Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 560/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2009-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 28 par. 2, art. 36a ust. 1, art. 34 ust. 4
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2, art. 127 par. 1 art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędziowie Sędzia NSA Julia Szczygielska (spr.), Sędzia WSA Olga Białek, Protokolant Iwona Borecka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 marca 2009r. sprawy ze skargi Spółki A w P. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego obejmującego zmiany od decyzji dotyczących pozwolenia na rozbudowę od strony północnej pawilonu handlowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; III. zasądza od Wojewody D. na rzecz Spółki A w P. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi Spółki A w P. wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu jest decyzja Wojewody D. z dnia [...], Nr [...], którą - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. – po rozpatrzeniu odwołania Burmistrza Gminy P. od decyzji Starosty P. z dnia [...], Nr [...], uchylono w całości zaskarżoną decyzję Starosty i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu w/w decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu 5 maja 2008 r. do Starostwa Powiatowego w P. wpłynął wniosek inwestora – Spółki A, w sprawie udzielenia pozwolenia na rozbudowę od strony północnej, pawilonu handlowego położonego przy ul. [...] w P., w zakresie zmian do projektu podstawowego.

Zgodnie z przepisem art. 61 § 4 k.p.a., Starosta P. zawiadomieniem AB/7351-1/VI/149-1/08, z dnia 8 maja 2008 r. poinformował o wszczęciu postępowania w sprawie zatwierdzenia zmian do decyzji tego organu Nr [...] z dnia [...], Nr [...] z dnia [...], Nr [...] z dnia [...].

Po dokonaniu oceny dokumentacji do zmiany projektu podstawowego w zakresie rozbudowy obiektu od strony północnej z wymaganiami art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, Starosta P. w/w decyzją z dnia [...] Nr [...], zatwierdził projekt budowlany na przebudowę i rozbudowę pawilonu handlowego od strony północnej.

W ustawowym terminie do złożenia odwołania wpłynęło odwołanie Burmistrza Gminy P.. Odwołujący wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia zarzucił:

– dokonanie rozstrzygnięcia wynikającego z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 2007 r. o tworzeniu i działaniu wielkopowierzchniowych obiektów handlowych (Dz.U. Nr 127, poz. 880),

– niezgodność planowanej rozbudowy z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego miasta P. i obrębu P.D., uchwalonego Uchwałą Rady Miejskiej w P. Nr [...] z dnia [...], oraz studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy P., uchwalonego Uchwałą Rady Miejskiej w P. Nr [...] z dnia [...].

Jednocześnie wskazał, iż na rzecz Gminy P. wywłaszczono nieruchomość zabytkową - wiatrak położony w granicach działki nr 113, a na potrzeby jego rekonstrukcji i w celu prawidłowego zagospodarowania terenu działki 114/2 wydzielono działki nr 114/3 i 114/4 ( użytkowaną przez inwestora).

Organ odwoławczy stwierdził, iż analizując materiał dowodowy ustalił, że decyzją z dnia [...], Nr [...] Starosta P. zatwierdził i udzielił na rzecz Spółki A w P. pozwolenia na rozbudowę pawilonu handlowego przy ul. [...] w P. /dz. nr 114/4/. Następnie na wniosek i za zgodą stron zmienił udzielone pozwolenie na rozbudowę w drodze decyzji z dnia [...], Nr [...] poprzez wprowadzenie: etapu I obejmującego przebudowę elewacji od strony ul. [...] wraz z robotami budowlanymi wewnątrz obiektu, etapu II obejmującego rozbudowę części handlowej i magazynowego, oraz zatwierdził projekt budowlany obejmujący likwidację wejścia bocznego od strony ul. [...]. Na rozbudowę pawilonu – etap I – PINB w P. decyzją z dnia [...], Nr [...], udzielił pozwolenia na użytkowanie.

W dniu [...] Starosta P. kolejną decyzją Nr [...], zmieniając obie w/w decyzje, zatwierdził projekt budowlany polegający na wprowadzeniu dodatkowych attyk na elewacjach zachodniej i północnej w części magazynowej pawilonu.

