Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 943/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Teresa Rutkowska Protokolant referent-stażysta Renata Tomaszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Powiatu Zduńskowolskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 15 lipca 2015 r. nr 13/2015/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 15 lipca 2015 r. nr 13/2015/PR Zarząd Województwa Łódzkiego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 207 ust. 9 i 12 a oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) oraz na podstawie art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego nr 3/RP/2015 z dnia 25 lutego 2015 r., zobowiązującą Powiat Zduńskowolski z siedzibą w Zduńskiej Woli do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu pn. "Poprawa efektywności energetycznej budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z. poprzez ich termomodernizację", tj. kwoty 56 541,51 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto w związku ze stwierdzeniem w trakcie kontroli planowej, przeprowadzonej w dniach 20 - 28 lutego 2014 r., naruszeń w toku realizacji przez beneficjenta Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007 - 2013 - Powiat Zduńskowolski - projektu pod nazwą: "Poprawa efektywności energetycznej budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z. poprzez ich termomodernizację".

W trakcie kontroli dokonano sprawdzenia m.in. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z.", postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." i "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pod nazwą "Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego", oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą.: "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o.". Wszystkie postępowania przeprowadzone zostały na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdziła szereg niżej wymienionych naruszeń ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień prowadzenia kontrolowanych postępowań:

W postępowaniu pn.: "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." stwierdzono, iż:

1. zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego, a także wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje wykonawca, podczas gdy nie skonkretyzował w ogłoszeniu o zamówieniu ani SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, a także wymaganych narzędzi i urządzeń, jakimi powinien wykazać się wykonawca);

2. zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonywania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonaniu pomiarów stolarki będącej przedmiotem zamówienia;

3. zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców (zgodnie z postawionym warunkiem o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy za 2006 r.).

W postępowaniu pn.: "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." stwierdzono, iż:

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego, a także wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje wykonawca, podczas gdy zamawiający nie skonkretyzował w ogłoszeniu o zamówieniu ani SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego a także wymaganych narzędzi i urządzeń, jakimi powinien wykazać się wykonawca);

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonywania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonaniu pomiarów stolarki będącej przedmiotem zamówienia;

zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców (zgodnie z postawionym warunkiem o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy za 2007 r.).

W postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o." stwierdzono, iż:

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. poprzez żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą "dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje", chociaż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia);

zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców (zgodnie z postawionym warunkiem o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy za 2011 r.).

W postępowaniu pn.: "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" stwierdzono, iż:

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których nie żądał od wykonawców krajowych, w nieuzasadniony sposób różnicując tym samym wykonawców w zależności od kraju ich pochodzenia;

zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.

Działanie takie skutkowało nałożeniem korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych na każde z czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a łączna kwota przypadająca do zwrotu wyniosła 56.541,51 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Wobec naruszenia przez Powiat Zduńskowolski, przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu Unii Europejskiej przepisów ustawy Pzp, oraz wskutek niewykonania przez beneficjenta zaleceń pokontrolnych, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ zastosowała sankcję przewidzianą w przepisach ustawy o finansach publicznych, wydając decyzję nr 3/RP/2015 z dnia 25 lutego 2015 r, w przedmiocie zwrotu w/w środków.

W dniu 24 marca 2015 r. wpłynął do Instytucji Zarządzającej RPO WŁ wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczący decyzji wydanej w dniu 25 lutego 2015 r.

Po dokonaniu weryfikacji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Łódzkiego, decyzją nr 13/2015/PR z dnia 15 lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia 25 lutego 2015 r.

W uzasadnieniu decyzji, organ odniósł się po kolei do zarzutów beneficjenta, przedstawionych w ww. środku odwoławczym.

I tak, w odpowiedzi na podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż żądanie złożenia przez wykonawców dokumentów przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, stwierdzić należy, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." oraz "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z.", zamawiający żądając od wykonawców informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników, w tym liczebności personelu kierowniczego oraz żądając wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ nie wskazał konkretnych narzędzi i urządzeń, jakie uważał za niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, nie określił też wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, jakimi powinien dysponować wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. Tym samym naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Brak opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia spowodował, że zamawiający nie miał prawa żądać stosownych dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku.

Powyższe naruszenie stanowi w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając złożenia wraz z ofertą dokumentów, które niebyły niezbędne do przeprowadzenia postępowania tj. informacji dotyczącej przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego, a także niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca, nie określając jednocześnie w dokumentacji przetargowej jakie są jego wymagania w tym zakresie, utrudnił złożenie ofert potencjalnym wykonawcom.

Wykonawcy, po analizie ogłoszeń oraz SIWZ w ramach dwóch wskazanych wyżej postępowań, nie byli w stanie stwierdzić, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniach. Nie wiedzieli bowiem, czy posiadane przez nich narzędzia i urządzenia zamawiający uzna za wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji zamówienia. Podobnie, wykonawcy nie mieli możliwości stwierdzić, czy stan zatrudnienia pracowników oraz personelu kierowniczego w ich przedsiębiorstwach zamawiający uzna za wystarczający tj. gwarantujący wykonanie zamówienia. Żądanie przedstawienia przez wykonawców w tym zakresie dokumentów pozwalało bowiem przypuszczać, iż z punktu widzenia zamawiającego przedstawione dane mogą mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednoczesny brak wskazania przez zamawiającego wymaganych wartości stanu zatrudnienia oraz liczby, a także parametrów narzędzi i urządzeń, powodować mógł obawę potencjalnych wykonawców, iż właściwości wykonawców w tym zakresie oceniane będą przez zamawiającego w sposób arbitralny. W konsekwencji w ocenie organu nie można zaprzeczyć, iż w obawie o wykluczenie z postępowania potencjalni oferenci, którzy mogli złożyć ofertę korzystniejszą od oferty ostatecznie wybranej, mogli odstąpić od zamiaru udziału w postępowaniu. Gdyby nie żądanie przez zamawiającego dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w rozpatrywanej sprawie o zamówienia publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłyby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane, wówczas zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Na poparcie swego stanowiska Instytucja Zarządzającej RPO WŁ powołała treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 565/14.

W odniesieniu do stawianego przez stronę skarżącą zarzutu naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ich wykładnie prowadzącą do uznania, iż wymaganie przez zamawiającego złożenia przez wykonawców oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki okiennej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, iż w postępowaniach pn.: "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z.", "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." oraz "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, zapoznania się z projektem budowlanym oraz dokonania pomiaru stolarki będącej przedmiotem zamówienia.

Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stanęła na stanowisku, iż żądanie załączenia do oferty oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej (zapoznanie się z miejscem wykonania zamówienia, dokonanie pomiarów stolarki okiennej będącej przedmiotem zamówienia) narusza art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać od Wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, bowiem oświadczenie takie nie jest oświadczeniem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe oświadczenie nie zostało wymienione w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ponadto, żądanie od wykonawców w/w oświadczenia może zostać zakwalifikowane jako działanie naruszające zasady dotyczące zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż realizacja tego obowiązku może doprowadzić do sytuacji, w której każdy z Wykonawców pozyska informacje o różnym poziomie szczegółowości, co ostatecznie wpłynie na kształt składanych ofert. W takim przypadku zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest możliwe. Zamawiający ma bowiem obowiązek zapewnienia wszystkim wykonawcom na równych zasadach wszelkich informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania.

