Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1427/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7, art. 23f
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 262 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] października 2013 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2014 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. (dalej Ordynacja), art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (dalej ugh), po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca, spółka, strona), Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] października 2013 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na urządzeniu [...] o numerze [...], należącym do skarżącej, są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej organ na wstępie szczegółowo przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego. W szczególności wskazał, że postanowieniem z [...] marca 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na należącym do skarżącej automacie [...] o numerze [...], urządzane w lokalu [...] w O., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Pismem z [...] maja 2012 r. organ wezwał spółkę do przedstawienia zindywidualizowanych badań technicznych tego automatu, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie zostało doręczone skarżącej [...] maja 2012 r.

Pismem z [...] lipca 2012 r. skarżąca poinformowała organ, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Natomiast pismem z [...] września 2012 r. organ zwrócił się z zapytaniem do jednostek badających, czy skarżąca zwracała się do nich o przeprowadzenie badań technicznych. Z uzyskanych informacji wynikało, że spółka zwracała się do jednostek badających w kwestii przeprowadzenia badań, jednakże nie doszło do ich przeprowadzenia, ponieważ nie uzgodniono i nie wyznaczono warunków oraz terminów badań.

Minister Finansów ponownie zwrócił się do spółki (pismem z [...] września 2012 r.) do wskazania w terminie 7 dni, do jakich jednostek badających i w jakim terminie wystąpiła o przeprowadzenie badań technicznych ww. automatu, czy uzyskała odpowiedź i jakiej treści, a także do przesłania opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier z przeprowadzonego badania przedmiotowego automatu. Powyższe wezwanie doręczono skarżącej [...] października 2012 r.

W dniu [...] października 2012 r. do organu wpłynęła odpowiedź skarżącej, iż wystąpiła do czterech jednostek badających i uzyskała dwie odpowiedzi: od Wyższej Szkoły Informatyki w [...] (jednak w związku z informacją o cofnięciu upoważnienia tej jednostce, nie ustalała szczegółów badania) oraz Politechniki [...] (ta druga jednostka wskazała, że możliwe jest badanie urządzeń w siedzibie jednostki). Spółka poinformowała zatem organ, iż nie może przesłać opinii jednostki badającej, ponieważ żadna jednostka nie wyraziła chęci do przeprowadzenia przedmiotowych badań w miejscu składowania urządzenia. Skarżąca nie wystąpiła do Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], gdyż w jej ocenie jednostka ta nie spełnia kryteriów zawartych w art. 23f ust. 1 pkt ugh.

Minister Finansów kilkukrotnie przedłużał prowadzone postępowanie, podając przyczyny niedotrzymania terminów oraz wyznaczając kolejne terminy załatwienia sprawy.

W toku prowadzonego postępowania ustalił, że przedmiotowe urządzenie [...] o numerze [...] zostało zajęte do sprawy karnej skarbowej [....] prowadzonej przez Urząd Celny w [...] i znajduje się w Magazynie Depozytowym Urzędu Celnego w [...]. Ponadto w trakcie badania przeprowadzanego przez jednostkę badającą stwierdzono, iż przedmiotowy automat posiada hasło zabezpieczające przed uruchomieniem programu gier. Jednostka ta pismem z [...] grudnia 2012 r. poinformowała zatem organ, że nie było możliwości przeprowadzenia badania technicznego automatu. W związku z tym organ zwrócił się pismem z [...] stycznia 2013 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w [...], jako organu prowadzącego postępowanie karne skarbowe, w którym automat stanowi dowód rzeczowy, o wezwanie skarżącej do udostępnienia jednostce badającej hasła uruchomiającego program gier na automacie, natomiast pismem z [...] maja 2013 r. o przekazanie dokumentacji zebranej w toku postępowania karnego skarbowego. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] przekazał tę dokumentację przy piśmie z [...] sierpnia 2013 r. (jak wynika z akt administracyjnych dokumentacja ta nie zawiera opinii jednostki badającej). Minister Finansów postanowieniem z [...] sierpnia 2013 r. włączył tę dokumentację do prowadzonego postępowania w sprawie niniejszej, a pismem z [...] września 2013 r. powiadomił spółkę o uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem decyzji. Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego (w piśmie z [...] października 2013 r.) skarżąca oświadczyła, że materiał ten nie daje podstaw do zakończenia postępowania oraz wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier dwóch opinii: biegłego sądowego J. K. z [...] sierpnia 2010 r. i prof. dr hab. M. C. z [...] maja 2010 r., ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. oraz oświadczenia z [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A. Jednocześnie skarżąca zakwestionowała walor dowodowy opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. do ww. sprawy karnej skarbowej [...] (dotyczącej automatu [...] nr [...]), a na potwierdzenie wadliwości tej opinii przedłożyła opinię dr hab. J. K.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie [...] o numerze [...] należącym do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W odwołaniu skarżąca nie zgodziła się z tą decyzją, zarzucając organowi m.in. rozstrzygnięcie w sprawie przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona (bezprzedmiotowość postępowania) oraz nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem skarżącej zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu [...] listopada 2010 r., tj. w momencie zatrzymania przedmiotowego urządzenia [...] w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych (w sprawie karnej skarbowej). Zakwestionowała też ustalenie organu o możliwości uzyskania na tym urządzeniu wygranych rzeczowych.

