Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 496/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6372 Prowadzenie przedsiębiorstwa maklerskiego
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1, ust. 5 i ust. 6
journal: Dz.U. 2019 poz 298
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym - tekst jedn.
article: art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 7; art. 69 ust. 1 i 2; art. 82 ust. 1 pkt 6 i ust. 2 pkt 4 i pkt 4b; art. 102 ust. 1 i 3; art. 103 ust. 1a
journal: Dz.U. 2018 poz 2286
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - t.j.
article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na wykonywanie działalności maklerskiej oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF", "organ"), decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, z późn. zm., dalej: "K.p.a.") w zw. z art. 11 ust. 1 ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz.U. z 2019 r. poz. 298, z późn. zm., dalej: "u.n.r.f.") oraz na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286, z późn. zm., dalej: "u.o.i.f.") po rozpatrzeniu wniosku złożonego 16 września 2019 r. przez D. sp. z o.o. z siedzibą w [...], (dalej: "D.", "Strona", "Spółka", "Skarżący") o ponowne rozpatrzenie sprawy uchyliła w całości decyzję z [...]sierpnia 2019 r. (sygn. [...]) i odmówił udzielenia D. zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej wskazanej w art. 69 ust. 2 pkt 2, pkt 3 i pkt 5 oraz ust. 4 pkt 1 u.o.i.f., tj. w zakresie: 1) wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, 2) nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych, 3) doradztwa inwestycyjnego, 4) przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenia rachunków pieniężnych.

W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że D., na podstawie art. 69 ust. 1 u.o.i.f., złożył 21 grudnia 2009 r. do Komisji wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej wskazanej w art. 69 ust. 2 pkt 2, pkt 3 i pkt 5 oraz ust. 4 pkt 1 u.o.i.f., t.j. w zakresie: 1) wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, 2) nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych, 3) doradztwa inwestycyjnego, 4) przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenia rachunków pieniężnych.

Komisja decyzją z [...] sierpnia 2019 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 104 K.p.a. w związku z art. 11 ust. 1 i ust. 5 u.n.r.f. oraz art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 5 i pkt 7 u.o.i.f., odmówiła udzielenia D., zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej we wskazanym zakresie.

Decyzja została doręczona 30 sierpnia 2019 r. Stronie, która 16 września 2019 r., z zachowaniem terminu wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Komisja wskazała, że dokonała m.in. następujących ustaleń faktycznych. Spółka została wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego 9 marca 2004 r., kapitał zakładowy Spółki wynosi 1 010 000 zł i dzieli się na 10 100 udziałów, każdy o wartości 100 zł. Udziałowcami D. są: 1) J. K., posiadający 5080 udziałów o łącznej wartości nominalnej 508 000 zł, co stanowi 50,3 % w ogólnej liczbie udziałów, 2) P. K., posiadający 5020 udziałów o łącznej wartości nominalnej 502 000 zł, co stanowi 49,7% w ogólnej liczbie udziałów. W skład Zarządu Spółki wchodzą: 1) J. K. - Prezes Zarządu, 2) P. K. - Wiceprezes Zarządu. W skład Rady Nadzorczej D., zgodnie z informacją wskazaną w Rejestrze Przedsiębiorców KRS, wchodzą: 1) J. M., 2) A. S., 3) W. G.

Pismem z 21 października 2018 r., Spółka poinformowała Komisję, że W. G. zrezygnował z pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej D. z dniem 19 października 2018 roku. Uchwałą z 28 czerwca 2019 r. W. G. został ponownie powołany do pełnienia funkcji członka Rady Nadzorczej.

Spółka, będąc członkiem W. S. A. (obecnie W. S. A., dalej: "W.") prowadzi działalność związaną z obrotem instrumentami pochodnymi, dla których instrumentem bazowym są waluty tj. przyjmuje i wykonuje zlecenia klientów, prowadzi rachunki, służące rejestracji zmian stanu posiadania klientów, doradza klientom w zakresie inwestowania w instrumenty pochodne, dla których instrumentem bazowym są waluty, a także inwestuje środki własne.

Komisja wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 10 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316, dalej: "ustawa z 4 września 2008 r."), dalsze prowadzenie przez D. działalności wymagało złożenia do Komisji, wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, w terminie 2 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy, tj. w terminie do 21 grudnia 2009 r.

Komisja wskazał następnie, że w związku z wejściem w życie 3 stycznia 2018 r. rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 2017/1943 z dnia 14 lipca 2016 r. uzupełniającego dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących informacji i wymogów w zakresie udzielania zezwoleń firmom inwestycyjnym (Dz.U.UE.L.2017.276.4; dalej: "Rozporządzenie 2017/1943", "RTS 2017/1943", "L-RTS"), Komisja wezwała D. pismem z 19 stycznia 2018 r. oraz pismem z 7 marca 2018 r. do przekazania wszystkich wymaganych dokumentów i informacji, oraz w związku z wejściem w życie 21 kwietnia 2018 r. ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 685; dalej: "ustawa zmieniająca"), Komisja poinformowała Stronę pismem z 4 czerwca 2018 r. o konieczności dostosowania wniosku do przepisów u.o.i.f. Komisja wyjaśniła, że zgodnie z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy zmieniającej do postępowań wszczętych na podstawie u.o.i.f. w brzmieniu dotychczasowym, i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej stosuje się przepisy u.o.i.f. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, w związku z czym Strona byłz obowiązana do dostosowania wniosku do przepisów u.o.i.f. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą.

Komisja wskazała, że mimo wezwań Strona nie uzupełniła wszystkich wymaganych dokumentów i informacji i nie dostosowała przedłożonych regulacji wewnętrznych do obowiązującego stanu prawnego. W piśmie z 13 lutego 2019 r., Komisja wskazała Stronie nieprawidłowości, które nie zostały przez Stronę dostosowane do przepisów regulujących prowadzenie działalności maklerskiej, odnosząc się do przedstawionych przez Stronę informacji i dokumentów.

Komisja wyjaśniła, że Pomimo tego do dnia wydania decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Strona nie uzupełniła wskazanych przez Komisję braków.

Komisja powołując się na treść art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 7 u.o.i.f., wyjaśniła, że spełnienie którejkolwiek z tych przesłanek stanowi samodzielną podstawę do odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Komisja wyjaśniła, że w wyniku ponownej analizy dokumentów i informacji przedstawionych przez Stronę, stwierdziła, że wniosek Strony o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i załączone do niego dokumenty zawierają istotne braki i nieścisłości. W zakresie wymogów L-RTS i wymogów rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/1946 z dnia 11 lipca 2017 roku w sprawie uzupełnienia dyrektyw 2004/39/WE i 2014/65/UE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących wyczerpującego wykazu informacji, które potencjalni nabywcy muszą umieścić w powiadomieniu o planowanym nabyciu znacznego pakietu akcji w firmie inwestycyjnej (Dz.U.UE.L.2017.276.32; dalej: "rozporządzenie 2017/1946", "RTS 2017/1946", "N-RTS"), Komisja wskazała, że Strona nie spełniła wymogów wynikających z art. 1 lit. b, art. 4 lit. b, art. 6 lit. c pkt ii, pkt iii, lit. j, i lit. k L-RTS oraz art. 4 lit. e N-RTS. Komisja wyjaśniła na czym polega niespełnienie wymogów wynikających z tych przepisów.

Następnie Komisja odwołując się do treści art. 82 ust. 1 pkt 6 oraz art. 102a u.o.i.f. wyjaśniła, że z informacji przedstawionych przez Stronę wynika, że prezesem zarządu oraz członkiem zarządu, który będzie odpowiedzialny za nadzorowanie systemu zarządzania ryzykiem Spółki jest J. K., co stanowi naruszenie art. 102b ust. 3 u.o.i.f.

Komisja dalej, po powołaniu się na treść art. 82 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 4 i pkt 4a u.o.i.f. wyjaśniła, że wezwała Stronę do dostosowania wszystkich regulaminów, procedur czy innych regulacji do obowiązujących przepisów prawa, a w pismach z 21 września 2018 r. oraz z 13 lutego 2019 r. udzieliła niezbędnych wyjaśnień i wskazówek oraz zwróciła Stronie uwagę na szereg niezgodności występujących w przedstawionych przez Stronę regulacjach.

Komisja wskazała, że Strona wyjaśniła, że w związku z faktem, iż wszystkich jej klientów można zakwalifikować jako klientów profesjonalnych nie będzie świadczyła usług dla klientów detalicznych, więc nie istnieje potzreba posiadania regulaminów prowadzenia działalności, tym samym nie będzie zachodziła, potrzeba dostosowywania przedmiotowych regulaminów do nowych przepisów prawa. Komisja dodaa, że w takiej sytuacji, zgodnie z art. 6 lit. c pkt iv L-RTS, Strona była zobowiązana do przekazania szczegółowych wyjaśnień, w jaki sposób będzie spełniać wymogi w zakresie ostrożności i postępowania. Strona nie przedłożyła takich informacji. Komisja natomiast, dodatkowo, pismem z 27 września 2019 r., przychylając się do wniosku Strony, ponownie wskazała zakres informacji, dokumentów i okoliczności, których uzupełnienie czy modyfikacja są wymagane dla rozstrzygnięcia sprawy.

