Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 803/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2014-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 12 ust. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 169 poz 1386
law: Ustawa z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji.
article: art. 138 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 129, art. 15 ust 1, art. 4 ust 1 pkt 1 lit.a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...], II stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III.zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., Nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej uwzględniając wniosek Spółki A., udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, w zgłoszonych we wniosku punktach, na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Spółka A. wnioskiem z dnia 26 listopada 2012 r., zwróciła się na podstawie art. 117 i art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej w dalszej części uzasadnienia: "u.g.h.", do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia udzielonego wyżej wymienioną decyzją na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa.

Spółka podała, że niniejszy wniosek pozostaje w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa F. i inni).

Decyzją z dnia [...]r., Nr [...] wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) zwanej dalej "O.p.", art. 8, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskującej Spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją z dnia [...] r.,Nr [...]

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że udzielone Spółce zezwolenie zostało wydane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.), zwanej w dalszej części uzasadnienia "u.g.z.w.". Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa. Ustawodawca na podstawie przepisów przejściowych i dostosowujących u.g.h. (art. 117, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1) honoruje dotychczasowe zezwolenia, o ile zostały one wcześniej udzielone zainteresowanej osobie, ale również decyzje o przedłużeniu zezwolenia. Nie oznacza to jednak, że dotychczasowe zezwolenie będzie przedłużone. Rozstrzyga o tym, art. 138 ust. 1 u.g.h., który jak zauważył organ, wyraźnie i jednoznacznie zakazuje przedłużenia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy.

Dyrektor Izby Celnej odniósł się do twierdzeń Spółki, sformułowanych w oparciu o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11/, C-214 i C-217/11, według której art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym z uwagi na wywołany przez niego skutek znacznego ograniczenia w obrocie automatami do gier o niskich wygranych. Organ odwołał się do treści wymienionego wyżej orzeczenia, w którym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zwaną dalej "dyrektywą 98/34/WE", zmienionej dyrektywą Rady 2006/98/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy, w związku z czym, ich projekt powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej". Organ w ślad za wnioskami Trybunału Sprawiedliwości powtórzył, że ostateczna odpowiedź na pytanie co do technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, wymaga ustalenia, czy zakazy z nich płynące mogą wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a jeśli tak, to czy wpływ ten jest istotny. Uwzględnić należy przy tym okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Ponadto wymaga ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, należy przy tym uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy.

Organ przedstawił w szeroki sposób okoliczności, na podstawie których uznał, że istniejące regulacje prawne nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Stwierdził, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym, czy też nie mogłyby być w nich dokonywane zmiany. Zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych. Stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wyłącznie w kasynach, zmniejsza ich dostępność.

Podsumowując, organ wywiódł, że kwestionowany art. 138 ust. 1 u.g.h. nie wpływa w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Podmioty mogą prowadzić nadal działalność w obszarze automatów do gier o niskich wygranych, co nie powoduje marginalizacji ich wykorzystania. W tej sytuacji organ stwierdził, że powołany przepis nie miał charakteru technicznego, a zatem nie podlegał notyfikacji. Dlatego też, biorąc pod uwagę zakres żądania oraz treść art. 138 ust. 1 u.g.h., wnioskowane przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 4 czerwca 2007 r., było - według organu - niemożliwe.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją Spółka A. złożyła od niej odwołanie. Wskazanej decyzji zarzuciła naruszenie art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.), wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 138 ust. 1 u.g.h., nie jest przepisem technicznym, którego – wobec uchybienia obowiązkowi notyfikacji – nie należy stosować.

W uzasadnieniu odwołania Spółka przedstawiła argumentację popartą dołączonymi do odwołania dowodami, mającą wskazywać, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że normy mające znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, z ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Według strony, zarówno na płaszczyźnie faktycznej i prawnej, normy wprowadzające zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie tylko mogą mieć istotny wpływ, ale rzeczywiście wpływają w sposób istotny na skład, właściwość oraz sprzedaż produktów w postaci wspomnianych automatów.

Decyzją z dnia [...] r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., w związku z art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1u.g.h., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie własne z dnia 19 marca 2013 r.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że postępowanie zakończone wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 i C-217/11 toczyło się w związku z pytaniami w przedmiocie zakazu wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Ten ostatni ma zastosowanie w niniejszej sprawie.