Jednocześnie Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że opisane naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zamawiający żądając wraz z ofertą złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem realizacji zamówienia, projektem budowlanym, dokonaniem pomiarów stolarki okiennej (wizja lokalna) zażądali oświadczenia, które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień. Co więcej, żądanie to naruszało zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców po pierwsze dlatego, że zamawiający przerzucając na wykonawców ciężar pozyskania informacji zbędnych do złożenia oferty nie dopełnił swojego ustawowego obowiązku zapewnienia wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, wszelkich informacji niezbędnych do przeprowadzenia danego postępowania. Co równie istotne, obowiązek złożenia ww. oświadczenia jest warunkiem, który preferuje wykonawców lokalnych, a tym samym dyskryminuje oferentów z dalszych rejonów kraju, czy też spoza jego granic. Oczywistym jest bowiem, iż dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia jest o wiele bardziej czasochłonne i kosztowne dla przedsiębiorstw, których miejsce prowadzenia działalności oddalone jest znacznie od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, niż dla wykonawców lokalnych. W konsekwencji za wysoce prawdopodobne organ uznał, iż potencjalni oferenci z powodu postawienia przez zamawiającego obowiązku wzięcia udziału w wizji lokalnej w ramach każdego z trzech postępowań, który to obowiązek naruszał zasady równego traktowania wykonawców i generował po stronie wykonawcy dodatkowe koszty, nie wzięli udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. W ocenie organu nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający nie zażądał złożenia oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a które potwierdzały wzięcie udziału w wizji lokalnej (stanowionej dla wykonawców jako warunek obligatoryjny), w rozpatrywanej sprawie o zamówienia publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a złożone oferty mogłaby być korzystniejsze od tych, które zostały wybrane, przez co zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być realizowane za niższą kwotę.

W odniesieniu do zarzutu pełnomocnika beneficjenta w zakresie naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu poprzez wymaganie wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego w sposób pozwalający uznać, że w postępowaniach doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Zarząd Województwa Łódzkiego wskazał, że w postępowaniach pn.: "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z.", "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." oraz w postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie dociepleń ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o." zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za wskazany rok obrotowy.

Przedmiotowe naruszenie w ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ spełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 50/11, zgodnie z którą wymaganie od wykonawców wykazania zysku w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wymagając wykazania przez oferentów, że mają dodatni wynik finansowy za ostatni rok obrotowy uniemożliwił złożenie ofert przez podmioty rozpoczynające działalność, przedsiębiorstwa w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne inwestycje mogące przynieść zyski w przyszłości, a które są w stanie wykonać zamówienie z należytą starannością. Powyższe naruszenia mogły więc znacząco ograniczyć krąg potencjalnych oferentów. Naruszenia te mogły spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze mogły nie zostać złożone z uwagi na możliwość rezygnacji potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na niespełnienie postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie można zdaniem organu wykluczyć, iż potencjalni oferenci z powodu postawienia przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który naruszał zasady uczciwej konkurencji, nie wzięli udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wykluczona została możliwość złożenia przez nich ofert, które mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Istnieje bowiem możliwość, że do ubiegania się o udzielenie ww. zamówień planowali przystąpić wykonawcy, którzy nie byli w stanie wykazać się dodatnim wynikiem finansowym za ostatni rok obrotowy, gdyż w ostatnim czasie poczynili znaczne inwestycje np. związane z chęcią rozwoju przedsiębiorstwa, a mimo to byli w stanie skutecznie i należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Potencjalną szkodą w tym przypadku jest różnica pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana, a wartością oferty korzystniejszej, która mogłaby zostać złożona, gdyby zamawiający nie postawił sprzecznego z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców warunku.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Zarząd Województwa Łódzkiego stwierdził, że w postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o." zamawiający zażądał od wykonawców złożenia wraz z ofertą "dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje". Przedmiotowe żądanie w świetle obowiązującego w czasie prowadzenia w/w postępowania stanu prawnego stanowiło w ocenie organu naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem od wykonawców na etapie składania ofert zażądano dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie zostały wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed podpisaniem umowy z wykonawcą, dokumentem wystarczającym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jest oświadczenie, że osoby te posiadają wszelkie wymagane ustawowo uprawnienia (zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 7 ww. rozporządzenia). Na poparcie swego stanowiska organ powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 253/15 oraz opinię prawną Urzędu Zamówień Publicznych zawartą w Nr 3 Informatora Zamówień Publicznych z marca 2010 r., zgodnie z którą obecnie jedynym środkiem służącym do wykazania posiadania uprawnień przez osoby mające wykonywać zamówienia jest oświadczenie wykonawcy.

W ocenie Instytucji Zarządzającej RPO WŁ przedmiotowe naruszenie jakiego dopuścił się Powiat Zduńskowolski w analizowanym przypadku mogło spowodować negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, zgodnie z definicją nieprawidłowości, przyjętą w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent, żądając od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania, nie miał możliwości zebrania i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w sposób w pełni zgodny z obowiązującym prawem. Stawiając wymóg złożenia dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje, zamawiający utrudnił złożenie ofert przez wykonawców, gdyż pozyskanie przez nich kopii uprawnień od osób, które miałyby uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wymagało odpowiedniego nakładu czasu i pracy. Gdyby zamawiający zażądał jedynie oświadczenia, iż osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane prawem uprawnienia, mógł zebrać więcej ofert, które z kolei mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty wybranej. Pomiędzy zaświadczeniem odpowiedniego organu, a oświadczeniem wykonawcy istnieje zasadnicza różnica jakościowa. Oświadczenie może sporządzić sam wykonawca, zaś zaświadczenie wymaga podjęcia działań, celem jego uzyskania we właściwej organizacji samorządu zawodowego. W sytuacji gdyby oferent nie dysponował odpowiednimi dokumentami osób, które mają uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, musiałby zgromadzić te dokumenty, co wymaga odpowiedniego nakładu pracy i czasu, który jest niezwykle istotny w przypadku z góry określonego przez zamawiającego, nieprzekraczalnego terminu na składanie ofert.

Instytucja Zarządzającej RPO WŁ za niezrozumiały uznała postawiony przez beneficjenta zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż żądanie złożenia przez wykonawców dokumentów przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, bowiem w postępowaniu pn.: "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o." nie stwierdzono przedmiotowego naruszenia ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta innych dokumentów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykonawców zagranicznych niż krajowych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, Zarząd Województwa uznał argumentację pełnomocnika beneficjenta za bezzasadną.

W postępowaniu pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkoła regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie odmiennych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych, co wpłynęło na niejednakowy sposób traktowania tych wykonawców. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na stawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zażądał dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy od podmiotów krajowych nie zażądał żadnych dokumentów w tym zakresie. Organ powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 74/13, zgodnie z którą żądanie różnych dokumentów od wykonawców, w tym w zależności od miejsca ich siedziby lub, zamieszkania (w kraju lub za granicą), stanowi niewątpliwie nierówne traktowanie wykonawców, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie obliguje bowiem zamawiającego do traktowania jednakowo każdego z wykonawców, bez stosowania jakichkolwiek ulg, a w przedmiotowej sytuacji wykonawcy krajowi zostali potraktowani w sposób preferencyjny. Organ powołał także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 593/14.

