Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt I SA/Go 390/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5a
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Skupień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Anna Juszczyk – Wiśniewska Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant Sekretarz sądowy Anna Pakuła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. sprawy ze skargi B.B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od stycznia do czerwca 2016 r. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Skarżąca B.B. ( dalej : Skarżąca) działając poprzez pełnomocnika złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] czerwca 2018 r. Nr [...]. Zaskarżona decyzja utrzymywała w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] grudnia 2017 r. Nr [...] wydaną w przedmiocie podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od stycznia do czerwca 2016 r.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wszczął postępowanie kontrolne wobec B.B., (zwana dalej Podatnikiem, Skarżącą, Stroną) w zakresie prawidłowości rozliczania podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od stycznia do czerwca 2016 r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania organ ustalił, że Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą od [...] maja 1997 r. pod nazwą Przedsiębiorstwo B B.B.. W 2016 r. na podstawie umów franchisingowych zawartych [...] Sp. z o.o., Skarżąca prowadziła 4 punkty sprzedaży pod marką [...].

Organ I instancji w protokole z badania ksiąg i dokumentów z dnia [...] listopada 2017r. wskazał, że ewidencja prowadzona przez Skarżącą dla potrzeb podatku od towarów i usług za od stycznia do czerwca 2016 r. r. jest nierzetelna

w zakresie ewidencjonowania transakcji dostaw towarów i świadczenia usług poprzez błędne zastosowanie 5% stawki podatku od towarów i usług. Pełnomocnik Skarżącej złożył zastrzeżenia do ustaleń ww. protokołu z czynności badania ksiąg

i dokumentów, do których organ I instancji ustosunkował się w decyzji z dnia [...] grudnia 2017 r.

Organ I instancji stwierdził, że w okresie od stycznia do czerwca 2016 r., na podstawie umów franchisingowych zawartych z [...] Sp. z o.o., Skarżąca prowadziła działalność w ramach następujących systemów sprzedaży:

- w systemie " drive in " oraz " Walk through ",

- wewnątrz punktów sprzedaży.

Oferta w lokalu gastronomicznym podzielona jest na ofertę śniadaniową i ofertę standardową. Propozycja śniadaniowa oferowana jest każdego dnia do godziny 10:30, a w jej skład wchodzą: kanapki, ekstrakąski, sałatki, mc zestawy, frytki, napoje. Podatnik traktował sprzedaż realizowaną w systemach "drive in" i "walk through" oraz wewnątrz lokali jako dostawę gotowych posiłków i dań, opodatkowując tę sprzedaż stawką podatku 5%.

W toku prowadzonego postępowania kontrolnego został przeprowadzony przez organ I instancji szereg czynności zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym poprzez uzupełnienie akt o wyjaśnienia i dokumenty składane przez Skarżącą . W piśmie z dnia [...] kwietnia 2017r. Skarżąca przedstawiła m.in. opis procedur przygotowywania produktów, w stosunku do sprzedaży których stosował 5% stawkę VAT, a także podała treść zakresu obowiązków pracowników

w umowie o pracę. Ponadto w piśmie z dnia [...].06.2017 r. Skarżąca złożyła dalsze wyjaśnienia, podając m.in., że "produkt po przygotowaniu powinien być wydany klientowi natychmiast. Z reguły, termin przydatności do sprzedaży poszczególnych produktów określony był na poziomie kilku/kilkudziesięciu minut. W przypadku produktów, które były składane (z odpowiednio przygotowanych wcześniej półproduktów) po przekazaniu informacji o konieczności ich złożenia - po zarejestrowaniu sprzedaży, termin przydatności do sprzedaży finalnych produktów nie był oznaczony (...) Produkty oferowane przez Skarżącą są co do zasady pakowane w papierowe, kartonowe lub plastikowe opakowania, w sposób umożliwiający łatwe spożycie produktów oraz swobodne poruszanie się z nim. Klient ma więc możliwość skonsumowania produktów na terenie danego punktu sprzedaży bądź poza nim - taki system pakowania produktów umożliwia spożycie

ich w dowolnym miejscu.

