Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 902/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 89 ust 1 pkt 2,  art. 142
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi D. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015 r. nr [...], 2) umarza postępowanie administracyjne wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] sierpnia 2015 r., 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej D. J. kwotę 5.200 (pięć tysięcy dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania D. J. (dalej: skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] października 2015r. nr [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...]/[...] poza kasynem gry.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych wynika, że skarżąca w ramach własnej działalności gospodarczej – "A" D. J., prowadziła w Ż. lokal gastronomiczny - "B". Prowadzeniem lokalu zajmował się głównie jej mąż W. J. oraz ojciec M.S. W dniu 1 kwietnia 2012 r. W. J. podpisał w imieniu prowadzonej przez żonę firmy umowę najmu części pomieszczenia z firmą "C" Sp. z o.o. na mocy której wyraził zgodę na instalacje i montaż w lokalu automatu o nazwie [...]/[...] (bez numeru) w zamian za czynsz w wysokości 500 zł.

W dniu 17 kwietnia 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili w w/w lokal kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że zainstalowane w lokalu urządzenie do gier, oferuje gry o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2015r. poz. 612, dalej: u.g.h.). Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment gry wykazał, że gra ma charakter komercyjny, gdyż automat wymaga zakredytowania, a przebieg gry ma charakter losowy - uzyskiwane wyniki gier są bowiem uzależnione wyłącznie od programu sterującego grą, nie zaś od zręczności gracza. Urządzenie jest przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranych pieniężnych.

Przesłuchany w charakterze świadka W.J. zeznał, że w kwietniu 2012 r. pojawił się u niego w lokalu mężczyzna, który zaproponował wstawienie do baru automatów, zapewniając jednocześnie, że są one legalne. Świadek zapoznał się z treścią umowy i podpisał ją.

Przesłuchana w charakterze świadka D. J., podała, że umowę z firmą "C", na podstawie której do lokalu wstawiony został automat do gier, podpisał jej mąż, o fakcie tym dowiedziała później i nigdy nie widziała nikogo z tej firmy.

Świadek J. W., właściciel firmy "C" Sp. z o.o. zeznał, że prowadzona przez niego firma nie zajmowała się wstawianiem żadnych automatów, nie zajmowała się tego typu działalnością, a ktoś podrobił jego podpis na umowie, posługując się podrobioną pieczątką firmy.

Powołany w sprawie biegły sądowy mgr J. G. w opinii z dnia 3 sierpnia 2014 r. stwierdził, że podpis "W." złożony pod umową najmu z dnia 1 kwietnia 2012 r. nie został nakreślony przez J. W.

Przedmiotowe urządzenie poddane zostało również badaniom przez Izbę Celną Wydział Laboratorium Celne. W opinii nr [...] z dnia 26 listopada 2012 r. stwierdzono m.in., że poddane badaniom urządzenie o nazwie [...]/[...] jest urządzeniem elektromechanicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier o charakterze losowym. Ustalono, że automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej wypłacanej bezpośrednio z urządzenia jak i wygranej rzeczowej w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie nowych gier bez konieczności kupowania nowych kredytów. Badanie wykazało również, że uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. za urządzanie gier na opisanym wyżej automacie poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca, wnosząc jej uchylenie, zarzuciła organom podatkowym naruszenie przepisów:

1. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE) w zw. z §4, § 5, § 8i §10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., które to przepisy według Naczelnego Sądu Administracyjnego jak i Sądu Najwyższego ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi, a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm, w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym,

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który gry takie może prowadzić tj. wobec spółki z o.o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 u.g.h.nie ma zastosowania a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.)

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, Dyrektor Izby Celnej , powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do ustaleń faktycznych organ wskazał, że sporne urządzenie [...]/[...] (bez numeru) oraz rodzaje możliwych do przeprowadzenia na nim gier wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferuje gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Urządzenie to jest bowiem urządzeniem elektromechanicznym a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej, a gry organizowane były w celach komercyjnych, zatem spełnia elementy ujęte zarówno w art. 2 ust. 3 jak i art.. 2 ust 5 u.g.h., co znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym: przeprowadzonym w dniu 17 kwietnia 2012 r. eksperymencie, którego celem było odtworzenie możliwości gier oraz sprawozdaniu z badań przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej nr [...] z dnia 26 listopada 2012 r.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, zawarł z innym podmiotem gospodarczym, umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępnił tym samym lokal i pobierał z tego tytułu wynagrodzenie – w ocenie organu wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego D. J. wypełniła swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu,. Dodał, że bez znaczenia jest kwestia własności automatu oraz okoliczność, że umowa najmu powierzchni jest nieważna wobec tego, że sporządzona została na skutek posłużenia się pieczęcią firmy "C" Sp. z o.o. bez żadnego upoważnienia, a złożony podpis jako podpis właściciela firmy został sfałszowany. Organ stanął na stanowisku, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających i obejmuje również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Analizując treść przedmiotowej umowy, a w szczególności zapisy na mocy których obowiązkiem wynajmującego było zapewnienie dostarczenia energii elektrycznej, właściwe zabezpieczenie przed uszkodzeniem, usytuowanie urządzenia pozwalające na jego właściwą eksploatację, zawiadomienie najemcy o stwierdzonych nieprawidłowościach, a nawet pokrycie strat związanych z przedmiotem zniszczenia, a w końcu ustaloną kwotę czynszu organ doszedł do wniosku, że wynikające stąd obowiązki wynajmującego, wpisuje się w pojęcie urządzania gier.

