Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 908/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6116 Podatek od czynności cywilnoprawnych, opłata skarbowa oraz inne podatki i opłaty
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 139 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtynowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Przasnyski, Sędzia WSA Irena Wesołowska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Sylwia Górny, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 14 kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za czerwiec 2011 roku oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 14 kwietnia 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] (dalej jako "Dyrektor IAS"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 72 § 1, art. 73 § 1 pkt 1 i art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 – dalej jako "O.p."), art. 8, art. 129 § 1, art. 71 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 3, art. 75 ust. 1 i 8 oraz art. 139 § 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 – dalej jako "u.g.h."), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. w likwidacji (dalej jako "Skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w G. (dalej jako "Naczelnik UC") z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za czerwiec 2011 r. w kwocie 16.000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

Skarżąca prowadziła działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na podstawie zezwolenia wydanego na okres 6 lat przez Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia 2 czerwca 2009 r.

W dniu 23 grudnia 2016 r. do Naczelnika UC wpłynął wniosek złożony przez Skarżącą o stwierdzenie nadpłaty w podatku od gier za czerwiec 2011 r. z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych w kwocie 16.000 zł wraz z korektą deklaracji POG-4.

W uzasadnieniu wniosku Skarżąca wskazała, iż w okresie od stycznia 2010 r. do końca prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podporządkowując się normie art. 139 ust. 1 u.g.h. dokonywała zapłaty podatku od gier na automatach o niskich wygranych według stawki ryczałtowej w wysokości 2.000 zł od każdego automatu eksploatowanego na terenie właściwym dla Naczelnika UC. Skarżąca zarzuciła w sformułowanym wniosku, że norma art. 139 § 1 u.g.h. nie może stanowić podstawy nałożenia obowiązku podatkowego na jednostkę, wobec swojej bezskuteczności w krajowym porządku prawnym. Zdaniem Skarżącej płaciła ona podatek od gier niezasadnie. Do wniosku o stwierdzenie nadpłaty w podatku od gier została załączona korekta deklaracji POG-4 za czerwiec 2011 r., w której została wskazana kwota zobowiązania podatku od gier w wysokości 0 zł od każdego automatu podlegającego opodatkowaniu w danym okresie rozliczeniowym na terenie właściwym dla Naczelnika UC.

Po przeanalizowaniu treści wniosku oraz załączonych do niego dokumentów, mając na względzie brzmienie przepisu art. 139 ust. 1 u.g.h. oraz art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1 i art. 75 § 1 O.p., Naczelnik UC stwierdził, że w przedmiotowej sprawie podatek od gier został zadeklarowany i zapłacony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i decyzją z dnia 19 stycznia 2017 r. odmówił stwierdzenia nadpłaty podatku od gier za czerwiec 2011 r. w kwocie 16.000 zł.

We wniesionym od powyższej decyzji odwołaniu Skarżąca, wnosząc o jej uchylenie, zarzuciła:

1)naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 – dalej jako "TFUE") oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis o podwyższeniu podatku od gier z kwoty 180 Euro do 2.000 zł miesięcznie (art. 139 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3),

2) praw uregulowanych w TFUE tj. przepisów art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską – dalej jako "TWE"); art 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE); art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) - w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

3) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

4) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

5) art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się ww. zasady szczegółowe,

6) art. 1 pkt. 3, 4, 11 i innych Unijnej Dyrektywy 98/34, poprzez błędną interpretację, iż u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej obowiązuje w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach do gier o niskich wygranych,

7) § 1 ust 3-5, § 8 i innych Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039) poprzez błędną interpretację, iż u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej i obowiązuje w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach w salonach gier,

8) wydanie decyzji wbrew treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. C-98/14.

W decyzji z dnia 14 kwietnia 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy rostrzygnięcie organu I instancji.

Przywołując treść art. 71 ust. 1, 2 i 3, art. 117 ust. 1, art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że spór dotyczy przede wszystkim uprawnienia Naczelnika UC do oparcia rozstrzygnięcia na przepisie art. 139 ust. 1 u.g.h. Skarżąca stoi bowiem na stanowisku, że u.g.h. jest sprzeczna z zasadami swobody przepływu towarów, przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Naruszenie tych zasad następuje bowiem nawet wtedy, gdy prawo krajowe w sposób pośredni, nawet bezpośrednio do tego nie zmierzając, faktycznie ogranicza te zasady a jednocześnie utrudnia bądź nawet całkowicie likwiduje możliwość jednolitego stosowania tych zasad we wszystkich państwach członkowskich. Wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, nie stosować przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Odmowa zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym przysługuje nie tylko sądom, lecz również organom administracji państwowej. Skarżąca wskazała, że przepis art. 129 u.g.h. powinien zostać uznany za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. W konsekwencji nie mógł być stosowany również art. 139 ust. 1 u.g.h. ze względu na to, że nie można byłoby stosować nienotyfikowanego art. 129. Zdaniem Skarżącej podatnik nie powinien uiszczać od organizowanych przez siebie gier na automatach o niskich wygranych podatku od gier na zasadach przewidzianych w art. 139 ust. 1 u.g.h., a tym samym złożenie korekty deklaracji dla podatku od gier jest słuszne i zasadne.

