Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1471/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 22 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Po 819/16 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 25 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Po 819/16, oddalił skargę A.A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2015 r. na stacji paliw "[...]" w miejscowości P. [...], funkcjonariusze celni stwierdzili, że w opisanym lokalu, w którym działalność gospodarczą pod nazwą [A.] prowadzi A.A. (dalej: skarżący), znajdują się włączone i przygotowane do gry urządzenia elektroniczne APOLLO GAMES nr [1] oraz APOLLO GAMES nr [2], które posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na powyższych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., w skrócie: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Ujawniono również ramową umowę dzierżawy powierzchni zawartą między skarżącym (wydzierżawiający) a [B.] sp. z o.o. w P. (dzierżawca), mocą której skarżący za czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie oddał w dzierżawę Spółce część powierzchni kontrolowanego lokalu celem zainstalowania urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą.

Wobec powyższego, Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. wymierzył skarżącemu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w A. (dalej: Dyrektor IC), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., w skrócie: o.p.), art. 2 ust. 3-5, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu Dyrektor IC wskazał, że skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, urządzał gry losowe na spornych automatach w lokalu niebędącym kasynem gry. Organ II instancji podzielił ustalenia dokonane w toku kontroli w postaci eksperymentu, z których jasno wynika, że gry oferowane na spornych urządzeniach elektronicznych spełniają przesłanki gier na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, tj. są to gry urządzane w celach komercyjnych (świadczy o tym fakt, że aby zagrać na automatach trzeba było zasilić je pieniędzmi), mające charakter losowy, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na wynik gry, ponadto gry toczyły się o wygrane pieniężne oraz rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Powyższe stało się podstawą nałożenia na skarżącego kary pieniężnej zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, że karze podlega każdy kto urządza gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżący był urządzającym gry na spornych automatach, ponieważ podejmowane przez niego czynności (włączanie i wyłączanie automatów do sieci elektrycznej) oraz czerpanie korzyści z automatów świadczą o tym, że był zaangażowany przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Organ wskazał, że zawarta przez skarżącego ramowa umowa dzierżawy przewidywała, że czynsz będzie płatny od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W ocenie organu, powyższe oznacza, że czynsz ten nie był tak naprawdę czynszem za dzierżawę powierzchni, ale udziałem w zysku czerpanym przez stronę z tytułu urządzanych na spornych automatach gier.

Dyrektor IC wskazał również, że kontrola miała miejsce po wejściu w życie notyfikowanej ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, dlatego bezzasadne jest twierdzenie o wydaniu decyzji w oparciu o nienotyfikowane i tym samym bezskuteczne przepisy prawa.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenia ich nieważności.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2016 r. skarżący podtrzymał zarzuty skargi przedstawiając dodatkowe uzasadnienie dla jej uwzględnienia, oparte na orzecznictwie wojewódzkich sądów administracyjnych odnoszącym się do wykładni pojęcia "urządzającego gry" na automatach poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę uznając, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi, Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA wskazał, że jest w tym zakresie, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., związany oceną prawną wyrażoną w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt . akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Odnoście zaś art. 6 ust. 1 u.g.h., Sąd zauważył, że w orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak: wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

Sąd I instancji stwierdził nadto, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej: ustawa zmieniająca) w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14 u.g.h., która to nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej, która nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzul bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem podstaw, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem dokonania kontroli w niniejszej sprawie.

Powołując się na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, którym TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z

2013 r., poz. 186 ze zm.; dalej: k.k.s.), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, za nieusprawiedliwiony Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 107 § 1 k.k.s.

Sąd I instancji podkreślił także, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w tej sprawie za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry należy uznać skarżącego – właściciela lokalu, który udostępniając w nim powierzchnię, zasilanie i pieczę nad urządzeniami, stworzył i zapewnił warunki do urządzania gier losowych. Powyższe potwierdzają ustalenia zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy, które wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych zasobów.

Za niezasadne uznał WSA zarzuty naruszenia przepisów postępowania, stwierdzając, że organy podjęły wszystkie działania konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadziły materiał dowodowy pozwalający bez wątpienia uznać skarżącego za urządzającego gry losowe poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną wywiódł skarżący, zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., tj. o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora IC i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżący zarzucił:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/30) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE) w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy zmieniającej poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu w. ustawy wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od dnia 3 września 2015 r. do dnia 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a, co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące oceny charakteru technicznego mających zastosowanie w sprawie przepisów u.g.h. (pkt 1 i 7 petitum skargi kasacyjnej) - których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie - nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach. Zarzuty te należało uznać za chybione. Przedstawiona w nich argumentacja pomija treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a także prawidłowo przez Sąd odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej skład poszerzony NSA przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z mającym techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Wyrażony w uchwale pogląd jest jednolicie przyjmowany w orzecznictwie ukształtowanym po podjęciu powyższej uchwały (np. wyroki NSA: z 21 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 1532/18; z 7 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3948/16; publ. w CBOSA).