Komisja wyjaśniła, że do dnia wydania zaskarżonej decyzji, Strona nie uzupełniła braków, w zakresie, który Komisja dokładnie opisała w zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów, zdaniem Komisji zachodzi przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej z art. 85 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f.

Komisja następnie, w wyniku ponownej analizy informacji dotyczących sposobu wykonywania i planowanego zakresu wnioskowanej działalności we współpracy z W., stwierdziła, że Strona nie zapewnia prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi, jak również należytego zabezpieczenia interesu klientów.

Komisja wyjaśniła, że Spółka wskazała, iż zamierza wykonywać swoją działalność w zakresie wykonywania zleceń na rynku, prowadzonym przez W. a następnie na rynku P. (P. S.A., dalej: "P."), po uruchomieniu przez tę spółkę działalności. W. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego oraz P. jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego. Podmioty te nie posiadają zezwolenia na prowadzenie rynku regulowanego, ani na organizowanie alternatywnego systemu obrotu, o których mowa w przepisach u.o.i.f. oraz nie posiadają statusu firmy inwestycyjnej lub zagranicznej firmy inwestycyjnej w rozumieniu przepisów u.o.i.f. W trakcie prowadzonego postępowania Komisja zwracała uwagę Strony na ten fakt. O ile Strona informowała Komisję o zamiarze korzystania z usług P. po uruchomieniu przez tę spółkę działalności, o tyle już w chwili złożenia przez Stronę wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, jej działalność jest związana z W. Tym samym, jak wskazała Komisja, niezbędne stało się uwzględnienie w toku przedmiotowego postępowania faktu złożenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa z art. 178 u.o.i.f. przez członków zarządu W. w okresie od 22 grudnia 2009 r. do 16 stycznia 2012 r. oraz prawomocnego orzeczenia sądu w tej kwestii. Komisja wyjaśniła, że wyrokiem z [...] listopada 2016 roku Sąd Rejonowy [...] (sygn. [...]), uznał M. J. i A. Z. oskarżonych o to, że w okresie od 22 grudnia 2009 r. do 16 stycznia 2012 r. w [...] w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jako odpowiednio prezes zarządu oraz członek zarządu W. bez wymaganego zezwolenia KNF prowadzili działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego w rozumieniu art. 14 ust. 1 u.o.i.f., tj. o czyn z art. 178 u.o.i.f. w związku z art. 12 K.k., za winnych popełnienia zarzucanych im czynów, z tym, że z opisu czynów wyeliminował zwrot "w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru", tj. czynów wyczerpujących znamiona art. 178 u.o.i.f., i za to na tej podstawie skazał ich na kary grzywny w wysokości po 20.000 zł. Sąd Okręgowy w [...] wyrokiem z [...] maja 2017 roku (sygn. [...]) utrzymał wyrok Sądu Rejonowego [...] z [...] listopada 2016 roku (sygn. [...]) w mocy.

Komisja wyjaśniła, że fakt prowadzenia postępowania oraz wydania wyroku przez Sąd Rejonowy miał istotny wpływ na prowadzone przez Komisję postępowanie administracyjne w sprawie wniosku D., bowiem Komisja, ze względu na istotę rozstrzygnięcia, nie mogła zakończyć postępowania przed uprawomocnieniem wyroku wydanego przez Sąd.

Komisja wskazała, że powyższe okoliczności, tj. zamiar prowadzenia działalności maklerskiej przez D., z udziałem podmiotów nie posiadających zezwolenia KNF na prowadzenie rynku regulowanego lub izby rozrachunkowej wskazują, że Strona nie zapewni prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu lub należycie zabezpieczający interesy klientów. Podmioty prowadzące działalność na rynku finansowym są podmiotami o szczególnym statusie instytucjami zaufania publicznego i jako takie mają stanowić jeden z elementów mających zagwarantować tak bezpieczeństwo obrotu, jaki i zabezpieczać interesy klientów. Firma inwestycyjna jest zobowiązana do prowadzenia działalności w sposób uczciwy, rzetelny, profesjonalny, mając na uwadze najlepiej pojęty interes klienta. W ocenie Komisji wieloletnia współpraca z podmiotem, który prowadzi/prowadził rynek regulowany bez wymaganego zezwolenia, z całą pewnością nie stanowi należytego zabezpieczenia interesu klientów. Zdaniem Komisji zachodzi więc przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej z art. 85 ust. 1 pkt 7 u.o.i.f.

Komisja uznała również, że niezgodny z wymogami prawa jest również podział kompetencji z Zarządzie Spółki.

Komisja wskazała, że zgodnie z informacjami dotyczącymi członków zarządu Strony, funkcja prezesa zarządu oraz członka zarządu odpowiedzialnego za nadzorowanie systemu zarządzania ryzykiem, jest sprawowana przez jedną osobę co jest sprzeczne z art. 102b ust. 3 u.o.i.f.

Ponadto, Komisja uznała, że pełnienie przez J. K. i P. K. od wielu lat funkcji członka rady nadzorczej W., podmiotu, który bez wymaganego zezwolenia KNF prowadził działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego, nie można uznać, że osoby te posiadają nieposzlakowaną opinię w związku ze sprawowanymi funkcjami. Oznacza to, w ocenie Komisji, że członkowie zarządu nie spełniają warunków określonych w art. 103 u.o.i.f. i zachodzi przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej z art. 85 ust. 1 pkt 5 u.o.i.f.

Komisja dalej, w wyniku ponownej analizy informacji finansowych Spółki oraz informacji dotyczących składu Rady Nadzorczej Spółki, uznała, że D. spełnia wymogi w zakresie kapitału założycielskiego dla wnioskowanej działalności maklerskiej oraz, że skład Rady Nadzorczej Spółki jest zgodny z wymogami prawa.

Komisja natomiast, w wyniku ponownej analizy informacji dotyczących sposobu wypełniania przez Spółkę obowiązków wynikających z ujawniania informacji w KRS, uznała, że D. nie wykonuje tych obowiązków w sposób rzetelny.

Komisja wyjaśniła, że z informacji zawartej Centralnej Informacji KRS wynika, że dokumenty złożone przez Spółkę, tj.: roczne sprawozdanie finansowe, uchwała lub postanowienie o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego, sprawozdanie z działalności podmiotu, za lata 2014, 2015 oraz 2016 zostały przez Spółkę złożone w KRS dopiero w 21 lipca 2017 r., za 2018 r. – 16 października 2019 r. Jednocześnie Spółka wciąż nie złożyła wymaganych dokumentów za lata 2012 i 2013. Oznacza to, jak wskazała Komisja, że Spółka przez 6 lat nie wypełniała prawidłowo obowiązków nałożonych na nią ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.

W ocenie Komisji, sytuacja, w której z rejestru przedsiębiorców w ciągu ostatnich kilku lat nie można uzyskać aktualnych informacji, zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy dotyczącym organów, a także do aktualnej informacji dotyczącej sytuacji finansowej oraz informacji dotyczącej działalności Spółki, nie jest dopuszczalna, zwłaszcza w odniesieniu do firmy inwestycyjnej, podmiotu posiadającego zezwolenie Komisji na prowadzenie działalności maklerskiej. Podmiot, który nie dopełnia ciążących na nim obowiązków nałożonych przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie daje gwarancji rzetelności i uczciwości.

Odnośnie zarzutu Strony dotyczącego przekroczenia przez Komisję terminu sześciu miesięcy na wydanie decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, Komisja wyjaśniła, że termin ten ma charakter terminu instrukcyjnego. Liczony jest od momentu uzyskania kompletu informacji i dokumentów niezbędnych do dokonania merytorycznej oceny wniosku. Komsja wyjaśniła, że w toku postępowania wielokrotnie wzywała Stronę do przedłożenia wskazanych informacji i dokumentów. Pomimo kolejnych wezwań D. nie przekazywała Komisji wymaganych informacji/dokumentów. Tym samym Strona sama przyczyniała się do przedłużania terminu wydania decyzji.

Komisja nie zgodziła się z zarzutem Strony, że wydając decyzję wzięła pod uwagę brak możliwości oceny danych finansowych za rok 2012 i 2013 r. ponieważ, jak wyjaśniła, wydając zaskarżoną decyzję nie żądała przedstawienia sprawozdań finansowych za lata 2012 i 2013 w celu oceny sytuacji finansowej Spółki, ale brak ich ujawnienia z KRS był jednym z elementów wziętych przez Komisję pod uwagę przy ocenie przesłanki rzetelności i uczciwości działania Strony.