Jak stwierdził organ, w powoływanym wyroku Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, za przepisy techniczne. Trybunał uzależnił jedynie uznanie wskazanych przepisów za przepisy techniczne podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana przez sąd krajowy. Ustalenie tego wpływu wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Według organu odwoławczego, wydaje się oczywiste, że powołane w wyroku TSUE okoliczności, są jedynie przykładowe, jednocześnie mogą występować inne, które mogą wpływ tych pierwszych niwelować.

Organ odwoławczy przeprowadził postępowanie dowodowe, uwzględniając materiały przedstawione przez stronę, w oparciu o wytyczne wskazane w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., według kryterium ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a liczbą kasyn gry; obrotu automatów o niskich wygranych na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; wpływu warunków ekonomicznych na obrót automatami o niskich wygranych; możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych

w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych). Stwierdził, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wyrażonych między innymi w art. 138 ust. 1 u.g.h., nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W ocenie organu, z analizy dokonanej w oparciu o rynek europejski, a nie tylko i wyłącznie rynek polski wynika, że po wprowadzeniu ustawy o grach hazardowych odbywa się swobodny przepływ automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym, natomiast wpływ na spadek ich eksploatowanej liczby na rynku krajowym miał światowy kryzys gospodarczy trwający od 2007 r.

Organ uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie stanowią "przepisów technicznych"

w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do podnoszonej w odwołaniu kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych spełniają łącznie cztery warunki, o których mowa

w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny z zachowaniem celu jaki przyświecał ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego, a tym samym nie są one przeszkodami w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

Dodatkowo organ odwoławczy podniósł, iż art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE daje możliwość zwolnienia z obowiązku notyfikacji, stanowi bowiem, że przepisów technicznych oraz zawierających klauzule standstill nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Według organu, nie ma najmniejszej wątpliwości, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne ze wspominanego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które przyznaje państwom członkowskim w swym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości.

Biorąc pod uwagę zakres żądania odwołania, organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją z dnia 4 czerwca 2007 r.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A., reprezentowana przez adwokata A. Z. złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości jednokrotności stawki minimalnej, według norm przepisanych.

Spółka A. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1) art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i § 2, art. 122 i art. 124 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust.1 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z § 2 pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez nieprawidłowe utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie ,w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie.

2) z daleko posuniętej ostrożności procesowej – art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i § 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i § 2, art. 122, art. 124 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania.

Niezależnie od powyższego, Spółka wskazała na zasadność "stwierdzenia nieważności rozstrzygnięcia" zaskarżonego w niniejszej sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko, przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej przedstawił argumentację prawną, której nie uwzględnił w odpowiedzi na skargę, a potrzeba jej wynikła w związku z rozbieżną linią orzeczniczą dotyczącą ustawy o grach hazardowych. Według organu, przeprowadzone w sprawie postępowanie zgodnie z orzeczeniem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie wykazało, że badane normy przedmiotowej ustawy są normami technicznymi podlegającymi notyfikacji. Również uwzględniając kierunek linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego z punktu widzenia pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, przyjąć należy, że przepisy u.g.h. zostały wyłączone z zakresu działania tej dyrektywy. Niezależnie od powyższego organ stwierdził, iż gdyby przyjąć założenie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, to ewentualne naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku ich notyfikacji, miałoby charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Stanowisko to organ oparł na wywodach Sądu Najwyższego, ujętych

w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13.

W dniu 6 stycznia 2014 r. wpłynęło do Sądu pismo skarżącej Spółki, w którym podała, że w całym zakresie wnosi i wywodzi, jak dotychczas. W dalszej części tego pisma Spółka w obszerny sposób, z użyciem poglądów z licznych orzeczeń sądów administracyjnych, przedstawiła argumentację popierającą jej stanowisko w temacie spornych w sprawie przepisów u.g.h.

