Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 333/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23a ust. 3 i 7, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA, - Michał Sowiński, Protokolant sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2006 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce z o.o. S. z siedzibą w W., zwanej dalej "Skarżącą" lub "Spółką", na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w 116 punktach gier.

W dniu [...] stycznia 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę urządzania przez Spółkę gier na automatach w punkcie gry zlokalizowanym w miejscowości C. przy ul. [...]. W toku kontroli przeprowadzonej w formie eksperymentu gry na automacie o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...], stwierdzono, iż na badanym automacie o niskich wygranych istniała możliwość zagrania w jednej grze za maksymalną stawkę w wysokości 3 zł, tj. za stawkę wyższą niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze czyli 0,50 zł, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.").

Mając na uwadze stwierdzone podczas przeprowadzonej kontroli okoliczności, Naczelnik Urzędu Celnego w P., dalej "Naczelnik Urzędu", działając jako organ rejestrowy określony w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 października 2009 r. w sprawie wyznaczenia naczelników urzędów celnych właściwych w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier oraz określenia obszarów ich właściwości miejscowej (Dz. U. Nr 102, poz. 946, z późn. zm.) postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji powyższego automatu do gier o niskich wygranych.

Następnie, w efekcie przeprowadzonego postępowania Naczelnik Urzędu, decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...].

Po rozpoznaniu odwołania Skarżącej, Dyrektor Izby Celnej w W., dalej "Dyrektor Izby", decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. na [...] utrzymał we mocy rozstrzygniecie organu I instancji.

Uzasadniając decyzję własną organ odwoławczy wyjaśnił, iż zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji.

Skarżąca uzyskała uprawnienia do urządzania gier na przedmiotowym automacie na podstawie poświadczenia rejestracji udzielonego przez Ministra Finansów. Problematykę udzielania poświadczenia rejestracji w dacie wydania poświadczenia rejestracji dla automatu należącego do Spółki regulowała ustawa z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), która została uchylona mocą art. 144 u.g.h. Organ zaznaczył jednak, iż w dacie rozpoznania sprawy problematykę gier hazardowych reguluje ustawa o grach hazardowych i to przepisy tej ustawy mają zastosowanie w sprawie oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.).

Jak wynika z art. 129 ust. 3 u.g.h. od dnia 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Automaty i urządzenia do gier o niskich wygranych nadal podlegają rejestracji przed dopuszczeniem ich do eksploatacji i użytkowania co oznacza, iż jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację takiego automatu przed jej wygaśnięciem (art. 23a ust. 7 u.g.h.).

Organ II instancji zaznaczył, że po przeprowadzeniu kontroli w drodze eksperymentu na automacie objętym zaskarżoną decyzją pracownicy Urzędu Celnego w C. stwierdzili, iż na badanym automacie możliwa jest gra za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stawkę wynoszącą 0,50 zł. Podczas eksperymentu kontrolujący rozegrał grę za stawkę 3 zł. Cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego na płycie DVD. Ustalenia te zostały potwierdzone przez mgr inż. A.C., biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., który to w dniu [...] września 2010 r. przeprowadził badanie automatu [...] o numerze fabrycznym [...]. Biegły stwierdził, że opiniowany automat nie jest zgodny z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz z przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności z art. 2b u.g.z.w. i art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz maksymalnej wygranej w jednej grze. Takie same wnioski zaprezentował Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., w swojej opinii z badań sprawdzających z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] dotyczącej ww. automatu. Jednostka badająca stwierdziła, niespełnienie wymogu zabezpieczenia oprogramowania gier przed ingerencją z zewnątrz oraz niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektomechanicznych przed próbą zmiany wskazań, poprzez umożliwienie takiej zmiany bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających. W przedmiotowej opinii zaznaczono również, że informacje o oznaczeniu zezwolenia umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Co więcej brak było plomby zabezpieczającej jednostki badającej, którą według wpisu w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację (nr [...] z dnia [...] lipca 2008 r.) nałożono na obudowę zamykającą płytę logiczną i program gier. Nie stwierdzono także plomby serwisowej. Tym samym jednostka badająca stwierdziła, że opiniowany automat [...] o numerze fabrycznym [...], numer poświadczenia rejestracji automatu [...] nie spełnia warunków określonych przepisami ustawy o grach hazardowych i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Wskazała, że wynik badania przedmiotowego automatu jest negatywny.

Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywą 98/34/WE"), jako że zawiera on jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowiły art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do której obowiązek notyfikacji został spełniony.

W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Dyrektor Izby odniósł się do zarzutów podniesionych przez Spółkę w odwołaniu.

Skargę od powyższej decyzji Dyrektora Izby wniósł Syndyk Masy Upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej wnosząc o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez zastosowanie w stosunku do podmiotu prywatnego nienotyfikowanych przepisów technicznych skutkujące niezasadnym cofnięciem rejestracji automatu;

2. art. 23a ust. 7 u.g.h. przez jego zastosowanie, pomimo braku ustalenia przez organ, że automat nie spełnia warunków określonych w prawie skutecznych wobec podmiotów prywatnych przepisach ustawy.

