Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1089/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2022-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Transport
Skarżony organ: Inspektor Transportu Drogowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 92a ust. 1, 3 i 7, art. 92c,  lp.6.2.1. załącznika nr 3
journal: Dz.U. 2021 poz 919
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 60 poz 1 art. 32 ust. 3, art. 33 ust. 3
law: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 165/2014 z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie  drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz  zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych  odnoszących się do transportu drogowego.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Paweł Dańczak po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi M. O. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów transportu drogowego oddala skargę. [pic]


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Główny Inspektor Transportu Drogowego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 4 pkt 22 lit. h art. 92a ust. 1, ust. 3, ust. 7, art. 92c ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 919), dalej u.t.d., lp. 6.1.2 załącznika nr 3 do u.t.d., art. 2 ust. 2 lit. a, b, c, h, art. 4 ust. 1 i 2, art. 32 ust. 3, art. 33 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)nr 165/2014 z dnia 4 lutego 2014 r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/1985 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego (Dz.U.UE.L.2014.60.1 ze zm.), art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1054 z dnia 15 lipca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 561/2006 w odniesieniu do minimalnych wymogów dotyczących maksymalnego dziennego i tygodniowego czasu prowadzenia pojazdu, minimalnych przerw oraz dziennego i tygodniowego okresu odpoczynku oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 165/2014 w odniesieniu do określania położenia za pomocą tachografów (Dz.U.UE.L.2020.249.1), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] r., nr [...] o nałożeniu na M. O. kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł za naruszenie przepisów transportu drogowego.

W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Decyzją z dnia [...] r. [...] Wojewódzki Inspektor Transportu Drogowego nałożył na M. O. karę pieniężną w wysokości 10 000 zł za naruszenie przepisów transportu drogowego. Podstawę faktyczną niniejszego rozstrzygnięcia stanowiło wykonywanie przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w tachograf, przyrząd rejestrujący, czujnik ruchu, urządzenie zewnętrzne GNSS lub urządzenie wczesnego wykrywania na odległość nieposiadające świadectwa homologacji typu lub tachograf lub wyżej wymieniony element składowy tachografu, który został podrobiony lub przerobiony.

Powyższe naruszenie zostało stwierdzone w trakcie kontroli drogowej w dniu 6 października 2020 r. na autostradzie A4 OP48 -OPP4 Autostrada A4 zespołu pojazdów składającego się z ciągnika samochodowego marki DAF o nr rej. [...]oraz naczepy marki Schmitz Cargobull AG o nr rej. [...] ustalono, że dopuszczalna masa całkowita kontrolowanego zespołu pojazdów przekraczała 3,5 tony. Kontrolowanym zespołem pojazdów kierował P.A., który wykonywał krajowy transport drogowy rzeczy w imieniu przedsiębiorcy – M. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.

Od powyższej decyzji pełnomocnik strony złożył odwołanie od decyzji, w którym zarzucił naruszenie art. 7, art. 77, art. 78, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie dowodu mającego znaczenie dla sprawy oraz brak wydania postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, wydanie decyzji jedynie w oparciu o zeznania świadka, niedążenie do dokładnego wyjaśnienia sprawy. Skarżący zarzucił również naruszenie prawa materialnego, tj. art. 92c u.t.d. poprzez uniemożliwienie stronie wykazania braku odpowiedzialności prawno -administracyjnej oraz zignorowanie wniosku o przeprowadzenie dowodu w sprawie. W ocenie pełnomocnika organ wydał rozstrzygnięcie jedynie w oparciu o protokół kontroli bez sprawdzenia, czy w tachografie zainstalowane było niedozwolone oprogramowanie. Podniósł, że pomimo podnoszenia wątpliwości dotyczących stanu tachografu i konieczności jego sprawdzenia przez uprawniony warsztat organ zaniechał przeprowadzenia dowodu w powyższym zakresie. Zdaniem pełnomocnika brak rejestracji mógł być spowodowany awarią tachografu lub też nowymi rozwiązaniami technicznymi, które powodują, że tachograf nie rejestruje krótkiego podjazdu. Jedynym dowodem zgromadzonym w sprawie jest zeznanie świadka, który zeznał, że użył niedozwolonego oprogramowania na krótkim odcinku podczas załadunku.

W oparciu o postawione zarzuty pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] r. Główny Inspektor Transportu Drogowego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy wskazując, że stosownie do art. 92a ust. 1 u.t.d, podmiot wykonujący przewóz drogowy lub inne czynności związane z tym przewozem z naruszeniem obowiązków lub warunków przewozu drogowego podlega karze pieniężnej w wysokości od 50 złotych do 12 000 złotych za każde naruszenie.