W ocenie organu, skoro zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do żądania od podmiotów krajowych aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie mógł żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Zamawiający żądając od podmiotów zagranicznych dokumentów odmiennych, niż od podmiotów krajowych, w sposób nieuzasadniony zróżnicował ich sytuację. Wymóg przedstawienia dodatkowego dokumentu przez podmioty zagraniczne, aby mogły one ubiegać się o zamówienie stanowi nierówne traktowanie wykonawców, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

IZ RPO WŁ nie podzieliła stanowiska pełnomocnika beneficjenta, zgodnie z którym jeżeli postępowanie zostało ogłoszone w publikatorze krajowym (Biuletynie Zamówień Publicznych), tego rodzaju uchybienie nie przesądza o wystąpieniu podstawy do nałożenia korekty finansowej, bowiem ogłoszenie zamówienia publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nie jest (w przeciwieństwie do ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej) tłumaczone na żaden inny język niż język polski, a praktyką jest, że w postępowaniach poniżej "progów unijnych", tj. tych publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, oferty składane są wyłącznie przez wykonawców krajowych. Organ wskazał, iż zakaz dyskryminacji jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Zasada ta właściwa jest dla postępowań o wartości nieprzekraczających kwot, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, jak i postępowań nadprogowych. Na obowiązek jej dochowania nie wpływa domniemane mniejsze prawdopodobieństwo wzięcia udziału w postępowaniu przez podmiot zagraniczny z uwagi na docelowe miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, iż tylko ogłoszenia o zamówieniu publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej kierowane są w równym stopniu do podmiotów krajowych, jak i zagranicznych, natomiast udział podmiotów zagranicznych w postępowaniach publikowanych w BZP ograniczony jest przez sam system zamówień publicznych, w tym poprzez możliwość zapoznania się z treścią ogłoszenia wyłącznie w języku oryginału. W ocenie organu zarówno w przypadku ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak i Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, koniecznym dla prawidłowego przygotowania oferty jest zapoznanie się przez wykonawców z treścią SIWZ i załącznikami (kosztorysy, projekt budowlany/wykonawczy), które publikowane są w języku zamawiającego i dostępne są na jego stronie internetowej. W związku z powyższym, należy uznać za chybiony argument skarżącego wskazujący barierę językową jako czynnik zniechęcający wykonawców zagranicznych do udziału w postępowaniach publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Mając powyższe na uwadze, nie można a priori wykluczyć sytuacji, w której podmioty posiadające siedzibę poza granicami kraju zrezygnują z udziału w postępowaniu w wyniku zamieszczenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ zapisów dyskryminujących te podmioty.

W ocenie organu beneficjent naruszył ww. przepisy prawa, a w konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. W ocenie organu nie można wykluczyć sytuacji, że działanie zamawiającego ograniczające uczciwą konkurencję spowodowało, iż nie wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia mogli w nim wziąć udział, a tym samym złożyć oferty korzystniejsze cenowo. Działanie takie wyczerpuje znamiona nieprawidłowości, bowiem mogła zostać wyrządzona szkoda. Można bowiem przypuszczać, że pewna grupa wykonawców zagranicznych, z uwagi na dyskryminujący ich warunek udziału w postępowaniu, odstąpiła od udziału w nim. Gdyby zamawiający nie ograniczył konkurencyjności, mógłby uzyskać tańsze oferty, co z kolei mogło spowodować potencjalną oszczędność w ramach projektu, która mogłaby zostać ponownie wprowadzona do puli środków Regionalnego Programu Operacyjnego WŁ. Przypadek ten wyczerpuje zatem przesłanki pozwalające uznać go za nieprawidłowość.

Zarząd Województwa Łódzkiego nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i uznał za bezzasadną argumentację pełnomocnika beneficjenta w tym zakresie. Organ wskazał, iż zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Wielokrotne naruszenie przy realizacji projektu przepisów ustawy Pzp skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych. Wykazanie w toku czynności kontrolnych naruszenia ustawy Pzp stanowią przesłankę zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia lipca 2006 r., bowiem naruszenia te wywołały negatywne skutki finansowe dla budżetu UE. zgodnie z definicją prawidłowości przyjęta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ wskazał, iż w Taryfikatorze z 23 listopada 2012 r. za każde naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych przewidziano korektę finansową w określonej wysokości. W punkcie 8 części wstępnej załącznika do Taryfikatora stwierdzono, że wskaźniki korekty są zalecanymi stawkami maksymalnymi, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Z wymienionych zapisów wynika, że zasadą są wskaźniki określone w tabelach zaś można je obniżyć gdy przemawiają za tym szczególne okoliczności. Instytucja Zarządzająca podniosła, że nie stwierdziła okoliczności umożliwiających zastosowanie niższej stawki procentowej korekty. W ocenie organu w niniejszej sprawie nie występują żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. Strona skarżąca nie wykazała zresztą istnienia takich okoliczności. Wskazano, że samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych.

Dodatkowo wskazano, iż jak stanowi część opisowa "Taryfikatora" (wersja z dnia 23 listopada 2012 r.), poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W każdym z czterech kontrolowanych postępowań o udzielenie zamówienia miały miejsca co najmniej dwa przypadki niezastosowania zasad zamówień publicznych, a wykazane nieprawidłowości miały charakter istotny, utrudniający dostęp do zamówienia i niezapewniający równego traktowania wykonawców.

Organ uznał ponadto za niezasadny zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 Kpa.

Na powyższą decyzję z dnia 15 lipca 2015 r. nr 13/2O15/PR, utrzymującą w mocy decyzję z dnia 25 lutego 2015 r. nr 3/RP/2O15 pełnomocnik beneficjenta wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie w szczególności:

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z."

1. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) dokumentów od wykonawców przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. i ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej,

art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. i ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego za 2006 r.), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z."

1. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) dokumentów od wykonawców przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. i ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej,

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 7 ust. i ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał wykazania przez wykonawców dodatniego wyniku finansowego za 2007 r.), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. l ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o."

1. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) dokumentów od wykonawców potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowane kwalifikacje (obowiązujące rozporządzenie zezwala zamawiającym żądać jedynie oświadczeń) stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) dokumentów od wykonawców przy jednoczesnym braku uszczegółowienia blankietowej wersji warunków udziału w postępowaniu stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej.

W zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkolą a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkól ponadgimnazialnych Powiatu Zduńskowolskiego"

1.art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że żądanie przez beneficjenta (jako zamawiającego) innych dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od wykonawców zagranicznych niż krajowych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała wystąpieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez organy treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organy wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego oraz wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz podstawę do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że doszło do naruszenia tego przepisu w sposób pozwalający uznać (beneficjent wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz dokonania pomiarów stolarki), że w postępowaniu doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem nawet jeżeli określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to naruszenie to nie posiada statusu nieprawidłowości w rozumieniu art, 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdzie dopiero wystąpienie nieprawidłowości, o której mowa wyżej a nie naruszenie przepisów ustawy Pzp jako takich stanowi podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

W odniesieniu do wszystkich postępowań skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie (w przeprowadzanych w jego ramach postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego) doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, co wynika z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest - jedynie - wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków,

3. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez wadliwe stwierdzenie, iż brakuje podstawy do obniżenia wskaźników nałożonych korekt finansowych,

4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § i, art. 11, art. 75 § l i art. i 77 § i Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji organu, jak również poprzedzającej ją decyzji organu wydanej w dniu 25 lutego 2015 r. o nr 3/RP/2O15, zasądzenie na rzecz beneficjenta od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie. Organ zauważył, iż strona skarżąca nie podniosła żadnych nowych okoliczności, do których organ nie odniósłby się w decyzji zarówno l, jak i II instancji, a zarzuty przedstawione w skardze są powieleniem treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, który został rozpatrzony przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ, w konsekwencji czego wydana została decyzja ZWŁ nr 13/2015/PR z dnia 15 lipca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157 poz.1240 ze zm.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE. L. nr 210 z 2006r. poz.25).

