Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2708/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędziowie sędzia WSA Mirosława Kowalska, sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Protokolant spec. Agnieszka Wrzodak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019 r. sprawy ze skargi T. W. – S., K. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia zdatności do użytku poddasza oraz udzielenia pozwolenia na użytkowanie I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących T. W. – S. i K. S. solidarnie kwotę 1014 zł (tysiąc czternaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2018 r., Nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB"), na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (dalej: "Pr. bud.") po rozpatrzeniu odwołania T. W. – S. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "PINB") Nr [...] z dnia [...] lipca 2018 r., którą stwierdzono zdatność do użytku poddasza w budynku mieszkalnym jednorodzinnym dwulokalowym przy ul. [...] w W. oraz udzielono pozwolenia na użytkowanie - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Uzasadniając orzeczenie, [...]WINB wyjaśnił, że PINB od 2009 r. prowadził postępowanie w sprawie nadbudowy, przebudowy i adaptacji strychu na cele mieszkalne w budynku mieszkalnym jednorodzinnym położonym przy ul. [...]w W.. Na ostatnim etapie, PINB decyzją Nr [...] z dnia [...].01.2018r. odstąpił od nakładania na P. J. obowiązków wymienionych w art. 51 ust. I pkt. 2 ustawy Prawo budowlane tj. wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych związanych z nadbudową i przebudową oraz zmianą sposobu użytkowania poddasza nieużytkowego na cele mieszkalne w budynku mieszkalnym jednorodzinnym przy ul. [...] w W., do stanu zgodnego z prawem.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła T. W.-S. i K. S., po rozpatrzeniu którego [...]WINB decyzją Nr [...] z dnia [...].04.2018r. uchylił zaskarżoną decyzje w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Po ponownej analizie materiału dowodowego z uwzględnieniem zaleceń organu wojewódzkiego zawartych w uzasadnieniu decyzji Nr [...]. PINB wydał w dniu [...].07.2018r. decyzję Nr [...] którą stwierdził zdatność do użytku poddasza w budynku mieszkalnym jednorodzinnym dwulokalowym przy ul. [...] w W. oraz udzielił pozwolenia na użytkowanie.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła T. W.- S.

[...]WINB stwierdził, że PINB dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy, zaś argumenty podnoszone w odwołaniu nie miały wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia.

Przedmiotowa sprawa była przedmiotem postępowania przed [...]WINB, który w uzasadnieniu decyzji Nr [...] z dnia [...].03.2012 r. wskazał m.in., że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien rozważyć zastosowanie w sprawie art. 37 ust. 1 Pr. bud., jeżeli dojdzie do przekonania, że wykonanie czterech lukarn zwiększyło kubaturę obiektu budowlanego.

Organ powiatowy w toku postępowania ustalił, że adaptacja poddasza w budynku mieszkalnym jednorodzinnym dwulokalowym przy ul. [...] w W. wykonana została w 1991 r. Powyższe ustalenie znajduje odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym, w którym znajduje się zdjęcie lotnicze z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej z 22.04.1994r., na którym widoczny jest dach budynku przy ul. [...] w W. w obecnym kształcie tj. dach posiada cztery lukarny. Ponadto na dowód zakończenia prac inwestor przedłożył szereg dowodów m.in. umowę najmu z 1993r. wraz z protokołem zdawczo- odbiorczym, z którego wynika, że roboty zostały zakończone w listopadzie 1991r.. zdjęcia poddasza z 1991r.. rys- nr 5 z 09.08.199lr. przedstawiający elewacje obiektu opisany jako Adaptacja strychu ul. [...], wersja wykonana wg. zaleceń Urzędu Konserwatorskiego, oświadczenie P. K. z dnia 13.06.2007r., oświadczenie inż. arch. K. B. z dnia 12.06.2007r., oświadczenie mgr inż. arch. K. K. z dnia 06.07.2012r. Natomiast strona skarżąca na poparcie swojego stanowiska o zakończeniu robót w 2001 roku nie przedłożyła żadnej dokumentacji, co więcej w piśmie z dnia 08.10.2007r. T. W. – S. podniosła, że "stwierdzamy kategorycznie, iż adaptacja strychu dokonana w 1991 roku przez P J. była wykonana bez naszej zgody (...)"

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że roboty budowlane związane z adaptacją ww. poddasza faktycznie polegały na przebudowie i zmianie konstrukcji dachu z wybudowaniem lukarn wraz z wykonaniem balkonów, co w istocie doprowadziło do zmiany charakterystycznych parametrów budynku tj. kubatury, a co za tym idzie roboty te zgodnie z art. 28 ust. 1 Pr. bud. wymagały pozwolenia na budowę.

Ponieważ wykonane roboty budowlane i zmiana sposobu użytkowania poddasza nastąpiło przed 1 stycznia 1995 roku. tym samym zasadnie organ I instancji zastosował w niniejszej sprawie - zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 roku - przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974 r. (Dz. U'. Nr 38. poz. 229. ze zm.).

W związku z powyższym w pierwszej kolejności wyjaśnienia wymagało, czy w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności wskazane w przepisie art. 37 Prawa budowlanego z 1974r., w myśl którego "obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i iv stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia".

W toku prowadzonego postępowania PINB postanowieniem Nr [...] z dnia [...].10.2008 r.. na podstawie art. 56 ustawy Prawo budowlane z 1974 r., zobowiązał E. G.-J. i A. J. do przedłożenia m.in. inwentaryzacji budowlanej powykonawczej wraz z orzeczeniem technicznym o prawidłowości wykonanych robot i ich zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i normami.

W zebranym materiale dowodowym znajduje się zaświadczenie wydane przez Prezydenta Miasta [...] Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] Nr [...] z dnia [...].02.2009 r., z którego wynika, że przebudowa poddasza w budynku przy ul. [...] w W. nie jest sprzeczna z ustaleniami (...) planu dotyczącymi zasad zagospodarowania i kształtowania zabudowy w stosunku do budynków istniejących". Ponadto w toku postępowania do akt sprawy przedłożone zostały:

• ekspertyza techniczna oceniająca zgodność wykonania robót budowlano-montażowych z obowiązującymi przepisami i warunkami technicznymi oraz ustawą Prawo budowlane, a także przydatność do użytkowania strychu mieszkalnego w budynku jednorodzinnym przy ul. [...] w W., z grudnia 2007 roku, sporządzona przez dr inż. A. K.-W. i mgr inż. J. K., w której autorzy stwierdzili, że "prace adaptacyjne zostały wykonane bez zgłoszenia ale zgodnie z projektem adaptacji i z zachowaniem należytej staranności oraz wiedzy i sztuki budowlanej. Zrealizowane prace adaptacyjne nie kolidują z żadnymi przepisami obowiązującymi w tym zakresie oraz wiedzą i sztuką budowlaną. zaś zaadaptowane do celów mieszkaniowych poddasze nadaje się do użytkowania bez żadnych ograniczeń" oraz

• oświadczenie z dnia 06.10.2009 r. arch. W. S. posiadającego uprawnienia budowlane, z treści którego wynika, że "wszystkie prace budowlane zostały wykonane według obowiązujących przepisów, norm i standardów przewidzianych dla pomieszczenia mieszkalnego."