Przechodząc do rozważenia zasadności wniosku, Dyrektor IAS zaznaczył, że po przystąpieniu RP do Unii Europejskiej - z dniem 1 maja 2004 r. Rzeczpospolita Polska stalą się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. Od tego momentu porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acąuis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62).

Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa, to na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

W przypadku dyrektyw mogą być one stosowane bezpośrednio tylko w przypadku, gdy ich przepisy nie zostały implementowane do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały implementowane nieprawidłowo. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.

Odnosząc się bezpośrednio do przepisów Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998r. nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Kolejno organ przytoczył treść pkt 3, 4 i 6 preambuły oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W Dyrektywie nr 98/34/WE wskazano, iż jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 Dyrektywy 83/189 (uchylonej przez Dyrektywę 98/34/WE) należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005r., C 267/03; z dnia 8 września 2005r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

Organ w związku z tym zauważył, że ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek Spółki dotyczył bowiem uzasadnienia korekty deklaracji POG-4 i odmowy zastosowania art. 139 § 1 u.g.h. (stawka 2.000zł).

Na tym właśnie tle organ rozważył obowiązek notyfikacji ustaw w oparciu o treść Dyrektywy nr 98/34/WE. W opinii Dyrektora IAS Dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz.U. z 2004 r., Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. Nr 169, poz.1386), tzn. jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Mając na uwadze powyższe należy stosować polskie normy prawne do procesu notyfikacji (a jedynie w treści notyfikowanych przepisów przywołać Dyrektywę nr 98/34/WE).

Kolejno organ przytoczył treść § 2 pkt 1, 2 i 5, § 4 ust. 1, § 5 ww. rozporządzenia, stwierdzając, że w świetle uregulowań rozporządzenia usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

W ocenie Dyrektora IAS kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis art. 139 § 1 u.g.h. (określający stawkę podatku od gier) nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał notyfikacji.

Z powołanych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez Skarżącą wyroku ETS z dnia 26 czerwca 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisja przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tamtej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie niemąjących charakteru gier hazardowych.

Na tle zarzutów stawianych poza kwestią notyfikacji, organ zauważył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości w swych orzeczeniach wielokrotnie stwierdzał, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym Trybunał, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W tym kontekście zatem organ uznał za nieuzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych, a dotyczące rozważanego ograniczenia w stopniu pozwalającym na powzięcie takich wątpliwości, które prowadzą do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego w stosunku do wskazanych przepisów u.g.h. lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy, jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej.

Z uzasadnienia projektu u.g.h. wynika, iż został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych w celu naprawy sytuacji i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano, iż uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu, którego koszty społeczne i ekonomiczne ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wobec czego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Zagrożenie to jest na tyle wysokie, że niezbędne jest podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione - interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności przepisów u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, organy administracji nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych.

Odpowiadając zatem na zarzut polegający na naruszeniu zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący o podwyższeniu podatku od gier z kwoty 180 Euro do 2.000 zł miesięcznie (art. 139 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3) oraz praw uregulowanych w TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; organ wskazał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2014 r. sygn. akt II FSK 380/12, którego treść uzasadnienia organ przytoczył, podkreślając, że art. 1 pkt 1, 2 i 11, art. 8 Dyrektywy 98/34/WE oraz art. 139 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że przywołany akt prawa unijnego nie ma zastosowania w sprawie, ponieważ jego przedmiot nie odpowiada zakresowi przedmiotowemu art. 139 ust. 1 u.g.h., który uznać należy za przepis o charakterze fiskalnym.

Odnośnie zarzutu wydania przez organ I instancji decyzji wbrew treści wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 czerwca 2015 r. sygn. C-98/14, Dyrektor IAS podkreślił, iż Trybunał Sprawiedliwości w wyroku EU (C-98/14) z dnia 11 czerwca 2015 r. wydanym w zakresie nowelizacji ustawy hazardowej przyjętej w 2012 r. przez Węgry zakazującej urządzania gier poza kasynami oraz podwyższający podatek od gier wskazał, że to sąd, który wystąpił do TSUE ma zbadać, czy podwyższenie podatków doprowadziło do ograniczenia użytkowania automatów do gier. Ponownie więc organ odwołał się do wyroku NSA II FSK 380/12, w którym Sąd stwierdził, że art. 139 ust. 1 u.g.h. nie stwarza żadnych formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów, a jedynie - jako przepis o charakterze fiskalnym - może skutkować zmniejszeniem zysku przedsiębiorców świadczących usługi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor IAS stwierdził, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 2 i art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP są niezasadne gdyż art. 139 ust. 1 stanowiący podstawę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był przepisem obowiązującym w dniu złożenia przez Skarżącą deklaracji dla podatku od gier POG-4 za czerwiec 2011 r. i w tym okresie winien być stosowany.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 pkt. 3, 4, 11 i innych Unijnej Dyrektywy 98/34, poprzez błędną interpretację, iż u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej obowiązuje w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach do gier o niskich wygranych oraz naruszenia § 1 ust. 3-5, § 8 i innych Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039) poprzez błędną interpretację, iż u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej i obowiązuje w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach w salonach gier, Dyrektor IAS wskazał na treść uzasadnienia wyroku WSA w Poznaniu sygn. akt I SA/Po 693/14, w którym Sąd stwierdził, że obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. źródłem prawa regulującym kwestie urządzania gier hazardowych w Polsce jest u.g.h., która derogowała z polskiego porządku prawnego poprzednią regulację z 29 lipca 1992 r. Jest to akt formalnie obowiązujący i stanowiący integralną część krajowego porządku prawnego. Jej przepisy mogą co prawda utracić w późniejszym czasie swoją moc obowiązującą i zostać derogowane, ale może to nastąpić jedynie w wyniku suwerennej decyzji krajowego prawodawcy. Dopóki prawodawca krajowy w danym państwie członkowskim w wyniku suwerennej decyzji nie uchyli nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, dopóty przepisy te zachowują w pełni swoją moc obowiązującą i wciąż pozostają w obrocie prawnym. Krajowy prawodawca nie może zatem traktować nienotyfikowanych przepisów technicznych jako nieistniejących lub nieważnych.