Na opakowaniach, co do zasady nie jest wskazywana data przydatności

do spożycia (niemniej Skarżąca wskazała, że w jej ofercie znajdują się również produkty szczelnie zakapowane, na których wskazano termin przydatności

do spożycia - np. wody/ soki butelkowane).Do pisma załączono zestawienie produktów nieprzetworzonych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Cełno-Skarbowego określił Skarżącej zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za maj 2016 r. oraz nadwyżkę podatku od towarów i usług do zwrotu

na rachunek bankowy podatnika za poszczególne miesiące od stycznia do czerwca 2016 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że Skarżąca traktowała swoją sprzedaż realizowaną w systemie "drive in" oraz "walk through" jako dostawę gotowych posiłków i dań, opodatkowując tę sprzedaż stawką podatku VAT 5%. Natomiast sprzedaż wewnątrz lokali traktowała jako sprzedaż usług astronomicznych i wskazywała jako sprzedaż opodatkowaną stawką podatku VAT 8%. W maju

2016 r. skorygowała sprzedaż wykazywaną jako sprzedaż usług gastronomicznych opodatkowanych stawką podatku VAT 8% i ustaliła od tej sprzedaży podatek należny 5% uznając, że również sprzedaż wewnątrz lokali stanowiła sprzedaż gotowych posiłków i dań. Organ I instancji ustalił, że w deklaracjach VAT-7 za okres od stycznia do czerwca 2016 r. Skarżąca zawyżyła wartość dostawy towarów oraz świadczenia usług na terytorium kraju opodatkowane stawką 5% i zaniżyła wartość dostawy towarów oraz świadczenia usług na terytorium kraju opodatkowane stawką 8% (podstawa opodatkowania, podatek należny), które organ I instancji przedstawił w tabeli na stronie 44 decyzji).

Organ I instancji wyjaśnił, że zakres przedmiotowy rozpatrywanej sprawy dotyczy kwestii zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług dla sprzedaży posiłków i dań przez placówki gastronomiczne [...], prowadzone przez Skarżącą na tle art. 41 ust. 2a w związku poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy

z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług oraz § 3 ust. 1 pkt 1 w związku

z poz. 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów

i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. z 2013 r., poz. 1719

z późn. zm.) w kontekście zakwalifikowania tej sprzedaży jako dostawy towarów lub świadczenia usług w rozumieniu art. 7 i 8 ustawy o podatku od towarów i usług.

Organ I instancji stwierdził, że posiłki sprzedawane przez różnego rodzaju placówki gastronomiczne, które są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, nie mogą korzystać z 5% stawki podatku od towarów i usług na podstawie art. 42 ust. 2a w zw. z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy o podatku od towarów i usług, ponieważ nie są klasyfikowane w grupowaniu PKWiU ex 10.85.1. Produkty takie co do zasady były w 2016r. opodatkowane 8% stawką podatku na podstawie § 3 ust. 1 pkt 1 w zw. z poz. 7 załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych. Przy świadczeniu usług gastronomicznych stosuje się obniżoną stawkę VAT 8%, z tym, że sprzedaż napojów opodatkowana jest stawką podstawową.

Organ wskazał, że po zweryfikowaniu stanu rzeczywistego w ramach postępowania kontrolnego stwierdził, że czynności te powinny być sklasyfikowane

w PKWiU ex 56 Usługi związane z wyżywieniem. Zdaniem organu posiłki sprzedawane w firmie skarżącego na rzecz klientów indywidualnych w lokalu lub na wynos, które są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji nie mogą korzystać

z 5% stawki podatku VAT na podstawie art. 41 ust. 2a w zw. z poz. 28 załącznika

nr 10 do ustawy o podatku od towarów i usług. Skarżąca w ramach działalności gospodarczej nie dokonuje dostawy gotowych posiłków i dań (PKWiU ex 10.85.1) ale świadczy usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56) opodatkowane 8% stawką podatku VAT.