W ocenie Skarżącej zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu zostały wydane z naruszeniem prawa, ponieważ art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. są przepisami technicznymi, które z uwagi na brak notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy celne ani stanowić kryterium oceny prawidłowości funkcjonowania automatu przez jednostkę badającą, co wykluczało stwierdzenie niespełniania przez automat wymogów określonych w ustawie i w rezultacie cofnięcie rejestracji. Powołane przepisy ustanawiają bowiem warunki mające istotny wpływ zarówno na sprzedaż, jak i na właściwości automatów o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę – żądając jej oddalenia – podniesiono argumenty zbieżne z motywami rozstrzygnięć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 j.t.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw uznał, iż organy administracji publicznej nie naruszyły zarówno przepisów prawa materialnego w sposób, które miało wpływ na wynik sprawy jak i przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zatem skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu.

Przedmiotem zaskarżonej decyzji jest cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], numerze fabrycznym [...] i numerze poświadczenia rejestracji automatu [...], na podstawie art. 23a ust. 7 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z kolei art. 23 a ust. 7 tej ustawy stanowi, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie.

Podkreślić należy, że art. 23 a) – 23 f) dodane zostały do ustawy o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779 – zwanej także dalej nowelą) i weszły w życie 14 lipca 2011 r. Dotyczą one rejestracji, eksploatacji i badania automatów i urządzeń do gier.

Z przepisu art. 23a ust. 3 u.g.h. wynika, że rejestracja urządzenia do gry lub automatu możliwa jest tylko w sytuacji, gdy takie urządzenia spełniają warunki określone w ustawie, co potwierdzać ma opinia jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23b ust. 3.). Takie jednostki, posiadające specjalne upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych, określa art. 23f, a ich wykaz publikowany jest na stronie internetowej ministerstwa. W świetle tych uregulowań wyłącznie opinia jednostki badającej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Podstawą wszczęcia postępowania w rozpoznawanej sprawie były wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Celnego w C. i dokonanego w jej trakcie eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych, który ujawnił, że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Przeprowadzone badanie sprawdzające automatu [...] przez upoważnioną jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., które potwierdziło wstępne ustalenia dokonane przez kontrolujących, iż urządzenie to umożliwia grę za stawki wyższe niż określone przepisami prawa, co stanowi o braku spełnienia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych.

Należy podkreślić, że dla cofnięcia rejestracji automatu wystarczające jest stwierdzenie jego niezgodności z warunkami określonymi w u.g.h. Nie ma przy tym znaczenia fakt, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier.

W rozpoznawanej sprawie zgromadzone przez organy celne dowody potwierdziły, że automat [...] o numerze fabrycznym [...] i numerze poświadczenia rejestracji automatu [...] nie spełnia wymagań określonych w ustawie o grach hazardowych, a to obligowało organ do wydania decyzji o cofnięciu jego rejestracji zgodnie z treścią art. 23 a ust. 7 u.g.h.

Zasadniczy zarzut skargi dotyczy braku notyfikacji art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych.

Obowiązek takiej notyfikacji wynika z dyrektywy nr 98/34/WE, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

W dalszej kolejności jeżeli Komisja lub inne państwo członkowskie wyda szczegółową opinię stwierdzającą, że przewidziany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów, swobodnym przepływie usług lub swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych świadczących usługi w obrębie rynku wewnętrznego, państwa członkowskie są zobowiązane do odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych o trzy miesiące. Dyrektywa przewiduje możliwość przedłużenia tego terminu, a także wyłączenie procedury notyfikacji (poważne i pilne przyczyny, spowodowane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, a odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego) – art. 9 ust. 7.

Przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawiera następującą definicję "przepisów technicznych": specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracji Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia lub korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomniane przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasady dotyczące usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był przekazywany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, w odróżnieniu od przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., dodanego ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r., która przeszła procedurę notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. stanowiący podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji nie narusza zatem prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i w związku z tym nie może być wątpliwości co do możliwości jego stosowania.

Przedmiotem sporu jest kwestia zakwalifikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. jako przepisu technicznego. Skarżąca wskazuje taki właśnie charakter ww. uregulowania, powołując się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 9 lipca 2012 r. wydany w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C- 217/11, w którym Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "potencjalne przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku stwierdzenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W ocenie Sądu art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem Sąd nie podziela ww. stanowiska Skarżącej

Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier, albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W związku z tym przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei że art. 129 ust. 1 należy do kategorii przepisów przejściowych i zwłaszcza z tej przyczyny nie można go uznać za "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wynika to wyraźnie z wyroku TSUE z dnia 9 lipca 2012 r., C-213/11, na który powołuje się Spółka, gdzie Trybunał stwierdził, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Kwestia ta była także przedmiotem szczegółowych rozważań NSA, który w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15 stwierdził, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Zdaniem NSA możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 9/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z tych przyczyn uznając, iż w objętej kontrolą Sądu sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów procesowych, a wydane decyzje nie naruszają prawa, Sąd w oparciu o art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.