Kontynuując realizację wynikającą z udzielonego pozwolenia na budowę, obecnym zamiarem inwestora jest - w ocenie organu odwoławczego - dalsze odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez rozbudowę od strony północnej omawianego pawilonu.

Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane / Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm./, tryb określony tym przepisem służy wyłącznie zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę, nie zaś decyzji o innym przedmiocie, w tym również niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany na podstawie art. 36a Prawa budowlanego uprzednio wydanej decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę.

Zdaniem Wojewody mimo niejasności rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji, z jego treści wynika, że powyższą decyzją zmieniono decyzje o pozwoleniu na budowę, a wcześniej wydano kolejno dwie decyzje zmieniając, co w świetle obowiązujących przepisów uznać należy za bezpodstawne. Zmiana decyzji w trybie art. 36a Prawa budowlanego jest dopuszczalna jedynie w odniesieniu do inwestycji, która znajduje się w toku realizacji. Po wydaniu pozwolenia na użytkowanie, co miało miejsce w prowadzonej sprawie, bądź pozwolenia zgłoszenia o zakończeniu robót, w ocenie organu, mamy do czynienia już z istniejącym obiektem, którego dalsza rozbudowa lub przebudowa wymaga nowego pozwolenia na budowę, wydanego w drodze decyzji.

Niezależnie od powyższego Wojewoda stwierdził, że kwestionowana decyzja jest niezgodna z wnioskiem strony, na który została wydana. Inwestor wystąpił "o zmianę zakresu projektu podstawowego części północnej", nie określając decyzji, której wnioskowana zmiana dotyczy. Przedmiotowy wniosek zawierał zatem braki formalne, które nie zostały usunięte. Nadto z uwagi, że postępowanie, którego przedmiotem jest zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę, jest prowadzone analogicznie do postępowania o wydanie pozwolenia na zasadach ogólnych, w prowadzonej sprawie uwzględnienia wymaga także ust. 3 art. 36a Prawa budowlanego. Organ winien zatem dokonać zbadania czy zakres zmian nie narusza ustaleń planu miejscowego. Ocena zamierzonych zmian winna zostać przeprowadzona pod kątem ustaleń szczegółowych planu miejscowego oraz jego dyspozycji ogólnych. Wątpliwości organu odwoławczego budzi także, czy organ pierwszej instancji dokonując oceny zgodności zamierzonych zmian z postanowieniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta P. i obrębu P.D., uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej Nr [...] z dnia [...], nie pominął istotnych jego dyspozycji. Ogólne bowiem ustalenia funkcjonalno-przestrzenne zawarte w § 4 pkt 6 wskazują, że pomimo iż plan nie ustala wymaganych intensywności zabudowy, wymaga jednak dostosowania stopnia zainwestowania działki do charakteru sąsiedniej zabudowy o tej samej funkcji. Wyniku tej analizy nie zawarto w uzasadnieniu decyzji organu I instancji.

Jednocześnie kwestionowana decyzja nie odnosi się do zgodności zamierzenia z ustaleniami szczegółowymi przedmiotowego planu, pod kątem zapisów zawartych w §6.

Zapis ustaleń obowiązujących dla przedmiotowego terenu oznaczonego symbolem 2U, U/M wskazuje, że południowa część terenu podlega ochronie konserwatorskiej i stosownego wyeksponowania w porozumieniu ze służbami ochrony zabytków wymagają ruiny zabytkowego wiatraka. Na potrzeby rekonstrukcji tegoż wiatraka, Burmistrz P. wydał w dniu [...] zarządzenie Nr [...] w sprawie wywłaszczenia na rzecz Gminy P. nieruchomości zabytkowej – wiatrak, położonego w granicach działki nr 113, bezpośrednio sąsiadującej z terenem planowanej rozbudowy.

Ponadto zgodnie z obowiązującymi postanowieniami planu w projekcie brak jest ustaleń zapewnienia realizacji miejsc postojowych dla samochodów osobowych dla potrzeb obsługujących projektowaną inwestycję.