W rozpatrywanej sprawie kary pieniężne są nakładane na podstawie art. 92a w zw. z art. 93 ust. 1 u.t.d.. Treść art. 92a ust. 1 i 7 w zw. z załącznikiem nr 3 do u.t.d. określa w sposób sztywny wysokość kar pieniężnych za naruszenia przepisów załącznika nr 3 do u.t.d. W tym zakresie organ nie ma możliwości miarkowania kar pieniężnych. W związku z powyższym regulacja wynikająca z art. 189d k.p.a. na podstawie art. 189a § 2 pkt 1 k.p.a., nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Zastosowania nie znajdzie również art. 189e oraz art. 189f, które regulują przesłanki odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej oraz udzielenia pouczenia. Kwestie te zostały uregulowane odrębnie przez ustawę o transporcie drogowym w art. 92c ust. 1 pkt 1, zaś w odniesieniu do naruszeń związanych z nieprzestrzeganiem przepisów o czasie prowadzenia pojazdów, wymaganych przerwach i okresach odpoczynku zastosowanie ma art. 92b ust. 1 u.t.d. Reguła kolizyjna wyrażona w art. 189 § 2 k.p.a. daje w tym zakresie pierwszeństwo przepisom odrębnym, a nie przepisom zawartym w dziale IVa k.p.a.

Odnosząc się do naruszenia lp. 6.1.2 załącznika nr 3 do u.t.d., organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a, b, c, h, u rozporządzenia nr 165/2014, "tachograf lub "urządzenie rejestrujące" oznacza urządzenie przeznaczone do instalowania w pojazdach w celu automatycznego lub półautomatycznego wyświetlania, rejestrowania, drukowania, przechowywania i wysyłania szczegółowych danych dotyczących ruchu, w tym prędkości takich pojazdów, zgodnie z art. 4 ust. 3 i o pewnych okresach aktywności osób kierujących tymi pojazdami,

Zgodnie z art. 32 ust. 3 rozporządzenia nr 165/2014, zabrania się fałszowania, ukrywania, likwidowania i niszczenia danych zarejestrowanych na wykresówkach lub przechowywanych w tachografie lub na karcie kierowcy albo zarejestrowanych na wydrukach z tachografu. Każda forma manipulowania tachografem, wykresówką lub kartą kierowcy, która mogłaby spowodować sfałszowanie, zlikwidowanie lub zniszczenie danych lub informacji wydrukowanych jest zabroniona. W pojeździe nie może znajdować się żadne urządzenie, które mogłoby zostać użyte w powyższych celach.

Stosownie zaś do treści art. 33 ust. 3 cyt. rozporządzenia, przedsiębiorstwa transportowe są odpowiedzialne za naruszenia niniejszego rozporządzenia popełnione przez swoich kierowców lub kierowców będących w ich dyspozycji. Państwa członkowskie mogą jednak uzależnić taką odpowiedzialność od naruszenia przez przedsiębiorstwo transportowe ust. 1 akapit pierwszy niniejszego artykułu i art. 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 561/2006.

Konsekwencją powyższych rozwiązań jest treść: lp. 6.1.2 załącznika nr 3 do u.t.d., który sankcjonuje wykonywanie przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w tachograf, przyrząd rejestrujący, czujnik ruchu, urządzenie zewnętrzne GNSS lub urządzenie wczesnego wykrywania na odległość nieposiadające świadectwa homologacji typu lub tachograf lub wyżej wymieniony element składowy tachografu, który został podrobiony lub przerobiony karą pieniężną w wysokości 10 000 złotych.

