Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 3695/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 2 pkt 16
journal: Dz.U. 2017 poz 1851
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Iwona Bogucka Sędzia del. WSA Agnieszka Miernik po rozpoznaniu w dniu 14 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 czerwca 2018 r. sygn. akt I SA/Wa 679/18 w sprawie ze skargi T.W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w całości, 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz T.W. kwotę 737 (siedemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2018 r. sygn. akt I SA/Wa 679/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę T.W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego.

Wyrok ów zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] października 2017 r.) Prezydent [...] (dalej Prezydent) odmówił przyznania T.W. (dalej wnioskodawca bądź skarżący) świadczenia wychowawczego na dziecko: 1. L.W. (ur. [...] sierpnia 2010 r.); 2. O.W. (ur. [...] sierpnia 2015 r.).

W uzasadnieniu Prezydent wskazał, że wnioskodawca zwrócił się o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie i trzecie dziecko. [Prawomocnym] wyrokiem z dnia [...] września 2014 r. [sygn. akt VI C [...] Sąd Okręgowy w [...]] orzekł rozwód [związku małżeńskiego zawartego w dniu [...] kwietnia 2006 r.] pomiędzy T.W. a P.W. - bez orzekania o winie; [wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron: P.W. urodzoną [...] sierpnia 2007 r. ... i L.W. urodzoną [...] sierpnia 2010 r. powierzył obojgu rodzicom,] ustalając miejsce zamieszkania małoletnich w każdorazowym miejscu zamieszkania ich matki [; nie regulował kontaktów małoletnich: P.W. i L.W. z ich ojcem;...].

Prezydent uznał, że w konsekwencji dzieci nie są członkami rodziny wnioskodawcy, zaś O.W. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy dla celów ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego. Wnioskodawca oświadczył, że nie wnosi o ustalenie prawa do świadczenia na pierwsze dziecko.

Decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] lutego 2018 r.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej Kolegium), po rozpoznaniu odwołania T.W. utrzymało w mocy decyzję z [...] października 2017 r.

W uzasadnieniu Kolegium wskazało, że warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady ustalania, przyznawania i wypłacania świadczenia określa ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2017 r. poz. 1851 [zm. poz. 1428 i 1543; z 2018 r. poz. 138 i 107] , dalej ppwd).

Zgodnie z art. 4 ust. 1-3 ppwd celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka.

Stosownie do art. 2 pkt 16 ppwd do składu rodziny zalicza się następujące osoby: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z treści wyżej wskazanego przepisu prawa wynika, że do składu rodziny włączyć można zamieszkujące wspólnie, pozostające na utrzymaniu dzieci do ukończenia 25 roku życia. Natomiast w sytuacji gdy rodzice dziecka są rozwiedzeni, żyją w separacji lub w rozłączeniu, do członków rodzin obydwojga rodziców można wliczyć tylko takie dziecko, które zgodnie z orzeczeniem sądu znajduje się pod opieką naprzemienną.

Warunkiem uznania, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną, jest przedłożenie orzeczenia sądu w tym przedmiocie. Skarżący takiego orzeczenia nie przedłożył, w związku z tym zasadnie organ odmówił przyznania świadczenia.

Kolegium na poparcie swego stanowiska powołało wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł T.W., zarzucając decyzji z [...] lutego 2018 r.:

1. błędne zastosowanie art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. kodeks rodzinny i opiekuńczy (dalej kro) w części, w której od wejścia w życie nowelizacji systemu opieki nad małoletnimi po rozwodzie umożliwia ustalenia opieki naprzemiennej w związku z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przez zastosowanie kryterium nazwania opieki nad małoletnimi dziećmi T.W., jako opieki naprzemiennej, w sytuacji niewystępowania takiego pojęcia w ustawodawstwie w chwili wydania przez Sąd Okręgowy w [...], czyli w dniu [...] września 2014 r. orzeczenia rozwodowego (nowelizacja kro weszła w życie 29 sierpnia 2015 r.);

2. nieprzeprowadzenie przez organy administracji publicznej postępowania dowodowego, zmierzającego do ustalenia zakresu opieki skarżącego nad małoletnimi P.W. i L.W., a tym samym do naruszenia przepisów dotyczących postępowania administracyjnego, czyli art. 7, art. 77 § 1 kpa, a przez powyższe naruszenia, doprowadzenie do ustalenia stanu faktycznego niezgodnego z rzeczywistym systemem opieki nad małoletnimi;

3. naruszenie art. 107 § 3 kpa przez nieodniesienie się zarówno w decyzji Prezydenta Miasta [...] jak i Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] do przedstawionych przez skarżącego dokumentów przedstawiających rzeczywisty system opieki, w tym porozumienia wychowawczego z 6 kwietnia 2014 r.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, a w uzasadnieniu skargi rozwinął zarzuty w niej podniesione.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem I SA/Wa 679/18 na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem kontroli sądowej w niniejszym postępowaniu stanowiła decyzja o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na rzecz córki i syna skarżącego. Powodem odmowy przyznania wnioskowanego świadczenia było przyjęcie, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad swą córką (dzieckiem z poprzedniego związku), bowiem nie legitymuje się orzeczeniem sądu ustalającym taką opiekę.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z "2016 r. poz. 195 ze zm." [winno być "2017 r. poz. 1851, zm. poz. 1428 i 1543; z 2018 r. poz. 138 i 107]). Zgodnie z art. 4 ust. 1 i 2 ppwd, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka.