Komisja wyjaśnił również, że nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Strony z 4 listopada 2019 r. o zawieszenie postępowania, ponieważ zawieszenie postępowania przedłużyłoby wykonywanie czynności maklerskich przez podmiot nie podlegający nadzorowi Komisji i nie spełniający wymogów dla prowadzenia działalności maklerskiej na okres nawet kolejnych trzech lat, zgodnie z art. 98 § 2 K.p.a., co jest w sposób oczywisty sprzeczne z interesem społecznym.

W skardze z 20 stycznia 2020 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżący reprezentowany przez adwokata, zaskarżając w całości decyzję KNF z [...] grudnia 2019 r. wniósł o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, przeprowadzenie dowodów uzupełniających z załączonych do skargi dokumentów oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 14 § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 2 u.n.r.f., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji i brak w aktach sprawy wyciągu z protokołu z posiedzeń KNF lub uchwał KNF podjętych na posiedzeniu [...] sierpnia 2019 r, i [...] grudnia 2019 r., co uniemożliwia kontrolę prawidłowości wydania decyzji i jej zgodności z art. 11 ust. 2 u.n.r.f.,

2) art. 11 ust. 7-9 u.n.r.f. w zw. z art. 24 § 3 i art. 27 § 1 zd. 1 K.p.a., poprzez wydanie decyzji przez organ kolegialny, w skład którego wchodzili członkowie, wobec których występują okoliczności mogące wywołać wątpliwość co do ich bezstronności, inne niż wymienione w art. 24 §1 K.p.a.,

3) art. 12 § 1 w zw. z art. 6, art. 7, art. 7a § 1 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez rażące przekroczenie ustawowego terminu załatwienia sprawy i nieuzasadnioną przewlekłość postępowania, prowadzącą do ciągłej konieczności dostosowywania wniosku i jego załączników (dokumentacji wewnętrznej) D. do nowych przepisów,

4) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, oraz art. 80 K.p.a., poprzez brak wszechstronnego zebrania materiału dowodowego oraz jego nienależytą ocenę, co miało wpływ na treść wydanej przez Komisję decyzji poprzez uznanie, że zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 5 i pkt 7 u.o.i.f. i w konsekwencji odmowę udzielenia zezwolenia,

5) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dowolną ocenę dowodów i stwierdzenie, że przedstawienie przez D. jedynie ogólnej informacji na temat instrumentów finansowych będących przedmiotem świadczonych przez D. usług uniemożliwia Komisji określenie zakresu wnioskowanej usługi nie spełnia wymogów z art. 1 lit. b L- RTS i tym samym, że zachodzi przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia z art. 85 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f., w sytuacji, gdy zgodnie z literalnym brzmieniem art. 1 lit. b L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie przedkłada jedynie informacje ogólne, obejmujące wykaz usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej, usług dodatkowych i instrumentów finansowych, które mają być zapewniane, oraz informację, czy instrumenty finansowe i fundusze klientów będą się znajdowały w posiadaniu firmy (w tym również czasowo),

6) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. i dowolne uznanie, wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu, że D. nie przekazał informacji wymaganych zgodnie z art. 6 lit. c pkt ii oraz iii, lit. j i lit. k L-RTS, art. 4 lit. 3 N-RTS, art. 82 ust. 1 pkt 6 oraz art. 102a, art. 82 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 4 i pkt 4b u.o.i.f., a w konsekwencji, że zachodzi przesłanka odmowy udzielenia zezwolenia z art. 85 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f., w sytuacji, gdy dokumentacja złożona przez D. odpowiadała wymogom określonym w powyższych przepisach,

7) art. 7 w zw. z art. 8 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez pozbawioną podstaw ocenę, że D. nie zapewni prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi lub należycie zabezpieczający interesy klientów oraz bezpodstawną ocenę, że J. K. i P. K. nie posiadają nieposzlakowanej opinii w związku ze sprawowanymi funkcjami,

8) art. 7 i art. 7b w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez błędne ustalenie, że D. nie złożyło sprawozdań finansowych do KRS za 2012 i 2013 r., w sytuacji gdy sprawozdania te zostały złożone, lecz fakt ten nie został ujawniony w rejestrze z przyczyn leżących po stronie KRS,

9) art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 7 u.o.i.f., poprzez ich zastosowanie i odmówienie udzielenia D. zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, w sytuacji, gdy w trakcie ponad 20 lat działalności D. i świadczenia usług dla klientów, wobec Spółki zostało skierowane zaledwie jedno roszczenie, oddalone prawomocnym wyrokiem sądu, a ewentualne braki formalne, które zdaniem KNF miały przemawiać za odmową wydania zezwolenia, mają znaczenie drugorzędne i usuwalny charakter.

W uzasadnieniu skargi Skarżący podkreślił, że wniosek do KNF o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej został złożony przez Skarżącego 21 grudnia 2009 r. Od tego dnia do 20 czerwca 2012 r. Skarżący odpowiadał na wezwania KNF dot. uzupełnienia braków lub udzielenia wyjaśnień dot. wniosku. W okresie od grudnia 2012 r. do października 2015 r. przedłużenie terminu postępowania spowodowane było "koniecznością przeprowadzenia analizy całości materiału zgromadzonego w sprawie.". Jedyne merytoryczne pisma Komisji z tego okresu (19 września 2012 r., 18 grudnia 2012 r., 19 lipca 2013 r., 21 sierpnia 2013 r. i 20 września 2013 r.) dotyczyły udzielenia żądanych informacji, potwierdzenia stanu faktycznego lub redakcyjnego dostosowania zakresu wniosku do nowego brzmienia przepisów. Od października 2013 r. do września 2015 r. KNF nie skierowała do D. pism innych niż kolejne przedłużenie terminu. W powyższym okresie Komisja nie wskazywała na braki wniosku, niedostosowanie regulaminów, procedur lub regulacji D. do obowiązującego stanu prawnego ani na jakiekolwiek inne przeszkody w rozpoznaniu wniosku i wydaniu decyzji. Pod koniec 2015 r, doszło do zmian w przepisach, które wymagały aktualizacji dokumentów załączanych do wniosku. W kolejnych miesiącach Skarżący przedstawiał dodatkowe informacje, dokumenty i wprowadzała zmiany w regulacjach wewnętrznych zgodnie z żądaniem Komisji. Po upływie kolejnych 2 lat, 13 grudnia 2017 r. Komisja poinformowała o planowanym rozpoznaniu wniosku przez Komisję 19 grudnia 2017 r. Komisja wskazała jednocześnie, że z uwagi na wyrok Sądu Okręgowego w [...], utrzymujący w mocy wyrok skazujący wobec członków zarządu W., podmiotu w którego Radzie Nadzorczej pełnili funkcję P. K. i J. K. - prawdopodobne jest negatywne rozpoznanie wniosku. Po zastrzeżeniach D. dot. zbyt krótkiego terminu na zapoznanie się z aktami przed wydaniem decyzji Komisja wydłużyła ten termin, najpierw do 5 stycznia 2018 r., a następnie o kolejne miesiące - aż do 20 sierpnia 2019 r.

Skarżący podkreślił, że w kilkuletnim okresie gdy wniosek D. byt kompletny, nieobarczony brakami formalnymi, w którym Komisji udzielone zostały wszystkie informacje i odpowiedzi na zadawane pytania, Komisja - z nieznanych Skarżącemu powodów - nie wydała wnioskowanego zezwolenia.

Skarżący wskazał następnie, że zastrzeżenia budzi brak w aktach sprawy dokumentu (protokołu z posiedzenia Komisji, listy obecności), który potwierdzałby podjęcie przez Komisję uchwały-decyzji, podpisanej następnie przez Przewodniczącego lub jego zastępcę. Decyzja organu nie wymienia choćby imion i nazwisk członków Komisji. Powyższe okoliczności sprawiają, że adresat decyzji ma utrudnioną możliwość weryfikacji, czy określona decyzja podjęta została zgodnie z wymaganiami ustaw dotyczącymi m.in. zachowania właściwości, wymaganego quorum, wyłączenia od udziału w postępowaniu na skutek przyczyn określonych w art. 27 w zw. z art. 24 K.p.a. Skarżący dodał, że od 14 listopada 2018 r. funkcję p.o. Przewodniczącego Komisji pełnił M. P. Pełniąc we wcześniejszych latach funkcję m.in. dyrektora Departamentu Prawnego oraz Naczelnika Wydziału Spraw Karnych Pionu Prawno-Legislacyjnego Departamentu Postępowań. Występował jako świadek w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w [...] (sygn. [...]) dot. działalności W. Postępowanie to, podobnie jak kolejne postępowanie z wniosku KNF, o sygn. [...], zostało umorzone z powodu braku znamion czynu zabronionego. Skarżący podkreślił, że w sposób oczywisty udział w wydaniu decyzji osoby, która w przeszłości była odpowiedzialna za składanie kolejnych zawiadomień do prokuratury i - jak można przypuszczać - miała wyrobioną jednoznacznie negatywną opinię dot. podmiotów wnioskujących i osób z nimi powiązanymi, budzi wątpliwości co do prawidłowego przebiegu postępowania.

