w niniejszej sprawie) - nie jest właścicielem żadnego punktu gier. Urządzający korzysta z powierzchni w lokalu na podstawie zawartej umowy najmu/dzierżawy (przedstawienie tytułu prawnego do władania lokalem jest jednym z warunków, pod którym urządzający zostaje uprawniony do urządzania gier - art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwanej dalej "u.g.z.w."). Jednocześnie, zgodnie z art. 30 u.g.z.w., punkt gier na automatach o niskich wygranych może być prowadzony wyłącznie w lokalu usługowym, gastronomicznym lub handlowym.

Oznacza to, że nie może być taki punkt gier urządzony w lokalu, którego jedynym przedmiotem działalności są gry na automatach o niskich wygranych. W toku obowiązywania zezwolenia - rozumianego jako całość - mogą zachodzić sytuacje nieprzewidywalne dla podmiotu urządzającego gry, jak np. śmierć lub poważna choroba właściciela lokalu powodująca zamknięcie w lokalu działalności o jakiej mowa w art. 30 u.g.z.w., czy też zmiana właściciela lokalu, powodująca konieczność uzyskania przez urządzającego gry nowego tytułu prawnego do władania lokalem i uzyskania stosownej zmiany zezwolenia. Może się zatem zdarzyć, że ze względu na brak woli nowego właściciela lokalu, albo też brak woli dotychczasowego właściciela lokalu (władającego lokalem) udostępnienia w lokalu powierzchni pod automaty o niskich wygranych zmiana zezwolenia i kontynuacja działalności w nowym punkcie gier (z nowym właścicielem) jest niemożliwa z przyczyn od Spółki niezależnych.

Bezspornie w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r. przepisy stwarzały urządzającemu gry możliwość zmiany miejsca urządzania gier (następowało to poprzez zmianę pierwotnie udzielonego zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a.). Urządzający mogli zatem zapobiegać upływowi dopuszczalnego (w stanie prawnym przed 1 stycznia 2010 r. 3-miesiecznego, a obecnie 6-miesięcznego) okresu zawieszenia działalności gospodarczej, zmieniając miejsce urządzania gier (po uzyskaniu decyzji zmieniającej zezwolenie w zakresie zmiany adresu punktu gier). Wraz z wejściem w życie u.g.h. z dniem 1 stycznia 2010 r. taka swoboda urządzających gry została ograniczona. Przeszkodę bowiem - niemożliwą do przewidziana w chwili ubiegania się o zezwolenie i jego udzielenia urządzającemu gry na automatach o niskich wygranych - jest stosowanie przez organy celne przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Zdaniem Spółki, gdyby ta wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w W. o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, aby uzyskać możliwość uruchomienia działalności w nowym miejscu przed upływem okresu, o jakim mowa w art. 59 pkt. 4 u.g.h., wniosek taki bezspornie spotkałby się z decyzją odmowną.

W konsekwencji od dnia 1 stycznia 2010 r. Strona pozbawiona została możliwości zapobiegania braku możliwości wznowienia działalności punktu gier na [...] w okresie 6 miesięcy poprzez zmianę zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier, wskutek działań organów władzy publicznej, tj.: Sejmu i Senatu RP - wobec ustanowienia przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., organów celnych - wobec powszechnego stosowania tego przepisu wbrew regulacjom dyrektywy 98/34/WE. W tym aspekcie więc wystąpiła przeszkoda we wznowieniu działalności objętej zezwoleniem w takich stanach faktycznych mająca postać siły wyższej w rozumieniu vis imperii (akty władzy publicznej: akty normatywne i decyzje administracyjne).

6. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 8 oraz na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. po rozpatrzeniu odwołania Spółki z dnia [...] listopada 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2014 r.

Z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działanie siły wyższej.

Organ podkreślił, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej; ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku co próbuje udowodnić Spółka, np. w postaci zmiany powszechnie obowiązującego prawa lub nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej.

Podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. u.g.h. i zakładach wzajemnych, z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności.

W związku z zarzutami odwołania organ wyjaśnił, że siła wyższa nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie. Jest to zdarzenie o charakterze przypadkowym lub materialnym (żywiołowym), nad którym człowiek nie panuje.

Organ wyjaśniła, że niewykonywanie przez Spółkę przez ponad 6 miesięcy działalności w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych nie było następstwem siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez Spółkę zgłoszenie zawieszenia eksploatacji z dnia [...] września 2013 r. dotyczące zawieszenia eksploatacji automatu APEX MULTI MAGIC MF nr fabryczny [...] od dnia [...] maja 2013 r. Spółka nie złożyła w okresie 6 miesięcy i później zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności przez 6 miesięcy.

Dyrektor Izby Celnej w W. wyjaśnił, że powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja było to, że Spółka wcześniej sama zaprzestała i nie wykonywała działalności w ww. punkcie gier. Tak więc decyzja cofająca zezwolenie nie była przyczyną zaprzestania prowadzenia działalności, ale skutkiem. Organ odwoławczy zauważył, że dowody, na podstawie których zapadło rozstrzygnięcie były dowodami pochodzącymi od samej Spółki.