Z treści w/w dokumentów wynika, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką i wiedzą budowlaną oraz normami i standardami. W dniu 23.03.2011 r. PINB przeprowadził czynności kontrolne, w trakcie których inwestor przedłożył inwentaryzację strychu budynku przy ul. [...] w W. sporządzoną w sierpniu 2007r. przez arch. W. S.. Jak wynika z treści protokołu sporządzonego w trakcie w/w kontroli ustalono, że roboty zostały wykonane zgodnie z w/w opracowaniem.

Ponadto, w związku z tym. że strona skarżąca zarzucała zlikwidowanie pionów kominowych, które spowodowało pozbawienie wentylacji kuchni, łazienki i sutereny, organ powiatowy na tę okoliczność przeprowadził wyczerpującą analizę zebranego materiału dowodowego. PINB stwierdził, że brak jest związku przyczynowo skutkowego pomiędzy robotami budowlanymi związanymi z adaptacją strychu na cele mieszkalne a nieprawidłowościami w wentylacji lokalu nr [...]. W materiale dowodowym znajdują się m.in. następujące opinie dotyczące przewodów kominowych:

• sporządzona w czerwcu 2013r opinia techniczna stanu przewodów kominowych w budynku mieszkalnym wielorodzinnym, sporządzona przez mgr inż. T. P.oraz mgr inż. T. P., w której stwierdzono, że fakt drożności kanałów wentylacji grawitacyjnej i dymowej oraz ich prawidłowe podłączenie do kanałów istniejących w pierwotnej konstrukcji kanałów budynku wyklucza ich związek z niedrożnością kanałów na parterze i w piwnicy lokalu nr [...], należy dokonać udrożnienia kanałów w których stwierdzono brak drożności oraz piec gazowy dwufunkcyjny znajdujący się w piwnicy obsługujący lokal numer 1 niezwłocznie prawidłowo podłączyć do przewodu dymowego;

• opinia nr [...] z dnia 09.05.2014r. sporządzona przez Mistrza Kominiarskiego J. P. nr uprawnień [...], z której wynika, że "wspólne podłączenie do jednego przewodu kominowego wentylacji pokoju z lokalu nr [...] i kotła gazowego CC/CW z lokalu nr [...] zostało rozłączone i usamodzielnione zgodnie z załączonym szkicem przewodów kominowych. Przewód kominowy do którego podłączono kocioł gazowy CO/CW z lokalu nr [...] został zabezpieczony wkładem kominowym na całej swej długości. Wyloty przewodów kominowych spalinowego i wentylacyjnego 2 łazienki lokalu nr [...] zostały zakończone nasadami kominowymi. W czasie kontroli przewody posiadają drożność i ciąg dobry";

• opinia z dnia 31.10.2014r., nr [...] - Sprawozdanie z badań z zakresu budownictwa, w tym kominiarstwa, sporządzona przez dr inż. Leopolda Kruszkę i mgr inż. M. Z. wykonana w Zakładzie Ekspertyz Kryminalistycznych Instytutu Badań DNA na zlecenie Prokuratury Rejonowej [...]. Opiniodawcy stwierdzają, że należy wykonać szereg robót celem wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości;

• opinia nr [...] z dnia 17.07.2015r. Mistrza Kominiarskiego J. P., który stwierdził, że zalecenia wynikające z opinii z dnia 31.10.2014r., nr [...] zostały wykonane.

[...]WINB podzielił stanowisko organu powiatowego, że zgodnie z art. 61 ustawy Prawo budowlane właściciel lub zarządca obiektu budowlanego zobowiązany jest do zapewnienia utrzymania odpowiedniego stanu technicznego i estetycznego obiektu, w celu niedopuszczenia do nadmiernego pogorszenia jego właściwości użytkowych i sprawności technicznej, w szczególności w zakresie wymagań określonych w art. 5 ust. 1 pkt. 1-7 ww. ustawy. Znajdujące się w aktach sprawy protokoły i opinie wskazują na sposób rozwiązania występujących nieprawidłowości, do usunięcia których bezpośrednio po przeprowadzonej kontroli zobligowany jest właściciel nieruchomości. Tym samym wskazać należało, że obowiązkiem właścicieli budynku jest dbanie o drożność przewodów kominowych, nieprawidłowość ta powinna zostać usunięta możliwie najszybciej po stwierdzeniu nieprawidłowości, niezależnie od tego kto się ich dopuścił.

Natomiast przy piśmie Prezydenta Miasta [...], Biura [...] Konserwatora Zabytków z dnia 15.07.2016r. wskazano, że "[...] Konserwator Zabytków nie ma przeciwwskazań do akceptacji pod względem konserwatorskim przedmiotowej przebudowy".

Wobec powyższych ustaleń, stwierdzić należało, że przesłanki określone w art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. w niniejszej sprawie nie zostały spełnione, oraz brak było podstaw do wydawania decyzji w oparciu o art. 40 Prawa budowlanego z 1974r. w myśl którego w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy> ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Mając na uwadze stan faktyczny i prawny przedmiotowej sprawy, PINB zobowiązany był do zakończenia postępowania w sprawie samowolnie wykonanych ww. robót budowlanych przy przebudowie i adaptacji strychu na cele mieszkalne poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (stwierdzającej zdatność do użytkowania), która jest formą legalizacji samowoli budowlanej w myśl przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974r.

W postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 37-42 Prawa budowlanego z 1974r. ustawodawca jednoznacznie wskazał etapy legalizacji obiektu. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że takie postępowanie może zakończyć się wyłącznie na dwa sposoby, tj. albo wydaniem decyzji o rozbiórce obiektu (art. 37) albo decyzją zezwalająca na jego użytkowanie (art. 42).