Organ nie uwzględnił odwołania; w uzasadnieniu powołanego na wstępie rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego, po przedstawieniu przebiegu dotychczasowego postępowania w sprawie i przytoczeniu treści przepisów stanowiących podstawę prawną decyzji, omówił i przeanalizował zgromadzony materiał dowodowy. Podkreślił przy tym, że przedmiotowe urządzenie było zabezpieczone hasłem przed uruchomieniem programu gier, którego skarżąca nie udostępniła, przez co uniemożliwiła przeprowadzenie badania technicznego urządzenia (automatu) przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów do gier, jak również sama nie przedłożyła, mimo wezwania, takich badań. W tej sytuacji Minister Finansów oparł się w sprawie na materiałach z ww. sprawy karnej skarbowej, przy czym działając jako organ II instancji dopuścił jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego R. R. z [...] marca 2011 r. Wykonując ekspertyzę biegły nie przeprowadził gry na przedmiotowym automacie, gdyż był on zabezpieczony kodem (hasłem), lecz dokonał oględzin zewnętrznych automatu, otwarcia go i oględzin wnętrza automatu. Natomiast opis gier i działanie automatu biegły wykonał na podstawie wersji zainstalowanego w automacie programu [...] z sumą kontrolną [...] oraz na podstawie analizy zapisu video gry kontrolnej przeprowadzonej na badanym automacie w dniu [...] listopada 2010 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w ww. lokalu [...]. Rozpoznając sprawę w I instancji organ nie zaliczył ww. opinii do materiału dowodowego, gdyż biegły nie przeprowadził gier na tym automacie z powodu zabezpieczenia kodem oraz mając na uwadze art. 2 ust. 7 ugh, zgodnie z którym do wniosku o wydanie decyzji, jak również do postępowań prowadzonych z urzędu należy dołączyć - w przypadku gry na automacie - badanie techniczne danego automatu, a więc konkretnego urządzenia, na którym przeprowadzane są gry, które są następnie przedmiotem badania pod kątem spełnienia cech gier hazardowych określonych w ustawie. Natomiast ponownie rozpatrując sprawę w II instancji organ uznał, iż opinia biegłego sądowego R. R. przyczynia się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W świetle art. 180 Ordynacji, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nadto opis przebiegu gry na ww. urządzeniu przedstawiony przez biegłego w opinii z [...] marca 2011 r. jest zbieżny i spójny z opisem przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, w drodze eksperymentu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na urządzeniu [...] o numerze [...] zawartego w protokole kontroli z [...] listopada 2010 r. nr [...].

