Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2867/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 176, art. 183 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 138 § 1, art. 139
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 2 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1376/16 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A Sp. z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2017 r. oddalił skargę A Sp. z o.o. z siedzibą w W. ( spółka, skarżąca) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r.:

1. nakazał przedsiębiorcy A Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" zlokalizowanej w J., przy ul. [...], polegającej na zamieszczeniu w gazetce "X" WYDANIE NR 2/2015 w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "X" i "Y" w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00-18:00, Niedz. 11:00-18:00", a także na pozostałych stronach gazetki zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z opisami i cenami;

2. nałożył na A Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, w związku z prowadzeniem wyżej opisanej reklamy;

3. decyzji, o której mowa w pkt 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej prawo farmaceutyczne, p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku art. 104 kpa, po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wyżej wskazaną.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił., że pismem z dnia 18 lutego 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie z urzędu w sprawie naruszenia przez A Sp. z o.o. art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, polegającego na zamieszczeniu w gazetce "X" WYDANIE NR 2/2015 w nagłówku strony nr 8 napisów: "X" i "Y", a w dolnej części strony produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja o treści: "APTEKA [...] Godziny otwarcia: 8:00-18:00, Sob. 8:00-18:00, Niedz. 11:00-18:00" i szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że przedmiotowe gazetki są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść, ponieważ zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece. A zatem gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, w której adres umieszczony był na 8 stronie gazetki. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego nieprzypadkowe było umieszczenie nazwy i adresu apteki akurat na stronie opatrzonej nagłówkiem: "Y", co dodatkowo miało zachęcać klientów do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych, ponieważ sugerowało czytelnikowi gazetki, że może nabyć przedstawione w niej produkty w bardzo atrakcyjnej cenie, w konkretnie wskazanej aptece. Umieszczenie na każdej ze stron gazetki adnotacji: "Prezentowane materiały nie stanowią reklamy apteki, działalności aptecznej ani nie są ofertą handlową. Informacje zawarte w materiale ważne do..." nie powoduje, że wyżej opisane gazetki nie stanowią materiału reklamowego, ponieważ nadal stanowią istotną zachętę do kupowania produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w konkretnej aptece. Gdyby adnotacje o podobnej treści miały przesądzać o tym, czy dany materiał stanowi reklamę, to art. 94a prawa farmaceutycznego nie miałby w praktyce zastosowania, ponieważ każda kampania reklamowa opatrzona stosownymi adnotacjami pozwalałaby na uniknięcie odpowiedzialności z tytułu naruszenia przedmiotowego przepisu.

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu GIF uznał je za bezzasadne a na poparcie swojej argumentacji przywołał konkretne orzeczenia Wojewódzkiego jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Organ odwoławczy wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b prawa farmaceutycznego, uznając, że kara pieniężna w wysokości 5000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniosła, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.) o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; ewentualnie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. o uchylenie skarżonej decyzji w całości, na podstawie art. 135 p.p.s.a. o uchylenie decyzji organu I instancji w całości, wstrzymanie w całości wykonania skarżonej decyzji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Sąd I instancji wskazał, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwestia czy umieszczenie w gazetce reklamowej "X" WYDANIE NR 2/2015" dostępnej w aptekach prowadzonych przez skarżącą, w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "X" i "Y" w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA [...] ul. [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00- 18:00, Niedz. 11:00-18:00 stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę i stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

W ocenie WSA organ prawidłowo ustalił, że sporny materiał stanowił w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez stronę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miał na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece. Wskazane w gazetce produkty wraz z ich cenami, które nie miały charakteru jedynie przykładowego, orientacyjnego, tylko obowiązywały w aptece należącej do skarżącej, co ustaliły organy obu instancji, stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowaną na zakup wymienionych produktów w danej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki.

Tym samym działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. , gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu I instancji, wbrew przekonaniu skarżącej bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez nią fakt, iż nie była wydawcą przedmiotowego czasopisma. Przedsiębiorca działający pod firmą A sp. z o.o. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować pod tym kątem czasopisma kolportującego. Przy czym czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że kolportując gazetkę w aptece, a także godząc się na zamieszczone w niej treści wskazane powyżej, strona godziła się (akceptowała) na złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

WSA podzielił stanowisko organu, że określony w sentencji nakaz zaprzestania działalności apteki ogólnodostępnej dotyczy działalności reklamowej, co, wbrew przekonaniu skarżącej, w sposób oczywisty wynika z drugiej części sentencji zaskarżonej decyzji w której doprecyzowano, że nakaz zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej dotyczy określonych działań. Powyższe rozstrzygnięcie znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu, w którym przedstawiono faktyczne i prawne podstawy wydania decyzji.