Zgodnie z treścią art.207 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

W myśl art.184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie z treścią art.2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 czerwca 2006r. "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Zgodnie z treścią art.98 ust.1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art.98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z treścią § 12 ust.1 umowy o dofinansowanie z dnia 27 grudnia 2011r. beneficjent, o którym mowa w art.3 ust.1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych a także do poddania się kontroli w tym zakresie co dotyczy w szczególności obowiązku przekazywania lub udostępniania wszelkich informacji oraz wszelkiej dokumentacji na zgłoszone żądanie Instytucji zarządzającej w terminie określonym w tym żądaniu.

W myśl § 16a wymienionej umowy 1. naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania ( korekta finansowa); 2. w przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia; 3. wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym moa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl.; 4. taryfikator, o którym mowa w ust. 3 w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy stosuje się do zamówień ogłoszonych przed dniem podpisania umowy; 4a w przypadku zmiany taryfikatora zmieniony taryfikator stosuje się do nieprawidłowości stwierdzonych w czasie kontroli rozpoczętych po dacie opublikowania zmienionego taryfikatora; 5. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych stosuje się korektę o największej wartości procentowej.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust.1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art.2 pkt.7 i art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014r. w spr. II GSK 917/13).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa w dziesięciu przypadkach. Przypadki te dotyczą następujących postępowań:

1.) w postępowaniu "Częściowa wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego, a także wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje wykonawca, podczas gdy nie skonkretyzowano w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, a także wymaganych narzędzi i urządzeń, jakimi powinien wykazać się wykonawca

b.) żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonywania zamówienia i projektem budowlanym oraz o dokonaniu pomiarów stolarki będącej przedmiotem zamówienia;

c.) określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy w 2006r.

2.) w postępowaniu "Kontynuacja wymiany stolarki okiennej i drzwiowej w budynku [...] Liceum Ogólnokształcącego im. A. w Z." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego, a także wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi, jakimi dysponuje wykonawca, podczas gdy zamawiający nie skonkretyzował w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego a także wymaganych narzędzi i urządzeń, jakimi powinien wykazać się wykonawca

b.) żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonywania zamówienia i projektem budowlanym oraz o dokonaniu pomiarów stolarki będącej przedmiotem zamówienia;

c.) określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy w 2007r.

3.) w postępowaniu "Termomodernizacja budynków [...] Liceum Ogólnokształcącego w Z. w zakresie docieplenia ścian zewnętrznych, docieplenia dachów i stropodachów oraz regulacji instalacji c.o." zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od wykonawców załączenia do oferty dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. poprzez żądanie od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje

b.) określenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że mają dodatni wynik finansowy w 2011r.

4.) w postępowaniu "Opracowanie dokumentacji projektowej na zadanie pn. Nowoczesna szkoła a regionalny rynek pracy - poprawa infrastruktury edukacyjnej szkół ponadgimnazjalnych Powiatu Zduńskowolskiego" zarzucono stronie skarżącej naruszenie prawa w następujących przypadkach:

a.) żądanie od podmiotów spoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokumentów, których nie żądano od wykonawców krajowych

b.) żądanie od wykonawców złożenia oświadczenia potwierdzającego dokonanie wizji lokalnej miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.

Ad 1a.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zażądała od wykonawców załączenia do oferty informacji dotyczącej przeciętnej liczby pracowników oraz liczebności personelu kierowniczego w okresie ostatnich 3 lat (gdy okres działalności był krótszy to w tym okresie) oraz wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i narzędzi jakimi dysponuje wykonawca.

Jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ nie skonkretyzowano warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej liczby zatrudnionych pracowników, liczebności personelu kierowniczego oraz wymaganych urządzeń i narzędzi jakimi powinien wykazać się wykonawca.

Zgodnie z treścią art.25 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015r. poz. 2164), dalej p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl zaś § 1 ust.2 pkt.3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 87 poz.605 ze zm.) w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących dokumentów:

3) wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca;

4) informacji na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego, w okresie ostatnich trzech lat, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi;

Z przepisu art.25 ust.1 p.z.p. wynika, że zamawiający może żądać od wykonawcy wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z kolei treść przepisu § 1 ust.2 pkt.3 i 4 rozporządzenia z 19 maja 2006r. wskazuje, że dokumenty takie jak informacja dotycząca przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu kierowniczego czy też wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Innymi słowy zamawiający winien najpierw określić warunki jakie winien posiadać wykonawca w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz w zakresie dysponowania potencjałem technicznym i osobowym a dopiero wówczas żądać na ich potwierdzenie dokumentów, o których mowa w § 1 ust.2 pkt.3 i 4 rozporządzenia z 19 maja 2006r.

W niniejszej sprawie strona skarżąca ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nie określiła jakie są wymagania w zakresie liczby pracowników, liczby personelu kierowniczego oraz w zakresie urządzeń i narzędzi, którymi winien dysponować wykonawca. Oznacza to, że zamawiający nie dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osobowego. Skoro nie dokonano takiego opisu to strona skarżąca nie mogła żądać od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tego warunku.

W przepisie art.22 ust.1 p.z.p. określono warunki jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia. Określenie to jest bardzo ogólnikowe i winno być ono skonkretyzowane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Konkretyzacja ta następuje poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Opis taki stanowi kryterium oceny jakim zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Brak natomiast opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków może prowadzić do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców i stwarza możliwości podejmowania arbitralnych decyzji.

W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca nie skonkretyzowała warunków jakie winni spełniać wykonawcy chcący się ubiegać o wykonanie zamówienia gdyż nie określono wymaganej liczby pracowników oraz liczebności kadry kierowniczej a także nie wskazano narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia. W sytuacji gdy nie dokonano takiej konkretyzacji to żądane dokumenty (informacja o przeciętnej liczbie pracowników i liczbie kadry kierowniczej, wykaz narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca) nie były dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania. Żądanie od potencjalnych wykonawców złożenia takich dokumentów stanowiło naruszenie art.25 ust.1 p.z.p.

W ocenie sądu naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Potencjalni wykonawcy po przeczytaniu ogłoszenia o zamówieniu nie byli w stanie ocenić czy spełniają wymagania udziału w postępowaniu oraz nie wiedzieli w jaki sposób będzie dokonywana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie wiedzieli bowiem czy posiadają wystarczającą liczbę pracowników oraz liczbę personelu kierowniczego a także czy posiadane przez nich narzędzia i urządzenia będą wystarczające. Mogli zatem mieć obawę czy spełniają warunki udziału w postępowaniu gdyż warunki te nie zostały określone przez zamawiającego a strona skarżąca wymagała jedynie złożenia dokumentów o posiadanym potencjale technicznym i osobowym. Potencjalni oferenci mieli uzasadnione podstawy do obawy że ich oferta będzie arbitralnie oceniona a więc w sposób dowolny bez określonych kryteriów tej oceny. Nie byli oni bowiem w stanie stwierdzić czy spełniają warunki udziału w postępowaniu czyli czy spełniają oczekiwania zamawiającego. W związku z czym część wykonawców mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty od oferty faktycznie wybranej. Nie ulega wątpliwości, iż gdyby strona skarżąca określiła wymagania udziału w postępowaniu to o wykonanie zamówienia mogło się ubiegać więcej wykonawców, którzy mogli złożyć korzystniejsze oferty. W istocie doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że naruszenie przez stronę art.25 ust.1 p.z.p. mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Za naruszenie wymienionych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela 4 poz.20 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, że ewentualne uchybienie art.25 ust.1 p.z.p. miało jedynie charakter formalny i nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W ocenie strony skarżącej uchybienie to nie miało nawet potencjalnego wpływu na wynik postępowania gdyż postępowanie było nader konkurencyjne. Wpłynęły 4 oferty co przekracza średnią liczbę ofert w funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2007r. – 2,29 oferty.