Zgodnie z opinią biegłego sądowego R. R., której przedmiotem był automat [...] o numerze [...], uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt (stawki czerwone) przeznaczone do rozgrywania gier losowych zainstalowanych w automacie. 1 zł odpowiada 1 minucie gry oraz 10 pkt. Po wybraniu jednej z dziesięciu oferowanych gier, grający ustala ile linii będzie uwzględnianych przy ocenie wyników oraz stawkę za jedną linię. Naciśnięcie klawisza "Start/Stop" rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Aby zatrzymać bębny należy ponownie nacisnąć klawisz "Start/Stop". Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika kredyt. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu gry. Jeżeli przed upływem wykupionego czasu grający wykorzysta wszystkie swoje zakredytowane lub zdobyte w czasie gry punkty, to automat udostępni mu dodatkowy limit 1000 punktów (stawki zielone), które grający może wykorzystać do kontynuowania gry. Wynik gry w zależności od liczby punktów zostaje zapisany w tabeli "Ostatni wynik" (Last Score) lub "Najlepszy wynik" (Best Score). Wynik zostaje zapisany w chwili wyczerpania zakupionego czasu gry lub w dowolnym, wybranym przez grającego momencie (przycisk "zakończ grę/zapisz wynik") co spowoduje anulowanie pozostałego czasu gry. Z opisu przebiegu gry na przedmiotowym automacie wynika, że kwota, za którą automat został zabankowany, nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę.

W ramach otrzymanego (po zakredytowaniu automatu) czasu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to punkty uzyskane w takiej pojedynczej grze można wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ugh. W świetle tego przepisu, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Mając na względzie możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy uznał, że gry prowadzone na automacie [...] o numerze [...] toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ugh, zawierając element losowości. Odwołując się do słowników języka polskiego, organ nadmienił w szczególności, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli m.in. dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red ): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

Gry na przedmiotowym automacie zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w czynnościach nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem zatrzymanie obracających się na monitorze bębnów z symbolami z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli powoduje, że ich zatrzymanie przez gracza w określonym układzie jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym wyniku gry, co dowodzi jej losowego charakteru. Nadto gry organizowane były w celach komercyjnych, były udostępnione publicznie w ww. lokalu [...] w O., zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów ww. lokalu, co miało wpłynąć na osiągane przychody z tego rodzaju działalności, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych gier. Uczestnictwo w grach jest bowiem uzależnione od wpłaty pieniędzy (uruchomienie gry na automacie następuje po zakredytowaniu automatu pewną kwotą, za którą gracz otrzymuje określony czas oraz punkty na liczniku - kredyt).

Reasumując organ stwierdził, że gry urządzane na automacie [...] o numerze [...] należącym do skarżącej spółki posiadają cechy - ustalone w materiale dowodowym (wymienionym w decyzji na str. [...]), które pozwalają zakwalifikować je, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ugh, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, są grami o wygrane rzeczowe i zawierają element losowości (mają charakter losowy). W tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje twierdzenie skarżącej, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadane cechy, które przypisuje im ustawa o grach hazardowych. Organ zauważył też, że z art. 2 ust. 6 ugh nie wynika, aby kompetencja organu do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. w całości; ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ugh, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia którego realizacja została zakończona,

2. art. 208 § 1 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia,

3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie [...] o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową,

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh, poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwość uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 ugh i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ugh, przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego R. R. z [...] marca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w piśmie Skarżącego z dnia [...] października 2013 r. oraz [...] stycznia 2014 r. (wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji) oraz na protokole z kontroli urządzania gier na automatach z [...] listopada 2010 r., w ramach której przeprowadzono eksperyment na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) w celu możliwości odtworzenia gry na urządzeniu [...] nr [...], pomimo faktu, iż funkcjonariusze celni najprawdopodobniej z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy dokonali błędnej oceny wyników przeprowadzonego przez nich eksperymentu, m.in. wyciągając bezpodstawny wniosek jakoby urządzenie pozwalało na rozgrywanie gier o charakterze losowym, a także na zapisie dokumentacji video z czynności przeprowadzanych w trakcie ww. kontroli w dniu [...] listopada 2010 r., z którego organ wysnuł błędne wnioski w przedmiocie możliwości uzyskania wygranej rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 ugh na kontrolowanym urządzeniu, ponadto stojące w opozycji z wnioskami wyciągniętymi przez funkcjonariuszy celnych przeprowadzających ww. czynności,

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ugh,

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji w zw. z art. 8 ugh poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż zdaniem organu stanowiska Sądu wyrażonego w ww. postanowieniu "nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy", a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

7. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 7 ugh w zw. z art. 23b poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

8. art. 180 § 1 Ordynacji w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła poszczególne zarzuty, akcentując m.in., że wszczęcie z urzędu przez organ postępowania nastąpiło po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia z nim związanego, tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną, co z kolei powoduje, że postępowanie się nie powinno toczyć, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 Ordynacji z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Uzasadniając pozostałe zarzuty skargi, strona za nietrafny uznała pogląd jakoby ww. automat umożliwiał rozpoczęcie nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, wyjaśniając przy tym, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry, jest wykupiony czas gry. W ocenie skarżącej przedmiotowa opinia biegłego jest wewnętrznie sprzeczna. Wskazał w niej bowiem, iż "limit czasu zależny jest od zakredytowania", a jednocześnie podniósł, że "po upływie tego czasu licznik punktowy zeruje się i automat staje się nieaktywny". Ponadto stwierdził, iż "wygrane punktowe nie przedłużają czasu gry".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.