W myśl art. 2 pkt 16 ppwd, "rodzina" oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Sąd I instancji zauważył, że definicja rodziny zawarta w art. 2 pkt 16 ppwd w sposób istotny różni się od pojęcia rodziny rozumianego tradycyjnie. Oczywistym bowiem jest, że dziecko w tradycyjnym ujęciu rodziny zawsze należy do rodziny obojga rodziców. Tymczasem w omawianej ustawie, prawodawca jako zasadę przyjął, że dziecko uznawane jest za członka tylko jednej rodziny, wyjątkowo zaś można zaliczyć dziecko jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

O tym, do której rodziny należy zaliczyć dziecko, decyduje który z uprawnionych podmiotów wymienionych w art. 4 ust. 2 ppwd wspólnie zamieszkuje z dzieckiem, a w konsekwencji który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem.

Z literalnego brzmienia ww. przepisów wynika, że co do zasady - dziecko należy do rodziny rodzica, z którym wspólnie zamieszkuje i który sprawuje nad tym dzieckiem faktyczną opiekę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której zgodnie z orzeczeniem sądu rodzinnego, dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu.

Analiza powyższych przepisów prowadzi zdaniem Sądu I instancji do wniosku, że opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Łączy się to z rzeczywistym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców, na przemian. Ustalenie w sprawie opieki naprzemiennej winno wynikać z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego, czy postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem).

W ocenie Sądu I instancji art. 2 pkt 16 ppwd, we wskazanym zakresie jest jasny i nie wymaga zabiegów interpretacyjnych. Skoro w ustawie o pomocy państwa w wychowaniu dzieci ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny, a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to uznać należy, że ustawodawca - na gruncie tej ustawy - instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w ww. definicji. W tym stanie rzeczy przyjąć należy, że powyższy przepis jest przepisem szczególnym i musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona. Organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Ustalenie rzeczywistych intencji rodziców dziecka jest często trudne, stąd racjonalny ustawodawca przewidział dla spraw dotyczących ustalenia opieki nad dzieckiem szczególny tryb postępowania prowadzonego przez sądy rodzinne. Sprawowanie opieki nad dzieckiem należy do istotnych spraw dziecka i wymaga szczególnej ostrożności w rozstrzyganiu tych kwestii. Stąd nie jest rolą organów pomocy społecznej wkraczanie w zakres materii zastrzeżonej dla innych organów i omijanie w ten sposób ustawowych regulacji dotyczących opieki nad dzieckiem.

Prezentowane przez Sąd w składzie obecnym stanowisko co do powyższej kwestii znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym. Pogląd, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu znajduje potwierdzenie w orzeczeniach NSA, a także wojewódzkich sądów administracyjnych (wyroki NSA z: 17.11.2017 r. I OSK 1046/17; 4.10.2017 r. I OSK 778/17; 22.8.2017 r. I OSK 947/17; wyroki: WSA w Gliwicach z 6.12.2017 r. IV SA/Gl 680/17; WSA w Lublinie z 14.12. 2017 r. II SA/Lu 510/17 i WSA w Krakowie z 16.2.2016 r. III SA/Kr 1727/16). Jak wyjaśnia Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10.4.2017 r. I OSK 778/17, "samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 ppwd, ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego".

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowej wykładni ww. przepisów, ustalony zaś w sprawie stan faktyczny nie budzi wątpliwości i znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy.

Skoro powyższa interpretacja przepisów prawa materialnego dotyczących pojęcia opieki naprzemiennej wskazuje na to, że jedynie orzeczenie sądu kreuje taką opiekę z punktu widzenia przepisów ppwd, a skarżący takiego orzeczenia bezspornie nie przedłożył, to nie były usprawiedliwione te zarzuty skargi, które odnosiły się do postępowania dowodowego w takim zakresie, w jakim organy administracji nie prowadziły go w odniesieniu do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej przez skarżącego. Badanie przez organ administracji sprawy faktycznego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, utrzymywania kontaktów z dzieckiem przez skarżącego, miejsca pobytu dziecka, wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie zastępuje wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. W realiach niniejszej sprawy brak było obiektywnych podstaw do przyjęcia, że córka skarżącego pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a okoliczności tej - wobec wyżej przedstawionej interpretacji przepisów - nie zmienia pisemne porozumienie zawarte pomiędzy rodzicami. Wobec powyższego, za niezasadny uznać należy zarzut skargi o naruszeniu prawa materialnego, tj. art. 58 kro w zw. z art. 2 pkt 16 ppwd.

Sąd I instancji stwierdził, że organy administracyjne zasadnie uznały, że córka nie jest członkiem rodziny skarżącego w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, a w konsekwencji syn skarżącego jest pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego. Oceny tej nie mogła zmienić argumentacja skargi. Sam fakt wykonywania władzy rodzicielskiej przez wspólne spędzania czasu z córką, partycypowanie w kosztach jej utrzymania, a także fakt, że skarżący wzorowo wywiązuje się ze swych obowiązków rodzicielskich nie jest tożsame ze sprawowaniem opieki naprzemiennej, która to okoliczność - jak wyżej podniesiono - musi wynikać z orzeczenia, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ppwd.