Wbrew temu zarzutowi naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. nie było jedynie uchybieniem formalnym. Żądanie od potencjalnych wykonawców złożenia dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania w sytuacji braku określenia warunku udziału w postępowaniu stanowiło ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Ograniczenie takie polegało na tym, że część potencjalnych wykonawców mogła odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia a mogli oni przedstawić korzystniejsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Doszło więc do nieprawidłowości o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Odnośnie zaś kwestii, iż wpłynęły aż 4 oferty to należy podnieść, że gdyby nie doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. ofert mogło być jeszcze więcej i mogły być one korzystniejsze od tych jakie złożono. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do powstania szkody gdyż wartość wybranej oferty wyniosła 188088,58 zł i była ona niższa o ponad 118000 zł od wartości szacunkowej zamówienia (306533,02 zł). W związku czym, w ocenie strony, nie było możliwości uzyskania korzystniejszej oferty zaś stanowisko organu w tej kwestii ma charakter abstrakcyjny.

Nie negując faktu, iż wybrano ofertę najtańszą, która była znacznie niższa od wartości szacunkowej zamówienia należy podnieść, że gdyby nie doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. to nie można wykluczyć sytuacji, że zgłosiliby się oferenci, którzy mogliby przedstawić jeszcze tańszą ofertę niż tą którą wybrano. Stanowisko organu, wbrew temu zarzutowi skargi, nie jest abstrakcyjne lecz opiera się na realnym fakcie ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Skoro doszło do takiego ograniczenia to istniała możliwość złożenia jeszcze tańszej oferty przez potencjalnych oferentów. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 1b.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca zażądała od wykonawców złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z miejscem wykonania zamówienia i projektem budowlanym oraz o dokonaniu pomiaru stolarki będącej przedmiotem zamówienia.

Oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej nie jest wymienione w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006r. i nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Wymóg złożenia takiego oświadczenia przez potencjalnych wykonawców stanowi naruszenie art.25 ust.1 p.z.p.

Stanowi to również naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (art.7 ust.1 p.z.p.). Przepis art.29 ust.1 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Informacje te powinny być zamieszczone w SIWZ. Zamawiający jest zatem zobowiązany zapewnić wszystkim wykonawców na równych zasadach wszelkie informacje niezbędne do przeprowadzenia postepowania. Żądanie natomiast od wykonawców dokonania wizji lokalnej stanowi "przerzucenie" na nich pozyskiwania informacji niezbędnych do sporządzenia oferty w czasie wizji lokalnej. Wykonawcy winni opracować swoje oferty w oparciu o opis przedmiotu zamówienia przygotowanego przez zamawiającego i jednakowego dla wszystkich. Niedopuszczalne jest natomiast żądanie od nich aby takie informacje pozyskiwali podczas oględzin przedmiotu zamówienia. Dodać również należy, że każdy wykonawca w czasie wizji lokalnej może pozyskać informacje o różnym poziomie szczegółowości co może mieć wpływ na treść składanej oferty. W takim przypadku nie jest możliwe zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W zaskarżonej decyzji trafnie podniesiono, że w pewnych sytuacjach pożądane jest aby zamawiający umożliwił potencjalnym wykonawcom dokonanie oględzin w terenie jednak niedopuszczalne jest wymaganie od nich dokonania takich oględzin i złożenie oświadczenia w tej kwestii. Warunek taki preferuje bowiem wykonawców lokalnych a dyskryminuje oferentów z dalszych rejonów kraju oraz z innych państw Unii Europejskiej.

Pogląd, iż wymóg odbycia wizji lokalnej nie zapewnia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji a ponadto narusza zasadę wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia wyraził WSA w Krakowie w wyroku z 7 maja 2015r. w spr. I SA/Kr 360/15 oraz WSA w Gliwicach w wyrokach z 19 listopada 2012r. w spr. III SA/Gl 703/12 i z 4 marca 2015r. w spr. III SA/Gl 107/15.

W niniejszej sprawie strona skarżąca żądając od potencjalnych wykonawców złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej naruszyła art.25 ust.1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p.

Naruszenie wymienionych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Żądanie złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej preferowało wykonawców lokalnych. Jest rzeczą zrozumiałą, że dokonanie oględzin jest czasochłonne i kosztowne dla firm prowadzących działalność poza miejscem wykonania zamówienia w tym także dla firm z innych państw członkowskich UE. Potencjalni wykonawcy wykonujący działalność w dalszej odległości od Zduńskiej Woli bądź w innym państwie członkowskim UE widząc, że wymogiem udziału w postępowaniu jest złożenie oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej mogli odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia. Firmy te mogły natomiast przedstawić oferty korzystniejsze od oferty wybranej. Istniała zatem możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.25 ust.12 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 %9Tabela 4 poz.20 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Odnośnie poglądu wyrażonego w wyroku WSA we Wrocławiu z 8 maja 2013r. w spr. III SA/Wr 128/13 na który powołano się w skardze, to dotyczył on specyficznego stanu faktycznego występującego w sprawie. W wymienionym wyroku chodziło o inwestycję w terenie wysokogórskim i skalistym (budowa kanalizacji sanitarnej Stronie Śląskie – Bielice). Na tle takiego stanu faktycznego sąd uznał, że dopuszczalne było żądanie od wykonawców przeprowadzania wizji lokalnej. Natomiast w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia była wymiana stolarki okiennej i drzwiowej a więc nie były to prace o szczególnym, specjalnym charakterze które uzasadniałyby wprowadzenie wymogu dokonania wizji lokalnej przez potencjalnych wykonawców. Pogląd wyrażony w wyroku w sprawie III SA/Wr 128/13 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż organ administracji nie udowodnił, że żądanie przeprowadzenia wizji lokalnej nie było uprawnione oraz że mogła powstać szkoda w budżecie unijnym. Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca wykazała dlaczego określenie wymogu złożenia oświadczenia o dokonaniu wizji lokalnej było niedopuszczalne. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegało naruszenie art.25 ust.1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. oraz dlaczego istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Rozważania organu są logiczne i przekonujące. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad 1c.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca określiła warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że mają dodatni wynik finansowy za 2006r.

Takie określenie warunku udziału w postępowaniu jest naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców określonej w art.7 ust.1 p.z.p.

Faktem jest, że zamawiający może tak określić warunki udziału w postępowaniu aby gwarantowały one należyte wykona nie zamówienia. Chodzi tu o sprawdzenie czy wykonawca dysponuje zdolnością finansową do wykonania zamówienia. Sprawdzenie potencjału ekonomicznego wykonawcy nie jest jednak dopuszczalne przez określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci osiągnięcia dodatniego wyniku finansowego w konkretnym roku. Zysk czyli dodatni wynik finansowy nie jest miarodajnym wskaźnikiem oceny rzeczywistej kondycji finansowej potencjalnego wykonawcy. Wyklucza bowiem z postępowania podmioty nowopowstałe, które jeszcze nie osiągnęły zysku oraz podmioty będące w fazie rozwoju a więc takie, które poczyniły nakłady inwestycyjne, które jeszcze się nie zwróciły a przyniosą zyski dopiero w przyszłości. Osiągnięcie dodatniego wyniku finansowego nie jest zatem właściwym wskaźnikiem dla oceny faktycznej sytuacji finansowej potencjalnego wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci osiągnięcia zysku w danym roku kalendarzowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Pogląd, że wymaganie od potencjalnych wykonawców wykazania się dodatnim wynikiem finansowym stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art.7 ust.1 p.z.p., wyraził WSA w Krakowie w wyroku w spr. III SA/Kr 1993/14 z dnia 24 lutego 2015r. Sąd w obecnym składzie podzielił pogląd wyrażony w wymienionym orzeczeniu.