Skarżący podniósł, że Komisja nieprawidłowo ustaliła, że wniosek lub załączone do niego dokumenty nie są zgodne pod względem treści z przepisami prawa lub ze stanem faktycznym. Skarżący wskazał tytułem przykładu, że Komisja zarzuciła D. m.in. naruszenie art. 4 lit. b L-RTS. Komisja wskazała, że wprawdzie wnioskodawca "przedstawił informację dotyczącą specyfikacji kontraktów, zarówno w zakresie instrumentów finansowych (opcje), jak i par walutowych, ale nie odniósł się do wszystkich wnioskowanych działalności.", ale złożone wyjaśnienia nie są - zdaniem Komisji - wystarczająco wyczerpujące. Zdaniem Komisji, jak wskazał Skaerżący, "istotą przedstawienia wykazu instrumentów finansowych, które mają być zapewniane jest ich wyczerpujące wskazanie". Skarżący stwierdził, że takie stanowisko jest sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 4 lit. b L-RTS (Skarżącemu chyba chodzi o art. 1 lit. b L-RTS – uwaga Sądu), zgodnie z którym Wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie naprowadzenie działalności jako firma inwestycyjna (...) przedkłada właściwemu organowi wniosek zawierający następujące informacje ogólne: b) wykaz usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej, usług dodatkowych i instrumentów finansowych, które mają być zapewniane, oraz informację, czy instrumenty finansowe i fundusze klientów będą się znajdowały w posiadaniu firmy (w tym również czasowo)."

Podobnie, zdaniem Skarżącego, w przypadku zarzutu rzekomego naruszenia art. 6 lit. c pkt ii L-RTS Komisja konkluduje, iż z uwagi na zbyt ogólny charakter udzielonych informacji " należy uznać, że informacje wskazane w art. 6 lit. c pkt ii L-RTS nie zostały przez Wnioskodawcę przekazane".

Skarżący podniósł również, że szczegółowe kryteria w zakresie spełniania przez członków zarządu i rady nadzorczej wymogu posiadania nieposzlakowanej opinii, wiedzy, kompetencji i doświadczenia, o których mowa w art. 103 ust. 1a u.o.i.f w rozporządzeniu Ministra Finansów z 29 maja 2018 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i banków powierniczych. Z § 65 ust. 2 tego rozporządzenia wynika natomiast, że osoba spełnia wymóg posiadania nieposzlakowanej opinii, w przypadku gdy nie dopuściła się zachowań rażąco sprzecznych z normami moralnymi, etycznymi oraz prawnymi, które mogłyby wpływać na zaufanie do niej jako członka zarządu lub rady nadzorczej. Tymczasem, w uzasadnieniu swojego stanowiska Komisja nie wskazała jednak, jakie konkretnie zachowanie członków zarządu uznała za rażąco sprzeczne z normami moralnymi, etycznymi lub prawnymi.

Skarżący podkreślił również, że wszystkie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności lub braki formalne, które zdaniem KNF przemawiają za odmową wydania zezwolenia, mają charakter usuwalny. Jak wynika jednak zdaniem skarżącego, z uzasadnienia decyzji, organ w większości swych zarzutów stwierdza, że Strona nie przedłożyła wymaganych informacji lub nie odpowiadały one wymogom przepisów, nie wyjaśniając jednak równocześnie jaka w konkretnej sytuacji Strony treść oczekiwanej przez KNF informacji satysfakcjonowałby regulatora. Wezwania kierowane do Strony były na takim samym poziomie ogólności jak przepisy, do których odwoływał się regulator (powtarzający najczęściej po prostu ich treść) bez wskazania i wyjaśnienia Stronie jak konkretnie Strona miałaby uzupełnić informacje (jakie konkretnie dane podać) lub przedłożone dokumenty (procedury, regulaminy), aby ich treść odpowiadała oczekiwaniom regulatora.

Zdaniem Skarżącego, Strona właściwie nie miała w toku postępowania możliwości spełnienia oczekiwań regulatora, który tych oczekiwań po prostu nie dookreślił.

Skarżący wyjaśnił następnie, że faktem jest, że członkowie zarządu W. zostali skazani prawomocnym wyrokiem karnym za naruszenie art. 178 u.o.i.f. Zdaniem Skarżącego, oceniając jednak znaczenie powyższego wyroku, należy mieć na uwadze, że postępowanie zakończone wyrokiem z [...] listopada 2016 r. było prowadzone na podstawie kolejnego zawiadomienia KNF o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Dwa poprzednie postępowania ([...]) zostały zakończone umorzeniami, z uwagi na brak znamion czynu zabronionego. Postępowanie zakończone wyrokiem skazującym również zostało pierwotnie umorzone przez prokuraturę. Postanowienie to zostało uchylone przez sąd po zażaleniu KNF i zakończyło się sporządzeniem i wniesieniem aktu oskarżenia. Podstawą wyroku skazującego była opinia biegłego P. W., przyjęta przez sąd bez zastrzeżeń, pomimo wątpliwości KNF wobec jej wniosków - udokumentowanych protokołem rozprawy z [...] maja 2016 r.

Skarżący wyjaśnił, że w zakresie przedmiotowego wyroku oskarżeni wystąpili do Rzecznika Praw Obywatelskich, który 25 stycznia 2019 r. powiadomił o przyjęciu skargi do rozpoznania. Oskarżeni wnieśli także skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w październiku 2017 roku. Obecnie oskarżeni przygotowują w przedmiotowej sprawie skargę nadzwyczajną.

Skarżący dodał, że fakt współpracy D. z W. był znany Komisji co najmniej od 2006 r. We wcześniejszych stanowiskach Komisja nie podnosiła zastrzeżeń dot. tej współpracy, nie informowała również D., by współpraca ta stała na przeszkodzie w udzieleniu wnioskowanego zezwolenia.

Skarżący następnie szczegółowo opisał okoliczności związane z funkcjonowaniem W.

W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Do Sądu wpłynęło również pismo z 17 sierpnia 2020 r., r. pr. W. G. reprezentującego w postępowaniu karnym członków zarządu D. J. K. i P. K.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Rozpoznając sprawę Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

W niniejszej sprawie Komisja odmówiła udzielenia D. zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w zakresie: 1) wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie, 2) nabywania lub zbywania na własny rachunek instrumentów finansowych, 3) doradztwa inwestycyjnego, 4) przechowywania lub rejestrowania instrumentów finansowych, w tym prowadzenia rachunków papierów wartościowych, rachunków derywatów i rachunków zbiorczych, oraz prowadzenia rachunków pieniężnych, uznając, że zaistniały przesłanki odmowy udzielenie tego zezwolenia wymienione w art. 85 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 7 u.o.i.f.

Jak wynika z tych przepisów Komisja odmawia udzielenia zezwolenia, w przypadku gdy: wniosek lub załączone do niego dokumenty nie są zgodne pod względem treści z przepisami prawa lub ze stanem faktycznym (pkt 2), osoby wymienione w art. 103, a wiec członkowie zarządu i rady nadzorczej domu maklerskiego albo art. 111 ust. 6a nie spełniają warunków określonych w tych przepisach (pkt 5), z analizy wniosku i załączonych do niego dokumentów wynika, że wnioskodawca nie zapewni prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi lub należycie zabezpieczający interesy klientów (pkt 7).

Sąd uznał, że Komisja wykazała zaistnienie w niniejszej sprawie przesłanek odmowy udzielenie Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej w ww. zakresie, o których mowa w art. 85 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 u.o.i.f.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów skargi dotyczących składu Komisji, który podjął zaskarżoną decyzję, należy wskazać, że zgodnie z wyjaśnieniami organu zawartymi w odpowiedzi na skargę, M. P., którego bezstronność budzi wątpliwości Skarżącego, został odwołany z zajmowanego stanowiska z dniem 10 marca 2019 r., w związku z czym nie zasiadał w składzie Komisji, wydającym decyzje obu instancji. Istotnie, jak wskazał organ w odpowiedzi na skargę, jest to informacja ogólnodostępna, w związku z czym Sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Komisję art. 14 § 1 K.p.a. w zw. z art. 11 ust. 2 u.n.r.f., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji i brak w aktach sprawy wyciągu z protokołu z posiedzeń KNF lub uchwał KNF podjętych na posiedzeniu [...] sierpnia 2019 r, i [...] grudnia 2019 r. oraz art. 11 ust. 7-9 u.n.r.f. w zw. z art. 24 § 3 i art. 27 § 1 zd. 1 K.p.a., poprzez wydanie decyzji przez organ kolegialny, w skład którego wchodzili członkowie, wobec których występują okoliczności mogące wywołać wątpliwość co do ich bezstronności, inne niż wymienione w art. 24 § 1 K.p.a.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego przewlekłości przedmiotowego postępowania, należy zauważyć, że postępowanie to zostało wszczęte wnioskiem Spółki z 21 grudnia 2009 r., zostało natomiast zakończone zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r.