Organ podkreślił, że w sprawie stawki podatku od gier Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wielokrotnie wskazywał na brak technicznego charakteru art. 139 ust. 1 u.g.h. (sygn. akt I SA/Gd 676/11, I SA/Gd 68/11, I SA/Gd 73/11, I SA/Gd 393/11,1 SA/Gd 384/11,1 SA/Gd 383/11,1 SA/Gd 100/11), poprawność tego stanowiska potwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny (w wyrokach z dnia 19 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 162/12, II FSK 215/12, II FSK 1753/12, II FSK 2883/12, z dnia 7 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 2553/11, II FSK 2493/11, II FSK 1056/12, II FSK 1628/12), w podobnym tonie wypowiedział się WSA w Opolu w wyroku sygn. akt I SA/Op 34/12, stwierdzając iż wysokość stawki podatkowej nie należy do sfery zharmonizowanej i państwa członkowskie Wspólnoty Europejskiej mogą swobodnie i samodzielnie kształtować wysokość zobowiązań podatkowych. Przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. (określający stawkę podatku od gier) nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - nie należy do żadnej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy ( tj. "specyfikacji technicznych", które odnoszą się do produktu lub opakowania, "innych wymagań" zdefiniowanych w art. 1 pkt 4 czy też zasad (art. 1 pkt 5) ani też "zakazów" a zatem nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Dodatkowo organ zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wypowiedział się już wcześniej w analogicznych stanach faktycznych, m.in. w wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r. (sygn. akt II FSK 2491/11, II FSK 1099/11, II FSK 2266/11), 19 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 162/12, czy 25 września 2014 r. sygn. akt II FSK 380/12.

Dyrektor IAS dokonał analizy korekty deklaracji podatkowych POG-4, jej uzasadnienia oraz obowiązujących przepisów prawa krajowego w tym zakresie. Przywołując treść art. 75 ust. 1 i 8 u.g.h., organ stwierdził, że w niniejszej sprawie kwota podatku pierwotnie zadeklarowanego została wpłacona prawidłowo, zaś w deklaracji właściwie określono wysokość zobowiązania podatkowego.

Przytaczając treść art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1 i art. 75 § 1 O.p., Dyrektor IAS stwierdził, że organ I instancji nie mógł rozpatrzyć sprawy w formie uwzględnienia wniosku Skarżącej o stwierdzenie nadpłaty.

W opinii Dyrektora IAS, w pierwotnie złożonej deklaracji podatku od gier (POG-4) za czerwiec 2011 r. Skarżąca prawidłowo wykazała podatek w kwocie 16.000 zł obliczony na podstawie stawki 2.000 zł od każdego automatu, wynikający z art. 139 ust. 1 u.g.h., który następnie uiściła w należnej wysokości. Tym samym zasadna jest odmowa stwierdzenia wnioskowanej przez Skarżącą nadpłaty 16.000 zł, wynikającej z różnicy wysokości tego podatku w stosunku do wykazanej kwoty 0 zł, w korekcie tej deklaracji, ponieważ jak wskazała Skarżąca płaciła ona podatek od gier niezasadnie, gdyż "norma podatkowa wynikająca z art. 139 ust. 1 u.g.h. nie mogłaby być stosowana ze względu na to, że nie można byłoby stosować art. 129 definiującego automat do gier o niskich wygranych, które to pojęcie występuje przecież w przepisie art. 139 ust. 1 u.g.h." W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym brak jest podstaw do stwierdzenia nadpłaty podatku zadeklarowanego i zapłaconego w prawidłowej wysokości.

Organy podatkowe są zobowiązane do przestrzegania obowiązujących przepisów prawa krajowego, zatem nie mogą w nieuprawniony sposób kwestionować obowiązujących przepisów u.g.h.

Korekta deklaracji podatkowej POG-4 i żądanie uznania zaistnienia nadpłaty podatku od gier z powodu bezskuteczności u.g.h., nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, ponieważ kwota podatku została pierwotnie zadeklarowana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego we właściwej wysokości.

W świetle powyższego, nie można stwierdzić naruszenia, zarówno przepisów Konstytucji RP, jak również niezasadne są zarzuty, w których podniesiono sprzeczność u.g.h. z przepisami Unii Europejskiej oraz naruszenie przepisów O.p.

Reasumując organ stwierdził, że w sprawie należy zastosować wynikającą z art. 139 ust. 1 u.g.h. stawkę podatkową wynoszącą 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie eksploatowanym przez Skarżącą odmawiając tym samym stwierdzenia wnioskowanej nadpłaty.