W tej sytuacji organy orzekające nie miały obowiązku odnosić się do porozumienia zawartego między rodzicami, gdyż nie może ono zastąpić orzeczenia sądu ustanawiającego opiekę naprzemienną.

W niniejszej sprawie nie uchybiono przepisom prawa procesowego. Wydanie kwestionowanej decyzji poprzedziło dokładne wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla podejmowanego w sprawie rozstrzygnięcia. Ocena ta nie nosi cech dowolności (art. 80 kpa). Zgodnie z art. 107 kpa w rozstrzygnięciu zawarto podstawowe jego elementy, wskazano także uzasadnienie faktyczne i prawne. W szczególności uzasadniono stanowisko organu, wyjaśniono podstawy prawne postanowienia z przytoczeniem przepisów prawa.

Skargę kasacyjną wywiódł T.W., reprezentowany przez r. pr. R.P., zaskarżając wyrok I SA/Wa 679/18 w całości, zarzucając wyrokowi:

1. błędne zastosowanie art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy w części, w której od wejścia w życie nowelizacji systemu opieki nad małoletnimi po rozwodzie umożliwia ustaleni[e] opieki naprzemiennej w związku z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przez zastosowanie kryterium nazwania opieki nad małoletnimi dziećmi T.W., jako opieki naprzemiennej, w sytuacji niewystępowania takiego pojęcia w ustawodawstwie w chwili wydania przez Sąd Okręgowy w [...], czyli w dniu [...] września 2014 r. orzeczenia rozwodowego (nowelizacja kro weszła w życie 29 sierpnia 2015 r.);

2. naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, przez nierozważenie w czasie postępowania zarówno przed organami administracji publicznej jak i w czasie postępowania sądowoadministracyjnego, kwestii dotyczących możliwości określenia opieki nad dziećmi skarżącego P. i L.W., jako naprzemiennej, a tym samym naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, czyli art. 7 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (dalej kpa), art. 77 § 1 kpa;

3. art. 32 Konstytucji RP przez wprowadzenie nierówności w zakresie korzystania z ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci dla osób, których system opieki nad dzieckiem został ustalony przez sąd powszechny przed wprowadzeniem możliwości ustalenia opieki naprzemiennej.

Skarżący kasacyjnie wniósł o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; przeprowadzenie rozprawy. Stanowisko swe podtrzymał w piśmie z 2 lipca 2021 r.

Zarządzeniem z 18 czerwca 2021 r. I OSK 3695/18 Zastępca Przewodniczącego Wydziału I Izby Ogólnoadministracyjnej na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0V1D-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842 ze zm.) skierował sprawę na posiedzenie niejawne z uwagi na to, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W świetle art. 183 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania; bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania jest jedynie funkcją zarzutów materialnoprawnych, przeto zarzuty z pierwszej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 1 ppsa) wymagały rozpoznania w pierwszej kolejności.

Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2012 r. poz. 788, zm. poz. 1529 i z 2013 r. poz. 1439 - w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia prawnego, jakim było wydanie wyroku rozwodowego VI C [...]) w związku z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2017 r. poz. 1851, zm. poz. 1428 i 1543; z 2018 r. poz. 138 i 107 - wskazany jako wzorzec kontroli zarówno w zw. z art. 58 § 1 kro, jak i samoistnie; zarzut 1 i 2 in princ.; s. 5 zd. przedostatnie skargi kasacyjnej).

W doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalonym jest pogląd, że wyrok sądowy jest oświadczeniem woli i wiedzy sądu (K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 90-91), a wykładni sentencji wyroku z [...] września 2014 r. sygn. akt VI C [...] Sądu Okręgowego w [...], jako dokumentu urzędowego (art. 244 § 1 kpc; T. Ereciński w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, T. II, Wolters Kluwer 2016, s. 342, uw. 23 i 24, i aprobowane przez Komentatora orzecznictwo, i art. 76 § 1 kpa; B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2021 s. 526, 529 nb 2, 6) należy dokonywać z uwzględnieniem całości sentencji wyroku, dokumentów istotnych dla orzekania wyrokiem rozwodowym (in casu - Porozumienia z 6 kwietnia 2014 r.) i w kontekście regulacji prawnych, w jakich doszło do ich wydania.

W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, w wyroku z [...] września 2014 r. VI C [...] Sądu Okręgowego w [...] wynika, że Sąd powszechny wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: P.W. urodzoną [...] sierpnia 2007 r. ... i L.W. urodzoną [...] sierpnia 2010 r. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania małoletnich w każdorazowym miejscu zamieszkania ich matki; nie uregulował kontaktów skarżącego z córkami (punkt II i III wyroku z [...] września 2014 r. VI C [...]).