Zdaniem Sądu I instancji, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 5 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Uznał, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 p.f. Stan faktyczny sprawy wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. WSA wskazał, że stosownie do art. 129b ust. 2 p.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

WSA nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, t.j. art. 7, art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, czyli art. 94a oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f.

W konsekwencji Sąd I instancji stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez WSA z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej, którą zaskarżono powyższy wyrok w całości spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i wydanie orzeczenia reformatoryjnego, w trybie art. 188 p.p.s.a., polegającego na uchyleniu zaskarżonego wyroku oraz stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 roku (znak sprawy [...]) w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, to jest decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2015 roku (znak sprawy [...]) w całości, oraz umorzenie postępowań przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym oraz [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym,

2. z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia przez Sąd wniosku wskazanego powyżej w ust. 1 na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., wniesiono o chylenie zaskarżonego orzeczenia w całości, oraz przekazanie przedmiotowej sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie,

3. zasądzenie od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa, na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

Wyrokowi zarzucono:

1. w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania polegające na:

1) niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2016 r. w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem art. 15 k.p.a. oraz art. 139 k.p.a. Uchybienie to, miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż jego zastosowanie skutkowałoby uznaniem skargi spółki na decyzję GIF i stwierdzeniem nieważności decyzji GIF,

2) niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2016 r. w sytuacji w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego została wydana z naruszeniem art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. tj. bez zebrania wystarczającego materiału dowodowego, który wskazywałby na naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy,

3) niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję GIF, w sytuacji gdy decyzja GIF została wydana z naruszeniem art. 15 k.p.a. oraz art. 139 k.p.a. Uchybienie to, miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż jego zastosowanie skutkowałoby uznaniem skargi spółki na decyzję GIF i stwierdzeniem nieważności decyzji GIF,

4) niewłaściwym zastosowaniu art. 151 p.p.s.a., poprzez niezasadne oddalenie skargi na decyzję GIF, w sytuacji gdy decyzja GIF została wydana z naruszeniem art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. tj. bez zebrania wystarczającego materiału dowodowego, który wskazywałby na naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy,

2. w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego polegającego na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego poprzez niewłaściwą interpretację art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, polegającą na uznaniu, że wydawanie gazetek przez spółkę B sp. z o.o. z siedzibą w W., stanowi reklamę prowadzoną przez skarżącą.

W uzasadnieniu spółka przedstawiła argumenty mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie w całości, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuję:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Sąd II instancji rozpoznaje, co do zasady, w pierwszej kolejności - jej zarzuty procesowe, gdyż ocena stosowania prawa materialnego przez organy administracji publicznej i sposobu kontroli tego procesu przez Sąd I instancji jest możliwa tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu nie doszło na naruszenia przepisów postępowania.

W skardze kasacyjnej spółka podniosła, iż WSA nie uwzględnił skargi na decyzję GIF pomimo, że została ona wydana z naruszeniem zasady dwuinstancyjności zawartej w art. 15 k.p.a. oraz naruszeniem zasady zakazu reformationis in peius zawartej w art. 139 k.p.a. W decyzji GIF, zdaniem spółki, nakazał zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej przez skarżącą.

Stanowisko spółki jest błędne. Wskazać bowiem należy, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...]:

1. nakazał przedsiębiorcy A Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" zlokalizowanej w J., przy ul. [...], polegającej na zamieszczeniu w gazetce "X" WYDANIE NR 2/2015 w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "X" i "Y" w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA [...] ul. [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00-18:00, Niedz. 11:00-18:00", a także na pozostałych stronach gazetki zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków wraz z opisami i cenami;

2. nałożył na A Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 5.000 zł, w związku z prowadzeniem wyżej opisanej reklamy;