W skardze do WSA w Gdańsku Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora IAS oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia:

1) art. 34, art. 36, art. 49, art. 52, art. 56, art. 62 praw uregulowanych w TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, poprzez ich niezastosowanie oraz zastosowanie sprzecznego z nimi art. 139 ust. 1 u.g.h.;

2) art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 21 i art. 64 ust. 1 oraz art. 64 ust. 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie niezgodnego z tymi przepisami art. 139 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 1, 3, 4 i 11, art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez rozstrzygnięcie na podstawie przepisów u.g.h., w tym jej art. 139 ust. 1 pomimo, że projekt tej ustawy nie został notyfikowany przez Komisję Europejską, a przez to nie ma mocy wiążącej;

4) § 1 ust. 3-5, § 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz. 2039) - poprzez błędną wykładnię, to jest uznanie, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej i bezzasadnym uznaniu, że obowiązuje ona w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach w salonach gier;

5) art. 139 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy wobec zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów u.g.h., przepis ten nie znajduje zastosowania wobec Skarżącej;

6) naruszenie treści art. 72 §1 pkt 1 O.p. poprzez odmowę stwierdzenia istniejącej po stronie Skarżącej nadpłaty w podatku od gier;

7) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący o podwyższeniu podatku od gier z kwoty 180 EURO do 2.000 zł miesięcznie (art. 139 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h.).

Jednocześnie, Skarżąca wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich następujących pytań prejudycjalnych:

1) Czy z art. 56 TFUE zgodne jest niedyskryminujące uregulowanie państwa członkowskiego, które w jednym akcie prawnym i bez okresu na dostosowanie, trzykrotnie podwyższa wcześniejszą kwotę bezpośredniego podatku podlegającego zapłacie od automatów do gier użytkowanych w punktach gier na automatach do gier o niskich wygranych, noszącego nazwę podatku od gier, i ponadto wprowadza wyrażony kwotowo podatek od gier, przy jednoczesnym natychmiastowym wprowadzeniu dodatkowych wymogów technicznych, które mają spełniać automaty do gier o niskich wygranych, wynikających ze zmiany dopuszczalnych maksymalnych stawek gier i maksymalnych wygranych, przez co istotnemu ograniczeniu ulega działalność operatorów gier na automatach o niskich wygranych?

2) Czy art. 34 TFUE można interpretować w ten sposób, że zakresem stosowania tego przepisu objęte jest niedyskryminujące uregulowanie państwa członkowskiego, które w jednym akcie prawnym i bez okresu na dostosowanie, trzykrotnie podwyższa wcześniejszą kwotę bezpośredniego podatku podlegającego zapłacie od automatów do gier o niskie wygrane, noszącego nazwę podatku od gier, i ponadto wprowadza wyrażony kwotowo podatek od gier, przez co ograniczeniu ulega przywóz automatów do gier na teren Rzeczpospolitej z obszaru Unii Europejskiej?

3) W wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze lub drugie pytanie: czy w świetle art. 6 ust. 3 TFUE należy uwzględniać ogólne zasady prawa w odniesieniu do ograniczeń wprowadzonych przez państwo członkowskie i do przyznania okresu na dostosowanie do przepisu podatkowego?

4) Czy dyrektywę 98/34 można interpretować w ten sposób, że krajowe uregulowanie podatkowe, które w jednym akcie podwyższa trzykrotnie kwotę podatku bezpośredniego, a mianowicie podatku od gier o niskich wygranych podlegającego zapłacie od automatów użytkowanych w punktach gier, i ponadto wprowadza wyrażony kwotowo podatek, stanowi "przepis techniczny de facto"?

5) W wypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na czwarte pytanie: czy jednostki z państwa członkowskiego mogą powoływać się względem tego państwa na naruszenie art. 8 ust. 1 lub art. 9 ust. 1 dyrektywy 98/34, jako na uchybienie, które może uzasadniać ciążący na nim obowiązek naprawienia szkody? Czy dyrektywa 98/34 ma na celu przyznanie praw jednostkom?

6) Czy z art. 56 TFUE zgodne jest niedyskryminujące uregulowanie państwa członkowskiego, które zabrania ze skutkiem natychmiastowym użytkowania automatów do gier w punktach gier, nie przyznając zainteresowanym operatorom okresu przejściowego lub na dostosowanie ani nie zapewniając im stosownego odszkodowania i jednocześnie ustanawia na rzecz kasyn monopol na użytkowanie automatów do gier?

7) Czy art. 34 TFUE można interpretować w ten sposób, że postanowienie to powinno mieć istotne znaczenie i być stosowane również w wypadku, gdy państwo członkowskie przyjmuje niedyskryminujące uregulowanie, które chociaż nie zabrania bezpośrednio przywozu automatów do gier z obszaru Unii Europejskiej, to ogranicza używanie i użytkowanie wspomnianych automatów w ramach organizacji gier losowych lub zabrania ich, bez przyznania zainteresowanym operatorom gier wykonującym ową działalność okresu przejściowego lub na dostosowanie, ani odszkodowania z tytułu powyższego?