Z kolei w piśmie z dnia 13 stycznia 2014 r. Spółka A. wskazała, że przenoszenie problematyki oceny skutków notyfikacji u.g.h. na płaszczyznę procesu legislacyjnego, czy też kontroli Trybunału Konstytucyjnego, nie znajduje uzasadnienia w świetle aktualnego orzecznictwa sądów administracyjnych. Wypowiadając się co do zasadności rozważenia ewentualnego wyłączenia spod notyfikacji przepisów u.g.h., w ramach pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, Spółka wskazała na kierunek interpretacji, jaki wyrażony został w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 11 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Sz 823/13: "w szczególności, czy ten punkt preambuły, należy odczytywać, jako normę ograniczającą stosowanie dyrektywy 98/34/WE, bądź też jako zapewnienie ze strony prawodawcy, że celem omawianej dyrektywy nie jest dokonanie wyłomu w obowiązujących w prawie unijnym zasad, w tym traktatowej zasady zakazu ograniczeń w obrocie towarami ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z tej zasady". Spółka dodała, iż lakoniczność stanowiska NSA dotyczącego problematyki norm technicznych w sprawie u.g.h., uzasadnia przyjęcie tylko i wyłącznie tezy, że kwestia ta nie została jeszcze przesądzona przez ten Sąd. Sugestia wyrażana w orzeczeniach NSA dotyczy dokonania tylko i wyłącznie stosownych ustaleń oraz rozważań w tym zakresie. Rozważania oraz ustalenia te będą podlegały ocenie.

W piśmie z dnia 21 stycznia 2014 r., Dyrektor Izby Celnej odniósł się do stanowiska Spółki przedstawionego w piśmie z dnia 6 stycznia 2014 r. Wskazał, że nietrafne jest powoływanie się przez skarżącą na jednostkowe orzeczenia sądów administracyjnych, z pominięciem aktualnego orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz nieuwzględniającego faktu, że obowiązek niestosowania przepisów technicznych uchwalonych, w sposób naruszający wymagania dotyczące procesu legislacyjnego, może być realizowany wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny, w trybie konstytucyjności ustanowienia tych przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej, wydana na podstawie art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własną decyzję w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 4 czerwca 2007 r.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będący podstawą odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 138 ust. 1 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Powołany obowiązek notyfikacji został przewidziany w dyrektywie 98/34/WE.

Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 preambuły dyrektywy). Państwa członkowskie zobowiązane są do ułatwiania wykonania tego zadania, powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386). W myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., notyfikacji, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Na mocy § 5 tego rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1 - 6 ust. 2 § 5.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku tym orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Wyrok TSUE należy odczytywać w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Zauważyć należy, że orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mają walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego jest nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje ona jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości [zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4 (43)].

Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji

i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Z tego powodu, ewentualne przesądzenie, że sporny w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiający przedłużenie zezwolenia, udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepis ten nie mógłby być stosowany. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

O skutkach niezastosowania przez państwo członkowskie dyrektywy 98/34 Trybunał wypowiedział się wprost w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie

C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella. Trybunał w tym orzeczeniu podkreślił, iż z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty oraz, że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). Natomiast w punkcie 23 wyroku wyraźnie wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, iż niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Konieczne jest podkreślenie, że TSUE w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. nie rozstrzygnął kwestii wykładni prawa wspólnotowego w sposób jednoznaczny, gdyż nie przesądził w nim o technicznym charakterze spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. W pkt. 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe u.g.h., powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 138 ust. 1 ustawy), nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier

o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane

w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć – zgodnie ze stanowiskiem Trybunału – że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów,

a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

Dopiero po ustaleniu wskazanych przez Trybunał okoliczności można przesądzić o charakterze tych przepisów, obowiązku ich notyfikacji oraz wpływu orzeczenia na treść wydanej decyzji. Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dokonał oceny wpływu przepisów u.g.h. na sprzedaż oraz właściwość automatów o niskich wygranych. W podsumowaniu tej oceny stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone u.g.h. nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie Sądu ze stanowiskiem tym nie można się zgodzić.

Należy zwrócić uwagę na konsekwencje płynące z uregulowań nowej ustawy związanych z dotychczasowym prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych (u.g.z.w.). Według przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1); postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (ust. 2); przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział

w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (ust. 3).

Art. 138 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129

ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Z treści przepisu art. 15 ust. 1 u.g.h. wynika, że kasyna gry mogą być lokalizowane w miejscowościach liczących do 250 tys. mieszkańców - 1 kasyno.