Na podstawie analizy zgromadzonego materiału dowodowego w postaci m.in. wydruków z tachografu, protokołu przesłuchania świadka, dokumentów przewozowych, dokumentacji filmowej z zarejestrowanej jazdy podczas kontroli oraz protokołu kontroli drogowej wynika, że w dniu 6 października 2020 r. strona wykonywała przewóz drogowy pojazdem wyposażonym w tachograf cyfrowy, którego elementy składowe zostały przerobione. Powyższe naruszenie zostało stwierdzone przez inspektorów Inspekcji Transportu Drogowego podczas kontroli drogowej zespołu pojazdów składającego się z ciągnika samochodowego marki DAF o nr rej. [...] oraz naczepy marki Schmitz Cargobull AG o nr rej. [...]. Kontrolowanym zespołem kierował P. A. wykonywał krajowy transport drogowy rzeczy w imieniu przedsiębiorcy – M. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A. Pojazd marki DAF o nr rej. [...] wyposażony był w tachograf cyfrowy. Podczas kontroli zostały pobrane dane cyfrowe z tachografu i karty kierowcy P. A.. Kontrolujący po przeanalizowaniu dokumentów przewozowych i danych cyfrowych stwierdzili, że nastąpiła nieuprawniona ingerencja w pracę tachografu skutkująca brakiem rejestracji faktycznej aktywności kierowcy. W związku z uzasadnionym podejrzeniem nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu kontrolujący przesłuchali charakterze świadka kierowcę, który zeznał, że samochód którym wykonuje przewóz ma zainstalowane niedozwolone oprogramowanie w tachografie umożliwiające fałszowanie zapisu aktywności kierowcy. Zeznał, że po naciśnięciu kodu PIN (2113) zostaje uruchomione oprogramowanie, które fałszuje zapis tachografu. Kierowca o niedozwolonym oprogramowaniu dowiedział się w dniu 3 października 2020 r. od innego kierowcy, który przekazał mu samochód marki DAF o nr rej. [...]. Kierowca zeznał, że przed dniem 3 października 2020 r. wykonywał transport innym pojazdem, który został uszkodzony w wyniku wypadku i dlatego otrzymał nowy pojazd. Kierowca zeznał, że z niedozwolonego oprogramowania skorzystał w dniu 5 października 2020 r. podjeżdżając pod rampę w celu załadunku uruchomił program i pojechał pojazdem pokonując dystans około 100 metrów. Kierowca zauważył, że tachograf nie zarejestrował aktywności kierowcy nadal rejestrował odpoczynek. Po przesłuchaniu kierowcy kontrolujący przeprowadzili jazdę próbną kontrolowanym pojazdem, która został zarejestrowana na dokumentacji filmowej. W trakcie jazdy próbnej po użyciu niedozwolonego oprogramowania tachograf rejestrował odpoczynek, a po wyłączeniu tachograf zaczął rejestrować jazdę pojazdem. Stan faktyczny polegający na wykonywaniu przewozów pojazdem wyposażonym w tachograf którego oprogramowanie zostało zmienione kontrolujący zakwalifikowali jako naruszenie określone w lp. 6.1.2 załącznika nr 3 do u.t.d.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy podkreślił, że dowodami świadczącymi o nieuprawnionej ingerencji w oprogramowanie tachografu zainstalowanego w pojeździe marki DAF o nr rej. [...] były zeznania kierowcy, wydruki z tachografu z jazdy próbnej, dokumentacja filmowa oraz protokół kontroli drogowej. W przedmiotowej sprawie nie zaistniała zatem konieczność powołania biegłego lub sprawdzenia tachografu na stacji diagnostycznej w celu potwierdzenia nieuprawnionej ingerencji w pracę tachografu. Sama strona w odwołaniu przyznała, że tachograf zainstalowany w kontrolowanym pojeździe był urządzeniem nowym. W trakcie kontroli kontrolujący nie stwierdzili awarii urządzenia skutkującej nierejestrowaniem faktycznej aktywności kierowcy. Brak zarejestrowania faktycznej aktywności kierowcy P. A. w dniu 5 października 2020 r. podczas podjazdu pod załadunek spowodowany był nieuprawnioną ingerencją w oprogramowanie tachografu, a następnie aktywowanie tego oprogramowania przez kierowcę. Gdyby faktycznie tachograf zainstalowany w pojeździe nie miał zmienionego oprogramowania umożliwiającego fałszowanie faktycznej aktywności kierowcy, kierowca P. A. nie zeznał by podczas przesłuchania, że korzystał z niedozwolonego oprogramowania zainstalowanego w tachografie podczas podjazdu pod załadunek. Przyznając się do fałszowania zapisu swojej aktywności za pomocą niedozwolonego oprogramowania zainstalowanego w tachografie kierowca przyznawał się do naruszenia prawa, za które został ukarany. Gdyby tachograf zainstalowany w pojeździe marki DAF o nr rej. [...] nie miał w sposób nieuprawniony zmienionego oprogramowania kierowca P. A. nie złożył by zeznań utrwalonych w protokole przesłuchania świadka a następnie nie złożyłby podpisu pod protokołami przesłuchania świadka i kontroli drogowej. Protokół przesłuchania świadka P. A. zawiera szczegółowy opis kiedy kontrolowanym pojazdem świadek zaczął wykonywać przewozy, od kogo dowiedział się o niedozwolonym oprogramowaniu oraz kiedy i w jaki sposób aktywował niedozwolone oprogramowanie. Zeznania świadka P. A. znajdują potwierdzenie w innych dowodach, tj. w postaci dokumentacji filmowej sporządzonej przez kontrolujących w trakcie kontroli drogowej z dnia 10 października 2020 r. oraz w wydrukach z tachografu. Na sporządzonej w trakcie kontroli dokumentacji filmowej widać, jak tachograf po wpisaniu odpowiedniej sekwencji cyfr przestaje rejestrować faktyczną aktywność kierowcy i podczas jazdy rejestruje odpoczynek. Po dezaktywowaniu oprogramowania tachograf zaczyna prawidłowo rejestrować aktywność kierowcy, tj. jazdę. Strona kwestionując ustalenia organu I instancji nie wyjaśniła, dlaczego kierowca jeżeli tachograf nie miał zmienionego oprogramowania obciążał siebie i przedsiębiorcę.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodzi w sposób nie budzący wątpliwości, że oprogramowanie tachografu zainstalowanego w pojeździe marki DAF o nr rej. [...] w dniu 6 października 2020 r. było przerobione w sposób nieuprawniony.

