Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4068/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 106 § 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 1 pkt 4 i § 6
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1781/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjna


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 marca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1781/15, oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z [...] lutego 2015 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

WSA orzekał w następującym stanie sprawy:

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. udzielił F. Sp. z o. o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...]. W punkcie [...] tego zezwolenia, zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), został ustalony termin określający ważność tej decyzji, tj. [...] kwietnia 2015 r.

Wnioskiem z dnia [...] października 2014 r. spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie o przedłużenie powyższego zezwolenia.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła F. Sp. z o.o.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. W uzasadnieniu organ podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływana dalej jako: u.g.h.), a na podstawie jej art. 144 utraciła moc ustawa z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). DIC stwierdził, że na mocy art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Z art. 138 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W takiej sytuacji organ uznał, że przedłużenie zezwolenia jest niedopuszczalne.

Zdaniem organu, w rozpoznawanej sprawie z uwagi na wszczęcie postępowania i jego prowadzenie przez organ I instancji, zastosowanie ma art. 208 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749; powoływanej dalej jako: o.p.), dotyczący umorzenia postępowania. Postępowanie w sprawie wniosku Spółki o przedłużenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, należało umorzyć, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania tych zezwoleń.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 nie można stwierdzić, aby kwestionowane przepisy u.g.h. stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dotyczą one bowiem parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Ponadto nie dyskryminują w żaden sposób towarów ze względu na jego pochodzenie. W ocenie organu, przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, a tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, nie są zaś przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie F. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że wniosek skarżącej został złożony po wejściu w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, wobec czego zastosowanie w sprawie miały przepisy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 u.g.h. WSA stwierdził, że art. 129 ust. 1 u.g.h. daje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. W myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia te nie mogą być jednak przedłużane.

Odnosząc się do kwestii przesądzenia, czy zastosowany przepis ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, WSA jednoznacznie stwierdził, że art. 138 ust. 1 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dlatego też brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Dodatkowo WSA wskazał, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. Jak uznał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. WSA podzielił stanowisko, zgodnie z którym konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków, a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo nie jest pozbawiony możliwości dokonywania oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

W ocenie WSA, nawet gdyby uznać art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia organów od obowiązku stosowania tego przepisu. Ponadto, ewentualne uznanie niedopuszczalności stosowania art. 138 ust. 1 wobec jednostki nie umożliwiałoby uczynienia zadość żądaniu skarżącej zawartemu we wniosku na podstawie przepisów dotychczasowych. Sąd podkreślił, że nie można uznać, iż fakt niedopełnienia ewentualnej powinności notyfikacji wskrzesza poprzedni akt normatywny, który został skutecznie wyeliminowany z obrotu prawnego. Wnioskowane przedłużenie zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności pozbawione byłoby zatem oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

Zdaniem Sądu, podnoszone przez skarżącą okoliczności należało uznać za kwestie wtórne wobec istotnego rzekomego obowiązku notyfikacji spornych przepisów Komisji Europejskiej i związanego z tym postulowanego przez skarżącą wyłączenia możliwości ich stosowania przez organy. Wywody spółki sprowadzały się do analizy charakteru właściwych w sprawie przepisów u.g.h. kontestującej ustalenia organów obu instancji o niemożności przypisania przymiotu techniczności art. 129 ust. 1 i 138 ust. 1 u.g.h. W kontekście jednak wytycznych zawartych w ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, problematyka techniczności danego przepisu staje się problemem ubocznym, niemającym wpływu na możliwość (i obowiązek) stosowania danego przepisu przez organy, jako że jest on zawarty w obowiązującym akcie prawnym. To oznacza, iż organ, będąc związanym zasadą praworządności z art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego, nie mógł zaniechać zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.

W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej w Warszawie powziął rozstrzygnięcia odpowiadające obowiązującym przepisom prawa materialnego i proceduralnego. Zastane okoliczności faktyczne, wobec niebudzącej wątpliwości dyspozycji art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. w pełni uzasadniały umorzenie postępowania w sprawie rozpatrzenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem WSA, realia rozpoznawanej sprawy wskazywały, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w sposób oczywisty nie pozwalał na uwzględnienie wniosku spółki. W stanie faktycznym i prawnym sprawy Dyrektor IC powinien był odmówić wszczęcia postępowania stosownie do uregulowania art. 165a § 1 o.p. Ponieważ jednak postępowanie zostało wszczęte, należało je umorzyć jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 208 § 1 o.p.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła F. Sp. z o.o., zaskarżając orzeczenie w całości i domagając się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji obu instancji. Ewentualnie skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

1) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h., jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań sądu krajowego zgodnie z cytowanym wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r., kilka lat po wejściu w życie ug.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2) przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2

ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w związku z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Warszawie zasady pogłębiania zaufania do organów Państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez Organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej J. K. złożonych odpowiednio dnia [...].11.2009 r. oraz dnia [...].11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez Organ do twierdzeń, uważanych przez Stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31.12.2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych przepisów u.g.h. - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3) art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że w świetle technicznego charakteru art. 138 ust. 1, nie dopuszczają one możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych;

4) art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie i w świetle wyraźnego dopuszczenia przez przepisy u.g.h. możliwości prowadzenia działalności na podstawie zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz dopuszczalności zmiany tego typu zezwoleń.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W terminie otwartym do złożenia skargi kasacyjnej skarżąca (reprezentowana przez drugiego pełnomocnika - adwokata) uzupełniła zarzuty skargi kasacyjnej w drugim piśmie, datowanym na dzień [...] maja 2016 r.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła dodatkowo naruszenie:

1) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h.;

2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz § 3-5 tego rozporządzenia przez błędną wykładnię przepisu z art. 138 ust. 1 u.gh. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h.;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 przez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez WSA wiążącej wykładni dokonanej wspomnianym wyrokiem TSUE, odnoszącej się również do przepisu z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne WSA zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy nie powoduje istotnej zmiany właściwości tego produktu;

b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane;

c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji;

d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w zestawieniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust, 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania przedłużenia zezwolenia, podczas gdy w dacie wydania decyzji podstawę taką, przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowić mógł art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. 1b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, przy uwzględnieniu treści art. 49 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.

Nadto powyższemu wyrokowi zarzucono mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanej decyzji na "regulacji technicznej" z art. 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiającej przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów u.g.h.), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 §1 pkt 3 p.p.s.a.;

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek

błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 138 ust. 1) nie

wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez

to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy

98/34 i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa

w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu

z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1

u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl

art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;

3. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń u.g.h. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie u.g.h., wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnienie doprowadziło do niezasadnego uznania braku "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów oraz nieprawidłowej próby empirycznego zaprzeczenia temu charakterowi.

W piśmie procesowym z dnia [...] września 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

W skardze kasacyjne sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

Mimo, iż skarga kasacyjna została wniesiona dwoma pismami sporządzonymi przez różnych pełnomocników Spółki, to jednak zarzuty podniesione w tych pismach w istocie w znacznej części się pokrywają, a ich istota sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych podczas, gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r., kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter. Oddalając bowiem skargę wojewódzki sąd administracyjny przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 820/14; z 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15; publ. w CBOSA).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten, jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy u.g.h. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych. Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to przepisowi temu nie można przypisać charakteru przepisu technicznego. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu przywołanego wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej".

Podkreślenia jednak wymaga, że ocena ta powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów u.g.h.

Wobec faktu, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h. (zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają bowiem żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14; publ. w CBOSA).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4 petitum pierwszego pisma datowanego na [...] maja 2016 r., podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] listopada 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej").

Jednak jak wyjaśniono, Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Niezasadny jest również podniesiony w piśmie datowanym na [...] maja 2016 r. zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 106 § 4 p.p.s.a. Kwestia istnienia podstaw faktycznych dla wyrażenia poglądu, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być w łatwy sposób przerobione na urządzenia wykorzystywane w kasynach – nie ma znaczenia w sprawie. Podobnie ocenić należy zarzut zdawkowego odniesienia się przez organ do wystąpienia Szefa Służby Celnej na posiedzeniach komisji sejmowej i senackiej. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania dowodowego, czego skutkiem jest uznanie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 p.p.s.a. Tym samym niezasadny jest także zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez niepostrzeżenie przez Sąd I instancji uchybień organów w zakresie prowadzonego postępowania podatkowego poprzez naruszenie zasad z art. 121 § 1, art. 124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., tj. zasad: pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata. Wskazane wyżej powody, dla których Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, czynią bezzasadnym zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z wymienionymi przepisami Ordynacji podatkowej. W zarzucie tym podniesiono bowiem kwestię "wpływu nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier", którego w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można odnieść do przepisów przejściowych. Przepisom tym, jak już wyjaśniono, nie można przypisać skutku w postaci istotnego wpływu na sprzedaż automatów.

Powyższe prowadzi do wniosku, że za niezasadne uznać należało również pozostałe zarzuty procesowe zawarte w piśmie z dnia [...] maja 2016 r., a mianowicie zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p., art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art. 135 p.p.s.a. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34 oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h.

Z tych powodów należało uznać, że zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne i w oparciu o treść art. 184 p.p.s.a., należało tę skargę oddalić.