[...]WINB nie znalazł podstaw do podważania ustaleń i wniosków zawartych w ww. opiniach technicznych, które zostały sporządzone przez osoby posiadające stosowne zawodowe uprawnienia. Zadaniem zaś organu nie jest dalsze poszukiwanie materiału dowodowego, który będzie zaprzeczał wcześniejszym ustaleniom organu tylko dlatego, że zebrany do tej pory materiał dowodowy jest niekorzystny dla jednej ze stron postępowania, która się z nim nie zgadza.

W ocenie organu odwoławczego, za chybiony należało uznać zarzut, dotyczący naruszenia przepisów art. 7 i 77 K.p.a.. W ocenie [...]WINB, organ I instancji przeanalizował w sposób wystarczający zebrany materiał dowodowy czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. [...]WINB nie podzielił też zarzutu skarżącej, że zaskarżona decyzja PINB została wydana z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a.. Jednym z koniecznych składników do zaistnienia rozstrzygnięcia w obrocie prawnym jest zawarcie w rozstrzygnięciu uzasadnienia faktycznego i prawnego. Uzasadnienie stanowi zatem integralną część decyzji jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia. Organ musi zająć stanowisko wobec całego materiału procesowego oraz uzasadnić jasno i należycie swoje zdanie, a w szczególności, na jakiej podstawie uznał pewne fakty za prawdziwe. W ocenie [...]WINB uzasadnienie zaskarżonej decyzji z dnia [...].07.2018r. w pełni odpowiada regulacjom K.p.a., organ powiatowy dokładnie wyjaśnił swoje stanowisko, poddał analizie szereg dokumentów zebranych w toku postępowania, jak również wskazał dlaczego w niniejszej sprawie zastosowanie maja przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974.

[...]WINB wyjaśnił też, że przepisy art. 37. 40 i 42 Prawa budowlanego z 1974 r. nie uzależniają wydania rozstrzygnięć od tego, czy inwestor obiektu budowlanego wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, czy też nie i w tym zakresie organ powołał orzeczenia sądów administracyjnych.

W związku z powyższym, zadaniem [...]WINB, należało utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję PINB.

Z taką decyzją nie zgodziły się skarżące, które pismem pełnomocnik, r. pr. M. N., datowanym na 4 listopada 2018 r. zaskarżyły ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w całości.

Pełnomocnik skarżących zarzuciła decyzji naruszenie:

"1. art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. mające wpływ na wynik sprawy poprzez nieprzeprowadzenie w sposób wyczerpujący postępowania wyjaśniającego, dowolną a nie swobodną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, niewykazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - które w zasadzie sprowadza się do powtórzenia w całości twierdzeń zawartych w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji, że zachodziły przesłanki z art. 42 ust. 3 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane {Dz. U. Nr 38, poz. 229 z póżn. zm.) ("Pb") do udzielenia pozwolenia na użytkowanie poddasza w budynku mieszkalnym jednorodzinnym dwulokalowym przy ul. [...] w W., co w efekcie spowodowało, że bezpodstawnie utrzymana została w mocy wadliwa decyzja organu pierwszej instancji,

2. art. 42 ust. 3 Pb poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, że spełnione zostały przesłanki do udzielenia pozwolenia na użytkowanie poddasza w budynku mieszkalnym jednorodzinnym dwulokalowym przy ul. [...] w W.".

Pełnomocnik wniosła o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów.

Uzasadniając skargę, pełnomocnik na wstępie przedstawiła opis stanu faktycznego, a następnie stwierdziła, że zgodnie z art. 7 k.p.a., obowiązkiem organu administracji publicznej jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Art. 7 k.p.a. jest nie tylko zasadą dotyczącą sposobu prowadzenia postępowania, lecz w równym stopniu wskazówką interpretacyjną prawa materialnego, na co wskazuje zwrot zobowiązujący organy do "załatwienia sprawy" zgodnie z tą zasadą. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy strona powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością wydanej decyzji.

Z kolei art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organ administracji publicznej prowadzący postępowanie obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący. Organ administracji publicznej obowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a następnie, zgodnie z art. 80 k.p.a., ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Zgodnie z zasadą swobodnej oceny materiału dowodowego wyrażoną w art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność jest udowodniona.

Na mocy zaś art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

[...]WINB nie przeprowadził natomiast postępowania w sposób wyczerpujący, nie ustalił bezspornie stanu faktycznego oraz nie uzasadnił w sposób właściwy zaskarżonej decyzji, przez co naruszył ww. art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a..

Zadaniem [...]WINB, było bezsporne wykazanie, że w niniejszym przypadku można było zastosować art. 42 ust 3 Prawa budowlanego z 1974 r. i wydać decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego strychu (poddasza). Organ powinien więc "udowodnić, że w sprawie nie miał zastosowania ani art. 37 ust. 1 Pb (dotyczący przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego), ani art. 40 Pb (dotyczący decyzji nakazującej wykonanie określonych zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, do stanu zgodnego z przepisami)".

Postępowanie toczy się już ponad 10 lat, co samo w sobie wystawia negatywne świadectwo organom prowadzącym to postępowanie; zostało zainicjowane przez T. W. – S. i J. S. - współwłaścicieli lokalu nr 1 położonego w budynku przy ul. [...] w W.. Współwłaściciele lokalu nr [...] podnosili, że podczas samowolnie dokonanej adaptacji strychu przez współwłaścicieli lokalu nr [...] położonego w budynku przy ul. [...] w W. została wyburzona i zlikwidowana większość istniejących dotychczas kominów. Współwłaściciele lokalu nr [...] podkreślali, że wyburzenie kominów pozbawiło ich możliwości użytkowania w sposób właściwy kuchni, łazienki i ubikacji oraz zagroziło ich zdrowiu i życiu. Wskutek wyburzenia kominów łazienka, kuchnia oraz inne pomieszczenia mieszkalne pozbawione zostały wentylacji.

W ocenie pełnomocnik skarżących, zarzuty współwłaścicieli lokalu nr [...] (po śmierci J. S. współwłaścicielką lokalu nr [...] stała się K. S.) zostały w całości potwierdzone w opiniach i ekspertyzach znajdujących się w aktach sprawy.