Małżonkowie dnia 6 kwietnia 2014 r. zawarli "Porozumienie w sprawie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron państwa W. i utrzymywania kontaktów z dziećmi po rozwodzie" (dalej Porozumienie z 6 kwietnia 2014 r.), w którym - w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy - postanowili: "§ 1. Władza rodzicielska. Rodzice małoletnich zgodnie ustalają, że po rozwodzie władza rodzicielska nad ich dziećmi: P.W. ... oraz L.W. ... jak i jej wykonywanie będą przysługiwać obojgu Rodzicom i Rodzice będą współdziałać we wszystkich sprawach dzieci dla ich dobra. § 2. Opieka nad dziećmi. Rodzice małoletnich zgodnie ustalają, że małoletnie dzieci pozostaną pod bezpośrednią pieczą matki P.W. i ich miejscem zamieszkania będzie każdorazowe miejsce zamieszkania matki. ... § 4. Kontakty ojca z dziećmi. 1. Rodzice małoletnich ustalają sposób sprawowania wspólnej opieki nad dziećmi w sposób następujący: a) ojciec małoletnich będzie opiekował się dziećmi w co drugi weekend (wliczając w to tzw. długie weekendy, o których mowa w lit. g) i h) poza miejscem zamieszkania dzieci od piątku od godz. 18.30 do niedzieli do godz. 22.00, z tym, że ojciec będzie każdorazowo odbierał dzieci z miejsca ich zamieszkania. Strony każdorazowo ustalą, które z rodziców przywiezie dzieci do miejsca ich zamieszkania. b) ojciec małoletnich dzieci będzie mógł spotykać się z dziećmi w dwa popołudnia w tygodniu w którym dzieci spędzają weekend z ojcem (w poniedziałki i środy) oraz w trzy popołudnia w tygodniu w którym dzieci spędzają weekend z matką (w poniedziałki, środy i czwartki) poza miejscem zamieszkania dzieci), każdorazowo do ustalenia tak, aby nie kolidowało [to] z zajęciami pozalekcyjnymi dzieci. Ojciec dzieci będzie odbierał dzieci z miejsca ich zamieszkania o godz. 18.30 a następnie odwoził nie później niż do godziny 20.30. c) wakacje - ojciec małoletnich dzieci będzie mógł spędzać z dziećmi cztery tygodnie w miesiące wakacji szkolnych poza miejscem zamieszkania dzieci dzielone pomiędzy miesiącami wakacyjnymi: 2 tygodnie w miesiącu lipcu, 2 tygodnie w miesiącu sierpniu (pierwsze pełne dwa tygodnie lipca oraz pierwsze pełne dwa tygodnie sierpnia w lata parzyste, oraz ostatnie pełne dwa tygodnie lipca ostatnie pełne 2 tygodnie sierpnia w lata nieparzyste). Inny tryb podziału wakacji jest możliwy za zgodą obydwojga rodziców. d) ferie zimowe - ojciec spędzi z dziećmi w wymiarze jednego tygodnia, poza ich miejscem zamieszkania, przy czym pierwszy tydzień ferii będzie przypadał ojcu w lata nieparzyste, a drugi tydzień ferii w lata parzyste. Inny sposób podziału ferii zimowych jest możliwy za zgodą obydwojga rodziców. e) Święta Bożego Narodzenia w latach nieparzystych dzieci będą spędzały z Ojcem, a w latach parzystych z matką, przy czym jednocześnie w roku, w którym dzieci spędzają Święta Bożego Narodzenia z jednym z Rodziców, z drugim z Rodziców spędzą Sylwestra i Nowy Rok, tak aby każde z rodziców miało szansę w okresie Świąteczno-Noworocznym spędzić z dziećmi czas. f) Święta Wielkanocne rozumiane jako czas od Wielkiego Piątku od godz. 18.00 do poniedziałku Wielkanocnego do godz. 18.00 dzieci będą spędzać z ojcem w lata nieparzyste, a z matką w lata parzyste. g) Długi weekend majowy (1 i 3 maja) dzieci będą spędzać z ojcem w lata parzyste, z matką w lata nieparzyste. h) inne święta (Trzech Króli, Boże Ciało, Wniebowzięcia Najświętszej Maryi Panny, Wszystkich Świętych, Święto Niepodległości) oraz związane z nimi dni robocze wolne od zajęć szkolnych (w tym również dni wolne pomiędzy Bożym Narodzeniem a Nowym Rokiem) rodzice podzielą po połowie i miarę możliwości naprzemiennie w ciągu roku. Do końca stycznia każdego roku rodzice uzgodnią harmonogram spotkań z dziećmi w dni, o których mowa w lit. h. i) Dzień Ojca i Dzień Matki dzieci będą spędzać odpowiednio z ojcem bądź matką, w przypadku gdy Dzień Ojca jest to dzień roboczy dzieci spędzą go z Ojcem po południu w godzinach 17:00 -20.30, o ile nie będzie to kolidowało z zajęciami pozaszkolnymi dzieci. Jeżeli Dzień Ojca wypadnie w dzień roboczy to będzie on równocześnie dniem, o którym mowa w § 4 ust. 1 lit. b. j) Imieniny i urodziny dzieci: rodzice oświadczają, iż ich intencją jest takie organizowanie imprez urodzinowych, aby nie utrudniać sobie nawzajem kontaktów z dziećmi w tych terminach. ... 5. W dniach, w których zgodnie z niniejszym Porozumieniem ojciec dzieci będzie spędzał czas z dziećmi, ojciec będzie starał się zabierać zawsze oboje dzieci, chyba że zabranie jednego dziecka z powodów niezależnych od ojca nie będzie możliwe (np. choroba dziecka). Zasadą jest, że dzieci będą pozostawały pod osobistą opieką ojca i będą przebywać w tym samym miejscu pobytu co ojciec, a ewentualnie przekazanie dzieci pod opiekę innym osobom będzie należało do incydentalnych przypadków. ... § 10 Postanowienia końcowe. 1. Trwałe zmiany niniejszego Porozumienia wymagają pisemnej zgody rodziców małoletnich. 2. W przypadku powstania między rodzicami sytuacji konfliktowej dotyczącej zasad sprawowania opieki nad dziećmi, sposobu podejmowania istotnych dla życia dzieci decyzji oraz wydatków na dzieci rodzice zobowiązują się wyznaczyć bezstronnych mediatorów na których obie strony muszą wyrazić zgodę, którzy będą służyli pomocą w osiągnięciu porozumienia w spornych sprawach. 3. Jeżeli pomimo mediacji rodzice nie osiągną porozumienia, decyzję o rozstrzygnięciu sporu podejmie właściwy sąd. ... 5. Porozumienie zostało zawarte w 3 jednobrzmiących egzemplarzach po jednym dla każdej ze stron i jednym dla Sądu". Podpisali: P.W.; T.W. Zgodność odpisu z oryginałem potwierdziła Sekretarz Sądowy I.K.