8) Czy zastosowanie ma również zasada prawa Unii, zgodnie z którą państwa członkowskie mają obowiązek wypłacić jednostkom odszkodowanie za szkody wynikające z naruszeń prawa Unii, które można przypisać państwom członkowskim w wypadku, gdy państwu członkowskiemu przysługują suwerenne kompetencje w dziedzinie, której dotyczy przyjęte uregulowanie? Czy w takim wypadku za wytyczne mogą posłużyć również prawa podstawowe i ogólne zasady prawa wynikające ze wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich?

9) Czy przepis art. 139 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a jeżeli tak to, czy wobec faktu jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej, może być stosowany w zakresie stawek podatku od gier od działalności usługowej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych?

Udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania zdaniem Skarżącej pozwoli rozwiać wszelkie wątpliwości, jakie pojawiły się na tle stosowania zapisów u.g.h., w tym ma kapitalne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W związku z powyższymi pytaniami prejudycjalnymi Skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia powyższych pytań.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniosek Skarżącej o skierowanie sprawy do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich pytań prejudycjalnych zawartych w skardze oraz oddalił wniosek Skarżącej o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. – dalej jako "p.p.s.a."), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c p.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając rozpoznawaną sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd nie stwierdził naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji ani poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, czy Skarżąca w rozliczeniu za czerwiec 2011 r. zobowiązana była uiścić podatek od gier na podstawie art. 139 ust. 1 u.g.h. Według Skarżącej, przepis art. 139 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może stanowić podstawy nałożenia obowiązku podatkowego na jednostkę, albowiem jest przepisem technicznym i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej skutkuje jego bezskutecznością w krajowym porządku prawnym, a także naruszającym Konstytucję RP. Organ stoi zaś na stanowisku, że wskazane przepisy mogły stanowić podstawę prawną przedmiotowego podatku, jako, że nie sposób uznać aby spełniały one przesłanki "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej oraz pozostawały w sprzeczności z konstytucyjnymi zasadami, w tym zasadą proporcjonalności.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że wykładnia art. 1 pkt 1, 2 i 11 oraz art. 8 Dyrektywy 98/34/WE i art. 139 ust. 1 u.g.h. wskazuje zdaniem Sądu, że przywołany akt prawa unijnego nie ma zastosowania w sprawie, jak słusznie wywodzą organy, ponieważ jego zakres uregulowania nie odpowiada zakresowi przedmiotowemu art. 139 ust. 1 u.g.h. Preambuła Dyrektywy 98/34/WE nie pozostawia wątpliwości, jakie jest jej ratio legis – wspieranie swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego na rynku wewnętrznym Unii Europejskiej. Jak stanowi punkt 3 preambuły, w tym celu należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Jednym ze środków mających zapewnić realizację powyższego celu jest obowiązek przekazania Komisji Europejskiej informacji na temat projektowanych norm i przepisów technicznych dotyczących produktów i usług społeczeństwa informacyjnego (punkt 5 preambuły oraz art. 8 Dyrektywy 98/34/WE).

Pojęcie przepisu technicznego zdefiniowane zostało w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, która przyjmuje, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analizowany przepis u.g.h. nie odpowiada żadnej z powyższych kategorii. Art. 139 ust. 1 u.g.h. odnosi się do opodatkowania usługi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Usługa ta nie spełnia kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego, zdefiniowanej w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE – nie jest świadczona na odległość ani drogą elektroniczną. Wobec tego zasadny jest wniosek, że art. 139 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w świetle w/w Dyrektywy, ponieważ nie formułuje zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Przepis ten nie może być również uznany za zawierający specyfikację techniczną bądź inne wymagania. Art. 139 ust. 1 u.g.h. należy zatem uznać za przepis o charakterze fiskalnym, które co do zasady nie są objęte zakresem obowiązku notyfikacji, przewidzianego w art. 8 Dyrektywy.

Istotne jest również to, że art. 1 pkt 11 zd. drugie tiret trzecie Dyrektywy 98/34/WE wyłącza samoistny charakter techniczny regulacji fiskalnych. W jego świetle regulacje o charakterze fiskalnym nie stanowią przepisów technicznych sensu stricto; można uznać je natomiast za przepisy techniczne sensu largo, jeśli pozostają w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami – w tym znaczeniu, że wywołują skutek zachęcający lub zniechęcający do nabywania produktów zgodnych z określonymi wymaganiami lub specyfikacjami technicznymi. Przewidziana w art. 139 u.g.h. stawka ryczałtowa podatku nie podlega jednakże modyfikacji w zależności od rodzaju automatu; wobec tego przepis ten nie pozostaje w ścisłym związku ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami i nie można uznać go za przepis techniczny sensu largo.

W sprawie braku notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej wypowiedział się TSUE. W wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna C-213/11; C-214/11 i C-217/11 orzekł, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z kolei co do skutków braku notyfikacji projektu tej ustawy dla krajowego porządku prawnego wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 co do oceny zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP z perspektywy dochowania konstytucyjnego trybu ustawodawczego Trybunał Konstytucyjny stwierdził mianowicie, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że żaden z przepisów Konstytucji RP nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag. Notyfikacja, jako unijna procedura swoistej "uprzedniej kontroli", w której dochodzi do opiniowania i zgłaszania uwag przez Komisję Europejską oraz inne państwa członkowskie dotyczących przepisów technicznych, mających stanowić dopiero projekt ustawy, nie ma zakotwiczenia w Konstytucji RP. W konsekwencji Trybunał uznał także, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

W uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (przywołane orzeczenia - publ. CBOSA orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., co do którego wypowiedział się TSUE w połączonych sprawach Fortuna C-213/11; C-214/11 i C-217/11.