Zasadnie zatem Sąd I instancji uznał, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także prawidłowo ocenił charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego za niezasadny należy uznać zarzut podniesiony w pkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

Za chybione również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich, bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, WSA błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów, NSA w pierwszej kolejności przypomina, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Brak zatem było podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaprezentowana przez autora skargi kasacyjnej argumentacja, stanowiąca w istocie polemikę z ww. uchwałą poszerzonego składu NSA, nie uzasadnia zmiany stanowiska przez NSA, który wielokrotnie już stwierdzał, opierając się na uzasadnieniu cytowanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry (np. wyrok NSA z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17, publ. w CBOSA). Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu (zob. np. wyroki NSA: z 13 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5417/16, z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 5714/16; z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt II GSK 3552/17; publ. w CBOSA).

Za nieusprawiedliwiony uznać należy także oparty na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (pkt 9 petitum skargi kasacyjnej). W tym miejscu należy przypomnieć, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne rozumienie treści normy prawnej, a niewłaściwe zastosowanie to tzw. błąd w subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotetycznie określonej normie prawnej. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa nie obejmuje zarzutu błędnej wykładni, co wynika z odmiennej treści każdego z tych pojęć i alternatywnego ujęcia każdej z postaci naruszenia prawa materialnego. Jeżeli skarżący zamierza zakwestionować zaskarżone orzeczenie z punktu widzenia obydwu postaci naruszenia prawa materialnego, to powinien wyraźnie każdą z tych postaci wskazać i przytoczyć zarzuty odnoszące się odpowiednio do każdej z nich (por. wyrok NSA z 8 czerwca

2006 r., sygn. akt I OSK 956/05; publ. w CBOSA). W uzasadnieniu omawianego zarzutu autor skargi kasacyjnej obszernie polemizuje (str. 28-31) ze stanowiskiem Sądu I instancji co do roli, jaką odegrał skarżący przy wykorzystaniu automatów do gier, zatem podstawę zarzutu nie stanowi błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż jak sam przyznaje, cytując stanowisko Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe". Jednocześnie skarżący kasacyjnie nie stawia zarzutu naruszenia tego przepisu poprzez niewłaściwe zastosowanie. Nie formułuje także zarzutu procesowego co do wadliwości przeprowadzonego postępowania dowodowego i nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z tych względów zarzut błędnej wykładni ww. przepisu nie jest zasadny.

Na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmuje, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego rozumienia pojęcia podmiotu "urządzającego gry na automatach," jakie należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Niezbędna jest wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot. Tylko wówczas system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji będzie realna, eliminując sytuacje obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Wprawdzie, jak to już zauważono, sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Uwzględniając przedstawione rozumienie "urządzania gier", należy uznać, że dokonana przez organy administracji celnej i zaakceptowana przez Sąd I instancji prawna ocena zachowania skarżącego, odpowiada sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej odczytanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co innymi słowy oznacza, że dokonana przez organ subsumpcja ustalonego w sprawie stanu faktycznego – w odniesieniu do tych jego aspektów, które dotyczyły roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego - pozwalają na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Należy również podkreślić, że mając możliwość wypowiedzenia się w toku postępowania, skarżący nie kwestionował faktu podpisania umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod sporne urządzenia, ani też nie podniósł w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia postępowania.

Skutku oczekiwanego przez skarżącego kasacyjnie nie mógł odnieść również zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (pkt 8 petitum skargi kasacyjnej). Zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy (zob. wyrok NSA z 22 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3733/16; z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2523/17; publ. w CBOSA). A zatem okres przejściowy wprowadzony ww. przepisem ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nie posiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed dniem 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po dniu 3 września 2015 r. (zob. wyroki NSA z 15 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 4182/16 i II GSK 2222/16; publ. w CBOSA).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). W rozpoznawanej sprawie zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu w wysokości 2700 zł należny jest z tytułu udziału w rozprawie przed NSA pełnomocnika profesjonalnego, który nie reprezentował organu na etapie postępowania przed Sądem I instancji.