W piśmie z [...] września 2014 r. skarżąca nawiązując do prezentowanej w sprawie argumentacji, wniosła o dopuszczenie dowodu z kopii szeregu decyzji i skarg kasacyjnych organu w innych sprawach.

Na rozprawie 10 października 2014 r. Sąd nie uwzględnił wniosku dowodowego skarżącej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skargę strony należało uwzględnić, gdyż – w ocenie Sądu – w postępowaniu przed organem – Ministrem Finansów doszło do, mogącego mieć wpływ na podjęte w sprawie przez organ rozstrzygnięcie, naruszenia art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych (ugh) poprzez nieoparcie tego rozstrzygnięcia na opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Stosownie do tych przepisów Minister Finansów rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ugh są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6 art. 2), przy czym do wniosku o wydanie takiej decyzji należy załączyć, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; Minister "może zażądać" przedłożenia tego (m.in.) dokumentu przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7 art. 2). Użycie w podanym przepisie sformułowania "może zażądać" nie oznacza, że dokument ten jest jednym tylko z możliwych dowodów służących ustaleniu charakteru gry na automacie. Organ "może zażądać" przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ma więc obowiązku permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli natomiast zamierza cofnąć rejestrację automatu z powodu niezgodności stanu rzeczywistego automatu i urządzanych na nim gier z warunkami rejestracji bądź rozstrzygnąć o charakterze gier urządzanych na automacie (tj. czy są grami na automacie w rozumieniu ustawy), który nie został zarejestrowany i jest wykorzystywany w prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej. Zawsze bowiem, gdy chodzi o rozstrzygnięcie o charakterze gier podstawą takiego rozstrzygnięcia jest (musi być) badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą, od czego w świetle przepisów ugh i przepisów wykonawczych do tej ustawy nie ma wyjątków, gdyż przepisy te nie przewidują, żeby organ ten mógł w określonej sytuacji wypowiedzieć się o charakterze gier na automacie bez takiego badania.

Rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ugh jest rozstrzygnięciem administracyjnym, którego elementem, w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą do wydania decyzji, są wyniki badania technicznego automatu objętego decyzją, ustalone przez właściwą jednostkę badającą. Zatem, podstawą ustalenia przez organ niespełnienia przez automat do gier o niskich wygranych warunków przewidzianych w zezwoleniu, regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia, jest wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie lub niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego (por. co do tego również wyroki NSA: z 29 listopada 2011 r. II GSK 1031/11 i z 13 czerwca 2013 r. II GSK 111/12). W drugim z wymienionych wyroków NSA stwierdził, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych przepisu art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Zgodnie z art. 23b ust. 1 ugh na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 ugh).

Wprawdzie w art. 23b ust. 1 ugh użyto sformułowania "zarejestrowany automat", jako automat, który podmiot eksploatujący ma poddać badaniu, jednak wykładnia systemowa tego przepisu, dokonywana w świetle pozostałych uregulowań ustawy, a zwłaszcza w świetle cytowanych wyżej przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ugh, prowadzi do wniosku, co zresztą już wyżej podkreślono, że badaniu przez jednostkę badającą podlega każdy automat (także niezarejestrowany), gdy w okolicznościach jego wykorzystania przez podmiot eksploatujący organ poweźmie wątpliwość co do charakteru urządzanych na nim gier i podejmie czynności sprawdzające co do legalności używania automatu. W takiej sytuacji bowiem, badanie automatu pod kątem charakteru urządzanych na nim gier, ma takie samo w konsekwencji znaczenie jak badanie automatu przy ubieganiu się o jego rejestrację czy przy cofnięciu tej rejestracji, zatem winno nastąpić w takich samych warunkach. Poza tym żaden przepis prawa nie jest oderwaną jednostką, lecz występuje w pewnym kontekście systemowym, jako część określonego aktu normatywnego (tu ustawy ugh). Zatem wykładając przepis prawa należy brać pod uwagę jego relacje z innymi przepisami aktu normatywnego, a szerzej - nawet z przepisami innych aktów prawa. Tylko dochowanie zadość tej zasadzie gwarantuje zupełne i niesprzeczne z intencją ustawodawcy odczytanie danej instytucji prawa z przepisami prawa.