3. decyzji, o której mowa w pkt 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji wskazał, że spółka wniosła odwołanie od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, podając prawidłowo datę i numer tej decyzji. Natomiast przytaczając treść decyzji organ odwoławczy podał, że "... organ I instancji: 1. nakazał przedsiębiorcy: A Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia działalności apteki ogólnodostępnej...". Fakt, że błędnie przytoczona została treść decyzji organu I instancji, poprzez pominięcie słowa "reklamy", o tyle nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, że w punkcie 2. przytaczanej decyzji organ odwoławczy wyraźnie podał, iż nałożono na skarżącą karę, "...w związku z prowadzeniem wyżej opisanej reklamy.". Świadczy to o tym, że decyzja dotyczy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, nie zaś jej działalności. Najistotniejsze w przypadku rozpoznawanej sprawy jest to, że organ odwoławczy jednoznacznie wskazał, że utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję. Jest to jedno z rozstrzygnięć enumeratywnie określonych w art. 138 § 1 p.p.s.a. w myśl, którego organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

W przypadku gdy organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję to należy mieć na względzie, że utrzymał ją w postaci określonej przez organ I instancji, a co za tym idzie powoduje to utrzymanie dotychczasowej sytuacji prawnej spółki ustalonej decyzją organu I instancji. W żadnym zaś wypadku nie prowadzi do jej pogorszenia, nawet w sytuacji gdy organ II instancji błędnie przytoczył treść decyzji organu I instancji. Podkreślić należy bowiem, że decyzja GIF, wbrew twierdzeniom spółki, nie nakazuje zaprzestania prowadzenia działalności, lecz utrzymuje w mocy decyzję organu I instancji w której m.in. nakazano skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej. Dlatego też zarzut naruszenia art. 139 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. przypomnieć należy, że związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w skardze kasacyjnej oraz należytego uzasadnienia. Zarówno z art. 183 § 1, jak i z art. 174 oraz art. 176 p.p.s.a. wynika, że do strony wnoszącej skargę kasacyjną należy takie zredagowanie tego środka odwoławczego, które umożliwi Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do stanowiska Sądu I instancji we wszystkich kwestiach, które zdaniem strony zostały nieprawidłowo przez ten Sąd rozważone czy ocenione. Pominięcie określonych zagadnień w skardze kasacyjnej lub odniesienie się do nich w sposób pobieżny skutkuje brakiem możliwości zakwestionowania przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska wyrażonego w ich zakresie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, czy działające w sprawie organy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez wyjaśnienie, na czym naruszenie polegało i przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu, niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu, umotywowanie "niewłaściwego zastosowania" przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym wykazanie, że zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. O skuteczności zarzutów, postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną określoną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje bowiem każde stwierdzone uchybienie przepisom postępowania, lecz tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy przez to rozumieć wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym, stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym orzeczeniem sądu administracyjnego, który to związek przyczynowy mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną jest więc obowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, iż miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, ponieważ gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego mógłby być inny. Podkreślić należy, że nie wystarczy przytoczenie w petitum skargi kasacyjnej formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. zawarty w skardze kasacyjnej nie odpowiada wskazanym wyżej wymogom uniemożliwiając Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Skarżąca poza przytoczeniem tego artykułu nie wskazała w jaki sposób przepis ten został naruszony i jaki wpływ naruszenie to miało na wynik sprawy. Zaznaczyć należy, że NSA nie może domniemywać intencji spółki i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych lub ich uzasadnienia.

Z powyższych względów zarzuty zawarte w punkcie 1.1 i 1.3 petitum skargi kasacyjnej nie można było uznać za zasadne.

Dokonując oceny zarzutów podniesionych w punkcie 1.2, 1.4 oraz 2. petitum skargi kasacyjnej stwierdzić należy, że istota sporu wynikająca z tych zarzutów sprowadza się do oceny prawidłowości ustalenia, dokonanego przez organy administracji, a zaakceptowanego przez WSA, że umieszczenie w gazetce reklamowej "X" WYDANIE NR 2/2015" dostępnej w aptekach prowadzonych przez skarżącą, w nagłówku strony nr 8 informacji o treści: "X" i "Y" w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA [...] ul. [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00- 18:00, Niedz. 11:00-18:00" stanowiło publiczny przekaz zachęcający do zakupu w aptece prowadzonej przez spółkę i stanowi niedozwoloną reklamę apteki.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Zgodzić należy się ze stwierdzeniem WSA, że przepisy nie zawierają definicji reklamy apteki i jej działalności. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Natomiast w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21) przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, iż sporna gazetka stanowiła w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającą do zakupu w aptece prowadzonej przez spółkę, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece.