W protokole nr [...] z dnia 9 listopada 2006 r. okresowej kontroli przewodów kominowych w lokalu nr [...] stwierdzono "Brak drożności przewodów kominowych obsługujących wentylację kuchni i ubikacji. Brak wentylacji łazienki ww. lokalu." W protokole nr [...] z dnia 29 października 2007 r. okresowej kontroli przewodów kominowych w lokalu nr [...] ponownie stwierdzono "Brak drożności przewodów kominowych na pionie nr [...] przewód [...], pion nr [...] przewód nr [...] i [...]. (...) Usterki należy usunąć w jak najkrótszym terminie, gdyż zagrażają życiu i mieniu ludzkiemu. (...) Brak wentylacji łazienki." W opinii nr [...] z dnia 16 stycznia 2012 r. z wyników kontroli urządzeń grzewczo- kominowych w lokalu nr [...] potwierdzono "Brak drożności przewodów kominowych pion nr [...]przewód nr [...] [...]pion nr [...] przewód nr [...] i [...]. Ze względu na brak drożności ww. przewodów kominowych brak możliwości zawentylowania kuchni i łazienki lokalu nr [...]." W protokole nr [...] z dnia 5 grudnia 2016 r. okresowej kontroli przewodów kominowych w lokalu nr 1 wskazano, że "Dwa przewody kominowe wentylacyjne znajdujące się w piwnicy tj. na holu oraz pomieszczeniu piwnicznym są niedrożne."

W opinii technicznej oceny stanu instalacji wentylacji grawitacyjnej w lokalu nr [...] ze stycznia 2008 r. sporządzonej przez rzeczoznawcę budowlanego mgr inż. L.M. stwierdzono na podstawie Inwentaryzacji budynku mieszkalnego oraz opinii kominiarskiej nr [...] z dnia [...] marca 1978 r. m.in. że "w 1991 roku budynek przy ul. [...] w W. posiadał 5 (...) wyprowadzonych ponad dach kominów. Wskutek późniejszej przebudowy I-go piętra i poddasza (...) trzy z istniejących uprzednio kominów przestały istnieć. W związku z powyższym istniejące przewody wentylacyjne i dymowe, obsługujące pomieszczenia na poziomie piwnic i parteru (...) straciły drożność. (...) nieczynny jest przewód dymowy, obsługujący piec kaflowy oraz przewód wentylacyjny, obsługujący niegdyś kuchnię (...). Aktualna sytuacja uniemożliwia prawidłowe funkcjonowanie lokali na poziomie piwnic i parteru, ponieważ nie można zapewnić zgodnej z przepisami wentylacji pomieszczeń oraz odprowadzenia spalin z pieca kaflowego. (...) Stan istniejący należy uznać za powodujący zagrożenie zdrowia i życia mieszkańców."

Ani w zaskarżonej decyzji, ani w decyzji organu I instancji w żaden sposób nie ustosunkowano się do twierdzeń i wniosków zawartych w wyżej wymienionych dokumentach. Analiza dokumentów, które [...]WINB poddał ocenie, także została dokonana w sposób niepełny i wybiórczy.

Organy obu instancji miały obowiązek ustalić w pierwszym rzędzie, że nie zachodzą przesłanki z art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. oraz, że można odstąpić od wydania wymienionej w art. 40 tej ustawy decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami.

[...]WINB analizując znajdującą się w aktach sprawy Opinię nr [...] z dnia 31 października 2014 r. - Sprawozdanie z badań z zakresu budownictwa, w tym kominiarstwa sporządzoną w związku z postanowieniem Prokuratury Rejonowej [...] z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] pominął milczeniem stwierdzenia zawarte w tej opinii o występowaniu ryzyka narażenia życia lub zdrowia osób. Natomiast, dla skarżących niezwykle niepokojący jest zwłaszcza fakt, że opiniujący stwierdzili występowanie takiego ryzyko i wcale nie uspokaja ich konstatacja, że ryzyko to jest, zdaniem opiniujących, "małe". Ze stwierdzeń zawartych w tej opinii wynika także, że likwidacja przewodów kominowych spowodowała określone ograniczenia dla właścicieli lokalu nr [...]; dla własnego bezpieczeństwa nie powinni oni na przykład używać okapu kuchennego.

Na str. 21 Opinii nr [...] z dnia 31 października 2014 r. stwierdzono, że zlikwidowanie przedmiotowych kominów nie powoduje narażenia życia lub zdrowia wielu osób. Powstało ewentualnie zagrożenie wydobywania się tlenku węgla do pokoju na parterze w sytuacji nałożenia się kilku czynników, między innymi atmosferycznych, to jest w przypadku gdy: niska temperatura zewnętrzna spowoduje, iż użytkownik lokalu mieszkalnego na parterze pozamyka szczelnie wszystkie okna, kocioł w WC na piętrze uruchomi się i będzie pracował co najmniej kilkadziesiąt minut, nastąpi zawiewanie spalin do wnętrza komina, które nie spowoduje zaniku ciągu kominowego (wtedy kocioł wyłączyłby się i zagrożenie nie wystąpiłoby), ale spowoduje odwrócenie tego ciągu i cały strumień spalin będzie wtłaczany do pokoju na parterze, lokatorka na parterze nie posiada urządzeń takich jak na przykład: okap kuchenny, które po włączeniu mogłyby spotęgować efekt ewentualnego odwrócenia ciągu kominowego i "zasysania" spalin, zaś inna przyczyna wytworzenia podciśnienia w lokalu mieszkalnym Nr [...] na parterze nie jest możliwa, ze względu na dużą kubaturę tego mieszkania oraz fakt połączenia go w jedną całość kubaturową - nieszczelne drzwi pomiędzy pomieszczeniami tego lokalu lub ich brak.

[...]WINB w ogóle nie odniósł się w zaskarżonej decyzji do kwestii zawartych w tym fragmencie Opinii, podobnie, jak do kwestii stwierdzonej w tej Opinii, że "Archiwalne fotografie lotnicze dostępne na stronach internetowych wskazują, że roboty budowlane związane z likwidacją części przewodów/kanałów kominowych miały miejsce podczas adaptacji strychu na poddasze użytkowe" (str. 21).

Twierdzenie, że niedrożność kanałów kominowych w lokalu nr [...] nie jest spowodowana dokonaną adaptacją strychu znajduje się tylko w jednej opinii przytoczonej przez organy obu instancji - opinii z czerwca 2013 r. autorstwa mgr inż. T. P. i mgr inż. T.P.. Opinia ta (w przeciwieństwie do Opinii nr [...] z dnia 31 października 2014 r.) stanowi opinię prywatną i została sporządzona na zlecenie właścicieli lokalu nr [...], którzy dokonali adaptacji strychu i którzy nie wątpliwie są zainteresowani w wykluczeniu związku pomiędzy dokonaną przez nich likwidacją w części przewodów kominowych, a drożnością przewodów kominowych w lokalu nr [...]. Jednakże organy obu instancji stwierdzenia z tej właśnie opinii uznały za wiarygodne, nie wskazując, dlaczego twierdzeniom z tej opinii dały wiarę, a nie z Opinii nr [...] z dnia 31 października 2014 r.

Stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji jest tym bardziej zaskakujące, że w trakcie prowadzonego od 2007 r. postępowania organy nadzoru budowlanego przez lata zajmowały w kwestii wpływu przedmiotowej adaptacji strychu na niedrożność przewodów kominowych w lokalu nr [...] odmienne stanowisko.

Organ administracji ma obowiązek w sposób wyczerpujący przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w tym wskazać, którym dokumentom znajdującym się w zgromadzonym materiale dowodowym dał wiarę i dlaczego. Tymczasem organy obu instancji nie dokonały wszechstronnej oceny materiału dowodowego zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów i nie wyjaśniły dlaczego jednym dowodom dały wiarę, a innym odmówiły wiarygodności. Stanowi to naruszenie wynikającego z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz dokonania oceny czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

Naruszenie w tym zakresie przez [...]WINB przepisów art. 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ administracji nie może oprzeć rozstrzygnięcia na wybranych przez siebie dowodach, nie wyjaśniając równocześnie dlaczego innym dowodom nie dał wiary lub uznał je za nieistotne. W sytuacji gdy organ II instancji orzekając wziął pod uwagę tylko część zgromadzonych w sprawie dowodów, inne całkowicie, bez wyjaśnienia przyczyny pomijając, uznać należy, iż postępowanie przeprowadzone zostało w sposób niespełniający wymogów art. 7 i 77 k.p.a.

Jak wynika z art. 80 k.p.a., dopiero na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego możliwe jest stwierdzenie, czy określona okoliczność została w rzeczywistości udowodniona. Uchybienie temu obowiązkowi stanowi zatem wadę postępowania, która może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Zasada dwuinstancyjności postępowania oznacza, że w postępowaniu administracyjnym winno zostać przeprowadzone dwukrotnie postępowanie merytoryczne, powinny zostać dwukrotnie ocenione i przeanalizowane dowody.

Tymczasem uzasadnienie zaskarżonej decyzji w całości powiela uzasadnienie decyzji I instancji. Oznacza to, że WINB z uchybieniem zasady dwuinstancyjności z art. 15 k.p.a., nie dokonał ponownej wyczerpującej i rzetelnej analizy zgromadzonych dowodów. W zaskarżonej decyzji użyto wręcz identycznych sformułowań jak w decyzji organu I instancji.

W myśl art. 107 § 3 k.p.a., uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji. Przedstawione wyżej braki postępowania dowodowego, a w konsekwencji braki uzasadnienia decyzji organu odwoławczego, powodują, że uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec przedstawionych wyżej uchybień o charakterze proceduralnym, wskazujących na niewyjaśnienie istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych, braku należytej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak też wobec wskazanych wad uzasadnienia podjęcie przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji, było w niniejszej sprawie, co najmniej przedwczesne.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. Wydanie decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu stanowi ostatni element procedury legalizacyjnej samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego i może nastąpić dopiero po wykluczeniu przesłanek przymusowej jego rozbiórki określonych w art. 37 ustawy. Z przytoczonych wcześniej opinii znajdujących się w aktach sprawy, wynika zaś, że przedmiotowa adaptacja strychu spowodowała ryzyko zagrożenia życia i zdrowia ludzi.

Nawet jeśliby uznać, że nie zachodzą przesłanki do przymusowej rozbiórki z art. 37 ustawy, a więc przesłanka powodowania niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, organ, zważywszy na wskazane w materiale dowodowym nieprawidłowości związane z niedrożnością przewodów kominowych w lokalu nr 1, które zostały spowodowane adaptacją strychu, powinien zastosować art. 40 prawa budowlanego z 1974 r. i wydać inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Organ powinien więc nakazać właścicielom lokalu nr [...] doprowadzenie przewodów kominowych do prawidłowego stanu technicznego poprzez odbudowę przewodów kominowych oraz ich udrożnienie do stanu sprzed przebudowy.

Tymczasem PINB stwierdził jedynie ogólnikowo, że "Nie znaleziono również podstaw do zastosowania środków prawnych przewidzianych w art. 40 Prawa budowlanego, bowiem obiekt nie wymaga dokonania zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami." Twierdzenie to nie zostało poparte żadną pogłębioną analizą. [...]WINB zaś w zaskarżonej decyzji uznał stanowisko PINB za słuszne.

Z pisma Urzędu [...] Biuro [...] Konserwatora Zabytków z dnia 3 stycznia 2008 r. wynikało, że przedmiotowy budynek znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej "[...]" i został wpisany do rejestru zabytków pod nr rej. [...] decyzją z dnia [...] września 1980 r. W konsekwencji, do legalizacji samowolnej adaptacji poddasza niezbędne było uzyskanie zezwolenia właściwego konserwatora zabytków na przedmiotową adaptację poddasza. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości przy tym, że zgodność z przepisami podlegającego legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego oceniana jest na dzień budowy obiektu.

W art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury obowiązującym w czasie dokonywania przedmiotowej samowolnej adaptacji strychu stwierdzono, że bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować, zabudowywać, odbudowywać, zdobić, uzupełniać, rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian.

Z materiału dowodowego wynika, że konserwator zabytków nigdy nie wydał decyzji w sprawie zezwolenia dotyczącego przedmiotowej adaptacji poddasza. Jako decyzji zezwalającej na tę adaptację poddasza nie można potraktować pisma z dnia 15 lipca 2016 r. Prezydenta Miasta [...], Biuro [...] Konserwatora Zabytków, w którym stwierdzono, że "[...] Konserwator Zabytków nie ma przeciwwskazań do akceptacji pod względem konserwatorskim przedmiotowej zabudowy". W trakcie trwającego wiele lat postępowania, konserwator zabytków wielokrotnie podkreślał, że nigdy nie wydał pozwolenia na prowadzenie robót polegających na przedmiotowej adaptacji poddasza. Tak stwierdził chociażby [...] Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 3 stycznia 2008 r. skierowanym do organu I instancji.