Mając na względzie całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy za zasadne uznał nałożenie na stronę kary pieniężnej w wysokości 10 000 złotych za stwierdzone naruszenie polegające na wykonywaniu przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w tachograf, przyrząd rejestrujący, czujnik ruchu, urządzenie zewnętrzne GNSS lub urządzenie wczesnego wykrywania na odległość nieposiadające świadectwa homologacji typu lub tachograf lub wyżej wymieniony element składowy tachografu, który został podrobiony lub przerobiony.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżącego zaskarżając w całości decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] r. oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z [...] r. zarzucił naruszenie przepisów prawa polegające na:

- zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez organy oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.), art. 38 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 165/2014 w zw. z art. 10 i art. 18 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o tachografach (tekst jedn. Dz.U. z 2020 poz. 900) przez zaniechanie zlecenia badania tachografu w uprawionym warsztacie wobec podejrzeń funkcjonariuszy co do możliwości dokonania ingerencji w pracę tachografu, wobec braku uprawnień funkcjonariuszy do badania tachografu, braku stosownych uprawnień, zezwoleń i sprzętu, co doprowadziło do braku udowodnienia ingerencji w prace tachografu, zaś zebrane dowody stanowią jedynie o podejrzeniach kontrolujących jednak bez udowodnienia ingerencji w pracę tachografu oraz przez zaniechanie ustalenia, czy tachograf działa poprawnie, czy prawidłowo rejestruje i przechowuje dane oraz przez brak sporządzenia protokołu z oględzin tachografu, impulsatora oraz dokumentacji filmowej;

- zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez organy oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 77, art. 80, art. 81a k.p.a. w zw. z art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 k.p.a. przez nadanie waloru wiarygodności zeznaniom świadka – P. A., dokumentacji filmowej, protokołu kontroli drogowej, wydrukom z tachografu z jazdy próbnej przy jednoczesnym braku badania tachografu w uprawnionym warsztacie. Serwisie tachografów przez osobę posiadającą uprawnienia technika warsztatu;

- art. 73 i art. 92a ust. 3 u.t.d. w zw. z art. 10 ust. 1 i art. 46 ust. 3 - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 6, art. 8, art. 10 § 1, art. 68 § 1 i 2 i art. 75 § 1, k.p.a. poprzez wydanie decyzji i nałożenie na skarżącego kary, gdy organy obu instancji naruszyły tryb zbierania dowodów przewidziany w u.t.d. na potrzeby ustalenia, czy w sprawie doszło do naruszenia prawa, a także w zakresie, w jakim działania podmiotów kontrolujących naruszały przewidziane prawem procedury oraz w zakresie w jakim organy dowolnie ustaliły istotne dla sprawy okoliczności, nie dysponując w tym zakresie wystarczającym materiałem dowodowym, a wręcz zakładając a prori rozstrzygnięcie przy jednoczesnym pozbawieniu strony możliwości czynnego udziału w postępowaniu przez pozostawienie bez rozpoznania wniosków dowodowych strony, w tym brak dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu tachografów cyfrowych wobec licznych wątpliwości co do działania tachografu i impulsatora oraz bez przeprowadzenie oględzin tachografu i impulsatora.

W oparciu postawione zarzuty pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] r.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącego podtrzymując dotychczasową argumentację wskazał, że zgodnie z art. 38 ust. 2 rozporządzenia nr 165/2014, jeżeli w wyniku kontroli funkcjonariusze znajdą wystarczające dowody pozwalające podejrzewać, że dokonano manipulacji są upoważnieni do skierowania pojazdu do zatwierdzonego warsztatu w celu przeprowadzenia dodatkowych badań służących ustaleniu czy tachograf działa poprawnie, prawidłowo rejestruje i przechowuje dane i czy poprawne są parametry kalibracji. Stosowanie zaś do treści art. 38 ust. 3 rozporządzenia nr 165/2014 funkcjonariusze służb kontrolnych są uprawnieni do polecenia zatwierdzonym warsztatom przeprowadzenia badania, o którym mowa w ust. 2, i szczegółowych badań służących zbadaniu obecności urządzeń manipulacyjnych.