Dalej organ wskazał, że posiłki sprzedawane przez Skarżącą w restauracjach prowadzonych pod marką [...] nie spełniają warunków objęcia ich stawką 5%. Sprzedaż ta stanowi usługę restauracyjną podania gotowych posiłków, pozwalającą wyłącznie na ich natychmiastowe spożycie. Posiłek taki po przygotowaniu w restauracji, jeżeli nie będzie spożyty w krótkim czasie, traci swoje właściwości i nie może być dalej odsprzedany, w przeciwieństwie do mrożonek, dań w puszkach czy słoikach. Wskazano, że działalność prowadzona przez Skarżącą stanowi świadczenie usług gastronomicznych. Proces przygotowania posiłków w restauracjach [...] jest złożony i nie polega wyłącznie na odpakowaniu zamrożonego (schłodzonego) produktu i podania go do spożycia, lecz przygotowanie najprostszej kanapki wymaga wykonania kilku czynności, zaangażowania kilku surowców a niekiedy nawet kilku osób.

Organ I instancji uznał, że posiłki sprzedawane przez Skarżącą na rzecz klientów indywidualnych w lokalu lub na wynos, które są przeznaczone

do bezpośredniej konsumpcji, nie mogą korzystać z 5% stawki podatku VAT

na podstawie art. 41 ust. 2a w zw. z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy o podatku

od towarów i usług. Skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie dokonuje dostawy gotowych posiłków i dań (PKWiU ex 10.85,1), ale świadczy usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56) opodatkowane 8% stawką podatku VAT.

Ponadto organ I instancji wskazał na stronę internetową restauracji [...], gdzie zawarte są informacje o przedmiocie działania restauracji oraz jakości produktów serwowanych w restauracjach, pod której szyldem działa Skarżąca.

Od decyzji tej odwołanie wniosła Skarżąca. W uzasadnieniu wskazała,

że towary w odniesieniu do których stosowała 5% stawkę VAT mieszczą się zasadniczo w grupowaniu PKWiU 10.85.1 "gotowe posiłki i dania", co daje prawo do stosowania 5% stawki VAT, zgodnie z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy

o podatku od towarów i usług. W ocenie Skarżącej sprzedaż produktów stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, a czynności

o charakterze usługowym pojawiają się przy dostawie produktów (np. obróbka cieplna i podanie produktu, umożliwienie ich spożycia przy stolikach) są tylko elementami wspomagającymi (uzupełniającymi) całą transakcję polegającą na dostawie towarów. W ocenie Skarżącej sprzedaży produktów pod marką [...] nie towarzyszą elementy usługowe, które mogłyby zostać uznane za dominujące

w ramach tego świadczenia, a w konsekwencji przesądzić o klasyfikacji tej sprzedaży dla potrzeb VAT jako usługi gastronomicznej. Skarżąca wskazuje, że o aspekcie usługowym nie sposób mówić tym bardziej w odniesieniu do dokonywanej przez nią sprzedaży w systemie drive in/walk through. Ponadto Strona wskazała, że prawidłowość dokonywanej przez Stronę klasyfikacji znajduje potwierdzenie m.in. w informacji otrzymanej przez licencjodawcę Skarżącej z Europejskiego Urzędu Statystycznego (Eurostat). Skarżąca wskazała również, że działając w zaufaniu do organów władzy publicznej, stosowała stawkę 5%.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wydał decyzję z dnia [...] czerwca 2018 r., którą utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Od przedmiotowej decyzji Skarżąca wniosła skargę zarzucając zaskarżonej decyzji:

1) Naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez:

- dokonanie błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1,

art. 5a, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2a ustawy z dnia 11 marca 2004 r.

o podatku od towarów i usług w związku z poz. 19, 21, 28 oraz 31 załącznika

nr 10 do ustawy o VAT polegające na przyjęciu, że Skarżąca błędnie zastosowała 5% stawkę opodatkowania VAT w stosunku do sprzedaży posiłków i dań w systemie drive in / walk through, oraz wewnątrz punktów sprzedaży Podatnika.

Powyższe uchybienie doprowadziło Dyrektora do błędnego wniosku, że ww. sprzedaż powinna być opodatkowana 8% stawką VAT, na podstawie przepisów obowiązujących w okresie od stycznia do czerwca 2016 r., tj. § 3 ust. 1 pkt 1

w związku z poz. 7 załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych, jako świadczenie "usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych" określonych

w grupowaniu 56.10.1 Polskiej Klasyfikacji Towarów i Usług.