Przeszkodą dla uznania, że córki skarżącego pozostają pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców nie jest brak użycia przez właściwy Sąd powszechny w wyroku VI C [...] zwrotu "dziecko... jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców", bowiem ustawodawstwo obowiązujące w dniu wydania wyroku VI C [...] ([...] września 2014 r.) nie znało takiego pojęcia.

W dotychczasowym dorobku doktryny wskazywano, że na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Warunkiem jest tu orzeczenie opieki naprzemiennej obojga rodziców przez sąd. Rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej (P. Daniel (red.), P. Ławrynowicz, A. Skomra, Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Komentarz, PRESSCOM Sp. z o.o. 2016, s. 63). Przedmiotowa ustawa weszła w życie dnia 1 kwietnia 2016 r. (art. 58 ppwd). Po opublikowaniu Komentarza, w praktyce organów administracji i w orzecznictwie Sądów administracyjnych ujawniło się szereg zagadnień, które wymagały rozstrzygania ad casum.

Przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni prawa nie sposób przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by Sąd powszechny użył sformułowania "opieka naprzemienna" w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 § 1 i 1a kro) bądź w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 kro) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed Sądem rodzinnym (argum. ex art. 59815 § 1 i 2 kpc) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znała bowiem ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (w brzmieniu obowiązującym dnia 15 września 2014 r. - Dz. U. z 2012 r. poz. 788, zm. poz. 1529 i z 2013 r. poz. 1439) ani Kodeks postępowania cywilnego, choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (J. Pawliczak w: red. K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98, 99.3; M. Andrzejewski, Piecza naprzemienna - między formalną dopuszczalnością a zasadnością jej orzekania, w: red. A. Czerederecka, Rodzina w sytuacji okołorozwodowej, Wyd. Instytutu Ekspertyz Sądowych 2018, s. 101).

Ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062; dalej nowelizacja czerwcowa), ustawodawca art. 2 pkt 2 w art. 5821 kpc dodał § 4 w brzmieniu: "§ 4. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 3 w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 kpc w brzmieniu: "Art. 59822 Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 4 nadał art. 7562 kpc brzmienie: "Art. 7562 § 1. Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach...".

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazano, że błędne jest stanowisko, zgodnie z którym tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, dalej M. Zieliński, Wykładnia..., s. 259, nb 537), ma świadomość, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (wyroki NSA z: 14.12.2017 r. I OSK 1378/17, Lex 2461331; 12.4.2018 r. I OSK 2423/17, Lex 2522271; 20.9.2019 r. I OSK 61/18, Lex 2751282; 29.4.2020 r. I OSK 4397/18, cbosa).

Trafnie w literaturze przedmiotu zauważono, że (...) powyższe uwarunkowania prawne zdają się wskazywać, że dla stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej musi, w pierwszej kolejności, istnieć sądowe orzeczenie przyznające matce i ojcu opiekę naprzemienną nad dziećmi oraz ustalenie, że opieka ta jest sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Pomijając w tym miejscu drugi warunek, związany z koniecznością wystąpienia pewnej częstotliwości zajmowania się dziećmi, należy wskazać, że w świetle art. 2 pkt 16 ppwd ustawodawca przyjmuje założenie, że istnienie opieki naprzemiennej jest możliwe tylko wtedy, gdy wprost orzekł tak sąd. Należy jednak zauważyć, że tego typu założenie jest, po pierwsze, nieracjonalne, a po drugie - niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy samodzielnie ustalili formę opieki nad dzieckiem w postaci planu wychowawczego przedłożonego sądowi i który to plan musiał zostać przez ten sąd zaakceptowany (P. Daniel, Opieka naprzemienna nad dzieckiem. Glosa do wyroku WSA z dnia 7 listopada 2017 r. IV SA/Wr 224/17, OwSS 2018/2/104 akapit 2 - dalej P. Daniel, Glosa). Zasadnie Glosator wskazuje, że skoro obowiązujące przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przewidują możliwość wydania orzeczenia rozwodowego bez orzekania [o kontaktach rodziców z dzieckiem po rozwodzie; art. 58 § 1b kro dodany przez art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062) zmieniającej kro z dniem 29 sierpnia 2015 r.], za wadliwą należy uznać wykładnię art. 2 pkt 16 ppwd, która nakazywałaby rodzicom każdorazowe uzyskanie orzeczenia o "opiece naprzemiennej", a więc występowanie do sądu rodzinnego w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców. Zasadnie wskazał WSA w Łodzi w wyroku z 19.1.2017 r. II SA/Łd 918/16, Lex 2201891, racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy przemawiają przeciwko takiej wykładni art. 2 pkt 16 ppwd, która nakazywałaby dla stwierdzenia istnienia "opieki naprzemiennej" uprzedniego orzeczenia przez sąd rozwodowy. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia sądu oznaczałaby każdorazowo wystąpienie o takie rozstrzygnięcie - mimo braku podstawy do wyrokowania w tym zakresie, co mogłoby doprowadzić do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania. Konsekwencją powyższego stanowiska jest przyjęcie, że oceny, czy w danej sprawie faktycznie dochodzi do istnienia "opieki naprzemiennej", muszą każdorazowo dokonywać samodzielnie organy orzekające w sprawie. Ich zadaniem winna być przede wszystkim ocena, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku wyroku sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, przez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. Jedynie w powyższym zakresie za pomocne mogą być uznane kryteria, o których mowa w art. 2 pkt 16 ppwd, do których ustawodawca zaliczył "porównywalne i powtarzające się okresy", przy czym konieczne jest zachowanie w powyższym zakresie pewnej ostrożności i za niedopuszczalne należałoby uznać, że opieka naprzemienna może mieć miejsce tylko w przypadku równego dzielenia się obowiązkami rodzicielskimi. Niewątpliwie w każdej sytuacji, gdy władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, a rzeczywista opieka nad dziećmi jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, będą istniały podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną (P. Daniel, Glosa, s. 104-105, punkt 4 i 5).