Wojewoda zauważył również, że planowana rozbudowa pawilonu handlowego winna uwzględniać także przepisy techniczno-budowlane wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie /Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm./. Dotyczy to zwłaszcza § 206 ust. 2, zgodnie z którym rozbudowa, nadbudowa, przebudowa oraz zmiana przeznaczenia budynku powinny być poprzedzone ekspertyzą techniczną stanu konstrukcji i elementów budynku z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego.

W dalszej części uzasadnienia, organ odwoławczy stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem Starosty, że Gmina P. nie posiada przymiotu strony w prowadzonym postępowaniu. Przytaczając treść przepisu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, organ odwoławczy stwierdził, że Gmina P. jako właściciel nieruchomości bezpośrednio sąsiadującej z terenem działki inwestora, na której przewiduje się inwestycję, której charakter bezsprzecznie wywołuje oddziaływanie na teren nieruchomości sąsiedniej, posiada interes prawny, tym samym jest stroną postępowania. Za słusznością tego twierdzenia przemawia zdaniem Wojewody, wyrok NSA /sygn. akt IVSA 740/98, niepubl./, w którym wskazano, że w sprawach z zakresu administracji publicznej dotyczących np. prawa budowlanego, wyjątkowo, gdy zakres rozstrzygnięcia obejmuje sferę interesu prawnego gminy, przysługuje jej status strony.

Nadto organ odwoławczy cytując przepis art.57 § 1 k.p.a., stwierdził, że skoro odbiór zaskarżonej decyzji nastąpił w dniu 3 czerwca 2008r., to ustawowy termin do złożenia odwołania upływał w dniu 17 czerwca 2008 r. Wniesienie odwołania w dniu 16 czerwca 2008 r., nie uchybiło zatem terminowi dla tej czynności.

Powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zaskarżyło Spółka A w P., zarzucając jej naruszenie:

1) prawa materialnego w postaci art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że Gmina P. jest stroną postępowania, mimo że nie jest podmiotem wymienionym w w/w przepisie i nie wykazała, że ma konkretny interes prawny lub obowiązek wynikający z rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy;

2) prawa procesowego, tj. art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., polegające na tym, że uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji dotyczące wywłaszczenia spółki B nie opiera się na żadnych dokumentach, zaś uzasadnienie prawne nie wskazuje podstawy prawnej i opiera się na błędnie przytoczonym wyroku NSA z dnia 13 czerwca 2000r. /sygn. akt IVSA 740/98, niepubl./;

3) prawa procesowego, tj. art. 16 § 1 i art. 138 oraz art. 8 k.p.a., polegające na uchyleniu ostatecznej decyzji organu pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a.,

4) prawa procesowego w postaci art. 58 § 1 i 2 oraz art. 59 k.p.a., polegające na niezłożeniu przez Gminę P. wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania i niewydaniu w tym zakresie postanowienia przez organ odwoławczy.

Powołując się na powyższe zarzuty, strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że zaskarżona decyzja w sposób rażący narusza przepisy prawa materialnego jak i procesowego oraz interes prawny skarżącego. Nie ma żadnych podstaw prawnych jak i faktycznych do uznania, że Gmina P. może być stroną postępowania na podstawie art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Gmina P. nie jest bowiem podmiotem wyszczególnionym w tym przepisie, albowiem nie dokonano na jej rzecz wywłaszczenia nieruchomości w postaci działki grantu nr 113. Użytkownikiem wieczystym tej działki oraz właścicielem posadowionego na niej budynku jest spółka B z/s we W.. Spółka ta jest również użytkownikiem wieczystym działki nr 114/3, która bezpośrednio przylega do działki nr 113 oraz 114/4 /użytkownik wieczysty Spółka A w P./.

Działka nr 114/4, na której skarżący realizuje inwestycję, nie graniczy z działką nr 113. Ponadto działka ta, której użytkownikiem wieczystym i właścicielem posadowionego na nim Domu Handlowego jest skarżąca, objęta jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego przewidujący dla tego rejonu funkcję handlową. Przedmiotowa działka nr 114/4 znajduje się poza obrębem Starego Miasta i w związku z tym nie znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej. Skarżąca podkreśliła, że do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę /rozbudowę istniejącego Domu Handlowego na działce nr 114/4/ dołączyła analizę urbanistyczną sporządzoną przez uprawnionego architekta, z której wynika, że rozbudowa na działce nr 114/4 nie oddziaływuje na sąsiednie działki, a tym bardziej na działkę nr 113.