Na każde kolejne rozpoczęte 250 tys. mieszkańców liczbę dozwolonych kasyn gry zwiększa się o 1. Łączna liczba kasyn gry w województwie nie może być jednak wyższa niż 1 kasyno na każde pełne 650 tys. mieszkańców województwa. Postanowienia ww. przepisu prowadzą do wniosku, że mając na uwadze aktualną liczbę mieszkańców 16 województw, maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych, kasyno gry to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Jeżeli zatem w kasynie może być eksploatowanych maksymalnie 70 automatów, to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. Taka możliwość, nawet przy teoretycznym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami z ograniczeniem wygranych właściwym dla automatów o niskich wygranych, nie pozwala zatem na dalsze funkcjonowanie na rynku więcej niż 3.640 sztuk automatów i to niezależnie od tego, czy zostaną one zmodyfikowane (przeprogramowane).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przytacza dane dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 do 2011. I tak eksploatowano: na koniec roku 2009 - 55.047 sztuk, 2010 – 19.190 sztuk, 2011 – 14.157 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko

i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów.

W świetle powyższych danych, istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów

o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty, niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych u.g.h. ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska.

Jak wskazano wyżej, celem dyrektywy jest prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzanych przez Państwa Członkowskie przepisów technicznych. Jest to zatem instrument mający zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie - bez względu na stosunek wielkości jego rynku wewnętrznego do całości rynku wspólnotowego. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii.

Wbrew przekonaniu organu, dla oceny dynamiki obrotu automatami o niskich wygranych nie jest przydatne zestawienie przedstawione w Tabeli 2. Zestawienie to dotyczy towarów objętych kodem taryfy celnej 95043010 obejmującym gry z ekranem uruchamiane monetą, banknotem lub żetonem lub podobnym artykułem z wyjątkiem wyposażenia kręgielni. Takie określenie pozycji taryfy celnej umożliwia niewątpliwie objęcie nią nie tylko automatów do gier o niskich wygranych w rozumieniu poprzednio obowiązującej ustawy, ale także automatów do gry w kasynie (bez ograniczeń właściwych dla dotychczasowych automatów o niskich wygranych) oraz gier zręcznościowych, pozbawionych elementu losowości. Zestawienie to nie daje zatem istotnej wiedzy o skali obrotu w latach 2007-2011 konkretnymi produktami, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych, skoro nie są one gatunkowo wyróżnione wśród innych produktów należących do pozycji taryfy celnej 95043010.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowi kryzys ekonomiczny. Stwierdzenie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą, jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier.

Zdaniem Sądu, błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów u.g.h. na właściwość automatów o niskich wygranych.

Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż ustawa u.g.h. nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej.

Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dyrektywa 98/34/WE nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którego w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Wskazać też należy, że ustalając, czy przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne, nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przywozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/ 189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Według natomiast pkt 52 wskazanego wyroku "(...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów.

Podkreślenia wymaga, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 – art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34/WE (poprzedniej dyrektywie 83/189).

Obydwa rodzaje kontroli mają jednakowy cel – ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE. Dlatego powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko

w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych u.g.h. ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Wynika ono z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym.

Z tych samych powodów, Sąd nie uznał argumentów Dyrektora Izby Celnej,

że pkt 4 preambuły Dyrektywy 98/34/WE stanowi dodatkowy powód wyłączenia spornych przepisów u.g.h. spod obowiązku notyfikacji, gdyż ich wprowadzenie nie naruszało zasady proporcjonalności. Należy odróżnić kwestię dopuszczalnych ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności (kontrola materialna), od notyfikacji przepisów podlegających tego rodzaju obowiązkowi (kontrola formalna). Dyrektywa 98/34/WE przewiduje wyjątek polegający na odstąpieniu od odroczenia przyjęcia projektu przepisów technicznych, ale nie oznacza to zwolnienia tego rodzaju przepisów od obowiązku notyfikacji. Powołany w preambule zapis nie może zatem stanowić samodzielnej i dodatkowej przesłanki wyłączającej obowiązek notyfikacyjny.

Chybione jest również powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

W świetle powyższych rozważań, Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych

w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 138 ust. 1 u.g.h. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten – jak zostało to wyżej przez Sąd sygnalizowane - nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej i sądy.