W doktrynie trafnie wskazuje się, że o pieczy naprzemiennej mowa jest wtedy, gdy owe okresy są równe, jak i wówczas, gdy są zbliżone i wynoszą np. 60% do 40% czy nawet 75% do 25% (M. Andrzejewski - op. cit., s. 87 i przywołani przez Autora: B.M. Smyth, Special issue on shared-time parenting after separation, Family Court Review, 2017, 55(4), 494-499; D. R. Meyer, M. Cancian, S. T. Cook, The growth in shared custody in the United States: Patterns and impications, Family Court Review, 2017, 55(4), 500-512; A. R. Poortman, R. van Gaalen, 2017; Shared residence after separation: A review andnew findings from the Nethrlands, Family Court Review, 2017, 55(4), 531-544).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku II SA/Łd 918/16 zasadnie wskazał, że "1. Gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. 2. Uznanie za trafne stanowiska, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy expressis verbis takie orzeczenie znajdzie się w treści wyroku sądowego jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec tych rodziców, którzy sami ustalili zasady opieki bez uprzedniej ingerencji sądu. 3. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. 4. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego". Pogląd zaprezentowany w wyroku II SA/Łd 918/16 aprobuje doktryna (J. Pawliczak - op. cit., s. 745, uw. 100.1; J. Gajda w: red. K. Pietrzykowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, C.H. Beck 2018, s. 506, nb 22; J. Gajda - op. cit., C.H. Beck 2021, s. 531, nb 22).

Celem wprowadzenia art. 58 § 1b kro było wyłączenie kognicji sądu rozwodowego w zakresie rozstrzygania o kontaktach, gdy rozwodzący się małżonkowie pozostają w zgodzie co do sposobu ich utrzymywania (uzasadnienie projektu nowelizacji czerwcowej, druk sejmowy nr 3104/VII, s. 1-3). Zgodny wniosek nie wyklucza wydania przez sąd rozwodowy rozstrzygnięcia o ograniczeniu lub zakazaniu rozwodzącym się rodzicom kontaktów z dzieckiem po rozwiązaniu małżeństwa (art. 1132 lub 1133 w zw. z art. 58 § 1 zd. 1 kro; J. Pawliczak - op. cit., s. 721-722, uw. 16). W obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na wyraźną dyspozycję art. 58 § 1b kro, jeżeli strony złożyły przewidziany w tym przepisie zgodny wniosek o zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, a sąd rozwodowy nie znajduje podstaw do ograniczenia lub zakazania ich utrzymywania, to nie wydaje się żadnego orzeczenia w sprawie kontaktów (J. Pawliczak, Orzekanie w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem, Przegląd Sądowy 2017/10/49; P. Daniel, Glosa, s. 104-105).

Prawidłowe odczytanie sentencji wyroku z [...] września 2014 r. VI C [...] Sądu Okręgowego w [...], przy uwzględnieniu przedstawionego Sądowi rozwodowemu Porozumienia w sprawie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron państwa W. i utrzymywania kontaktów z dziećmi po rozwodzie prowadzi do wniosku, że tym wyrokiem Sąd powszechny aprobował ustanowione Porozumieniem z 6 kwietnia 2014 r. kontakty każdego z rodziców z obiema córkami, skutkującymi pozostawaniem obojga dzieci pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców w rozumieniu art. 5 ust. 2a ppwd. Skutkuje to zaliczeniem obojga dzieci jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców w rozumieniu art. 2 pkt 16 ppwd.

Nietrafnie Sąd I instancji przyjął, że "art. 2 pkt 16 ppwd we wskazanym zakresie jest jasny i nie wymaga zabiegów interpretacyjnych".