W związku z powyższym skarżący podniósł, że Gmina P. nie jest stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, gdyż są nimi tylko: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Zdaniem skarżącej, tak Gmina jak i Wojewoda w żaden sposób nie wykazali, że pozwolenie na budowę na działce nr 114/4 narusza sferę jej interesu prawnego, a zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia prawnego dotyczącego przyczyn uznania Gminy P. za stronę.

Strona skarżąca podniosła także, iż Gmina P. nie była stroną w postępowaniu przed Starostą P.. Wydając zaś decyzję z dnia [...] Starosta uznał za stronę Spółkę A, zgodnie z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Skarżący otrzymał w/w decyzję w dniu [...]. Decyzja stała się ostateczna dnia 14 czerwca 2008r.. Gmina, podobnie jak PINB, otrzymała decyzję jedynie do wiadomości, a nie jako strona. W związku z tym termin do wniesienia odwołania przez Gminę upłynął w dniu 13 czerwca 2008r.. Po upływie tego terminu Gmina P. ewentualnej ochrony swoich praw może dochodzić poprzez wznowienie postępowania. Jeśli decyzja Starosty była ostateczna, nie można było również jej uchylić w trybie odwoławczym określonym w art. 138 § 2 k.p.a.

Nadto skarżąca podniosła, że Gmina nie złożyła wniosku o przywrócenie terminu i nie uprawdopodobniła, że przekroczenie terminu nastąpiło bez jej winy. W konsekwencji nie było podstaw do uznania, że odwołanie zostało wniesione w terminie lub też do przywrócenia terminu.

Nadto w piśmie procesowym z 9 marca 2008r. skarżąca Spółka powołując się na liczne orzecznictwo sądu administracyjnego, wskazała m. innymi, że przepis art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego jest bardziej restrykcyjny, niż przepis art. 28 kpa i w związku z tym jego stosowanie, nie może być interpretowane rozszerzająco. Zdaniem skarżącej samo powtarzanie, iż Gmina P. jest właścicielem nieruchomości i ma interes prawny, w żadnym stopniu nie określa cech interesu prawnego, który powinien być jak to wyżej powiedziano m.in. indywidualny, konkretny i sprawdzalny obiektywnie.

Dalej skarżąca cytując fragment uzasadnienia zaskarżonej decyzji: "...Burmistrz P. wydał w dniu [...] roku Zarządzenie nr [...] w sprawie wywłaszczenia na rzecz Gminy P. nieruchomości zabytkowej - wiatraka położonego w granicach działki nr 113, bezpośrednio sąsiadującej z terenem planowanej rozbudowy", podniosła, że z załączonego do akt odpisu zwykłego z księgi wieczystej LE14/00014971/2 oraz aktualnego odpisu z w/w księgi z dnia 26 lutego 2009r. wynika, iż właścicielem zabytkowego "wiatraka holenderskiego" stanowiącego odrębną nieruchomość jest Spółka B.

W księdze wieczystej nie odnotowano żadnych praw oraz ewentualnych roszczeń dotyczących użytkowania wieczystego działki gruntu jak i własności wiatraka holenderskiego stanowiącego odrębną nieruchomość.

Skarżąca nie kwestionuje, iż właściciel nieruchomości zabytkowej może występować w charakterze Strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę, w której inwestorem jest osoba trzecia, jednakże tylko wówczas jeżeli inwestycja będzie potencjalnie oddziaływać na stan zachowania zabytku lub jego ekspozycję W tym kontekście należy zdaniem skarżącej mieć na uwadze, iż w znajdującej się w aktach sprawy "Analizie Urbanistycznej" sporządzonej przez mgr inż. arch. J.K. znajdują się następujące ustalenia i oceny:

– planowane zmiany spełniają wymogi ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

– wiatrak jest dobrze wyeksponowany w stosunku do istniejącego głównego ciągu pieszego,