Nie znajdują zastosowania w realiach niniejszej sprawy, powoływane przez organ odwoławczy tezy, sformułowane na postawie uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13. Przedstawione w tym orzeczeniu poglądy zostały zaprezentowane na tle sprawy karnej, a mianowicie stosowania prawa karnego skarbowego – art. 107 § 1 k.k.s., statuującego odpowiedzialność za urządzanie lub prowadzenie lub prowadzenie gry na automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, wobec braku notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jak wynika z treści powołanego postanowienia, Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały w zakresie przedstawionym w pytaniu prawnym, wskazując, że w stanie faktycznym sprawy ustalono prowadzenie gry na automacie, który ma charakter zręcznościowy, a nie gry o niskich wygranych. Powyższa sprawa i zawarte w niej wywody nie mogły tym samym być przydatne dla oceny charakteru prawnego przepisu przejściowego, jakim jest art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie podziela także wywodów organu odwoławczego, że przepisy Konstytucji, ani ustaw nie dają wprost Sądowi uprawnienia do odmowy zastosowania spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej), nawet gdyby przyjąć, że wystąpiłaby ewentualna niezgodność tych przepisów z umową międzynarodową (art. 91 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP)

Jak już była o tym wyżej mowa, celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Sporne w sprawie zagadnienie powinno być odczytywane w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń TSUE, które zapadły w sprawach, w których poruszany został obowiązek notyfikacji przepisów technicznych. Przystąpienie przez Polskę do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis communautaire) którego filarami są także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 (Simenthal), w pkt 24 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym. Aktualność tej zasady względem organów administracji publicznej, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w wyroku z dnia 22 czerwca 1998 r. (Fratelli Constanzo), w pkt 33. Według wyrażonego w tym orzeczeniu poglądu, zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym.

Na gruncie orzecznictwa polskich sądów administracyjnych powyższe poglądy zostały zaakceptowane np. w licznych orzeczeniach Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego we Wrocławiu (np. wyroki z dnia 26 września 2013r., sygn. akt

III SA/Wr 409/13; z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 362/13; z dnia

15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 763/13, opublikowane w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższą moc argumentów przytoczonych w wyrokach TSUE oraz autorytet jego orzecznictwa skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni uznaje.

Odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter.

Wymieniony nakaz notyfikacji przepisów technicznych, jest niezbędny dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego. Powołane orzeczenia TSUE jasno wskazują na niemożność stosowania wprowadzonych przepisów technicznych w u.g.h., w stosunku do obywateli. Poglądy prezentowane przez Dyrektora Izby Celnej, wskazujące na potrzebę dochodzenia nieskuteczności powołanych przepisów (z uwagi na wadliwość trybu ustawodawczego), w ramach stosownego pytania prawnego kierowanego do Trybunału Konstytucyjnego, pomija wpływ orzeczeń wydawanych przez Trybunał Sprawiedliwości na krajowy porządek prawny, prowadząc do iluzorycznej roli orzeczeń TSUE na poziomie ustawodawstwa polskiego. Z takim rozumowaniem organu odwoławczego skład orzekający w niniejszej sprawie, nie może się zgodzić. Skutkiem braku notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. jest niemożność zastosowania tego przepisu przez sądy i organ, bez konieczności oczekiwania na zniesienie tego przepisu w trybie konstytucyjnym.

Z powyższych powodów przyjęcie przez organy, że decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może być przedłużona z uwagi na zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., jest w oczywisty sposób nieprawidłowe.

Przepis ten, zgodnie z powyżej zaprezentowaną oceną prawną, nie mógł stanowić podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji, jaki i decyzji ją poprzedzającej, co też organ ponownie rozpatrujący sprawę winien w swych działaniach uwzględnić. Niezależnie od powyższego, ze względu na to, że decyzja Dyrektora Izby Skarbowej została wydana w dniu [...] r. na okres 6 lat (licząc od daty wydania decyzji), który to okres minął w dniu [...] r., organ przy rozpoznawaniu sprawy weźmie pod uwagę okoliczność, że termin, na który zostało wydane zezwolenie już wygasł.

Dostrzeżonego w tej sprawie naruszenia prawa, skutkującego uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, Sąd nie oceniał w kategoriach wad stanowiących podstawę stwierdzenia nieważności na podstawie art. 145 pkt 2 P.p.s.a. lub do ewentualnego przyszłego wznowienia postępowania, jak postulowała w skardze Spółka. Z inicjatywą wszczęcia takiego postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 O.p., o ile uzna zasadność takiego działania, może wystąpić wyłącznie strona postępowania ( art. 241 § 2 pkt 2 O.p.). Okoliczność ta nie może zatem stanowić podstaw do uchylenia przez Sąd decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.).

Z tych wszystkich względów, Sąd stwierdził, że zaskarżona Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej: "P.p.s.a."), podlegają uchyleniu. O niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 152 tej samej ustawy. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania oparte jest na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, 209 P.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).