Naruszenie przez stronę skarżącą art.7 ust.1 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Z udziału w postępowaniu zostały bowiem wykluczone podmioty, które nie osiągnęły zysku w 2006r. gdyż były podmiotami, które rozpoczęły działalność. Wykluczono także podmioty będące w fazie rozwoju, które poczyniły znaczne nakłady finansowe i które jeszcze się nie zwróciły a przyniosą zyski w przyszłości. Nie można wykluczyć sytuacji, że podmioty te mogły złożyć tańsze oferty. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za naruszenie art.7 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela nr 4 poz.12 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż nie doszło do ograniczenia konkurencji gdyż podmioty nowopowstałe i tak byłyby wykluczone z udziału w postępowaniu bo na pewno nie spełniałyby wymagań dotyczących doświadczenia i nie poradziłyby sobie z realizacją zamówienia.

Powyższa teza jest zupełnie teoretyczna. W ocenie sądu nie można z góry zakładać, że podmioty nowopowstałe najpewniej nie spełniałyby wymagań w zakresie doświadczenia. Istotne jest to, że podmioty takie w ogóle wykluczono z ubiegania się o wykonanie zamówienia. W sytuacji gdyby faktycznie mogły one wziąć udział w postępowaniu to nie można wykluczyć sytuacji, że mogłyby przedstawić najkorzystniejszą ofertę, która zostałaby wybrana przez zmawiającego. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do ograniczenia konkurencji gdyż podmioty nie posiadające dodatniego wyniku finansowego miały możliwość wzięcia udziału w postępowaniu. W ocenie strony mogły bowiem powołać się na potencjał podmiotu trzeciego albo podmiot ten mógł udostępnić swój potencjał wykonawcy.

Przede wszystkim należy podnieść, że warunkiem ubiegania się o zamówienie było osiągnięcie dodatniego wyniku finansowego w 2006r. Ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ nie ma mowy, że podmiot, który nie posiadał zysku w 2006r. może się powołać na potencjał podmiotu trzeciego ani też, że podmiot taki może udostępnić swój potencjał wykonawcy. W skardze zresztą nie wyjaśniono jak należy rozumieć sformułowanie "udostępnienie swojego potencjału przez podmiot trzeci". Zarzut skargi w tym zakresie jest zupełnie nierealny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci osiągnięcia zysku w 2006r. nie miał wpływu na postępowanie. W skardze nie uzasadniono tego zarzutu. Wbrew temu zarzutowi w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegało naruszenie art.7 ust.1 p.z.p. oraz dlaczego ograniczenie kręgu potencjonalnych wykonawców mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym. Kwestia ta została również omówiona we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu o którym mowa w punkcie 1.) doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w trzech przypadkach opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca określiła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) określono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione trzy naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Ad 2a.), 2b.) i 2c.)

Naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, o których mowa w punktach 2a.), 2b.) i 2c.) są identyczne jak w przypadkach opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszeń opisanych w punktach 1a.), 1b.) i 1c.) oraz odniesienie się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadków naruszeń określonych w punktach 2a.), 2b.) i 2c.). Kwestie te zostały zatem omówione we wcześniejszych rozważaniach.

W postępowaniu, o którym mowa w punkcie 2 doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w trzech przypadkach opisanych w punktach 2a.), 2b.) i 2c.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca określiła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie z regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 2a.), 2b.) i 2c.) określono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione trzy naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Ad 3a.)

W tym przypadku chodzi o to, że w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ strona skarżąca zażądała od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, iż kadra techniczna posiada stosowne uprawnienia.

Rodzaje dokumentów jakie zmawiający może żądać od wykonawców określone zostały w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz.1817). Zgodnie z treścią § 1 ust.1 pkt.7 wymienionego rozporządzenia w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów: oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

Wymieniony przepis nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że konkretne osoby posiadają wymagane uprawnienia. Wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w postaci dysponowania osobami posiadającymi określone uprawnienia jest oświadczenie wykonawcy, że osoby te posiadają wymagane uprawnienia. W sytuacji gdy żaden przepis prawa nie wymaga złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez konkretne osoby określonych uprawnień to nie można żądać od wykonawców złożenia takiego dokumentu. W takim przypadku w świetle obowiązujących przepisów wystarczające jest złożenie oświadczenia przez wykonawcę.

Różnica pomiędzy zaświadczeniem odpowiedniego organu a oświadczeniem wykonawcy jest zasadnicza. Oświadczenie może bowiem złożyć sam wykonawca zaś zaświadczenie wymaga podjęcia szeregu działań aby je uzyskać od odpowiedniego organu ( najczęściej od odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego).

W niniejszej sprawie strona skarżąca zażądała od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, iż kadra techniczna posiada stosowne kwalifikacje mimo, że nie mogła wymagać przedłożenia takich dokumentów. Zażądała zatem od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Stanowi to naruszenie art.25 ust.1 p.z.p.

Naruszenie wymienionego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie unijnym gdyż ograniczało krąg potencjalnych wykonawców. Doszło bowiem do utrudnienia w składaniu ofert przez wykonawców, którzy mogli nie dysponować dokumentami żądanymi przez zamawiającego. Uzyskanie takich dokumentów wymagałoby wówczas nakładu czasu i pracy i potencjalni wykonawcy mogli nie zdążyć ich uzyskać przed upływem terminu składnia ofert. W związku z czym mogli zrezygnować z ubiegania się o zamówienie a nie można wykluczyć, że złożyliby oferty korzystniejsze od oferty wybranej. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji gdyby strona skarżąca nie żądała złożenia spornych dokumentów tylko zażądała złożenia oświadczenia to mogłoby wpłynąć więcej ofert i mogłyby być one tańsze. Doszło zatem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców a tym samym istniała realna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Za naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela 4 poz.20 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nawet jeśli doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. to nie ma podstaw do uznania, że jest to nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wbrew temu zarzutowi naruszenie art.25 ust.1 p.z.p. było nieprawidłowością, o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. Jak już o tym była mowa we wcześniejszych rozważaniach miało miejsce ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Część wykonawców mogła bowiem nie dysponować dokumentami żądanymi przez zmawiającego a ich uzyskanie wymagało czasu i nakładu pracy. Z uwagi na nieprzekraczalny termin do składania ofert część wykonawców mogła odstąpić od ubiegania się o wykonanie zamówienia a mogli oni złożyć korzystniejsze oferty. Istniała więc możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi, iż nie doszło do powstania szkody gdyż wpłynęło aż 6 ofert i wybrano ofertę o prawie 600000 zł tańszą od wartości zamówienia.

W ocenie sądu gdyby nie doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. ofert mogłoby być więcej i mogły być one korzystniejsze od tych które złożono. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Naruszenie prawa – Prawo zamówień publicznych, o którym mowa w punkcie 3b.) jest identyczne jak w przypadku opisanym w punkcie 1c.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszenia opisanego w punkcie 1c.) oraz odniesienie się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do naruszenia określonego w punkcie 3b.) Kwestie te zostały zatem omówione we wcześniejszych rozważaniach.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu, o którym molwa w punkcie 3.) doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w dwóch przypadkach opisanych w punktach 3a.) i 3c.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca określiła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 3a.) i 3b.) nałożono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione dwa naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Ad 4a.)