W piśmie Ministra Kultury Dziedzictwa Narodowego z dnia 15 kwietnia 2008 r. skierowanym do [...] Konserwatora Zabytków, stwierdzono, co następuje: "W odpowiedzi na Pani pismo z dnia 03.01.2007r., znak: [...], dotyczące wyjaśnienia czy przedłożony projekt "Adaptacji strychu w budynku przy ulicy [...] na pracownię artystyczną", wykonany przez arch. Arch. K. K. i W. Ż.o w lipcu 1991 r. opieczętowany pieczęcią Państwowej Służby Ochrony Zabytków w W. wraz z podpisem z up. arch. E. W. i pieczęcią imienną Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków M. B., można uznać za uzgodnienie lub pozwolenie na prowadzenie ww. prac przez organ konserwatorski, należy stwierdzić, iż powyższe nie stanowi, w świetle przepisów prawa, pozwolenia na prowadzenie prac inwestycyjnych. Realizacja wszelkich prac inwestycyjnych przy obiektach wpisanych do rejestru zabytków lub stanowiących element układu urbanistycznego czy zespołu zabudowy, wpisanego do rejestru zabytków, wymaga decyzji administracyjnej w trybie art. 104 K.p.a., wydanej przez właściwy organ konserwatorski, pozwalającej na te prace. Dokumentacja projektowa może jedynie stanowić materiał dowodowy. Jak wynika z przedłożonych akt sprawy, w przedmiotowym przypadku brak jest jakichkolwiek decyzji administracyjnych pozwalających na prowadzenie prac budowlanych przy budynku, zlokalizowanym przy ulicy [...] w W.. Opieczętowanie ww. projektu jest jedynie dowodem wpływu przedmiotowej dokumentacji do urzędu ochrony zabytków".

Materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy zawiera ponadto postanowienie [...] Konserwatora Zabytków z dnia [...] kwietnia 2009 r. odmawiające wydania zaświadczenia stwierdzającego, że adaptacja poddasza została przeprowadzona zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony zabytków w strefie "[...]".

W aktach sprawy znajduje się również kolejne pismo [...] Konserwatora Zabytków z dnia 24 października 2011 r. informujące, że ze względu na daleko idącą ingerencję w chronione wartości układu urbanistycznego i zespołu zabudowy "[...]" projekt budowlany przedmiotowej adaptacji strychu na cele mieszkalne nie mógłby być zaakceptowany.

Z powyższych dokumentów wynika więc, że przedmiotowa adaptacja strychu położonego w budynku wpisanym do rejestru zabytków dokonana została z naruszeniem wyżej wskazanego przepisu art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury, tj. bez pozwolenia właściwego konserwatora zabytków.

Zaskarżona decyzja została też wydana na podstawie art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r., pomimo niewykazania, że zostały spełnione przesłanki wymienione w tym przepisie, w tym przesłanka zdatności do użytku przebudowanego poddasza w lokalu nr 2. Pojęcie owej "zdatności" musi być interpretowane szeroko, a więc również w tym znaczeniu, że nie narusza ono uzasadnionych interesów osób trzecich (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2012 r., II OSK 2589/10, CBOSA). W wyroku NSA z dnia 9 lipca 2014 r., II OSK 248/13, CBOSA podkreślono, że "Dopuszczenie do użytkowania obiektu, co do którego nie została stwierdzona zdatność do użytku w rozumieniu art. 42 ust. 3 p.b. z 1974 r. nie może nastąpić i dlatego wydanie pozwolenia na użytkowanie w takiej sytuacji na podstawie art. 42 tej ustawy jest rażącym naruszeniem prawa".

Dokonana adaptacja strychu i wyburzenie części kominów, jak to wcześniej wskazano, znacznie ograniczyło korzystanie w pełni z lokalu nr [...] i spowodowało wiele uciążliwości związanych z wentylacją pomieszczeń. Z powodu złej wentylacji w lokalu nr [...] muszą być zawsze rozszczelnione okna. Powoduje to, że w poszczególnych pomieszczeniach nierzadko (zwłaszcza zimą) panuje dotkliwy chłód.

Należy więc stwierdzić, że zaskarżona decyzja została wydana co najmniej przedwcześnie, bez wykazania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r., w tym stwierdzona została zdatność obiektu do użytku.

W odpowiedzi na skargę, [...]WINB podtrzymał swoje stawisko i wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a." wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że kontrolowana decyzja naruszała prawo w sposób opisany poniżej, a skarga była częściowo zasadna.

I. Na wstępie należy podkreślić, że organa obu instancji prawidłowo ustalając datę wykonania robót budowlanych w przedmiotowym budynku, prawidłowo ustaliły też przepisy właściwe, jako podstawę prawna prowadzonego postępowania – to znaczy przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 38, poz. 229, dalej: "Prawo budowlane z 1974 r."). Trafnie też przyjęły, że jeżeli w sprawie nie występują przesłanki do nakazania rozbiórki, określone w art. 37 ust. 1 i 2 tej ustawy, to wówczas organ rozważa konieczność wydania inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 cyt. ustawy). Jeżeli natomiast taki nakaz nie jest konieczny, gdyż roboty budowlane nie doprowadziły do naruszenia przepisów, wówczas organ może stwierdzić zdatność obiektu do użytku i wydać pozwolenie na użytkowanie (art. 42 ust. 1 – 3 Prawa budowlanego z 1974 r.).

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, organ I instancji, poprawnie ustalając stan prawny, nie ustalił jednakże w sposób należyty stanu faktycznego. Nie dokonał więc takich ustaleń, które w sposób jednoznaczny wskazywałyby, że rozebranie kominów w przedmiotowym budynku nie spowodowało niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (art. 37 ust. 1 pkt. 2 Prawa budowlanego z 1974 r.). Tylko wówczas bowiem dopuszczalne byłoby zalegalizowanie robót budowlanych.

Ze wszystkich opinii i ekspertyz (w tym przeglądów kominiarskich) zebranych przez organ w sprawie jednoznacznie wynika fakt niedrożności przewodów kominowych oraz wadliwej wentylacji pomieszczeń skarżących. Tym niemniej, z żadnego dowodu pozyskanego przez PINB nie wynika, czym owa niedrożność jest spowodowana. W szczególności, brak jest jednoznacznego stwierdzenia, że niedrożność nie jest wynikiem usunięcia kominów w przedmiotowym budynku. Tut. Sąd zauważa, że przyczyny niedrożności przewodów kominowych (w tym wentylacyjnych lub służących do odprowadzania spalin z instalacji gazowej) mogą być różnego rodzaju; począwszy od zabrudzenia istniejących kanałów, przez ich zagruzowanie, aż po usunięcie kominów – a więc pozbawienie ujścia przewodów kominowych.