Odnośnie możliwości wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ zauważył, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale zdaniem organu brak jest prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii podwójnego karania organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym ten uznał, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej i sankcji karnej za ten sam czyn, polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, gdyż Państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, a sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie. Tym samym organ odwoławczy uznał, iż w sposób prawidłowy zastawano w sprawie sankcję administracyjną z art. 89 ust 2 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, organ przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Niezależnie od powyższego, zdaniem Dyrektora Izby Celnej brak wymaganej notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia, okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny.

Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego.

W skardze na powyższą decyzję skarżący, wnosząc o jej uchylenie w całości, zarzucił organom podatkowym naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

- w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a który to przepis, podobnie jak i cała ustawa, został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowany;

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, 129 ust. 1,3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 8 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane;

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. (tak np. SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14);

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię tj. uznanie, iż można przyjąć za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry właściciela lokalu, który wynajmuje/wydzierżawia swój lokal lub jego część pod działalność hazardową, wskazując, iż wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy/dzierżawcy, któremu na podstawie umowy cywilnoprawnej wynajął lub wydzierżawił całość lub część powierzchni lokalu, a tym samym dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "urządzanie gier", "urządzający gry" zawartych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. nadto, z ostrożności procesowej podniosła zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które miało wpływać na treść decyzji, tj.:

- art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie po-siadają stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowy charakter gier,

- art. 120 O.p. poprzez naruszenie zasady praworządności, jako, że w przedmiotowej sprawie decyzję wydano w oparciu o nieobowiązujące przepisy prawa;

- art. 122, art.180, art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23 b ust 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności:

a) nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu,

b) nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, podkreślając, że funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h., a taką wiedzę posiadają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów, a w konsekwencji tylko jednostka badająca może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj na opinii biegłego było wadliwe (tak też wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt; II GSK 1440/12)

c) nie przeprowadzeniu w rzeczywistości dowodów, które potwierdziłyby fakt, iż skarżący, poza wynajęciem/wydzierżawieniem lokalu podejmował jakiekolwiek inne czynności wskazujące na realizację przez niego znamion "urządzania gier na automacie poza kasynem gry".

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie budzi wątpliwości Sądu kwalifikacja spornego urządzenia dokonana przez organy. To jest jako automatu, na którym urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., co ustalono na podstawie protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i raporcie z badania sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostka badającą. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanego urządzenia i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opinią jednostki badającej. Z kolei uprawnienia Laboratorium Celnego do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane ( m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14).

Sąd podzielił natomiast, zawarty w treści skargi, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez uznanie skarżącej, na gruncie stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie, za osobę urządzającą grę na automatach poza kasynem gry.

Sąd uznał przy tym, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w przedmiotowej sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i rzetelny, z zachowaniem zasad obowiązujących w tym postępowaniu, a ustalony stan faktyczny spełnia przesłankę zupełności, pozwalając na ocenę merytoryczną kwestii będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, pozwalają na jednoznaczne sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie, że skarżąca, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie ona osobiście wykonywała lub podległe jej osoby w związku z zawartą umową najmu z dnia 1 kwietnia 2012 r., nie może zostać uznana za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym subsumpcja ustalonych faktów w zakresie czynności dokonywanych przez skarżącą osobiście czy za pośrednictwem innych osób względem przedmiotowego automatu i urządzanych na nim bezsprzecznie gier podlegających reżimowi u.g.h. nie uzasadnia przyjęcia wypełnienia przez nią znamienia podmiotowego komentowanego deliktu administracyjnego, to jest uznania jej za urządzającą czy też współurządzającą gry na automacie w rozumieniu komentowanego przepisu.