Jak wynika z art. 69 ust. 1 u.o.i.f., prowadzenie działalności maklerskiej, której zakres określa ust. 2, wymaga zezwolenia Komisji wydanego na wniosek, o którym mowa w art. 82, złożony przez zainteresowany podmiot. Przedmiotowy wniosek Spółka wniosła w terminie, w związku z treścią art. 22 ust. 10 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 165, poz. 1316), stanowiącego, że przedsiębiorcy, którzy w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy wykonywali działalność gospodarczą niewymagającą dotychczas uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej i polegającą na wykonywaniu czynności określonych w art. 69 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, są obowiązani, w terminie 2 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, złożyć w Komisji Nadzoru Finansowego wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, a w przypadku niezłożenia wniosku w tym terminie - zaprzestać wykonywania tej działalności.

Analiza przedmiotowej sprawy wskazuje, że nadzwyczaj długi, 20 letni okres prowadzenia przez Komisję przedmiotowej sprawy wynikał z faktu, iż w dniu złożenia przez Spółkę wniosku o wydanie przez Komisję zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, działalność Spółki związana była z W., tymczasem wobec członków zarządu W. zostało złożone zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa z art. 178 u.o.i.f., w okresie od 22 grudnia 2009 r. do 16 stycznia 2012 r. Wyrok Sądu Rejonowego [...] w tej sprawie zapadł [...] listopada 2016 r. i został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] z [...] maja 2017 r. W świetle powyższego, okoliczność ta oraz fakt, że J. K. oraz P. K. pełnili przez wiele lat funkcję członka rady nadzorczej W., co Komisja uznała w zaskarżonej decyzji za okoliczność wpływająca na nieposzlakowaną opinię członków zarządu D., miała wpływ na przedłużający się okres rozpoznania wniosku Spółki. Jednocześnie zmiana przepisów przed zakończeniem przedmiotowego postępowania, poprzez wejście w życie 3 stycznia 2018 r. rozporządzenia 2017/1943 oraz wejście w życie 21 kwietnia 2018 r. nowelizacji przepisów u.o.i.f., uzasadniała konieczność dostosowania wniosku Spółki do nowych przepisów i przekazania Komisji wszystkich wymaganych dokumentów i informacji.

Niezależnie od powyższego, podkreślenia również wymaga, że Spółka miała, przez cały okres prowadzonego postępowania, możliwość prowadzenia działalności maklerskiej w zakresie jakiego dotyczył wniosek Spółki.

W tym stanie rzeczy, Sąd uznał że zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 12 § 1 w zw. z art. 6, art. 7, art. 7a § 1 i art. 8 § 1 K.p.a., poprzez rażące przekroczenie ustawowego terminu załatwienia sprawy i nieuzasadnioną przewlekłość postępowania, prowadzącą do ciągłej konieczności dostosowywania wniosku i jego załączników (dokumentacji wewnętrznej) D. do nowych przepisów, nie może stanowić podstawy uwzględnienia skargi.

Sąd także uznał za niezasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dowolną ocenę dowodów i stwierdzenie, że przedstawienie przez D. jedynie ogólnej informacji na temat instrumentów finansowych będących przedmiotem świadczonych przez D. usług uniemożliwia Komisji określenie zakresu wnioskowanej usługi nie spełnia wymogów z art. 1 lit. b L-RTS oraz art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a., poprzez dowolne uznanie, wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu, że D. nie przekazał informacji wymaganych zgodnie z art. 6 lit. c pkt ii oraz iii, lit. j i lit. k L-RTS, art. 4 lit. 3 N-RTS, art. 82 ust. 1 pkt 6 oraz art. 102a, art. 82 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 4 i pkt 4b u.o.i.f.

Zgodnie z art. 1 lit. b L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przedkłada właściwemu organowi wniosek zawierający następujące informacje ogólne: b) wykaz usług inwestycyjnych i działalności inwestycyjnej, usług dodatkowych i instrumentów finansowych, które mają być zapewniane, oraz informację, czy instrumenty finansowe i fundusze klientów będą się znajdowały w posiadaniu firmy (w tym również czasowo). Podkreślenia wymaga, że z treści zdania pierwszego tego przepisu wynika, że prawodawca uznał, że wszystkie informacje wymagane na podstawie tego przepisu, są informacjami ogólnymi, co nie oznacza, że mają być podane w sposób ogólny, a nie w sposób dokładny i szczegółowy. W świetle omawianego przepisu ogólnymi informacjami o wnioskodawcy jest m.in. nazwa wnioskodawcy (w tym nazwa prawna i wszelkie inne nazwy handlowe, które mają być używane); struktura prawna, adres siedziby zarządu oraz inne informacje wymagane na podstawie lit. a tego przepisu. W tej sytuacji Komisja prawidłowo wskazała w zaskarżonej decyzji, że również wykaz instrumentów finansowych, które mają być przez Spółkę zapewnione powinien być wskazany w sposób wyczerpujący w odniesieniu do każdej z wnioskowanych usług, a nie w postaci ogólnej informacji na temat instrumentów finansowych będących przedmiotem świadczonych przez Spółkę usług, bez wskazania w ramach której z wnioskowanych usług, Spółka zamierza dane instrumenty finansowe zapewnić. Jak zatem wyjaśniła Komisja, Strona wprawdzie przedstawiła informację dotyczącą "specyfikacji kontraktów" zarówno w zakresie instrumentów finansowych (opcje), jak i par walutowych, ale nie odniosła się do wszystkich wnioskowanych działalności. Komisja wskazała też, że przedstawiona specyfikacja odnosi się także do innych instrumentów nie będących instrumentami finansowymi oraz, że informacja ta nie jest zgodna z treścią przedłożonych przez Stronę regulaminów prowadzenia działalności, w których instrumenty finansowe są definiowane zgodnie z art. 2 ust. 1 u.o.i.f.

Podkreślenia wymaga, że w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony, w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. oraz w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, Komisja wskazał na powyższe braki wniosku Strony, wyjaśniając co powinien obejmować przedmiotowy wykaz instrumentów finansowych, do czego Spółka nie dostosowała się do dnia wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 4 lit. b L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przekazuje właściwemu organowi następujące informacje: b) personel wewnętrznych organów zarządzania i kontroli.

Podkreślenia wymaga, że Komisja w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony wskazał, że informacje te powinny dotyczyć kontroli wewnętrznej, audytu wewnętrznego, funkcji zapewnienia zgodności z prawem oraz funkcji zarządzania ryzykiem, w tym imion i nazwisk osób zatrudnionych, zajmowanego stanowiska w danej komórce organizacyjnej i wymiaru etatu każdej z osób.

Ponadto w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. jak i w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, Komisja powołała się na wymogi organizacyjne jakie muszą spełniać firmy inwestycyjne w tym ustanowienia i utrzymywania funkcji audytu wewnętrznego wynikające z rozporządzenia 2017/565, jak i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i banków powierniczych. W tej sytuacji Komisja w zaskarżonej decyzji słusznie uznała za niewystarczające stwierdzenie, że "w D. obszary kontroli wewnętrznej, audytu wewnętrznego, funkcji zapewnienia zgodności z prawem leżą w gestii Inspektora Nadzoru".

Dodać należy, że Komisja również wskazał w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. jak i w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, że Strona wskazał, że funkcje zarządzania ryzykiem leżą w gestii Prezesa Zarządu, co jest, jak słusznie wskazała Komisja w zaskarżonej decyzji, niezgodne z art. 102b ust. 3 u.o.i.f.

Jak wynika z art. 82 ust. 1 pkt 6 u.o.i.f., wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, z zastrzeżeniem art. 111 ust. 2, zawiera: w przypadku podmiotu nieposiadającego zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej - wskazanie osób, które będą sprawowały funkcje, o których mowa w art. 102a ust. 1, oraz informacje i oświadczenia wymienione w art. 102a ust. 2. Zgodnie z art. 102a ust. 1 u.o.i.f., powołanie prezesa zarządu domu maklerskiego i członka zarządu domu maklerskiego, który będzie odpowiedzialny za nadzorowanie systemu zarządzania ryzykiem, następuje, z zastrzeżeniem art. 84 ust. 1a, za zgodą Komisji. Z wnioskiem o wyrażenie zgody występuje rada nadzorcza. Zgodnie natomiast z art. 102b ust. 3 u.o.i.f., w ramach wewnętrznego podziału kompetencji w zarządzie domu maklerskiego nie mogą być łączone funkcje prezesa zarządu oraz członka zarządu nadzorującego system zarządzania ryzykiem w działalności domu maklerskiego.

Skarżący nie odniósł się w skardze do powyższych kwestii.