W uzasadnieniu uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., wskazano, na istotną zależność. Mianowicie okoliczność, że zaniechano realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie tych przepisów prawa, które rzeczywiście stanowiąc w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE przepisy techniczne, ustanowione zostały z uchybieniem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej (wyrok w sprawie C-303/04; opinia Rzecznika Generalnego w sprawie C-336/14, pkt 60).

Odwołując się już do argumentacji przytoczonej w przywołanej wyżej uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., a przede wszystkim w zakresie ustalania kryteriów pozwalających na ocenę techniczności danego przepisu czy normy, stwierdzić przychodzi, że w jej świetle stanowiący podstawę określenia podatku od gier art. 139 ust.1 u.g.h. nie może zostać uznany za przepis techniczny wymagający notyfikacji przed jego uchwaleniem. Jak podkreślono w uzasadnieniu uchwały, zgodnie z tym przepisem podatnicy prowadzący działalność na automatach o niskich wygranych uiszczają podatek od gier w formie zryczałtowanej w wysokości 2.000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie. Przepis ten określa zatem uproszczoną (zryczałtowaną) formę opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz określa stawkę kwotową podatku. Odtworzenie pełnej treści normy prawnej, regulującej podmiot, przedmiot, podstawę i stawkę opodatkowania wymaga odwołania się także do art. 71 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., określającego zakres podmiotowy i przedmiotowy opodatkowania. Art. 139 ust. 1 u.g.h., ma w związku z tym charakter typowo fiskalny, co prawidłowo zidentyfikowano w zaskarżonej decyzji. Stanowi wyraz autonomii państwa członkowskiego w sferze kształtowania polityki podatkowej i przewiduje opodatkowanie działalności w zakresie organizacji gier hazardowych na automatach. Jako określający stawkę podatku od gier nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - nie należy do żadnej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy, tj. "specyfikacji technicznych", które odnoszą się do produktu lub opakowania, "innych wymagań" zdefiniowanych w art. 1 pkt 4 czy też zasad (art. 1 pkt 5), ani też "zakazów". Oceny tej nie zmienia to, że jak twierdzi autor skargi kasacyjnej art. 139 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym samodzielnie, ale w ścisłym powiązaniu z przepisami technicznymi, którymi są przepisy przejściowe m.in. art. 129 ust. 3 u.g.h. wpływającymi na obrót w sposób bezpośredni. Art. 139 u.g.h., w szczególności zaś jego ust. 1, należy uznać za przepis o charakterze fiskalnym, co zresztą było już wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok NSA z dnia 25 września 2014 r. sygn. akt II FSK 380/12).

Zwrócić należy uwagę, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14, który stanowi dla Skarżącej fundament dla zarzutów skargi, stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które 5-krotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu tego przepisu. W konsekwencji przepisy tego rodzaju nie podlegają obowiązkowi notyfikacji (por. pkt 100 uzasadnienia wyroku TSUE). Tak więc wymowa przywołanego w skardze wyroku jest nieco odmienna, aniżeli głosi to Skarżąca.

Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela ukształtowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, że art. 139 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę określenia wysokości zobowiązania podatkowego podatników prowadzących gry na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., tj. przed wejściem w życie przepisów u.g.h. Stanowi wyraz autonomii państwa członkowskiego w sferze kształtowania polityki podatkowej i przewiduje opodatkowanie działalności w zakresie organizacji gier hazardowych na automatach. Zmieniając regulację w odniesieniu do opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca zachował obowiązującą, z mocy art. 45a ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zryczałtowaną formę opodatkowania. Zmianie uległa jedynie stawka dotychczas obowiązująca z kwocie odpowiadającej równowartości 180 euro miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie, do 2.000 zł miesięcznie. Zmiana wysokości opodatkowania dotyczyła jednakże wyłącznie tych podatników, którzy już prowadzili działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. i tylko do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Oznacza to, że podwyższenie stawki opodatkowania mogło wprawdzie mieć wpływ na zyskowność prowadzonej dotychczas przez nich działalności, jednakże nie miało wpływu na wielkość obrotu tymi automatami, skoro tak podwyższona stawka odnosiła się tylko do automatów już działających i tylko w określonym przedziale czasowym, do czasu wygaśnięcia zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej regulacji (art.129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h.). Nie może on w związku z tym być uznany za środek fiskalny w znaczeniu art. 1 pkt 11 tiret 3 Dyrektywy 98/34/WE, który powiązany ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami ma wspomagać przestrzeganie takich specyfikacji czy wymogów (zob. np. wyroki NSA z dnia 19 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 1753/12, z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt II FSK 2076/14, 3 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 2164/15, z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3628/15, z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II FSK 433/17).

Jeżeli więc nawet podwyższenie stawki opodatkowania obniżyło zyskowność działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., to nie miało ono znaczenia dla obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, odnosiło się bowiem do zasad świadczenia usług, które to zasady nie były objęte obowiązkiem notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE.