– wielkość obszaru dla zatwierdzonej rozbudowy i wielkość obszaru dla zmienionego projektu rozbudowy jest taka sama,

– rozbudowa części północnej jest neutralna w stosunku do obiektu wiatraka i dlatego jest korzystniejsza od zatwierdzonego projektu,

– podjęte działania inwestycyjne w sposób znacznie lepszy porządkują przestrzeń od strony działki wiatraka, a w konkluzji stwierdza: "projekt zmian do decyzji pozwolenia na rozbudowę Galerii Wnętrz Mercu jest zgodny z obowiązującymi przepisami budowlanymi i ustaleniami miejscowego planu przestronnego i poprawia poprzedni projekt w zakresie tła dla przyszłej rozbudowy wiatraka",

Skarżąca zarzuciła, iż Wojewoda D. wbrew wymogom art. 107 § 2 k.p.a. w uzasadnieniu nie omówił przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej powyższej analizie. Jak również nie wskazał dowodów potwierdzających prawa Gminy P. do zabytkowego wiatraka.

Nadto skarżąca zarzuciła, że Wojewoda D. nie zajął stanowiska i nie wyjaśnił wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 9 kpa i art. 107 kpa jaki charakter ma opatrzenie decyzji organu pierwszej instancji pieczątką stwierdzającą ostateczność tej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zatem w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269/ w związku z art. 3 § 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 w/w ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd stosownie do zapisu art. 134 powołanej wyżej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./, co powoduje, że decyzja ta podlega usunięciu z obrotu prawnego.

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była wydana przez Wojewodę D. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzja z dnia [...], Nr [...], którą w wyniku rozpatrzenia wniesionego przez Gminę P. odwołania od decyzji Starosty P. z dnia [...], Nr [...], uchylono w całości decyzję organu I instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Podkreślić należy, że w/w przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przyjętej w art. 15 k.p.a., zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Każda sprawa administracyjna podlega dwukrotnemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu, po raz pierwszy przez organ pierwszej instancji, a następnie w wyniku złożenia odwołania przez stronę przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy obowiązany jest zatem sprawę, rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji, ponownie rozpoznać i merytorycznie rozstrzygnąć. W sytuacji zaś, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, organ odwoławczy jest uprawniony na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Zważyć należy, że odwołanie jest instytucją procesową tworzącą możliwości uprawnionym podmiotom zaskarżenia decyzji administracyjnej.

Prawu temu odpowiada obowiązek kontroli dopuszczalności wniesionego odwołania, a która to kontrola jest pierwszą czynnością w postępowaniu wstępnym, jaką obowiązany jest podjąć organ odwoławczy po otrzymaniu odwołania.

Wskazać należy, że w myśl art. 127 § 1 k.p.a. legitymację do wniesienia odwołania posiada jedynie strona. W tej sytuacji, organ odwoławczy obowiązany był podjąć czynności mające na celu ustalenie, czy wnosząca odwołanie Gmina Polkowice jest stroną postępowania w rozumieniu art. 28 § 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /t.j. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm./, zwanej dalej "Prawem budowlanym", a który to przepis jest regulacją szczególną do art.28 k.p.a..

Niewątpliwe jest, że odwołanie wniesione przez osobę, która posiada przymiot strony w toczącym się przez organem pierwszej instancji postępowaniu, wszczyna postępowanie odwoławcze, konsekwencją czego jest rozpoznanie przez organ drugiej instancji tegoż odwołania. Jeżeli jednak w wyniku rozpoznania odwołania organ odwoławczy stwierdzi, że osoba ta nie legitymuje się w prowadzonym postępowaniu przymiotem strony, to wydaje wówczas decyzję o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a..

Innymi słowy, brak posiadania przymiotu strony uniemożliwia uzyskanie w postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia merytorycznego, chociażby nawet złożone przez taki podmiot odwołanie zawierało trafną argumentację merytoryczną.

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że w rozpatrywanej sprawie podjęcie przez Wojewodę D. zaskarżonej decyzji w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a. o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia było co najmniej przedwczesne.