Zgodnie z art. 6 lit. c pkt ii L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przekazuje właściwemu organowi następujące informacje dotyczące organizacji: c) struktura organizacyjna i systemy kontroli wewnętrznej przedsiębiorstwa obejmujące: (ii) opis zasobów (w szczególności ludzkich i technicznych) przypisanych do poszczególnych planowanych działań.

Na konieczność uzupełnienia powyższych informacji Komisja wskazała w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony, w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Komisja wyjaśniła na czym polegają braki dotyczące tych informacji i powtórzyła w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, konieczność uzupełnienia powyższych informacji.

W tej sytuacji Komisja zasadnie uznała w zaskarżonej decyzji, że z ogólnych informacji pochodzących od Skarżącego w rodzaju: "D. posiada zasoby ludzkie i techniczne adekwatne do swojej działalności", "specjaliści z D. posiadają szeroką wiedzę ekonomiczną", "zasoby techniczne są odpowiednio dobrane do charakteru prowadzonej działalności", "spółka posiada oprogramowanie i urządzenia odpowiednie dla realizacji swojej działalności", "stosuje przy tym wszelkie zabezpieczenia na poziomie adekwatnym dla swojej działalności", nie wynika jakie zasoby ludzkie i techniczne będą przypisane do poszczególnych wnioskowanych działalności czy posiadanych systemów.

Zgodnie z art. 6 lit. c pkt iii L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przekazuje właściwemu organowi następujące informacje dotyczące organizacji: c) struktura organizacyjna i systemy kontroli wewnętrznej przedsiębiorstwa obejmujące: (iii) w odniesieniu do posiadania instrumentów finansowych i środków finansowych klientów, informacje określające wszelkie mechanizmy zabezpieczania aktywów klientów (w szczególności, w przypadku przechowywania instrumentów finansowych i środków finansowych przechowywanych przez powiernika, imię i nazwisko lub nazwa powiernika oraz powiązane umowy).

Na konieczność uzupełnienia powyższych informacji Komisja wskazała w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony, w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Komisja wyjaśniła na czym polegają braki dotyczące tych informacji i powtórzyła w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, konieczność uzupełnienia powyższych informacji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem Komisji zawartym w zaskarżonej decyzji, że z informacji w rodzaju: "dane o posiadanych instrumentach, środkach i zawartych transakcjach są zabezpieczone przy użyciu metod uznawanych w danym czasie za bezpieczne", nie wynika jakie mechanizmy zostaną zastosowane w celu zabezpieczenia aktywów klientów.

Zgodnie z art. 6 lit. j L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przekazuje właściwemu organowi następujące informacje dotyczące organizacji: j) plany ciągłości działania, w tym systemy i zasoby ludzkie (personel kluczowy).

Na konieczność uzupełnienia powyższych informacji Komisja wskazała w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony, w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Komisja wyjaśniła na czym polegają braki dotyczące tych informacji i powtórzyła w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, konieczność uzupełnienia powyższych informacji.

Również w tej kwestii Sąd zgadza się ze stanowiskiem Komisji zawartym w zaskarżonej decyzji, że z ogólnych informacji w rodzaju: "ciągłość działania jest realizowana poprzez zabezpieczenie łączności z klientami i ich danych", "w wypadku awarii systemów komputerowych, dostaw energii pożaru itp. wypadków losowych, D. jest w stanie nadal kontaktować się z klientami, a także realizować zlecenia i zabezpieczać pozycje na tynku", nie wynika, przy zastosowaniu jakich rozwiązań Spółka byłaby w stanie zapewnić ciągłość działania w sytuacjach awaryjnych.

Zgodnie z art. 6 lit. k L-RTS, wnioskodawca ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie działalności jako firma inwestycyjna zgodnie z tytułem II dyrektywy 2014/65/UE przekazuje właściwemu organowi następujące informacje dotyczące organizacji: k) zasady zarządzania rejestracją, zasady ewidencjonowania i przechowywania dokumentów.

Na konieczność uzupełnienia powyższych informacji Komisja wskazała w piśmie z 19 stycznia 2018 r. kierowanym do Strony, w decyzji z [...] sierpnia 2019 r. Komisja wyjaśniła na czym polegają braki dotyczące tych informacji i powtórzyła w piśmie z 27 września 2019 r. kierowanym do Strony, konieczność uzupełnienia powyższych informacji.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Komisji zawartym w zaskarżonej decyzji, że wskazanie przez Stronę, że: "dokumenty są przechowywane w sposób przyjęty powszechnie za adekwatny i bezpieczny", nie odpowiada wymogom jakie powinny spełniać informacji wynikających z tego przepisu.

Skarżący ponadto, jak wskazała Komisja w zaskarżonej decyzji, nie przedłożyła informacji w zakresie informacji finansowych obejmujących m.in. dostępne publiczne sprawozdania dotyczące przedsiębiorstw kontrolowanych lub kierowanych przez posiadaczy znacznych pakietów (art. 4 lit. e N-RTS).

Z powyższych względów nie można zgodzić się z zarzutami skargi, iż Komisja poprzez dowolną ocenę dowodów, wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu uznała, że Spółka nie przekazał informacji wymaganych zgodnie z art. 1 lit. b, art. 4 lit. b i art. 6 lit. c pkt ii oraz pkt iii, lit. j i lit. k L-RTS oraz art. 4 lit. e N-RTS, art. 82 ust. 1 pkt 6 i art. 102a u.o.i.f.

Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że jak wynika z art. 82 ust. 2 pkt 4 i pkt 4b u.o.i.f., do wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, z zastrzeżeniem art. 111 ust. 2a, dołącza się: 4) regulamin ochrony przepływu informacji poufnych oraz stanowiących tajemnicę zawodową; 4b) procedury oraz opis rozwiązań i systemów, o których mowa w art. 16 ust. 2 rozporządzenia 596/2014.

Pomimo wezwania Strony do dostosowania wszystkich regulaminów i procedur oraz udzielania przez Komisję wskazówek i wyjaśnień co do dostosowania regulaminów i procedur w pismach z 21 września 2018 r. oraz z 13 lutego 2019 r., a także w piśmie z 27 września 2019 r., kierowanych do Spółki, Strona nie uzupełniła wskazywanych w tych pismach braków, które Komisja wymieniła również w zaskarżonej decyzji:

1. Definicje używane w regulaminach nie zostały dostosowane do pojęć/definicji, zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami, w szczególności mając na uwadze zakres pojęciowy definicji.

2. "Regulamin organizacyjny D. Sp. z o.o." nie spełnia wymogów art. 21 ust. 1 lit. a oraz art. 25 ust. 1 Rozporządzenia 2017/565, w szczególności ze względu na to, że:

nie uwzględnia faktu, że w skład Zarządu Wnioskodawcy wchodzą 2 osoby, tym samym postanowienia Regulaminu nie są dostosowane do faktycznej struktury organizacyjnej Wnioskodawcy,

- nie uwzględnia systemu audytu wewnętrznego,

nie określa jaką dodatkową działalność zamierza prowadzić (pomimo, że Regulamin - w § 3 ust. 1 - wskazuje, że "przedmiotem działalności D. jest między innymi prowadzenie działalności maklerskiej"),

nie wskazuje obszarów realizowanych przez podmioty zewnętrzne, objętych nadzorem Departamentu Finansów i Księgowości,

nie określa zasad sprawozdawczości wewnętrznej w D., a jedynie wskazuje, że do zadań departamentu należy sporządzanie sprawozdawczości wewnętrznej na potrzeby Zarządu lub Inspektora Nadzoru.

3. "Regulamin kontroli wewnętrznej D. Sp. z o.o." nie spełnia wymogów § 22 ust. 2 pkt 3 oraz § 28 i 29 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art, 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych. W regulaminie tym:

brak jest postanowień dotyczących działań podejmowanych przez Wnioskodawcę w związku ze stwierdzeniem podczas przeprowadzonej kontroli wewnętrznej naruszeń, ich konsekwencji, terminów, realizacji zaleceń i ich weryfikacji,

nie został przewidziany obowiązek prowadzenia dziennika kontroli zewnętrznych oraz dziennika kontroli wewnętrznych.

4. "System audytu wewnętrznego" nie spełnia wymogów § 25 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r., art. 21 ust. 1 lit. c, art. 22 ust. 1 zd. pierwsze oraz art. 24 Rozporządzenia 2017/565, ze względu na to, że:

- zakres czynności w ramach audytu wewnętrznego wskazany przez Wnioskodawcę de facto pokrywa się częściowo z zadaniami, które zgodnie z przepisami Rozporządzenia 2017/565 oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r. należą do systemu kontroli wewnętrznej oraz systemu nadzoru zgodności działalności z prawem,

nie zawiera opisu systemu audytu wewnętrznego, co oznacza, że Wnioskodawca nie zapewnia funkcjonowania takiego systemu.