Jako pozbawione uzasadnionych podstaw ocenić należy zarzuty naruszenia art. 34, art. 36, art. 49, art. 52, art. 56 i art. 62 TFUE, przez ich niezastosowanie. W odniesieniu do takich form hazardu jak gry na automatach dopuszczalna jest bowiem, jak to podkreśla się w orzecznictwie, daleko idąca swoboda reglamentacji - sięgającą aż po jej zakazanie - z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego. Sąd krajowy ma dokonać samodzielnej oceny, czy ustanowiony w ustawie o grach hazardowych system reglamentujący prowadzenie gier losowych nie narusza ustanowionych w prawie wspólnotowym granic dopuszczalnego ograniczenia swobody przepływu towarów i świadczenia usług. Skoro z woli organów wspólnotowych pojęcie usługi, jakim posługuje się Dyrektywa 98/34/WE i rozporządzenie ją implementujące, zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. Z powyższego wypływa wniosek, że nie można kwestionowanych przez Skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TFUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TFUE (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II FSK 2076/14, z dnia 3 marca 2017 r. sygn. akt II GSK 2164/15, z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3628/15, z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II FSK 433/17).

Odnosząc się szerzej do zarzutu naruszenia zasady swobodnego świadczenia usług z art. 56 TFUE w powiązaniu z uzasadnieniem wyroku TSUE o sygn. akt C-98/14, godzi się zauważyć, że wskazano tam, że art. 56 TFUE nie obejmuje środków, których jedynym skutkiem jest obłożenie świadczenia usług dodatkowymi kosztami i które w jednakowy sposób odnoszą się do świadczenia usług zarówno między państwami członkowskimi, jak i wewnątrz jednego państwa członkowskiego. Samo nałożenie przez Polskę jako państwo członkowskie Unii Europejskiej podwyższonego podatku nie spowodowało wstrzymania czy istotnego ograniczenia w świadczeniu usług przez podatnika, a jedynie uczyniło je mniej zyskowne. Podkreślenia wymaga, że art. 139 ust. 1 u.g.h. nie wprowadził żadnych ograniczeń polegających na zezwoleniu urządzania gier tylko w określonych miejscach. Przepis ten nie wprowadził ponadto żadnych warunków dyskryminujących obywateli innych państw członkowskich i ograniczających ich swobodę przedsiębiorczości, czy świadczenie usług, jak również nie ograniczył możliwości korzystania z tego rodzaju usług przez obcokrajowców. Ograniczono jedynie, lecz w równym stopniu w stosunku do każdego podatnika, niezależnie od jego przynależności narodowej, zyski z urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Ograniczenie zysków z tego typu działalności uzasadnione jest w tym przypadku nadrzędnymi celami porządku publicznego i uznać należy za proporcjonalne w odniesieniu do założonego celu. Środki o charakterze fiskalnym zmniejszające opłacalność tego rodzaju przedsięwzięć mają za zadanie chronić dobro ogólne i dotyczą w takim samym zakresie wszelkich podmiotów działających w danym państwie.

Na te okoliczności powołał się także TSUE we wzmiankowanym wyroku o sygn. akt C-98/14. Wskazano w nim mianowicie, że uregulowanie gier losowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych. W braku uregulowań na szczeblu Unii państwa członkowskie korzystają co do zasady ze swobody w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie gier losowych i szczegółowego określenia poziomu ochrony, do którego dążą (pkt 56 wyroku TSUE). Podkreślono także, że ochrona konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobieganie przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych (pkt 58 wyroku TSUE).

Nawiązuje do tych celów i wartości krajowy ustawodawca, który w uzasadnieniu projektu u.g.h. wskazał, że jedną z przyczyn zmian w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych było zwiększająca się liczba osób uzależnionych od hazardu. Dostępność gry na automatach i hazard internetowy niosą ze sobą zwiększone ryzyko uzależnienia i zagrożenia dla nieletnich. Koszty społeczne i ekonomiczne tego uzależnienia ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo. Wymagało to podjęcia przez państwo radykalnych działań i zastosowania ograniczeń dotyczących tej branży (druk nr 248 Sejmu VI Kadencji).

Należy także wskazać na odmienność sytuacji, w której TSUE wyraził swoje wątpliwości co do możliwości naruszenia art. 56 TFUE. W stanie faktycznym i prawnym sprawy C-98/14 pięciokrotnie podwyższono kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier, a ponadto ustanowiono podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności. Prócz tego wprowadzono szereg innych obowiązków o charakterze administracyjnym związanych z koniecznością spełnienia wymogów dotyczących połączenia automatów do gier z serwerem centralnym, do którego organy kontroli gier losowych miały uzyskać dostęp w czasie rzeczywistym. Tego zaś rodzaju środki, czy nawet porównywalne z nimi, nie zostały wprowadzone w Polsce do porządku prawnego począwszy od 2010 r.

Nie można także podzielić zarzutów Skarżącej o niezgodności art. 129 ust. 1 i art. 139 ust. 1 u.g.h. z Konstytucją RP. Jak to podkreślano w cytowanych już orzeczeniach NSA, Skarżąca nie utraciła żadnego prawa podmiotowego i nadal mogła prowadzić działalność w ramach posiadanych zezwoleń. Fakt otrzymania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier nie gwarantował jej, że stawka podatku od automatów do gier o niskich wygranych nie zostanie zmieniona.