Uprawnienie to jest o tyle ważne, że zgodnie z art. 10 ustawy o tachografach zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie: instalacji, sprawdzania, przeglądów i naprawa tachografów wydaje prezes GUM. Funkcjonariusze inspekcji transportu drogowego nie posiadają zaś ani uprawnień ani wiedzy ani możliwości technicznych aby w trakcie kontroli drogowej dokonać sprawdzenia działania tachografu. Uprawnienia funkcjonariuszy enumeratywnie wymienia art. 73 u.t.d.

W niniejszej sprawie kontrolujący zaniechali zlecenia sprawdzenia tachografu i jego funkcjonowania w serwisie tachografów osobie posiadającej uprawnienia technika warsztatu co pozostaje w sprzeczności z art. 10 i art. 18 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o tachografach, nie dokonali żadnych ustaleń, czy tachograf działa poprawnie, czy tachograf prawidłowo rejestruje i przechowuje dane i nie sporządzili protokołu z oględzin tachografu, impulsatora oraz dokumentacji filmowej.

Ponadto funkcjonariusze w trakcie kontroli zaniechali sprawdzenia, jakie są złącza w podłączeniu do tachografu, nie sprawdzili schematu podłączenia tachografu po numerze VIN kontrolowanego pojazdu. Nie sprawdzili również sprawności samego impulsatora i tachografu ani sparowania impulsatora z tachografem - ponieważ nie mają do tego uprawnień ani odpowiednich narzędzi. Wobec braku rejestrowania aktywności kierowcy na bardzo krótkim odcinku drogi nie sposób wykluczyć drobnej usterki lub przypadkowego zakłócenia pracy tachografu, zamiast a priori zakładać nieuprawnioną ingerencję w tachograf. W przedmiotowej sprawie kontrolujący pomimo wniosku skarżącego o przeprowadzenie badania tachografu w uprawnionym warsztacie przez osobę posiadającą odpowiedni sprzęt i uprawnienia technika warsztatu zaniechali przeprowadzenia kluczowego dowodu w sprawie.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Transportu Drogowego podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.) i art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem stosując środki określone w ustawie. W myśl art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c); 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji lub postanowienia przez sąd administracyjny obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego i ich wykładni przez organ administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji. Dokonując kontroli działalności administracji publicznej sąd administracyjny nie jest uprawniony do merytorycznego załatwienia sprawy i posiada jedynie uprawnienia kasacyjne.

Badając legalność zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 września 2001r. o transporcie drogowym (Dz.U. z 2019r. poz.2140 ze zm.), dalej u.t.d. oraz przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 165/2014 z dnia 4 lutego 2014r. w sprawie tachografów stosowanych w transporcie drogowym i uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 3821/85 w sprawie urządzeń rejestrujących stosowanych w transporcie drogowym oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 561/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie harmonizacji niektórych przepisów socjalnych odnoszących się do transportu drogowego z dnia 4 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 60, str. 1).

Zgodnie z treścią art.92a ust.1 u.t.d. podmiot wykonujący przewóz drogowy lub inne czynności związane z tym przewozem z naruszeniem obowiązków lub warunków przewozu drogowego podlega karze pieniężnej w wysokości od 50 złotych do 12 000 złotych za każde naruszenie.

W myśl art.92a ust.7 u.t.d. wykaz naruszeń obowiązków lub warunków przewozu drogowego, o których mowa w ust. 1, wysokości kar pieniężnych za poszczególne naruszenia, a w przypadku niektórych naruszeń numer grupy naruszeń oraz wagę naruszeń wskazane w załączniku I do rozporządzenia Komisji (UE) 2016/403:

1) popełnionych przez podmiot wykonujący przewóz drogowy określa lp. 1-9,

2) popełnionych przez przewoźnika drogowego w związku z wykonywaniem transportu drogowego określa lp. 10

- załącznika nr 3 do ustawy.

Zgodnie z treścią l.p 6.1.2. załącznika nr 3 do u.t.d. wykonywania przewozu drogowego pojazdem wyposażonym tachograf, przyrząd rejestrujący, czujnik ruchu, urządzenie zewnętrzne GNSS lub urządzenie wczesnego wykrywania na odległość, nieposiadające świadectwa homologacji typu lub tachograf lub powyżej wymieniony element składowy tachografu, który został podrobiony lub przerobiony podlega karze pieniężnej w wysokości 10000 zł.