Skoro, w myśl powyższego, w procesie rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (ugh) ustawa ta przypisuje szczególny walor badaniu technicznemu jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, opinie innych specjalistów w temacie problemu (biegłych sądowych, naukowców), czy też wyniki eksperymentu funkcjonariuszy celnych, mają drugorzędne znaczenie, w tym sensie, że mogą stanowić materiał uzupełniający badania jednostki badającej, ale nigdy nie mogą tych badań zastąpić.

Oparcie - w tej sytuacji – przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na dowodach uzyskanych w ww. sprawie karnej skarbowej, a w szczególności na ww. opinii biegłego sądowego R. R., było wadliwe. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych (ugh), może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Skoro więc w niniejszej sprawie ustalenia stanu faktycznego, dotyczące zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu, Minister Finansów wywodzi z innych dowodów, które nie mogą zastąpić sprawozdania z badań technicznych sporządzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i spełniającą wymagania przewidziane dla tej jednostki, wymienione w art. 23f ustawy o grach hazardowych, to zaskarżona decyzja narusza prawo i nie może się ostać. W sprawie nie został bowiem zgromadzony wymagany materiał dowodowy.

Rozpoznając ponownie sprawę Minister Finansów podda przedmiotowe urządzenie badaniu technicznemu, które powinno być przeprowadzone przez upoważnioną do tego jednostkę badającą.

Akcentowane w sprawie przez organ trudności, w tym brak współdziałania strony skarżącej w zakresie przedstawienia ww. automatu do badań przez jednostkę badającą i niewykonanie/niemożliwość uzyskania z tego powodu wyników takich badań, nie mogą stanowić przesłanki do odstąpienia stosowania w sprawie ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, które rozstrzygnięcie o charakterze gier na automatach uzależniają od wyniku badania technicznego automatu przeprowadzonego przez jednostkę badającą i mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących; zatem nie pozwalających w tym zakresie na jakiekolwiek odstępstwa. Poza tym, skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, czy jak w tej sprawie udostępnienia również hasła zabezpieczającego, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 21 maja 2013 r. II SA/Bk 918/12 Lex 1326975).

Przepis art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Rzeczą organu było skorzystanie z tej regulacji.

Zdaniem Sądu, zarzut skarżącej bezprzedmiotowości postępowania w tej sprawie nie jest trafny. Sąd podziela rozważania organu w tym przedmiocie. Przede wszystkim, z treści art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygnięcia, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane, zwłaszcza w sytuacji sprawy niniejszej, gdy faktycznie zostało ono przerwane na skutek działań kontrolnych organu celnego, a więc było prowadzone. Istniały zatem podstawy faktyczne i prawne do merytorycznego rozpoznania sprawy przez Ministra Finansów. W sprawie nie doszło więc do naruszenia art. 208 § 1 Ordynacji.

W zaistniałej sytuacji ustosunkowanie się do pozostałych zarzutów skargi byłoby przedwczesne. Dotyczą one bowiem kwestii materialnych. Te zaś nie mogą być przedmiotem oceny Sądu przed dokonaniem ustaleń faktycznych zgodnie z zasadami przewidzianymi przez ustawę o grach hazardowych.

Oddalając na rozprawie wniosek dowodowy strony skarżącej Sąd działał na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosku wskazanego przez stronę skarżącą, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji. Nie oznacza to oczywiście, że strona skarżąca nie może w toku ponownego rozpatrywania sprawy zwrócić uwagi organu na materiały dowodowe wskazywane Sądowi, celem uzasadnienia swojego stanowiska.

Mając powyższe na uwadze i na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – p.p.s.a. (Dz. U. 2012.270 j.t. ze zm.) Sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonej decyzji sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 p.p.s.a.