We współczesnej nauce i praktyce sądów, przeważa pogląd, zgodnie z którym wykładnię należy kontynuować przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych, bez względu na stopień jasności rezultatu wykładni otrzymanego w wyniku zastosowania dyrektyw chronologicznie wcześniejszych (dyrektyw językowych, systemowych, funkcjonalnych; M. Peno, M. Zieliński, Koncepcja derywacyjna wykładni a wykładnia w orzecznictwie Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, w: Zagadnienia prawa dowodowego, pod red. J. Godynia, M. Hudzika, L. K. Paprzyckiego, Warszawa 2011, s. 120). Jednakowe rezultaty interpretacji otrzymane wg tych trzech typów dyrektyw niebywale wzmacniają uzyskany rezultat wykładni i taka sytuacja winna być typowa w każdym przypadku poprawnie przeprowadzonej legislacji [podkreślenie NSA]. Różnice rezultatów wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej wymagają podjęcia decyzji o pierwszeństwie któregoś z nich (M. Zieliński, Clara non sunt interpretanda - mity i rzeczywistość, ZNSA 2012/6/18-21; M. Zieliński, Wykładnia..., s. 212-213, nb 432, 433, przypis 17 i 18).

Skoro w dacie wyrokowania Sądu rozwodowego ustawodawstwo nie używało pojęcia "opieka naprzemienna", to nie sposób oczekiwać, że wyrok rozwodowy będzie operować takim zwrotem. Pogląd, że "fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu", nie zasługuje na aprobatę, skoro wyrokiem VI C [...] Sąd Okręgowy wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron powierzył obojgu rodzicom i nie uregulował kontaktów małoletnich P.W. i L.W. z ich ojcem, aprobując drobiazgową regulację tych kontaktów w Porozumieniu z 6 kwietnia 2014 r. Czyni to zadość normie wywiedzionej z art. 58 § 1 zd. 2 w zw. z art. 58 § 1b kro w brzmieniu nadanym nowelizacją czerwcową. Zastosowanie dyrektyw funkcjonalnych i systemowych może doprowadzić do odrzucenia rezultatów wykładni językowej, nawet w sytuacji, gdy wykładnia ta prowadzi do jednoznacznych rezultatów (uchwała 7 sędziów NSA z 10.12.2009 r. I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010/2/21). Pojęcie "opieka naprzemienna" nie zostało zdefiniowane w kro i nie ma w tym Kodeksie o nim wzmianki. Pojęcie "opieka naprzemienna" zostało wprowadzone do "obrotu prawnego" wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci [Dz. U. z 2016 r. poz. 195] (J. Gajda - op. cit. 2021, s. 531, nb 22). W doktrynie wskazuje się, że instytucję pieczy naprzemiennej wprowadzono wprost, tzn. bezpośrednio wypowiadając jej nazwę, do polskiego prawa rodzinnego "tylnymi drzwiami" - ustawą z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (M. Andrzejewski - op. cit., s. 99-100). Przy niedochowaniu wymogów poprawnej legislacji w materii opieki naprzemiennej na organach administracji publicznej i sądach administracyjnych ciąży tym bardziej obowiązek dokonania starannej wykładni przepisów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób mówić tu, że "Jakakolwiek zatem jego [art. 2 pkt 16 ppwd] wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona", bowiem konieczna jest wykładnia właściwa - przy dochowaniu wszystkich trzech metod wykładni prawa (M. Zieliński, Wykładnia..., s. 212-214, nb 430-433 i przypisy 18 i 19).

Z tych przyczyn zasadny okazał się zarzut niewłaściwego zastosowania art. 58 § 1 kro w zw. z art. 2 pkt 16 ppwd przez przyjęcie, że dochodzone przez skarżącego świadczenie wychowawcze nie przysługuje skarżącemu jako ojcu małoletnich P.W. i L.W. jako członków rodziny jednocześnie byłej Żony skarżącego, jak i rodziny skarżącego.

W zarzucie 3 skarżący kasacyjne stawia zarzut naruszenia art. 32 Konstytucji. Kierując się zasadą falsa demonstratio non nocet (uzasadnienie uchwały I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1/1 s. 38), po analizie uzasadnienia skargi kasacyjnej, wobec nie podniesienia zarzutu dyskryminacji w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wzorcem kontroli nie jest ust. 2 art. 32, a wyłącznie ustęp 1 art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. nr 78 poz. 483; sprost. z 2001 r. nr 28 poz. 319; zm. z 2006 r. nr 200 poz. 1471; z 2009 r. nr 114 poz. 946, dalej Konstytucja RP).

Zarzut naruszenia art. 32 ust. 1 Konstytucji RP okazał się zasadny. Wykładnia art. 58 § 1 kro w zw. z art. 2 pkt 16 ppwd naruszyła zasadę równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP). Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału, zasada równości oznacza nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej grupy. Wszyscy adresaci norm prawnych, charakteryzujący się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną), winni być traktowani równo, według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (np. wyrok z: 10.7.2012 r. P 15/12, OTK-A 2012/7/77; 11.12.2019 r. P 13/18, OTK-A 2019/68).

Cechą relewantną matki, ojca (art. 4 ust. 2 in princ. i 3 ppwd) jest prawo do korzystania ze świadczenia wychowawczego dla częściowego pokrycia wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (art. 4 ust. 1 ppwd). Narusza zasadę równości pozbawienie rodzica świadczenia wychowawczego, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, a Sąd rozwodowy –zwłaszcza orzekający przed dniem wejścia w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, nie użył zwrotu "opieka naprzemienna". W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych... sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców (art. 2 pkt 16 in fine ppwd). W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych... sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a ppwd).