2) Naruszenie przepisów postępowania:

- art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędną analizę zebranego materiału w sprawie materiału dowodowego poprzez pominięcie okoliczności faktycznych sprawy potwierdzających prawidłowość zastosowania 5% stawki VAT, w szczególności pominięcie jako dowodu informacji z Eurostat potwierdzające prawidłowość zastosowania przez Skarżącą towarowej klasyfikacji sprzedawanych produktów. Ponadto, wadliwość przeprowadzenia postępowania dowodowego wynikła z uwzględnienia jako dowodu w sprawie opinii statystycznej GUS, która przyporządkowała do działalności Skarżącej stawkę VAT właściwą dla usług, pomimo że przedmiotem sprzedaży Skarżącej na gruncie przepisów prawa podatkowego jest dostawa towarów.

- art. 2a w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez brak rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego na korzyść Skarżącej wynikających z rozbieżnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dokonywanej przez Ministra Finansów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się

do badania, czy organ administracji wydając zaskarżony akt nie naruszył prawa.

W wyniku kontroli sądu administracyjnego decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności naruszających prawo i przez

to mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 - dalej zwanej "P.p.s.a.") lub też wystąpiło naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia jej nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.).

Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy Skarżącej przysługuje prawo do zastosowania 5% stawki opodatkowania VAT dla sprzedaży produktów gastronomicznych w restauracji typu fast-food, czy też sprzedaż tę należy traktować jako świadczenie usług, związanych z wyżywieniem

i opodatkować stawką 8% VAT.

Zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Charakterystyka świadczenia oraz klasyfikacja statystyczna wskazują, że Skarżąca świadczy usługę gastronomiczną. Wyrobów sprzedawanych przez Skarżącą nie można kwalifikować jako gotowe posiłki i dania.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że system [...] jest strukturą prowadzenia sprzedaży opracowaną przez korporację [...], która zawiera w sobie między innymi prawa z zakresu własności intelektualnej (znaki towarowe), prawa związane z know-how, prawa do wyposażenia, wzorów, kompozycji kolorów, urządzeń do wewnętrznej i zewnętrznej reklamy, dekoracji, umeblowania, receptur

i składników potraw, specyfikacji dla żywności i napojów, procedurę kontroli, zasad prowadzenia ksiąg i rachunkowości, instrukcje prowadzenia restauracji. W ramach przedmiotowej franczyzy Skarżąca dokonuje na rzecz [...] określonych w umowach opłat procentowych oraz uiszcza kaucje gwarancyjne. W związku z powyższym stosownie do umów franczyzy zobowiązana jest do prowadzenia swojej działalności w zgodności z zasadami i wskazówkami ustanowionymi przez [...] oraz zgodnie z systemem [...].

W wyniku kontroli ustalono m.in., że Skarżąca dokonuje sprzedaży posiłków stanowiących ofertę handlową restauracji [...] przygotowywanych przez pracowników restauracji na indywidualne zamówienie klienta i wydawanych w celu spożycia w miejscu przeznaczonym do tego przez restaurację, oraz posiłków oferowanych przez restauracje [...], które są sprzedawane i wydawane w okienku tzw. [...], z zastosowaniem stawki 5%.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej zwana u.p.t.u.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, a stosownie do art. 7 ust. 1 u.p.t.u., przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. W świetle powyższych przepisów przedmiotem dostawy jest więc towar. Tylko czynności mające za przedmiot towar mogą podlegać w tym przypadku opodatkowaniu. Z kolei, wedle art. 8 ust. 1 u.p.t.u., przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 u.p.t.u. Aby usługa podlegała opodatkowaniu, pomiędzy usługą a wynagrodzeniem otrzymanym z tytułu jej wyświadczenia musi istnieć bezpośredni, czytelny

i dostrzegalny związek. Zatem, z zastrzeżeniem powyższego, jeżeli dane świadczenie objęte podatkiem od towarów i usług wykracza poza dostawę towarów, jest świadczeniem usług.

