Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4538/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2 ust. 6, ust. 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 174 pkt 2, art. 176 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1345/15 w sprawie ze skargi J. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. H. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1345/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę J. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613, dalej: O.p.) w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Rzeszowie z dnia [...] maja 2015 r. o wymierzeniu J. H. prowadzącej działalność gospodarczą pn. "[...]" kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automacie [...] w [...], poza kasynem gry.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że organy jednoznacznie wykazały hazardowy charakter kontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier, opierając się w tym zakresie na wynikach eksperymentu opisanego w protokole czynności kontrolnych oraz opinii biegłego sądowego.

Zdaniem WSA uprawnione było też twierdzenie organów, że skarżąca była urządzającą gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Świadczyły o tym zapisy umowy najmu, w której oprócz udostępnienia części powierzchni swojego lokalu i zobowiązania do dostarczania energii elektrycznej, przewidziana została możliwość przechowywania przez skarżącą w lokalu kluczy serwisowych pozwalających na otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych. W umowie brak jest zapisów wyjaśniających, w jakich okolicznościach i w związku z jakimi zdarzeniami miało to następować (oprócz wskazania że ma się to odbywać na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta), niemniej według WSA, wskazuje to na istnienie nieformalnego porozumienia w tym zakresie między skarżącą a będącą właścicielem automatu spółką, pozwalającego de facto przypisać skarżącej co najmniej status współurządzającego gry na automacie. Potwierdza to skierowany do skarżącej zapis umowy, wskazujący na poufny charakter informacji o przychodach spółki z tytułu gry na automacie i zakazujący ich ujawniania osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności za wyrządzoną tym spółce szkodę. Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż niezależnie od czynszu najmu, możliwość korzystania przez klientów baru z gier na tym automacie miała też zdaniem Sądu I instancji bezpośrednie przełożenie na przychody osiągane z działalności gastronomicznej, przekładając się na podniesienie atrakcyjności lokalu.

W takim stanie faktycznym prawidłowo w ocenie WSA organy zastosowały wobec skarżącej sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., co do możliwości zastosowania których to przepisów w świetle uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 Sąd I instancji nie miał wątpliwości.

Skargę kasacyjną od wyroku wniosła skarżąca zaskarżając to orzeczenie w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: ustawa nowelizująca) poprzez jego niezastosowanie,

2. art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała,

4. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany wobec jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier,

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.,

7. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

8. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h.,

9. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, że gra na opisanym urządzeniu jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10. art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1829) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Zarówno okoliczność, że gry te były grami na automacie w rozumieniu tej ustawy, jak i okoliczność urządzania gier na automacie przez skarżącą, nie zostały skutecznie zakwestionowane w skardze kasacyjnej.

Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m. in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 7, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że skarżąca zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzenia skarżącej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej. Wskazał także, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącej oraz, że "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącej są istotne z punktu widzenia jej ewentualnej odpowiedzialności". Wskazać należy, że stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do omawiania zarzutu nr 3 petitum skargi kasacyjnej, zarzucającego naruszenie art. 89 u.g.h. przez przyjęcie, że skarżąca może zostać uznana za osobę urządzającą gry, trzeba poczynić uwagę, że Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia faktyczne organów obu instancji w tym zakresie, zaś skarga kasacyjna ustaleń tych w sposób normatywny nie podważa.

W istocie z treści zarzutu nr 3 i jego uzasadnienia wynika, że autor skargi kasacyjnej – wobec poczynionych w sprawie ustaleń - podważa prawidłowość oceny Sądu I instancji co do uznania skarżącej za urządzającą gry na automacie. Kwestionowane jest zatem zastosowanie przepisu art. 89 u.g.h. w zakresie pojęcia "urządzający gry".

Zdaniem Sądu kasacyjnego zastosowanie wobec skarżącej, jako urządzającej gry na automacie, przepisów sankcjonujących z art. 89 u.g.h. było usprawiedliwione.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu kasacyjnego ocena stanowiska Sądu I instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była prawidłowa. I tak, z treści umowy najmu powierzchni użytkowej znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy istotnie, jak zauważył Sąd I instancji, wynika nie tylko, że celem umowy najmu zawartej przez skarżącą z właścicielem automatów było zainstalowanie automatów, ale także, że skarżąca była stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. 7 umowy, przechowującą klucze (także do automatu do gier losowych) umożliwiające otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych, wreszcie – dysponującym (na podstawie art. 9 umowy) poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Na skarżącej ciążyły zatem obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Uzasadniają one wniosek Sądu I instancji, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżąca, jak prawidłowo uznał WSA, stała się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Ustalenie, że skarżąca urządzała gry na automacie bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia, bez uzyskania koniecznej koncesji i poza kasynem, nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również stanowiska strony skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6 i 12 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z mającej zastosowanie w sprawie regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzuty postawione w punkcie 8, 10 i 11 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. i w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), orzekł jak w sentencji.