Zgodnie z treścią art.2 ust.2 pkt a.) rozporządzenia nr 165/2014 "tachograf" lub "urządzenie rejestrujące" oznacza urządzenie przeznaczone do instalowania w pojazdach w celu automatycznego lub półautomatycznego wyświetlania, rejestrowania, drukowania, przechowywania i wysyłania szczegółowych danych dotyczących ruchu, w tym prędkości takich pojazdów, zgodnie z art. 4 ust. 3 i o pewnych okresach aktywności osób kierujących tymi pojazdami;

W myśl art.4 ust.1 i 2 rozporządzenia nr 165/2014 tachografy, w tym ich zewnętrzne elementy składowe, karty do tachografu i wykresówki, spełniają surowe wymagania techniczne i inne wymagania, by umożliwić właściwe stosowanie niniejszego rozporządzenia. Tachografy i karty do tachografu spełniają następujące wymogi:

- rejestrują dokładne i wiarygodne dane dotyczące kierowcy, czynności kierowcy oraz pojazdu,

- są bezpieczne, w szczególności aby gwarantować integralność i pochodzenie źródła danych rejestrowanych przez przyrządy rejestrujące i czujniki ruchu oraz z nich pobieranych,

- są interoperacyjne między różnymi generacjami przyrządów rejestrujących i kart do tachografu,

- umożliwiają efektywną weryfikację zgodności z niniejszym rozporządzeniem i innymi mającymi zastosowanie aktami prawymi,

– posiadają pamięć o pojemności wystarczającej do przechowywania wszystkich danych wymaganych na mocy niniejszego rozporządzenia,

- są przyjazne dla użytkownika.

W myśl art.32 ust.3 wymienionego rozporządzenia zabrania się fałszowania, ukrywania, likwidowania i niszczenia danych zarejestrowanych na wykresówkach lub przechowywanych w tachografie lub na karcie kierowcy albo zarejestrowanych na wydrukach z tachografu. Każda forma manipulowania tachografem, wykresówką lub kartą kierowcy, która mogłaby spowodować sfałszowanie, zlikwidowanie lub zniszczenie danych lub informacji wydrukowanych jest zabroniona. W pojeździe nie może znajdować się żadne urządzenie, które mogłoby zostać użyte w powyższych celach.

Zgodnie z treścią art.33 ust.,3 rozporządzenia nr 165/2014 przedsiębiorstwa transportowe są odpowiedzialne za naruszenia niniejszego rozporządzenia popełnione przez swoich kierowców lub kierowców będących w ich dyspozycji. Państwa członkowskie mogą jednak uzależnić taką odpowiedzialność od naruszenia przez przedsiębiorstwo transportowe ust. 1 akapit pierwszy niniejszego artykułu i art. 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia (WE) nr 561/2006.

W myśl art. 38 ust.2 wymienionego rozporządzenia jeżeli w wyniku kontroli funkcjonariusze służb kontrolnych znajdą wystarczające dowody pozwalające podejrzewać, że dokonano manipulacji, są oni upoważnieni do skierowania pojazdu do zatwierdzonego warsztatu w celu przeprowadzenia dodatkowych badań służących ustaleniu w szczególności, czy tachograf:

a) działa poprawnie;

b) prawidłowo rejestruje i przechowuje dane, i czy poprawne są parametry kalibracji.

Zgodnie z treścią art.38 ust.3 wymienionego rozporządzenia funkcjonariusze służb kontrolnych są uprawnieni do polecenia zatwierdzonym warsztatom przeprowadzenia badania, o którym mowa w ust. 2, i szczegółowych badań służących zbadaniu obecności urządzeń manipulacyjnych. W przypadku wykrycia urządzeń manipulacyjnych sprzęt ten, w tym samo urządzenie, przyrząd rejestrujący lub jego elementy oraz karta kierowcy mogą zostać usunięte z pojazdu i wykorzystane jako dowód zgodnie z krajowymi przepisami dotyczącymi postępowania z takimi dowodami.

Przeprowadzone postepowanie dowodowe wykazało, że w dniu 6 października 20-209r. skarżący dopuścił się zarzuconego mu naruszenia przepisów z zakresu transportu drogowego a mianowicie wykonywał przewóz drogowy samochodem marki DAF nr rej. [...] wyposażonym w tachograf cyfrowy, którego elementy składowe były przerobione.

Nie ulega wątpliwości, że w dniu 6 października 2020r. wykonywany był przewóz drogowy wymienionym pojazdem. Wykonywał go P. A. w imieniu przedsiębiorcy M. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.

Pojazd marki DAF nr rej. [...] był wyposażony w tachograf cyfrowy przy czym jego elementy składowe były przerobione. Fakt istnienia przeróbek w tachografie wynika z zebranego materiału dowodowego a w szczególności z zeznań P. A., treści protokołu kontroli zawierającego opis eksperymentu jaki w dniu 6 października 2020r. przeprowadzili funkcjonariusze inspekcji transportu drogowego, dokumentacji filmowej na której zarejestrowano jazdę próbną funkcjonariuszy i.t.d. oraz z wydruku z tachografu.