Jak to już wyżej Sąd podkreślił, kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie miało wyjaśnienie przez organ odwoławczy, czy Gmina P. posiada w przedmiotowym postępowaniu przymiot strony w rozumieniu cyt. wyżej art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, czyli rozstrzygnięcie kwestii dopuszczalności wniesionego przez w/w odwołania od opisanej wyżej decyzji Starosty P. z dnia [...], Nr [...].

Z akt sprawy niewątpliwie wynika, że organ pierwszej instancji powołując się na przepis art. 61 k.p.a., pismem z dnia 8 maja 2008r., znak [...] zawiadomił Spółkę A, Urząd Gminy P. i PINB w P., że na wniosek Spółki A w P. zostało wszczęte postępowanie administracyjne w sprawie zatwierdzenia zmiany do decyzji: Nr [...] z dnia [...], Nr [...] z dnia [...], Nr [...] z dnia [...], polegającej na rozbudowie od strony północnej pawilonu handlowego w m. P., przy ul. [...], działce nr 114/4, obr. 1 P.M..

Z akt sprawy niewątpliwie także wynika, jak trafnie zauważyła strona skarżąca, że decyzję organu pierwszej instancji doręczono wprawdzie do Urzędu Gminy P., jak i PINB w P., lecz tylko do wiadomości.

W tej sytuacji, skoro odwołanie od opisanej wyżej decyzji organu pierwszej instancji z dnia [...], Nr [...] wniesione zostało przez Gminę P., to organ odwoławczy winien był przede wszystkim dokonać oceny dopuszczalności wniesionego odwołania mając na względzie przesłanki z cyt. wyżej art.28 ust.2 Prawa budowlanego.

Organ ten natomiast zaniechał w tym zakresie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i nie przedstawiając w zasadzie żadnej argumentacji w tym względzie, wydał zaskarżoną decyzję, naruszając nie tylko przepis art. 138 § 2 k.p.a., lecz także niewątpliwie przepis art. 107 § 3 k.p.a..

Podkreślić w tym miejscu należy, że ustawodawca w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego jednoznacznie wskazał, jakie podmioty maja przymiot strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, stwierdzając, że stronami tymi są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu.

Mając na uwadze powyższe, zgodzić się należy z zarzutem skarżącej Spółki, że organ odwoławczy wydając zaskarżaną decyzję nie wykazał, iż Gmina P. ma przymiot strony w rozumieniu przepisu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego, w prowadzonym przez Starostę P. postępowaniu, a zakończonym opisaną wyżej decyzją z dnia [...], Nr [...].

Organ odwoławczy ograniczył się bowiem jedynie do jednozdaniowego werbalnego stwierdzenia, że cyt.: "Gmina P. jako właściciel nieruchomości bezpośrednio sąsiadującej z terenem działki inwestora, na której przewiduje się inwestycję, której charakter bezsprzecznie wywołuje oddziaływanie na teren nieruchomości sąsiedniej, posiada interes prawny, tym samym jest stroną postępowania.".

Podkreślić należy, że w świetle cyt. wyżej przepisu art.28 ust.2 Prawa budowlanego, przesądzającym kryterium o byciu stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę oprócz inwestora jest bycie właścicielem, użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, w rozumieniu definicji zawartej w art.3 pkt.20 Prawa budowlanego. Innymi słowy, ustalenie, czy wnoszący odwołanie ma przymiot strony postępowania w rozumieniu art.28 ust.2 Prawa budowlanego ma ścisły związek z prawidłowo wyznaczonym obszarem oddziaływania obiektu / art.3 pkt.20 Prawa budowlanego/.

Wprawdzie organ odwoławczy przymiot strony Gminy P. usiłował wyjaśnić, przedstawiając w tym względzie szerszą argumentację w odpowiedzi na skargę, jednakże odpowiedź na skargę nie może zastępować uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jak i stanowić jej "uzupełnienia".

Podkreślić należy, że lektura akt sprawy wskazywałaby, że bezpośrednio sąsiadującą z terenem działki inwestora jest działka nr 114/3, której użytkownikiem wieczystym jest Spółka B. W części środkowej działki nr 114/3 znajduje się działka nr 113 do której odwołuje się organ odwoławczy, jednakże po pierwsze nie sąsiaduje ona bezpośrednio z terenem działki zainwestowania, a po drugie z akt sprawy wynikałoby, że użytkownikiem wieczystym działki nr 113 jest również Spółka B.