5. "Regulamin nadzoru zgodności działalności D. sp. z o.o. z prawem", nie spełnia wymogów art. 22 Rozporządzenia 2017/565, ze względu na:

brak określenia, że kierownictwo wyznacza i zastępuje pracownika ds. zgodności z prawem, odpowiedzialnego za funkcję zgodności z przepisami oraz sporządzania sprawozdań w zakresie zgodności. Zgodnie z § 2 Regulaminu "Za nadzór zgodności działalności z prawem odpowiedzialni są wszyscy pracownicy D. w zakresie uregulowanym poniżej",

powierzenie, zgodnie z § 5 ust. 6 pkt 3 lit. c Regulaminu, Inspektorowi Nadzoru funkcji monitorowania sposobu pozyskiwania klientów i świadczenia usług w szczególności poprzez "nadzór nad wykonywaniem usługi". Tymczasem nadzór taki powinien być powierzony odpowiednim operacyjnym kierownikom jednostek organizacyjnych zgodnie ze strukturą organizacyjną D.,

ryzyko posiadania nieaktualnych informacji o transakcjach osobistych. Zgodnie z § 5 ust. 6 pkt 5 Regulaminu, Inspektor Nadzoru "prowadzi rejestr informacji o rachunkach instrumentów finansowych pracowników i aktualizuje go przynajmniej raz na kwartał".

6. "Regulamin inwestowania przez osoby powiązane z D. sp. z o.o. lub na ich rachunek w instrumenty finansowe oraz ochrony przepływu informacji poufnych i informacji stanowiących tajemnicę zawodową", jest niezgodny z art. 29 Rozporządzenia 2017/565 przez wzgląd na brak uregulowania w nim następujących wymogów:

ust. 5 lit. a Rozporządzenia 2017/565 - tj. Regulamin nie zawiera zapisów wskazujących, w jaki sposób osoba zaangażowana jest informowana o istniejących w D. ograniczeniach w zawieraniu transakcji osobistych, czy też brak jest postanowień określających, na kim spoczywa ww. obowiązek informowania osób zaangażowanych,

- ust. 5 lit. b Rozporządzenia 2017/565 - Wnioskodawca nie uregulował w sposób pełny kwestii obowiązku informowania firmy inwestycyjnej przez osoby zaangażowane o zawieranych transakcjach osobistych. Postanowienie § 3 ust. 2 Regulaminu dotyczy jedynie udostępniania na każde żądanie Inspektora Nadzoru w terminie wskazanym przez niego, nie dłuższym niż 7 dni informacji na temat wszelkich Transakcji dokonywanych przez Osobę Powiązaną,

ust. 5 lit. c Rozporządzenia 2017/565 - Wnioskodawca nie uregulował zasad prowadzenia rejestru zgłoszonych domowi maklerskiemu lub stwierdzonych przez nią transakcji osobistych zawieranych przez osoby zaangażowane, w tym zezwoleń lub zakazów wydanych w związku z taką transakcją. W § 2 ust. 3 Regulaminu wskazano, że Inspektor Nadzoru prowadzi rejestr informacji o Rachunkach posiadanych przez Osobę Powiązaną, ale nie jest to tożsame z rejestrem transakcji osobistych. Ponadto z zapisów § 3 ust. 1 Regulaminu wynika, iż informacje o rachunkach posiadanych przez Osobę Powiązaną obejmują informacje dotyczące ilości rachunków, ustanowionych pełnomocników itp., natomiast nie zawierają informacji dotyczących zawieranych transakcji osobistych.

W regulaminie tym nie uwzględniono także wymogów:

§ 18 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r., ze względu na brak uregulowania zasady przepływu informacji w firmie inwestycyjnej, w tym zasady obiegu dokumentów,

§ 21 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 1 u.o.i.f, zgodnie z którym firma inwestycyjna zapewnia, aby pracownicy firmy inwestycyjnej przekazali i na bieżąco aktualizowali informacje o rachunkach papierów wartościowych jak i innych rachunkach, na których zapisane są inne instrumenty finansowe, będących w posiadaniu pracowników lub osób bliskich takich pracowników.

7. "Regulamin nabywania i zbywania instrumentów finansowych na rachunek własny", Komisja wskazała m.in. na konieczność zapewnienia przez Wnioskodawcę bieżącego raportowania i monitorowania przestrzegania limitów dziennych przez dealera, ponieważ Regulamin nie zapewnia skutecznego i prawidłowego nadzorowania bieżącej działalności dealerów. § 6 ust. 1 Regulaminu, wskazuje, jedynie że "Dealer ma obowiązek raportować Zarządowi o dokonanych przez siebie transakcjach w danym miesiącu w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca" zaś § 3 ust. 3, że "Zarząd w formie uchwały wyznaczy dealerowi limit zaangażowania domu maklerskiego, limit dziennego wolumenu, limit dziennych otwartych pozycji".

8. "Regulamin zarządzania konfliktami interesów w D. Sp. z o.o." nie spełnia wymogów art. 34 ust. 2 lit. a-b oraz art. 35 Rozporządzenia 2017/565 ze względu na to, że:

lista sytuacji, w których może wystąpić konflikt interesów, wskazana w § 3 ust. 3 Regulaminu, nie uwzględnia wszystkich wnioskowanych czynności maklerskich;

lista sytuacji, w których może wystąpić konflikt interesów, wskazana w § 3 ust. 3 Regulaminu, nie uwzględnia konfliktu interesów, jaki rodzi pełnienie funkcji przez członków organów statutowych D. w organach statutowych innych podmiotów, w tym zarówno W. S.A., P. S.A. jak i w Izbie Rozrachunkowej P. S.A;

uregulowane w § 4 Regulaminu mechanizmy zarządzania przypadkami konfliktów interesów nie zostały skonstruowane w taki sposób, aby w odniesieniu do każdego potencjalnego konfliktu interesów określonego w katalogu wskazanym w § 3 ust. 3 Regulaminu dopasowane były konkretne mechanizmy;

brak jest w nim postanowień dotyczących częstego (i nie rzadziej niż raz do roku) otrzymywania przez kierownictwo wyższego szczebla pisemnego sprawozdania dotyczącego powyższych sytuacji.

9. "Procedura przeciwdziałania wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł" - Komisja wskazała na konieczność dostosowania Procedury do przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2019 r. poz. 1115), bowiem nie zawiera ona wszystkich niezbędnych elementów wskazanych w art. 50 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym wewnętrzna procedura instytucji obowiązanej określa, z uwzględnieniem charakteru, rodzaju i rozmiaru prowadzonej działalności.

Skarżący wskazał w skardze, że wszystkie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności lub braki formalne, które zdaniem KNF przemawiają za odmową wydania zezwolenia, mają charakter usuwalny, jednak pomimo kilkukrotnego wezwania przez Komisję do ich uzupełnienia przy jednoczesnym dokładnym i szczegółowym wskazaniu przez Komisję na czym one polegały, Skarżący nie usunął tych braków.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że Komisja wykazała, wystąpienie w niniejszej sprawie przesłanki wynikającej z art. 85 ust. 1 pkt 2 u.o.i.f., uzasadniającej odmowę udzielenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej we wnioskowanym zakresie.

Sąd zgadza się również Komisją, że złożenie w KRS przez Spółkę rocznego sprawozdania finansowego, uchwały lub postanowienia o zatwierdzeniu sprawozdania finansowego, sprawozdania z działalności podmiotu, za lata 2014, 2015 oraz 2016 dopiero w 21 lipca 2017 r., za 2018 r. – 16 października 2019 r. oraz niezłożenie wymaganych dokumentów za lata 2012 i 2013, wpływa na ocenę, czy Spółka zapewni prowadzenie działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi lub należycie zabezpieczający interesy klientów. Jak słusznie wskazała Komisja niewypełnianie przez Spółka przez 6 lat prawidłowo obowiązków nałożonych ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, uzasadnia ocenę, że Spółka nie zapewni prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi lub należycie zabezpieczający interesy klientów. Trudno zgodzić się ze Skarżącym, że powtarzające się przez kilka lat powyższe naruszanie ustawowych obowiązków, stanowi nieliczne uchybienia mające incydentalny i drobny charakter.

Skarżący nie wykazał również, że złożył sprawozdania finansowe do KRS za 2012 i 2013 r., niezasadny jest zatem zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Komisję art. 7 i art. 7b w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., poprzez błędne ustalenie, że D. nie złożyło sprawozdań finansowych do KRS za 2012 i 2013 r., w sytuacji gdy sprawozdania te zostały złożone, lecz fakt ten nie został ujawniony w rejestrze z przyczyn leżących po stronie KRS.

Podobnie należy również ocenić okoliczność sprzecznego z art. 102b ust. 3 u.o.i.f. łączenia funkcji prezesa zarządu oraz członka zarządu odpowiedzialnego za nadzorowanie systemu zarządzania ryzykiem, jako świadczącą o tym, że Skarżący nie zapewni prowadzenia działalności w sposób niezagrażający bezpieczeństwu obrotu instrumentami finansowymi lub należycie zabezpieczający interesy klientów.