W szczególności istotne są tutaj zeznania kierowcy P. A., który szczegółowo opisał w jaki sposób należy posługiwać się tachografem aby nie rejestrował on faktycznej aktywności kierowcy. Z jego relacji wynika, że po wciśnięciu w tachografie kodu PIN (2113) uruchamia się oprogramowanie, które fałszuje zapis tachografu a mianowicie tachograf rejestruje odpoczynek kierowcy podczas gdy kierowca w tym czasie prowadzi pojazd. Po wyłączeniu tego oprogramowania tachograf zaczyna rejestrować faktyczną aktywność kierowcy tj. jazdę samochodem. P. A. zeznał, że o sfałszowaniu oprogramowania tachografu dowiedział się w dniu 3 października 2020r. od poprzedniego kierowcy tego samochodu (marki DAF nr rej. [...]), który przekazał mu ten pojazd i szczegółowo objaśnił jakie czynności należy wykonać aby uruchomić niedozwolone oprogramowanie tachografu. P. A. sam przyznał, że w dniu 5 października 2020r. wypróbował niedozwolone oprogramowanie w czasie jazdy pod rampą w celu załadunku. Wbił kod PIN a następnie przejechał pojazdem około 100 metrów i w tym czasie tachograf rejestrował odpoczynek kierowcy a nie jazdę.

Wiarygodność relacji P.A. w tym zakresie znajduje potwierdzenie w wyniku eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli przez funkcjonariuszy inspekcji transportu drogowego, którzy opierając się na wskazówkach P.A. wbili kod PIN a następnie prowadzili pojazd przy czym tachograf w tym czasie rejestrował odpoczynek kierowcy zaś po wyłączeniu oprogramowania zaczął rejestrować jazdę samochodem. Przebieg jazdy próbnej opisano szczegółowo w protokole kontroli podpisanym przez kierowcę bez żadnych zastrzeżeń i nagrano na płycie DVD. Zwłaszcza dokumentacja filmowa obrazuje przekonująco w jaki sposób uruchamia się niedozwolone oprogramowanie w tachografie, co rejestruje w tym czasie tachograf a co rejestruje po dezaktywowaniu tego oprogramowania. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i.t.d. znajdują również potwierdzenie w wydrukach z tachografu z jazdy próbnej.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić, że elementy składowe tachografu w pojeździe marki DAF zostały przerobione gdyż po wpisaniu odpowiedniej sekwencji cyfr (kodu PIN – 2113) tachograf przestał rejestrować rzeczywistą aktywność kierowcy (rejestrował odpoczynek mimo, że kierowca prowadził pojazd). Oznacza to, że tachograf miał zmanipulowane oprogramowanie. Okoliczność ta wynika z zeznań P.A., protokołu kontroli, dokumentacji filmowej z jazdy próbnej funkcjonariuszy i.t.d. oraz z wydruku z tachografu z jazdy próbnej. Organy administracji słusznie uznały, że doszło do naruszenia przepisów z zakresu transportu drogowego opisanego w l.p. 6.1.2 załącznika nr 3 do ustawy o transporcie drogowym.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organy administracji nie zleciły badania tachografu w uprawnionym warsztacie czym naruszono art.38 ust.2 i 3 rozporządzenia nr 165/2014. W ocenie skarżącego funkcjonariusze inspekcji transportu drogowego nie posiadają uprawnień do badania tachografu.

Po pierwsze należy zaznaczyć, że w przepisie art.38 ust.2 rozporządzenia nr 165/2014 przewidziano możliwość skierowania tachografu na badanie przez zatwierdzony warsztat jeżeli istnieje podejrzenie dokonania w nim manipulacji. Musi zatem istnieć "podejrzenie" manipulacji czyli przypuszczenie (domysł), że w tachografie ktoś dokonał manipulacji. W niniejszej sprawie nie było "podejrzenia" ,manipulacji lecz stwierdzono, że oprogramowanie w tachografie było zmanipulowanie gdyż po wprowadzeniu kodu PIN – 2113 tachograf nie rejestrował aktywności kierowcy (tzn. rejterował odpoczynek kierowcy mimo, że kierowca prowadził pojazd). Fakt nierejestrowania aktywności kierowcy nie był sporny a więc nie było potrzeby badania tachografu przez zatwierdzony warsztat celem ustalenia czy w tachografie dokonano manipulacji.