Dyrektor Izby Celnej w W. zauważył, że stosowanie do art. 59 pkt 4 u.g.h., do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 u.g.h., nakazuje art. 138 ust. 2 wskazanej ustawy. Żaden z wymienionych powyżej przepisów u.g.h. nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zatem przepisy te nie były poddawane ocenie przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako "potencjalne przepisy techniczne".

7. W skardze z dnia 3 lutego 2015 r. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2014 r. Spółka wniosła o jej uchylenie w całości wraz z decyzją poprzedzającą, zarzucając naruszenie:

1) art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji, gdy skarżąca nie wykonywała działalności gospodarczej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, ale ze względu na wystąpienie siły wyższej w postaci vis imperii, polegającej na wejściu w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust.2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych i wobec praktyki organów Służby Celnej stosującej przepis art.135 ust. 2 u.g.h. pomimo jego technicznego charakteru, skarżąca nie miała możliwości wznowienia działalności punktu gier w okresie 6 miesięcy;

2) art. 120 O.p. oraz art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w zw. z art. 59 pkt 4 i art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez nie uznanie art. 59 pkt 4 u.g.h. za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych a wyrok TSUE z dnia 19 listopada 2012r. jest znany organowi z urzędu.

Spółka, odnośnie uzasadnienia zarzutu pkt 1 skargi, podtrzymała w całości swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania z dnia [...] listopada 2014 r.

Odnosząc się do drugiego ze stawianych zarzutów skarżąca nie znalazła podstaw do oceny art. 59 pkt 4 u.g.h. jako przepisu technicznego w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji cyt. ustawy. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. (w zakresie w jakim uchyla przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, umożliwiające przedłużanie dotychczasowych zezwoleń i udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynem gry oraz zmianę miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych ), powoduje, że również norma art. 59 pkt 4 u.g.h. powinna być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej.

8. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

4. Podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 59 pkt 4 u.g.h., zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwoleń, w drodze decyzji cofa koncesje lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach w tym przepisie wskazanych. Na podstawie art. 59 pkt 4 organ cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W rozpoznawanej sprawie nie jest sporne, że skarżąca przez ponad 6 miesięcy nie prowadziła w punkcie gier na automatach o niskich wygranych w O. przy na ul. [...] działalności określonej w zezwoleniu na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez Spółkę, które spowodowały zaprzestanie wykonywania działalności w tym punkcie gier, w świetle art. 59 pkt 4 u.g.h. uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier, a także czy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia w tej sprawie przepisy u. g. h. mają charakter techniczny.

5. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W myśl art. 138 ust. 2 ww. ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 ustawy. Stosowanie tego przepisu było już przedmiotem orzecznictwa sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1201/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził min, że "Treść normy prawnej zawartej w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ustalona na podstawie metod interpretacyjnych opartych na dyrektywach językowych wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Do takiego rozumienia omawianej normy prowadzi również zastosowanie przy wykładni dyrektyw celowościowych. Analiza przepisów ustawy o grach hazardowych wskazuje, że celem ustawodawcy było uporządkowania zarówno kwestii udzielania koncesji i zezwoleń, jak i korzystania z uprawnień nimi przyznanych. Nowe przepisy wprowadzają w pewnym zakresie reglamentację uprawnień do prowadzenia działalności dotyczącej gier hazardowych, a zatem brak podjęcia działalności objętej przyznaną koncesją lub zezwoleniem bądź niekorzystanie z tego rodzaju uprawnień winien skutkować utratą koncesji lub zezwolenia w całości lub w niewykorzystywanej części".

Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach WSA w Warszawie: z dnia 19 listopada 2015 r., V SA/Wa 293/15 oraz z dnia 17 grudnia 2015 r., V SA/Wa 566/15 (dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie.

Sąd uznaje więc za uzasadnione ustalenia Dyrektora Izby Celnej w W. dotyczące niewystąpienia w tej sprawie siły wyższej, jako przesłanki określonej w art. 59 pkt 4 u.g.h., w postaci – tak jak to wskazywała strona w postępowaniu - wejścia w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych zakazujących w art. 135 ust. 2 ustawy zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych. Siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. W tej sprawie, jak to obszernie uzasadnił Dyrektor Izby Celnej w zaskarżonej decyzji, takie zdarzenie nie miało miejsca.

6. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi podnieść należy, że we wskazanym w skardze wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h.

Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE nie odnosił się do przepisu art. 59 pkt.4 u.g.h. Słusznie też organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje, co do przepisów nim objętych, na "potencjalnie techniczny charakter", czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu.

Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 59 pkt. 4 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania zaskarżonej decyzji, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 59 pkt. 4 nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych.

Przepis art. 59 pkt. 4 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że cofa się koncesje lub zezwolenie w całości lub części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry.

Przypomnieć też należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Powyższe również nie odnosi się do regulacji objętej przepisem art. 59 pkt.4 u.g.h.

Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego.

Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb. Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10).

8. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1920/12 i z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1650/15, a pogląd ten Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę podziela, stwierdził, że art. 59 ust. 4 u.g.h. nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami. Powyższy pogląd prawny podziela skład orzekający w przedmiotowej sprawie.

Wobec powyższego organ prawidłowo uznał, że została spełniona dyspozycja art. 59 pkt 4 u.g.h. i zastosował ten przepis, cofając Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej wspomnianego punktu gry.

7. Mając powyższe na względzie, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. – orzekł jak w sentencji.