Należy wskazać, że w toku postępowania administracyjnego organy stwierdziły, że w gazetce reklamowej "X" WYDANIE NR 2/2015" dostępnej w aptekach prowadzonych przez skarżącą, w nagłówku strony nr 8 zamieszczono informacji o treści: "X" i "Y" w dolnej części strony zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami, pod którymi znajduje się informacja: "APTEKA [...] ul. [...] Godziny otwarcia: Pn-Pt. 8:00-20:00, Sob. 8:00- 18:00, Niedz. 11:00-18:00". Z ustaleń organów wynika również, że wydawcą gazetki jest spółka B sp. z o.o., która dostarczyła gazetki do apteki prowadzonej w J. przez skarżącą, przy czym dane z nazwą, adresem i godzinami otwarcia apteki, na stronie 8 gazetki umieszczone zostały przez pracowników apteki. Okoliczności te pozwalają bez wątpienia na powiązanie treści zawartych w ww. gazetce z działalnością apteki prowadzonej przez spółkę. Zestawienie informacji zawartej w nagłówku strony nr 8 gazetki, o treści "X" i "Y" z nazwą apteki ogólnodostępnej "[...]", w sytuacji gdy gazetka ta zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takich produktów leczniczych i wyłożona była w aptece, w świadomości przeciętnego konsumenta jawi się, jako reklama produktu, ale i też apteki. Działanie takie należy więc ocenić jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnej apteki.

W kontekście przytoczonych powyżej ustaleń – uwzględniając zasady doświadczenia życiowego – nie może budzić wątpliwości, że pacjent odnajdujący gazetkę w lokalu aptecznym, bez trudności połączy jej treść w postaci zdjęć produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobu medycznego opatrzonych cenami z informacją o aptece umieszczoną w dolnej części strony nr 8 gazetki i odbierając ją jako przekaz, związany z działalnością (ofertą) apteki, w której ją znalazł. Pamiętać należy, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją Prawa farmaceutycznego, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE.L.2004.136.34), która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Z przedstawionych względów sformułowany w skardze kasacyjnej zarzuty okazały się niezasadne. Szerokie rozumienie zakazu reklamy aptek uzasadniało oddalenie przez Sąd I instancji skargi na decyzję GIF, w której stwierdzono naruszenie takiego zakazu przez spółkę. Zaznaczyć przy tym trzeba, że skarżąca nie przedstawiła w sposób przekonujący racji przemawiających za przyjęciem jej stanowiska. W odniesieniu do argumentacji skargi kasacyjnej, że spółka nie zlecała dystrybucji gazetek, nie odpowiada za sporządzenie gazetek lub zlecenie ich sporządzenia, wskazać trzeba, że argumentacja ta nie mogła odnieść skutku. Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń organów skarżąca przekazała wydawcy gazetki ceny produktów nierefundowanych dostępnych w jej placówkach. Spółka umożliwiła wydawcy gazetki jej ekspozycję w izbach ekspozycyjnych prowadzonych przez nią aptek, przy czyn na gazetkach (strona nr 8) pracownicy apteki nanieśli dane z nazwą, adresem i godzinami otwarcia apteki. Forma jak i treść gazetki odbierana jest jako reklama produktów znajdujących się we wskazanej aptece. Spółka będąc podmiotem profesjonalnie prowadzącym apteki ogólnodostępne winna powstrzymać się od takich działań wiedząc o rygorystycznym zakazie reklamy aptek i ich działalności. Zgodzić należy się z oceną WSA, że kolportując gazetkę w aptece, a także godząc się na zamieszczone w niej treści wskazane powyżej, skarżąca godziła się (akceptowała) na złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f.

Uwzględniając całokształt omówionych powyżej okoliczności za nieusprawiedliwione należy również uznać zarzuty zawarte w punkcie 1.2 i 1.4 petitum skargi kasacyjnej. W świetle przytoczonych ustaleń brak bowiem było podstaw by uznać, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności nie sposób stwierdzić – jak podnosi spółka – że rozstrzygnięcie wydano w oparciu o niekompletny materiał dowodowy. Wyjaśnić przy tym trzeba, że w myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Pamiętać jednak należy, że celem powyższego jest dokonanie ustaleń pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. W konsekwencji ustaleń wymagają fakty mające obiektywnie znaczenie dla załatwienia sprawy, nie zaś te, które według strony mogą mieć wpływ na jej wynik (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2011r., sygn. akt II GSK 870/10, CBOSA). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach niniejszej sprawy zebrany w aktach administracyjnych materiał dowodowy był kompletny, wystarczający i adekwatny na potrzeby podjętego rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.