Po drugie w przepisie art.38 ust.2 jest mowa o upoważnieniu funkcjonariuszy do skierowania tachografu na badanie do zatwierdzonego warsztatu a w art.38 ust.3 jest mowa o uprawnieniu funkcjonariuszy do polecenia zbadania tachografu. W obu przepisach nie nałożono na funkcjonariuszy służb kontrolnych obowiązku skierowania tachografu na badanie do zatwierdzonego warsztatu lecz przewidziano możliwość takiego skierowania (fakultatywność skierowania a nie obligatoryjność). W niniejszej sprawie organy administracji słusznie uznały, że nie było potrzeby kierowania tachografu do badania do uprawnionego warsztatu gdyż nie było to konieczne dla stwierdzenia deliktu administracyjnego ujętego w l.p 6.1.2 załącznika nr 3 do u.t.d. Dla zaistnienia tego deliktu wystarczające jest stwierdzenie wykonywania przewozu drogowego pojazdem wyposażonym w tachograf, którego element składowy został przerobiony. W rozpoznanej sprawie przesłanki opisane w wymienionym punkcie zostały spełnione. Pojazd marki DAF nr rej. [...] posiadał bowiem tachograf, którego element został przerobiony. O takim przerobieniu świadczy fakt, że po wpisaniu odpowiedniej sekwencji cyfr tachograf nie rejestrował aktywności kierowcy a po dezaktywacji oprogramowania ponownie zaczął rejestrować aktywność kierowcy. Fakt nierejestrowania aktywności kierowcy przez tachograf po wpisaniu kodu PIN świadczy o przerobieniu jego elementu czyli niedozwolonej ingerencji oprogramowania. Fakt ten wynika z zebranego materiału dowodowego o czym była mowa we wcześniejszych rozważaniach. Zgromadzone dowody są wystarczające do stwierdzenia, że miało miejsce przerobienie elementu składowego tachografu. Organy administracji trafnie uznały, że nie ma potrzeby zlecania badania tachografu uprawnionemu warsztatowi i uzyskiwania zaświadczenia z tego warsztatu stwierdzającego, że miała miejsce ingerencja w pracę tachografu. Z tego samego powodu nie było potrzeby dopuszczania dowodu z opinii biegłego z zakresu tachografów na okoliczność ustalenia ingerencji w to urządzenie. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są uzasadnione.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, że organy administracji nie wyjaśniły na czym polegała ingerencja w tachograf w samochodzie marki DAF nr rej. [...].

Okoliczność ta jak również to kto dokonał takiej ingerencji nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sporawy. W niniejszej sprawie istotne jest jedynie to, że tachograf po wpisaniu odpowiedniej sekwencji cyfr przestał rejestrować aktywność kierowcy a rejestrował jego odpoczynek mimo prowadzenia przez niego pojazdu a po dezaktywacji oprogramowania ponownie zaczął rejestrować aktywność kierowcy. Świadczy to o zmanipulowaniu oprogramowania i nie ma znaczenia okoliczność na czym polegała ingerencja w pracę tachografu i kto jej dokonał. Skarżący przed rozpoczęciem przewozu drogowego winien się upewnić czy pojazd jest w dobrym stanie technicznym w tym między innymi czy nie posiada niedozwolonych urządzeń czy oprogramowania. Skarżący jednak tego nie uczynił. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest uzasadniony.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi braku sporządzenia dokumentacji filmowej z pracy tachografu.

Wbrew temu zarzutowi w aktach sprawy znajduje się dokumentacja filmowa z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i.t.d. dotyczącego funkcjonowania tachografu (k.2). Film ten w sposób obrazowy i przekonujący pokazuje w jaki sposób tachograf przestaje rejestrować aktywność kierowcy oraz kiedy ponownie zaczyna rejestrować tę aktywność. Zapis filmu znajduje potwierdzenie w wydrukach z tachografu sporządzonych w czasie eksperymentu. W skardze w ogóle pomija się treść tego filmu jak również zeznania świadka P. A. choć są to dowody mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodać należy, że dokumentacja filmowa potwierdza zeznania świadka P.A., który także testował tachograf i jego opis testu jest zbieżny z wynikiem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i.t.d. Relacje P.A. w zakresie testu tachografu jak również przebieg eksperymentu funkcjonariuszy i.t.d. prowadzą do wniosku, że tachograf faktycznie nie rejestrował przebiegu aktywności kierowcy po wbiciu kodu PIN. Nie można zatem zgodzić się z sugestią zawartą w skardze, że mogło dojść do drobnej usterki lub przypadkowego zakłócenia pracy tachografu. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenie art.77,80,81a i 67 § 1 i 2 K.p.a.

Wbrew temu zarzutowi organ administracji w sposób wystarczający zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy zaś jego oceny dokonano w ramach swobodnej a nie dowolnej oceny. Zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący dopuścił się naruszenia przepisów z zakresu transportu drogowego polegającego na wykonywaniu przewozu drogowego samochodem wyposażonym w tachograf cyfrowy, którego elementy składowe były przerobione. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę M. O..

e.o.