W tym miejscu należy zwrócić również uwagę na tezy postanowienia NSA z dnia 2 grudnia 2005r. /sygn. akt II OSK 857/05, publ. LEX nr 188793/, w którym stwierdzono, że postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, nie ma miejsca na jednoczesne występowanie w charakterze strony w tym postępowaniu, właściciela nieruchomości i inwestora, który posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z tytułu użytkowania wieczystego. W sprawie wydania pozwolenia na budowę, nie ma interesu prawnego właściciel nieruchomości, który oddał ją w drodze umowy cywilnoprawnej w użytkowanie wieczyste inwestorowi po to, aby ten mógł przed właściwymi organami wylegitymować się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ odwoławczy powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, a w konsekwencji rozważyć w całokształcie materiału dowodowego, w tym mając na względzie znajdujące się w aktach sprawy opracowanie – Analizę Urbanistyczną autorstwa mgr inż. arch. J.K., czy Gmina P. spełnia przesłanki określone w art. 28 ust.2 Prawa budowlanego, innymi słowy wnikliwie ocenić dopuszczalność wniesionego odwołania.

Przy rozważaniach tych organ winien wziąć pod uwagę wszystkie elementy pojęcia strony, zdefiniowanej w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Jak bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 listopada 2007 r. /sygn. akt II OSK 1526/06, publ. LEX nr 347945/ - konstrukcja pojęcia strony w rozumieniu przepisu art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego jest złożona, gdyż składa się z dwu elementów, które muszą być jednocześnie spełnione. A mianowicie: element podmiotowy ograniczający krąg podmiotów tylko do inwestora, właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości oraz element przedmiotowy wymagający, aby nieruchomość znajdowała się w obszarze oddziaływania obiektu.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę, winien zatem ustalić nieruchomości które znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu /pawilonu handlowego/. Przy czym wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu winno nastąpić, biorąc pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych /por. wyrok NSA z dnia 9 października 2007r., sygn. akt II OSK 1321/06/.

W dalszej zaś kolejności organ odwoławczy winien ustalić, jaki jest faktycznie status Gminy P. względem tych nieruchomości. Samo stwierdzenie, że określone nieruchomości należą do poszczególnych podmiotów i gdzie te nieruchomości się znajdują nie jest wystarczające, aby posiadać przymiot strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego).

Dla ustalenia, czy dana nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu, nie jest natomiast istotne, gdzie jest usytuowana nieruchomość w stosunku do planowanej inwestycji i jaki ma charakter, lecz to, czy w związku z budową obiektu będą niezbędne ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu, wynikające z przepisów odrębnych /art. 3 pkt. 20 Prawa budowlanego/.

Reasumując, stwierdzić należy, że organ odwoławczy nie przeprowadzając w tym względzie postępowania wyjaśniającego, a w konsekwencji nie rozważając powyższych okoliczności naruszył przepisy art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art.75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a., art.80 k.p.a., jak również art. 138 § 2 k.p.a..

Stwierdzone przez Sąd uchybienia organu odwoławczego naruszają przepisy postępowania, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy, lecz nie w sposób rażący, który musiałby skutkować, a o co wnosiła skarżąca Spółka, stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji.

Na marginesie należy wskazać, że z uwagi na stwierdzone wyżej uchybienia polegające na naruszeniu przepisów procedury administracyjnej, przedwczesne byłoby w chwili obecnej rozpatrywane przez Sąd pozostałych zarzutów skargi w tym kwestii merytorycznych.

Mając na względzie przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Wojewódzki Sąd Administracyjny – stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została z istotnym naruszeniem prawa – zgodnie z art. 145 § 1 lit. c powołanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt. I sentencji wyroku.

Klauzula zawarta w pkt. II wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu w sposób uwzględniający skargę, przepisu art. 152 przywołanego aktu. Orzeczenie o kosztach swoje wsparcie znalazło zaś w art. 200 przywołanej ustawy.

H.B.29.04.2009r.