W powołanym wyżej wyroku z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny, stwierdził, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Jakkolwiek Trybunał zajmował się innymi przepisami u.g.h., aniżeli sporne w niniejszej sprawie, wszak jego uzasadnienie ma charakter uniwersalny, bowiem odnosi się do ratio całej regulacji jaką zawiera ta ustawa oraz wskazał, że stanowi ona element krajowego porządku prawnego, który sądy i organy obowiązane są przestrzegać. W odniesieniu do tych regulacji, które były przedmiotem oceny przez pryzmat analogicznych wzorców konstytucyjnych, a które daleko bardziej ingerują w dziedzinę działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych (art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.), Trybunał stwierdził, że przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W ocenie Sądu powyższą argumentację należy także odnieść do regulacji art. 139 ust. 1 u.g.h. Wymóg proporcjonalności jest zachowany, gdy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, jej efekty pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela. Wybrany środek (zmniejszający zyski z prowadzonej działalności, ale nie wprowadzający natychmiastowego zakazu jej kontynuowania do czasu wygaśnięcia zezwolenia) mógł doprowadzić do założonego celu, a jednocześnie dawał podatnikowi czas na zmianę profilu prowadzonej działalności i dostosowanie się do nowych reguł działania. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie zakazywały ponadto prowadzenia tych gier, a jedynie ograniczały dostępność do niektórych z nich i umożliwiały państwu monitorowanie rynku gier, zwłaszcza tych, od których uzależnić się mogły przede wszystkim osoby niepełnoletnie. Równocześnie pozwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane były na określony w nich czas. Tym samym ustawodawca gwarantował osobie urządzającej gry, że w tym czasie będzie ona mogła prowadzić tego typu działalność na zasadach określonych w zezwoleniu. Podkreślenia jednak wymaga okoliczność, że z przepisów prawa obowiązujących w dniu udzielenia zezwolenia nie wynikało, że w okresie, na jaki zostało udzielone zezwolenie, nie ulegnie zmianie sposób i stawka opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Należy również podkreślić, że stosowaniu kwestionowanych przepisów nie stoją na przeszkodzie zasady wynikające z art. 2 Konstytucji RP, albowiem, jak się powszechnie utarło w praktyce orzeczniczej, także Trybunału Konstytucyjnego, swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, jak i prawo własności, nie stanowią praw absolutnych. Wskazuje się, że wśród koniecznych przesłanek konstytucyjnej ochrony "interesów w toku" występować musi także zobowiązanie normodawcy, a w konsekwencji także organu stosującego te normy, do respektowania pewnej granicy czasowej (horyzontu czasowego), wyznaczającej zobowiązania władzy państwowej dotyczące określania podatków. Horyzont czasowy musi jednak wynikać wyraźnie z przepisu prawnego, a nie tylko być konsekwencją zamiarów podatnika. Zasada lojalności państwa wobec obywatela wiąże wówczas, gdy spełnione zostaną równocześnie następujące przesłanki: 1) przepisy prawa muszą wyznaczać pewien horyzont czasowy dla realizowania określonych przedsięwzięć (w prawie podatkowym horyzont ten musi przekraczać okres roku podatkowego), 2) przedsięwzięcie to - ze swej natury - musi mieć charakter rozłożony w czasie i nie może się zrealizować w wyniku jednorazowego zdarzenia gospodarczego, 3) obywatel musi faktycznie rozpocząć określone przedsięwzięcie w okresie obowiązywania owych przepisów (por. uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 listopada 2009 r. sygn. akt SK 30/07, publ. OTK-A z 2009 r. Nr 10, poz. 159 i powołane tam orzecznictwo).

Tak więc zdaniem tut. Sądu sporna regulacja jest proporcjonalna do założonego celu, a konstytucyjna interpretacja ochrony interesów w toku nie może polegać tylko na powoływaniu się na potrzebę ochrony rozpoczętych przedsięwzięć gospodarczych i wynikające z tego ryzyko gospodarcze. Podobnie postrzega się te kwestie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki: z 14 lipca 2016 r. sygn. akt II FSK 2988/16, z 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II FSK 2988/16, z 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II FSK 433/17, z dnia 11 września 2017 r., II FSK 1949/17).

Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo TSUE, a także ocenę zgodności art. 139 ust. 1 u.g.h. z prawem wspólnotowym, z przedstawionych wyżej względów Sąd nie znalazł podstaw do występowania do TSUE ze sformułowanymi w skardze pytaniami prejudycjalnymi.

Reasumując, wbrew twierdzeniom Skarżącej, przepis art. 139 ust. 1 u.g.h. stanowiący o wysokości stawki podatku, nie ma charakteru przepisu technicznego dotyczącego produktu lub usługi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jest przepisem fiskalnym, który jedynie skutkuje zmniejszeniem zysków podmiotów prowadzących działalność polegającą na świadczeniu usług gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie narusza ani zasad traktatowych ani konstytucyjnych.

Wobec powyższego nie odpadła podstawa opodatkowania przez Skarżącą automatów w czerwcu 2011 r., która dokonała tego prawidłowo w pierwotnie złożonej deklaracji dla podatku od gier. Skoro wykazana i uiszczona przez nią kwota podatku była należna, słusznie organy podatkowe odmówiły stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier w wysokości 16.000 zł.

Po dokonaniu kontroli Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a ocena przeprowadzonego postępowania nie ujawniła wad, o których mowa w art. 145 p.p.s.a., dających podstawę do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Mając na względzie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.