Sąd nie podziela bowiem stanowiska organu, że skarżąca już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu (wyrażenie zgody na na instalację i montaż urządzenia) wyczerpała znamię "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier, poprzez zapewnienie dostarczenia energii elektrycznej, właściwe zabezpieczenie przed uszkodzeniem, usytuowanie urządzenia pozwalające na jego właściwą eksploatację, zawiadomienie najemcy o stwierdzonych nieprawidłowościach, a nawet pokrycie strat związanych z przedmiotem zniszczenia, a w końcu pobieranie ustalonej kwoty czynszu. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie sądu, dla uznania podmiotu prawnego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzającą takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu 1 kwietnia 2012 r.. Wprawdzie jak wykazało postepowanie dowodowe podpis rzekomego wynajmującego został sfałszowany, co oznacza, że ten dokument nie rodzi konsekwencji prawnych pomiędzy wskazanymi w jego treści stronami, ale jak każdy inny dowód w sprawie podlega ocenie swobodnej. Na jego podstawie można dokonywać ustaleń w zakresie rzeczywistych obowiązków jakie przyjęła na siebie skarżąca w zakresie eksploatacji urządzenia i tak też czynią organy szeroko odwołując się do treści tego dokumentu. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby skarżąca przyjęła na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie. Nie ma więc podstaw faktycznych aby przyjmować, że obowiązki stron były inne, aniżeli wynikające z tej umowy.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżąca jako wynajmująca część powierzchni lokalu uzyskiwać miała czynsz z umowy najmu – jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc o ile nawet nie zachęcanie do rozegrania gry, to sprzyjanie temu i udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie, np. wyjaśnianie jej zasad. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga również, że przepis art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz.U. 2015 poz. 1094) także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Za takimi wynika wykładni systemowej wewnętrznej i zewnętrznej wskazuje również treść rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. Z powyższego projektu wynika dopiero wyraźna intencja co do zróżnicowania sytuacji prawnej urządzających gry oraz posiadaczy lokali, w którzy znajdują się nielegalne urządzenia do gier. Zgodnie z art. 1 pkt. 63 powyższego art. 89 ust. 1 u.g.h. ma otrzymać następujące brzmienie: "Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający w sieci Internet grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

W uzasadnieniu powyższego projektu przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowujących.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry". Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15, z dnia 28 września 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 199/16) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że poza zapewnieniem urządzeniu [...] zainstalowanym w lokalu gastronomicznym w Ż. dostępu do energii elektrycznej, ogólnym obowiązkiem czuwania nad wstawionym do lokalu mieniem oraz informowania właściciela o ewentualnych nieprawidłowościach w jego działaniu, skarżąca będąca osobą wynajmującą część powierzchni prowadzonego lokalu, nie przyjęła na siebie obowiązków mogących wskazywać na jej rzeczywiste zaangażowanie w urządzenie gier. Opisane bowiem obowiązki, nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonanie samej umowy najmu. Umowa ta wyraźnie stanowi, że najemca we własnym zakresie zadba o konserwację i naprawy zainstalowanego automatu, oraz że bierze na siebie odpowiedzialność cywilnoprawną za wstawione urządzenie. Obowiązek udostępnienia miejsca z odpowiednim z odpowiednim dostępem do urządzenia, przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania najemcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się, w ocenie Sądu, w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu, ale też wynika z troski i z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jej lokalu. Należy bowiem zauważyć, że umowa ta obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, nad całością którego pieczę sprawowała obsługa zatrudniana przez właściciela lokalu. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wynajmującego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wynajmujący wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Problem partycypowania skarżącego w zyskach z urządzanych w jego lokalu gier, również nie występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Wynajmujący umówiony był na stałą kwotę czynszu, niezależną od wysokości zysków z gry. Jak podkreślono, konserwacja i naprawą zajmować się miał dysponent automatu. Brak jakichkolwiek dowodów, aby skarżąca czy też osoby obsługujące lokal wykonywały inne czynności ponad te omówione, a które mogłyby świadczyć, że skarżąca czynnie uczestniczyła w procesie urządzania gier na przedmiotowym urządzeniu.

Z tych też względów, Sąd uznał że zakres ustaleń faktycznych poczynionych przez organy podatkowe, jest wystarczający do dokonania oceny prawnej w zaistniałej sprawie i nie istnieje potrzeba uzupełniania postępowania dowodowego.

Powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonana przez organy subsumpcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obecnie obowiązującym - jest nieprawidłowa.

Wobec zasadności i skuteczności podniesionego w skardze zarzutu obrazy prawa materialnego, wskazanego art. 89 § 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie wobec skarżącej, już tylko na marginesie odnieść należy się do pozostałych zarzutów. I tak, jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to trzeba stwierdzić, że są one całkowicie pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

W konsekwencji Sąd, mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowaną ocenę prawną, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i § 3 w związku z art. 134 § 1 i art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także umorzył postępowanie w sprawie wobec jego bezprzedmiotowości, skoro wiążąca organ zaprezentowana w niniejszym orzeczeniu interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego podstawę prawną decyzji organów, uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.