Obowiązkiem więc organu nadzoru budowlanego – a więc z założenia posiadającego wiedzę specjalistyczną – było nie tylko stwierdzenie wadliwego działania przewodów kominowych, ale przede wszystkim ustalenie jednoznacznej i nienasuwającej wątpliwości przyczyny takiego stanu rzeczy. Ten obowiązek wynikał nie tylko z faktu stwierdzenia "niedrożności przewodów", ale przede wszystkim z tego, że niekwestionowanym w sprawie faktem jest to, że część kominów w przedmiotowym budynku została rozebrana. Pierwszym więc logicznym wnioskiem, jaki wobec takiego stanu rzeczy się nasuwa, jest, że rozbiórka kominów mogła doprowadzić do wadliwego działania systemu wentylacji i odprowadzania spalin.

Waga niewyjaśnionego w postępowaniu administracyjnym problemu, jaki powstał w niniejszej sprawie (a więc tego, czy usunięcie kominów zaburzyło lub uniemożliwiło system wentylacji i odprowadzania spalin) polegająca na możliwości sprowadzenia niebezpieczeństwa nie tylko dla zdrowia, ale i życia wszystkich mieszkańców budynku nie pozwala na uznanie, że PINB stan faktyczny ustalił prawidłowo. Co więcej, ryzyko dokonanego przez organ I instancji stwierdzenia zdatności budynku do użytku, pomimo nieustalenia w sposób jednoznaczny przyczyny zaburzenia systemu wentylacji i odprowadzania spalin z instalacji gazowej, polega na tym, że może doprowadzić do tragicznych skutków.

Prowadzenie przez organa obu instancji postępowania administracyjnego w tej sprawie przez ponad 12 lat, które nie doprowadziło do uzyskania odpowiedzi na najistotniejsze w tej sprawie pytanie, co jest przyczyną podkreślanej w istniejących ocenach stanu systemu wentylacyjnego i odprowadzania spalin w przedmiotowym budynku, a w szczególności wykluczającej, że przyczyną takiego stanu było usunięcie części kominów nie pozwala więc na uznanie, że organ I instancji ustalił stan faktyczny w sposób umożliwiający stwierdzenie zdatności obiektu do użytkowania i udzielenie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 42 ust.3 Prawa budowlanego z 1974 r.

Oceny tut. Sądu nie zmienia fakt, że w niektórych opiniach znajduje się stwierdzenie o dokonanych w lokalu Nr 1 przeróbkach, polegających na wydzieleniu z istniejących pomieszczeń kuchni i łazienki. Nie ma to bowiem znaczenia w sprawie, przyjmując, że istniejący już przed taką zmianą pomieszczeń układ wentylacji i odprowadzania spalin z instalacji gazowej był niedrożny. Kwestia zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń może być bowiem przedmiotem odrębnego postępowania, ale nie może być okolicznością wyjaśniającą brak drożności przewodów kominowych.

Należy ponadto podkreślić, że cześć dowodów zgromadzonych w sprawie (zaświadczenie Prezydenta Miasta [...]. Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] Nr [...] z dnia [...] lutego 2009 r., ekspertyza techniczna sporządzona przez A. K.-W. i J. K. z grudnia 2007 r., oświadczenie arch. W. S. z dnia 6 października 2009 r.) dotyczyła tylko i wyłącznie kwestii przebudowy poddasza w budynku przy ul. [...] w W., a nie kwestii rozebrania części kominów.

Natomiast z powołanych przez organa obu instancji dowodów w postaci:

1. opinii technicznej stanu przewodów kominowych inżynierów T. i T. P. z czerwca 2013 r.,

2. opinii nr [...] z dnia 9 maja 2014 r. Mistrza Kominiarskiego J. P.,

3. sprawozdanie z badań z zakresu budownictwa, w tym kominiarstwa z dnia 31 października 2014 r., Zakładu Ekspertyz Kryminalistycznych Instytutu Badań DNA (na zlecenie Prokuratury Rejonowej [...]),

4. opinii nr [...] z dnia 17 lipca 2015 r. Mistrza Kominiarskiego J. P.

w żaden sposób nie można wysnuwać wniosku, że podkreślana w ww. opiniach niedrożność przewodów kominowych nie ma związku z usunięciem części kominów. Owszem, jest w nich mowa o niedrożności i konieczności jej usunięcia, ale – zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie:

1. z opinii pierwszej wynika jedynie to, że fakt drożności kanałów wentylacji grawitacyjnej i dymowej oraz ich prawidłowe podłączenie do kanałów istniejących w pierwotnej konstrukcji kanałów budynku wyklucza ich związek z niedrożnością kanałów na parterze i w piwnicy lokalu nr [...], oraz, że należy dokonać udrożnienia kanałów w których stwierdzono brak drożności, a piec gazowy dwufunkcyjny znajdujący się w piwnicy obsługujący lokal numer [...] niezwłocznie prawidłowo podłączyć do przewodu dymowego,

2. z opinii drugiej wynika jedynie, że wspólne podłączenie do jednego przewodu kominowego wentylacji pokoju z lokalu nr [...] i kotła gazowego CC/CW z lokalu nr [...] zostało rozłączone i usamodzielnione, a przewód kominowy do którego podłączono kocioł gazowy CO/CW, ale z lokalu nr [...], został zabezpieczony wkładem kominowym na całej swej długości, zaś wyloty przewodów kominowych spalinowego i wentylacyjnego 2 łazienki, ale również lokalu nr [...], a nie nr [...], zostały zakończone nasadami kominowymi i posiadają drożność i ciąg dobry,

3. sprawozdanie trzecie zostało sporządzone w innej sprawie, w postępowaniu przygotowawczym i wynika z niego konieczność wykonania szeregu robót, celem wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości,

4. z opinii czwartej wynika jedynie, że ww. zalecenia zostały wykonane.

W celu ustalenia, że w sprawie nie występuje konieczność wydania decyzji nakazującej wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r.) organ powinien dysponować dowodem (z opinii biegłego lub z własnych badań) jednoznacznie wykluczającym związek niedrożności przewodów kominowych z usunięciem części kominów podczas przebudowy strychu. Dopiero wówczas mógł bowiem orzec w przedmiocie stwierdzenie zdatności do użytku wykonanego obiektu, co byłoby podstawą do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego (art. 42 ust. 3 cyt. ustawy).

Należy ponadto wyjaśnić, że pojęcie "zdatności", o której mowa, musi być interpretowane szeroko, a więc również w tym znaczeniu, że w wyniku legalizowanych robót budowlanych nie nastąpiło naruszenie uzasadnionych interesów osób trzecich (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt II OSK 2589/10). Dokonanie takiego właśnie ustalenia było obowiązkiem organu nadzoru budowlanego, warunkującym możliwość merytorycznego załatwienia sprawy.