W tym przypadku chodzi o to, że strona skarżąca na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zażądała odmiennych dokumentów od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych.

W ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zamawiający zażądał od podmiotów zagranicznych dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składnia ofert. Natomiast od podmiotu krajowego nie zażądał dokumentu w tym zakresie.

Należy zaznaczyć, że dokument żądany od podmiotu zagranicznego, o którym mowa w § 4 ust.1 pkt.1c.) rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego Rejestru Karnego tzn. czy sąd orzekł od krajowego podmiotu zakaz ubiegania się o zamówienie. W sytuacji gdy strona skarżąca nie żądała od podmiotu krajowego informacji z Krajowego Rejestru Karnego to nie mogła żądać odpowiednika takiego dokumentu od podmiotu zagranicznego. Dopiero w przypadku gdyby zamawiający zażądał od podmiotu mającego siedzibę w Polsce informacji z KRK byłby uprawniony do żądania od podmiotu zagranicznego dokumentu o którym mowa w § 4 ust.1 pkt. 1c.) rozporządzenia z 30 grudnia 2009r. W istocie strona skarżąca żądała różnych dokumentów od wykonawców w zależności od miejsca ich siedziby. Różnicowanie wymogów formalnych udziału w postępowaniu w zależności od tego czy potencjalny wykonawca jest podmiotem krajowym czy zagranicznym stanowi naruszenie zasady równego traktowania podmiotów i zasady konkurencyjności. Jest to także przejaw dyskryminowania podmiotów zagranicznych. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że doszło do naruszenia przepisów art.7 ust.1 w związku z art.25 ust.1 p.z.p.

Naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE gdyż doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek dyskryminujących wobec podmiotów zagranicznych warunków udziału w postępowaniu część tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia. Dyskryminujące dla podmiotów zagranicznych warunki mogły zniechęcić część tych podmiotów i mogły one nie przystąpić do postępowania a mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby strona skarżąca nie ograniczyła zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców to mogłoby być więcej ofert i mogły być one tańsze. Istniała zatem realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

Za naruszenie art.25 ust.,1 w związku z art.7 ust.1 p.z.p. Instytucja Zarządzająca słusznie określiła korektę finansową w wysokości 5 % (Tabela 4 poz.20 Taryfikatora z 23 listopada 2012r.).

Niezasadny jest zarzut skargi, iż żądanie odmiennych dokumentów od podmiotów krajowych i zagranicznych jest nieprawidłowością tylko wówczas gdy ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w publikatorze unijnym. W ocenie strony skarżącej ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych są publikowane jedynie w języku polskim i dotyczą postępowań poniżej "progów unijnych". W związku z czym oferty składają jedynie krajowi wykonawcy.

Należy zaznaczyć, że zakaz dyskryminacji jest podstawową zasadą prawa zamówień publicznych i obowiązuje on we wszystkich postępowaniach a więc takich, których wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.1 p.z.p. jak i postepowań "nadprogowych". Dotyczy zatem zarówno postępowań w których ogłoszenie opublikowano w B.Z.P. jak i w Dzienniku Urzędowym UE. Z żadnego przepisu prawa nie wynika, że zakaz dyskryminacji obowiązuje jedynie w postępowaniach ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym UE. Nie można się zatem zgodzić z zarzutem skargi, że zakaz dyskryminacji nie obowiązuje gdy ogłoszenie o zamówieniu opublikowano tylko w B.Z.P. Odnośnie kwestii bariery językowej to, jak trafnie podniesiono w odpowiedzi na skargę, zarówno w przypadku ogłoszeń publikowanych w B.Z.P. jak i w Dz.Urz. UE dla prawidłowego przygotowania oferty wykonawca musi się zapoznać z SIWZ, która jest publikowana jedynie w języku polskim. Wykonawca zagraniczny i tak musi zatem przetłumaczyć SIWZ na język miejsca swojej siedziby. To że w B.Z.P. są publikowane ogłoszenia tylko w języku polskim nie jest więc barierą automatycznie zniechęcająca podmiot zagraniczny do ubiegania się o wykonanie zamówienia.

Nie można również uznać za zasadny zarzut, że ogłoszeniami w B.Z.P. są zainteresowani wyłącznie podmioty krajowe a nie zagraniczne. Polska jest członkiem Unii Europejskiej i każdy podmiot mający siedzibę w państwie członkowskim UE ma prawo ubiegać się o wykonanie zamówienia, które zostało opublikowane na terenie innego państwa Unii. Każdy podmiot zagraniczny może być zatem zainteresowany udziałem w postępowaniu, które zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych na terenie naszego kraju. Okoliczność, że ogłoszenie o postępowaniu opublikowano jedynie w B.Z.P. nie może uchylać obowiązku przestrzegania zakazu dyskryminacji wykonawców i nie można z góry zakładać, że i tak żaden podmiot zagraniczny nie byłby zainteresowany ubieganiem się o wykonanie zamówienia. Zarzuty skargi w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie doszło do powstania szkody gdyż wybrano ofertę o wartości 107238 zł podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 246000 zł. W ocenie sądu nie można wykluczyć sytuacji, iż gdyby nie doszło do naruszenia art.25 ust.1 p.z.p. w związku z art.7 ust.1 p.z.p. to mogliby się zgłosić oferenci, którzy mogliby przedstawić jeszcze tańszą ofertę od tej, którą wybrano. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Ad 4b.)

Naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, o którym mowa w punkcie 4b.) jest identyczne jak w przypadku opisanym w punkcie 1b.). W związku z czym rozważania dotyczące naruszenia opisanego w punkcie 1b.) oraz odniesienie się do zarzutów skargi w tym zakresie mają zastosowanie do przypadku określonego w punkcie 4b.) Kwestie te zostały omówione we wcześniejszych rozważaniach.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że w postępowaniu o którym mowa w punkcie 4.) doszło do naruszeń przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych w dwóch przypadkach opisanych w punktach 4a.) i 4b.) i za każde z tych naruszeń Instytucja Zarządzająca określiła korektę finansową w wysokości 5 %. Zgodnie z regułą określoną w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Ponieważ za każde naruszenie opisane w punktach 4a.) i 4b.) nałożono korektę 5 % Instytucja Zarządzająca trafnie zastosowała za wymienione dwa naruszenia jedną korektę o wartości 5 %.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organ administracji nałożył korekty finansowe za samo naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych bez wykazania, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

W zaskarżonej decyzji dokładnie wyjaśniono każdy z dziesięciu przypadków naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wyjaśniono jakie przepisy zostały naruszone oraz na czym polegał każdy przypadek naruszenia. Szczegółowo również wyjaśniono dlaczego każdy z tych przypadków jest nieprawidłowością o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006. W szczególności dokładnie opisano dlaczego każdy przypadek naruszenia ustawy mógł spowodować szkodę w budżecie unijnym. Rozważania organu w tym zakresie są logiczne i przekonujące. Niezgodny z prawdą jest zarzut skargi, że organ nakładał korekty finansowe za sam fakt naruszenia przepisów ustawy z 29 stycznia 2004r. bez analizy czy jest to nieprawidłowość, o której mowa w rozporządzeniu nr 1083/2006. Zarzut ten pozostaje w sprzeczności z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Postawienie takiego zarzutu wskazuje na niezbyt uważne przeczytanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W ocenie sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi, że nie zostało udowodnione ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody. W ocenie strony skarżącej organ nie odniósł się do okoliczności faktycznych występujących w każdym z dziesięciu naruszeń ustawy p.z.p. i nie wykazał ryzyka powstania szkody. W przekonaniu strony stanowisko organu co do możliwości powstania szkody jest stanowiskiem abstrakcyjnym.