Narusza zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) oczekiwanie, że w wyroku Sądu powszechnego orzekającego rozwód przed dniem 29 sierpnia 2015 r. (wejściem w życie art. 58 § 1b kro dodanego przez art. 1 pkt 1 lit. b; dodanego przez art. 2 pkt 2 w art. 5821 § 4 kpc; art. 59822 kpc dodanego przez art. 2 pkt 3; nadaniem nowego brzmienia art. 7562 kpc przez art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 2015 r. poz. 1062), znajdzie się sformułowanie o tym, że "dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych" (verba legis - art. 2 pkt 16 in fine ppwd, który to przepis wszedł w życie dnia 1 kwietnia 2016 r.). Pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest faktem, który "musi wynikać wprost z orzeczenia sądu" (s. 5 akapit ostatni uzasadnienia wyroku I SA/WA 679/18), bowiem "W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem... Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka." (art. 58 § 1 zd. 1 i 2 kro). "Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka." (art. 58 § 1a kro). Ustalenie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności ustalenie, czy oboje rozwiedzeni małżonkowie rzeczywiście sprawują opiekę naprzemienną, w porównywalnych i powtarzających się okresach, jest obowiązkiem organów administracji publicznej obu instancji, w postępowaniu o przyznanie świadczenia wychowawczego na dany okres (art. 7 i 77§ 1 kpa). Czym innym jest bowiem ustanowienie opieki naprzemiennej wyrokiem Sądu powszechnego w sprawie rozwodowej (co należy do kompetencji Sądu powszechnego), a czym innym ustalenie faktów, istotnych dla rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej co do faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej w okresie za który strona dochodzi świadczenia wychowawczego.

W kontrolowanej sprawie Sąd rozwodowy aprobował Porozumienie z 6 kwietnia 2014 r., przedstawione przez oboje rodziców, bowiem: wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron: P.W. ... i L.W. ... powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania małoletnich w każdorazowym miejscu zamieszkania matki (art. 26 § 2 kc; pkt II sentencji wyroku VI C [...]; § 1 i 2 Porozumienia); nie uregulował kontaktów małoletnich: P.W. i L.W. z ich ojcem (pkt III sentencji wyroku VI C [...]) bowiem rodzice małoletnich ustalili sposób sprawowania wspólnej opieki nad dziećmi w sposób wręcz drobiazgowy, w porównywalnych i powtarzających się okresach (§ 4 pkt 1 lit. a-j Porozumienia). Błędnie Sąd I instancji uznał, że w realiach niniejszej sprawy brak było obiektywnych podstaw do przyjęcia, że objęta wnioskiem córka skarżącego L.W. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a okoliczności tej "wobec wyżej przedstawionej interpretacji przepisów - nie zmienia pisemne porozumienie zawarte pomiędzy rodzicami (s. 6 akapit ostatni uzasadnienia I SA/Wa 679/18).

Zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 kpa zasługiwał na uwzględnienie. Mimo niewskazania jako normy odniesienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny samodzielnie zidentyfikował ów zarzut naruszenia prawa (uzasadnienie uchwały I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010/1/1 s. 38/39 pkt III.4).

Kognicję organu administracji publicznej określa norma prawa materialnego, wskazująca na fakty istotne z punktu widzenia dyspozycji normy materialnoprawnej (B. Adamiak - op. cit., s. 542 nb 1, 2). W tak określonym zakresie badania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy, normy procesowe (w szczególności art. 7 i 77 § 1 kpa), wpływają na konkretyzację zakresu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które należy ustalić w konkretnej sprawie. Obowiązkiem organów obu instancji było w sposób prawidłowy przeprowadzić dowód z odpisów dokumentów: odpisu wyroku z [...] września 2014 r. VI C [...] Sądu Okręgowego w [...]; odpisu zawartego dnia 6 kwietnia 2014 r. Porozumienia w sprawie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron państwa W. i utrzymywania kontaktów z dziećmi po rozwodzie, przedłożonego Sądowi Okręgowemu w [...] przed wydaniem wyroku VI C [...]; protokołu wywiadu środowiskowego o którym mowa w art. 15 ust. 1 ppwd z 28 września 2017 r. wraz z wnioskami pracownika socjalnego z 29 września 2017 r.; opisu dokumentu zatytułowanego "Sprawowanie opieki nad L.W. (cykl 14-dniowy); decyzji z [...] maja 2016 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] maja 2016 r.) Prezydenta [...].

Sąd I instancji z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa nie dostrzegł, że zarówno Kolegium, jak i Prezydent, kierując się błędną wykładnią art. 58 § 1 kro w zw. z art. 2 pkt 16 ppwd w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, nie przeprowadzili dowodów z: decyzji z [...] maja 2016 r.; protokołu wywiadu środowiskowego z 28 września 2017 r. i przeinaczyli dowód z odpisów: wyroku VI C [...] i Porozumienia z 6 kwietnia 2014 r.

Naczelny Sąd Administracyjny, uznając że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę (art. 188 ppsa).

Skoro zaskarżona decyzja narusza art. 2 pkt 16 ppwd w zw. z art. 58 § 1 i 1a kro w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 kpa, czego Sąd I instancji nie dostrzegł, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 193 i art. 135 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję ją poprzedzającą. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ppsa.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania, wyrażone w wyroku I OSK 3695/18 (art. 153 ppsa).