W takim stanie rzeczy, zarówno PINB, jak i [...]WINB – jako organ odwoławczy, którego obowiązkiem było merytoryczne rozpoznanie sprawy, a nie tylko dokonanie oceny zaskarżonej decyzji – dopuściły się naruszenia art. 6, 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 37 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 40 i 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. Nie został bowiem ustalony stan faktyczny w sprawie, pozwalający jednoznacznie na wykluczenie negatywnej przesłanki legalizacyjnej lub obowiązku nałożenia przez organ określonych obowiązków w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem, natomiast – pomimo to – stwierdzona zdatność do użytku obiektu i wydane pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego.

[...]WINB naruszył również art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, pomimo, że została ona wydana w niewyjaśnionym należycie stanie faktycznym, w tym pomimo braku ustalenia wszystkich przesłanek dopuszczalności ewentualnej legalizacji..

II. W ocenie jednakże tut. Sądu, nie można uznać – jak twierdzi pełnomocnik skarżących – za negatywną przesłankę legalizacyjną w rozumieniu ww. przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. braku decyzji konserwatora zabytków na rozebranie części kominów.

Rację ma pełnomocnik skarżących, powołując się na przepisy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury (t. jedn. Dz.U. Nr 98, poz. 1150). Zgodnie z art. 21 tej ustawy wszelkie prace i roboty przy zabytkach oraz prace archeologiczne i wykopaliskowe wolno było prowadzić tylko za zezwoleniem właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Natomiast, zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy, bez zezwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków nie wolno było zabytków przerabiać, odnawiać, rekonstruować, konserwować, zabudowywać, odbudowywać, zdobić, uzupełniać, rozkopywać ani dokonywać żadnych innych zmian.

Tym niemniej, należy wyjaśnić, że powołana ustawa przewidywała własny tryb postępowania w wypadku naruszenia przez inwestora ww. zakazów. Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy, właściwy wojewódzki konserwator zabytków mógł nie tylko wstrzymać wszelkie czynności podjęte bez zachowania przepisów art. 27, ale także nakazać przywrócenie zabytku lub jego otoczenia do poprzedniego stanu na koszt osoby, która naruszyła te przepisy.

Kwestią przesądzoną w orzecznictwie i doktrynie jest, że zezwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków na wykonanie robót budowlanych przy zabytku może być udzielone wyłącznie przed ich wykonaniem, a nie po. Stąd też prawnie oczywistym jest, że sanowanie braku takiego pozwolenia w postępowaniu w ramach nadzoru budowlanego nie jest możliwe. Usunięcie skutków wykonania robót budowlanych przy zabytku, pomimo braku zezwolenia konserwatorskiego, leżało – zgodnie z ww. przepisami – w gestii właściwego konserwatora zabytków, a nie organu nadzoru budowlanego.

Podkreślić ponadto należy, że [...] Konserwator Zabytków oświadczył w piśmie z dnia 15 lipca 2016 r., że nie widzi przeciwwskazań do akceptacji pod względem konserwatorskim przedmiotowej przebudowy.

Ja słusznie stwierdził Minister Kultury Dziedzictwa Narodowego w piśmie z dnia 15 kwietnia 2008 r. do [...] Konserwatora Zabytków, fakt umieszczenia pieczęci Państwowej Służby Ochrony Zabytków w W. i pieczęci Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na projekcie adaptacji strychu w budynku przy ulicy [...] na pracownię artystyczną nie stanowi o udzieleniu pozwolenia konserwatorskiego, którego formą powinna być decyzja. Tym niemniej fakt ten świadczy o tym, że właściwy konserwator zabytków wiedział o planowanej przebudowie, ale nie podjął żadnych działań prawnych, do których był zobowiązany w wypadku uznania robót budowlanych za niedopuszczalne przy zabytku.

Skoro inwestorzy nie uzyskali stosownej zgody organu konserwatorskiego, to w konsekwencji [...] Konserwatora Zabytków nie mógł 14 kwietnia 2009 r. wydać zaświadczenia, że adaptacja poddasza została przeprowadzona zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony zabytków w strefie "[...]".

Jak widać z powyższego, organa konserwatorskie, wiedząc o planowanej (lub już wykonanej) przebudowie strychu budynku nie podjęły żadnych działań, wynikających z art. 28 ust. 1 lub 2 ustawy o ochronie dóbr kultury. Co więcej, konserwator zabytków – po uchwaleniu nowej ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2067) – nie znalazł podstaw do zastosowania art. 45 ust. 1 cyt. ustawy i nakazania przywrócenia zabytku do poprzedniego stanu.

Ponadto, tut. Sąd w pełni podziela pogląd, wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt II OSK 1988/06, że: "zdatność do użytku wykonanego obiektu budowlanego stwierdza właściwy organ na podstawie zgromadzonej w aktach dokumentacji technicznej, dotyczącej przedmiotowego obiektu. Z przepisu tego nie wynika, aby na tym etapie postępowania na organach nadzoru budowlanego ciążył obowiązek ustalania innych okoliczności sprawy (...)".

III. Organ, ponownie rozpoznając sprawę, związany dokonaną przez tut. Sąd oceną prawną, uzupełni w trybie art. 136 § 1 k.p.a. dowody w sprawie w zakresie jednoznacznego i nienasuwającego wątpliwości wyjaśnienia, czy usunięcie podczas przebudowy strychu w budynku przy ul. [...] w W. części kominów miało związek z powstaniem niedrożności przewodów kominowych (w tym służących odprowadzaniu spalin z urządzeń gazowych). Tym samym organ ustali, czy samowolna przebudowa strychu nie nastąpiła z naruszenie uzasadnionych interesów osób trzecich, a jeżeli tak, to na czym polegało to naruszenie.

W tym celu organ (odwoławczy lub, w wypadku zlecenia przez [...]WINB uzupełnienia dowodów, PINB) albo dokona ustaleń we własnym zakresie, albo – jeżeli uzna, że nie dysponuje wystarczającą wiedzą specjalistyczną – zleci sporządzenie opinii biegłemu, określając jednak przedmiot takiej opinii w sposób wskazany powyżej przez Sąd.

Dopiero po uzupełnieniu dowodów w sposób pozwalający na ustalenie istnienia (lub braku) przesłanek do zalegalizowania samowolnie wykonanej przebudowy strychu w rozumieniu Prawa budowlanego z 1974 r. [...]WINB wyda stosowną decyzję.

IV. Z powyższych przyczyn, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od organu na rzecz skarżącego zwrot uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.