W świetle powyższego, Sąd stwierdza, że Komisja wykazał również wystąpienie w niniejszej sprawie przesłanki wynikającej z art. 85 ust. 1 pkt 7 u.o.i.f., uzasadniającej odmowę udzielenia Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej we wnioskowanym zakresie.

W zakresie zaistnienia przesłanki z art. 85 ust. 1 pkt 5 u.o.i.f., uzasadniającej odmowę udzielenie Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, Komisja stwierdziła, że w związku z pełnieniem przez członków zarządu D. od wielu lat funkcji członka rady nadzorczej W., podmiotu, który bez wymaganego zezwolenia KNF prowadził działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego, nie można uznać, że członkowie zarządu D. posiadają nieposzlakowaną opinię w związku ze sprawowanymi funkcjami.

Z art. 85 ust. 1 pkt 5 u.o.i.f. wynika, że Komisja odmawia udzielenia zezwolenia, w przypadku gdy osoby wymienione w art. 103, a więc również członkowie zarządu domu maklerskiego, nie spełniają warunków określonych w tym przepisie. Zgodnie natomiast z art. 103 ust. 1a u.o.i.f., w skład zarządu i rady nadzorczej domu maklerskiego mogą wchodzić wyłącznie osoby posiadające nieposzlakowaną opinię w związku ze sprawowanymi funkcjami, wiedzę, kompetencje i doświadczenie niezbędne do skutecznego, prawidłowego oraz ostrożnego zarządzania domem maklerskim, w tym zarządzania ryzykiem, z uwzględnieniem zakresu, skali i złożoności prowadzonej działalności. Dom maklerski zapewnia utrzymywanie i doskonalenie przez członków organów domu maklerskiego wiedzy i kompetencji niezbędnych do należytego wykonywania powierzonych obowiązków.

Skarżący w skardze powołał się na treść § 65 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i banków powierniczych. Rozporządzenie to weszło w życie 23 czerwca 2018 r. i prawodawca nie wprowadził reguły wyłączającej zastosowanie jego przepisów do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia. W § 83 prawodawca natomiast wprowadził normę z której wynika, że firmy inwestycyjne, a więc również domy maklerskie oraz banki powiernicze prowadzące działalność na podstawie zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia dostosują prowadzoną działalność do przepisów rozporządzenia do dnia 21 października 2018 r. Nie ulega zatem wątpliwość, że Komisja wydając decyzje obu instancji w 2019 r. zobligowana była uwzględnić przepisy tego rozporządzenia.

Zgodnie z § 55 ust. 1 omawianego rozporządzenia dom maklerski jest obowiązany zapewnić spełnienie wymogów określonych w art. 103 ust. 1a ustawy (u.o.i.f.) w sposób ciągły (wymóg odpowiedniości). Zgodnie natomiast z § 65 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia, w ramach oceny odpowiedniości dom maklerski weryfikuje nieposzlakowaną opinię osoby, która ma pełnić funkcję członka zarządu lub członka rady nadzorczej domu maklerskiego lub pełni taką funkcję (ust. 1). Osoba, o której mowa w ust. 1, spełnia wymóg posiadania nieposzlakowanej opinii, w przypadku gdy: 1) nie była uznana prawomocnym orzeczeniem za winnego popełnienia przestępstw wskazanych w art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz nie była ukarana w trybie administracyjnym przez właściwy organ nadzoru za naruszenie przepisów wskazanych w tym przepisie; 2) nie dopuściła się zachowań rażąco sprzecznych z normami moralnymi, etycznymi oraz prawnymi, które mogłyby wpływać na zaufanie do niej jako członka zarządu lub rady nadzorczej (ust. 2).

Komisja w ogóle nie odniosła okoliczności faktycznych niniejszej sprawy do zacytowanej regulacji prawnej omawianego rozporządzenia i nie wyjaśniła, czy pełnienie przez członków zarządu D. od wielu lat funkcji członka rady nadzorczej W., podmiotu, który bez wymaganego zezwolenia KNF prowadził działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego, stanowi zachowanie rażąco sprzeczne z normami moralnymi, etycznymi oraz prawnymi, które mogłoby wpływać na zaufanie do członków zarządu D. i czy na tej podstawie Komisja doszła do wniosku, że nie można uznać, że członkowie zarządu D. posiadają nieposzlakowaną opinię w związku ze sprawowanymi funkcjami. W tym zakresie zaskarżona decyzja nie poddaje się sądowej kontroli ponieważ z treści decyzji nie wynika, czy organ uwzględnił treść § 65 ust. 2 ww. rozporządzenia i czy zastosował ten przepis.

Ponadto, należy podkreślić, że Komisja uznała, że członkowie zarządu D. nie posiadają nieposzlakowanej opinii w związku ze sprawowanymi funkcjami, opierając się wyłącznie na wyroku z [...] listopada 2016 r. Sądu Rejonowego [...] (sygn. [...]), utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w [...] z [...] maja 2017 roku (sygn. [...]). Orzeczenia te jednak nie dotyczą członków zarządu D., lecz członków zarządu W., wobec których uznano, że jako odpowiednio prezes zarządu oraz członek zarządu W. bez wymaganego zezwolenia KNF prowadzili działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego w rozumieniu art. 14 ust. 1 u.o.i.f., co wyczerpało znamiona czynów z art. 178 u.o.i.f., i za co zostali skazani na karę grzywny w wysokości po 20.000 zł. Oczywiście nie oznacza to, że powyższe orzeczenia nie mają znaczenia przy ocenie nieposzlakowanej opinii członków zarządu D., którzy niewątpliwie przez wiele lat pełnili funkcje członków rady nadzorczej W., podmiotu, który w świetle przywołanych wyroków, bez wymaganego zezwolenia KNF prowadził działalność w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego. W ocenie Sądu jednak, Komisja uwzględniając tę okoliczność przy ocenie nieposzlakowanej opinii członków zarządu D., powinna odnieść ją również do podnoszonych przez Skarżącego w trakcie postępowania administracyjnego, we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i powtórzonych w skardze, okoliczności związanych z funkcjonowaniem W., w szczególności trzykrotnego składania przez Komisję zawiadomienia do prokuratury w sprawie prowadzenia przez W. giełdy towarowej bez zezwolenia i trzykrotnego umarzania przez prokuratora tych postępowań. Komisja, zdaniem Sądu, powinna rozważyć i wyjaśnić w uzasadnieniu podjętej decyzji, czy okoliczności te nie miały wpływu na świadomość członków zarządu D. braku zezwolenia dla W. na prowadzenie działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi w postaci prowadzenia rynku regulowanego, a w konsekwencji na ocenę nieposzlakowanej opinii członków zarządu D. w świetle treści § 65 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 maja 2018 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i banków powierniczych.

Brak przeprowadzenia przez Komisję powyższej analizy w zaskarżonej decyzji oznacza, w ocenie Sądu, że zasadne są w tym zakresie zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. Komisja nie wyjaśniła bowiem dokładnie stanu faktycznego w zakresie zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanki z art. 85 ust. 1 pkt 5 u.o.i.f., ponieważ nie rozpatrzyła w sposób wyczerpujący materiału dowodowego mającego znaczenia dla oceny nieposzlakowanej opinii członków zarządu D. według kryteriów wynikających z § 65 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia, przez co dokonana przez Komisję ocena tej przesłanki w zaskarżonej decyzji, wykracza poza zasadę swobodnej oceny dowodów i skutkuje tym, że postępowanie administracyjne w tym zakresie nie było prowadzone w sposób odpowiadający wymogom zasady zaufania do władzy publicznej. Naruszenie przepisów postępowania w omówionym zakresie nie pozwala na ocenę zasadności zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przez Komisję art. 85 ust. 1 pkt 5 u.o.i.f., poprzez jego zastosowanie.

Niemniej jednak, powyższe naruszenia przepisów postępowania nie mogły stanowić wystarczającej podstawy dla uwzględnienia skargi, ponieważ Komisja wykazała wystąpienie innych przesłanek odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, określonych w art. 85 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 u.o.i.f., które stanowią niezależne, samodzielne podstawy odmowy udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej.

Wobec natomiast wcześniejszych wyjaśnień Sądu, za niezasadne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Komisję art. 85 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 u.o.i.f., poprzez ich zastosowanie oraz przepisów postępowania w zakresie poczynionych przez Komisję ustaleń dotyczących zaistnienie w niniejszej sprawie przesłanek odmowy udzielenia Skarżącemu zezwolenia na prowadzenie działalności maklerskiej, wynikających z powyższego przepisu.

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana w trybie niejawnym. Zgodnie z art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020 r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą tut. Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z tym, na podstawie zarządzenie nr 39 Prezesa NSA z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym ( § 1 w zw. z § 3 tego rozporządzenia), a także brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron – Sąd rozpoznał tę skargę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o covid.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonej decyzji, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

Z powyższych względów, Sąd na mocy art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.