Przede wszystkim należy podkreślić, że "szkoda potencjalna" to szkoda, która może nastąpić w przyszłości. Innymi słowy jest to szkoda przypuszczalna, możliwa do zaistnienia. Z istoty swej jest to szkoda niezmierzalna (niewymierna). Nie można zatem określić jej wielkości i rozmiarów. Błędny jest zarzut skargi, że organ nie wykazał ryzyka powstania potencjalnej szkody. Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła dlaczego każdy przypadek naruszenia prawa przez stronę skarżącą mógł spowodować szkodę w budżecie UE o czym była mowa we wcześniejszej części rozważań. Sąd o obecnym składzie podzielił pogląd organu w tej kwestii. Nie ulega wątpliwości, że istniało realne (rzeczywiste) ryzyko powstania szkody lecz trudno precyzyjnie określić stopień prawdopodobieństwa jej powstania. Nie sposób bowiem obecnie dokładnie ustalić jakie oferty złożyliby wykonawcy, którzy wskutek naruszeń prawa przez stronę skarżącą, nie ubiegali się o wykonanie zamówienia. Nie można zatem obecnie precyzyjnie określić w procentach wielkości ryzyka powstania szkody. Z całą pewnością można jednak przyjąć, że ryzyko to było realne, rzeczywiste i prawdziwe co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. W związku z czym uzasadniona jest teza organu, że naruszenie przez stronę ustawy – Prawo zamówień publicznych mogło realnie spowodować szkodę co stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art.2 pkt.7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie można zgodzić się z zarzutem skargi, ze stanowisko organu co do możliwości powstania szkody jest abstrakcyjne. Wbrew temu zarzutowi stanowisko organu nie jest abstrakcyjne lecz oparte na konkretnych okolicznościach faktycznych każdego przypadku naruszenia prawa. Odnośnie każdego z dziesięciu przypadków naruszenia ustawy p.z.p. organ w sposób logiczny i przekonujący wyjaśnił dlaczego mogło dojść do powstania szkody. Pogląd organu w tym zakresie nie był zatem oderwany od rzeczywistości i konkretów (abstrakcyjny) lecz opierał się na konkretnych faktach dotyczących każdego przypadku. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Niezasadny jest zarzut skargi bezpodstawnego wymierzenia korekt finansowych w maksymalnej wysokości przewidzianej za każde naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Należy zaznaczyć, że w Taryfikatorze z 23 listopada 2012r. za każde naruszenie ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidziano korektę finansową w określonej wysokości. W punkcie 8 części wstępnej załącznika do Taryfikatora stwierdzono, że wskaźniki korekty są zalecanymi stawkami maksymalnymi, które mogą ulec obniżeniu o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Z wymienionych zapisów wynika, że zasadą są wskaźniki określone w tabelach zaś można je obniżyć gdy przemawiają za tym szczególne okoliczności. Instytucja Zarządzająca podniosła, że nie stwierdziła okoliczności umożliwiających zastosowanie niższej stawki procentowej korekty. Sąd podzielił tę argumentację.

Podnieść należy, że w niniejszej sprawie naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych miały miejsce w czterech postępowaniach opisanych w punktach 1 – 4 i w każdym postępowaniu doszło do 2 – 3 naruszeń. Przykładowo w postępowaniu opisanym w punkcie 1 doszło do trzech przypadków naruszenia ustawy p.z.p. i w każdym przypadku określono korektę finansową – 5 %. Ponieważ jednak wszystkie przypadki dotyczyły jednego postępowania to nie obciążono strony skarżącej sumą korekt (15 % - 3 x 5 %) lecz nałożono jedną korektę o największej wartości procentowej tj. 5 %. Innymi słowy nałożenie jednej korekty (5 %) obejmowało trzy przypadki naruszenia a więc strona niejako "zyskiwała" gdyż za 3 naruszenia obciążono ją tylko jedną korektą. Okoliczność tą należy mieć na uwadze przy ocenie zarzutu skargi.

Nadto samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych ( w niniejszej sprawie 5 % w każdym postępowaniu).

W ocenie sądu w niniejszej sprawie nie wystąpiły żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie wskaźnika korekty. W postępowaniu przed Instytucją Zarządzającą strona skarżąca, mimo, że była reprezentowana przez pełnomocnika, nie wskazała żadnych szczególnych okoliczności przemawiających za obniżeniem korekt. Dopiero w skardze, a więc po wydaniu zaskarżonej decyzji, wskazała na cztery takie okoliczności. Żadnej z nich nie można jednak uznać za szczególną, uzasadniającą obniżenie korekty finansowej. Strona skarżąca podniosła następujące okoliczności:

a.) w żadnym postępowaniu ewentualne uchybienia nie wpłynęły na wynik postępowania

b.) w przeważającej większości postępowań ilość składanych ofert znacznie przewyższała średnią wynikającą ze sprawozdań Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za poszczególne lata

c.) wszystkie oferty najkorzystniejsze jakie wybrano były znacznie tańsze niż ustalone szacunkowe wartości tych zamówień

d.) w większości postępowań nie dochodziło do odrzucenia ofert lub wykluczenia wykonawców

Ad a.)

Powołanie tej okoliczności jest niezrozumiałe. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach wskutek naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W postępowaniach nie wzięli udziału wszyscy potencjalni wykonawcy a mogli oni przedstawić korzystniejsze oferty. Naruszenia prawa jakich dopuściła się strona skarżąca mogły mieć zatem wpływ na wynik postępowań.

Ad b.)

Okoliczność ta, w ocenie sądu, nie uzasadnia obniżenie korekt finansowych. W sytuacji gdyby nie doszło do naruszeń prawa przez stronę skarżącą ofert mogłoby być jeszcze więcej i mogły być one korzystniejsze od oferty wybranej.

Ad c.)

Okoliczność ta również nie uzasadnia obniżenia korekt finansowych. W przypadku gdyby nie doszło do naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych oferty mogłyby być jeszcze tańsze od tych, które wybrano.

Ad d.)

Okoliczność ta nie została uzasadniona prze stronę skarżącą. Trudno zatem ją uznać za szczególną, uzasadniającą obniżenie korekt finansowych.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że strona skarżąca nie wykazała żadnej szczególnej okoliczności, która uzasadniałaby obniżenie korekt finansowych. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że zamawiający naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych aż w dziesięciu przypadkach. Tak duża ilość naruszeń, w ocenie sądu, przemawia przeciwko miarkowaniu korekt finansowych.

Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia art.6,7,10 § 1,75 § 1 i 77 § 1 K.p.a. W ocenie strony skarżącej w szczególności nie została ustalona potencjalna szkoda ani ryzyko jej wystąpienia.

Wbrew temu zarzutowi Instytucja Zarządzająca dokładnie wyjaśniła stan faktyczny, w sposób wyczerpujący zebrała i rozpatrzyła cały materiał dowodowy oraz dokonała jego oceny zaś ocena ta nie ma charakteru dowolnego lecz mieści się w granicach swobodnej oceny. Uzasadnienie rozstrzygnięcia spełnia wymogi określone w art.107 § 3 K.p.a. W szczególności organ administracji dokładnie wyjaśnił dlaczego naruszenie prawa przez stronę skarżącą we wszystkich dziesięciu przypadkach mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Reasumują sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że w dziesięciu przypadkach doszło do naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenia te mogły spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W związku z czym uzasadnione było nałożenie na stronę skarżącą korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę Powiatu Zduńskowolskiego.

bg