Należy dodatkowo zauważyć, że do 1 stycznia 2011 r. na gruncie przepisów u.p.t.u., towary i usługi były identyfikowane przy użyciu symboli klasyfikacji statystycznych. Nowelizacja u.p.t.u. spowodowała generalne odejście od identyfikowania towarów za pomocą klasyfikacji statystycznych, wprowadziła jednak przy tym zasadę, że przy identyfikacji towarów lub usług będą stosowane klasyfikacje statystyczne, jeżeli przepisy u.p.t.u. w tym zakresie powołują symbole statystyczne. Stanowi o tym art. 5a u.p.t.u., zgodnie z którym towary lub usługi wymienione

w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej

są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji jedynie w przypadku, gdy dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Zatem, zgodnie z powołanym artykułem, identyfikacja usług bądź towarów za pomocą klasyfikacji statystycznych ma miejsce tylko wówczas, gdy wyraźnie wskazuje na to ustawa, natomiast odwołanie się do klasyfikacji statystycznej w innych przypadkach nie znajduje uzasadnienia. Stosownie do art. 41 ust. 2a u.p.t.u., dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do u.p.t.u., stawka podatku wynosi 5%. Art. 5a u.p.t.u. ma umocowanie w art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 112.

Faktem jest, że u.p.t.u. nie zawiera definicji legalnej usług restauracyjnych/gastronomicznych, czy też usług związanych z wyżywieniem. Definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawiera natomiast rozporządzenie wykonawcze Rady (UE) Nr 282/2011 z 15 marca 2011r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 77 z 23.3.2011, str. 1 - zwane dalej "rozporządzeniem"), którego przepisy wiążą w całości i są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej (art. 65). W myśl art. 6 ust. 1 rozporządzenia, usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów albo żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na ich świadczeniu w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe są wykonywane poza lokalem usługodawcy. Stosownie do art. 6 ust. 2 rozporządzenia, za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających. W powyższą definicję usług restauracyjnych w pełni wpisuje się działalność Skarżącej tj. prowadzenie restauracji szybkiej obsługi, bez względu na system (wewnątrz lokalu, "drive in" "walk through", albowiem niezależnie od sposobu zorganizowania tej działalności, jest to działalność, której dominującym elementem jest świadczenie usług.

Sposób funkcjonowania restauracji [...] jest faktem powtarzalnym i notoryjnym i nie wymaga szczegółowego dowodzenia. Należy zwrócić uwagę na sposób funkcjonowania restauracji [...]. W ocenie Sądu, klient takiej restauracji bez wątpienia wie, czego może się w takim lokalu spodziewać, tj. stolików i miejsc do dokonania konsumpcji, toalet, ciepła w zimie, wentylacji latem. Oferta ta nie służy jedynie zakupowi dania, lecz ma na celu skłonienie klienta do dłuższego pobytu.

Sąd zauważa, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 maja 2018 r., sygn. akt I FSK 1853/17 uchylił w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I SA/Gd 900/17 i oddalił skargę. NSA wskazał, że wykonywane przez skarżącą czynności podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki 8%, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010r. (Dz. U. z 2010 r., Nr 246, poz. 1649), kolejno rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. (Dz. U. z 2011r., Nr 73, poz. 397 ze zm.) w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.

Sąd stwierdza, że jakkolwiek NSA w ww. wyroku wyjaśnił, że stan faktyczny sprawy - odnosi się do dań, które są serwowane i spożywane wewnątrz lokali,

a niesprzedawane "na wynos", tym niemniej uzasadnienie tegoż wyroku ma charakter uniwersalny i może być wzięte pod rozwagę w rozpoznawanej sprawie, gdyż istota sporu w obu sprawach (rozpoznawanej przez NSA, jak również przez Sąd w niniejszej sprawie) dotyczy ustalenia stawki podatkowej, którą należy zastosować

- 5%, bo zdaniem Skarżącej dochodziło do dostawy gotowych posiłków i dań, bądź 8%, bo zdaniem organu Skarżąca świadczyła usługi związane z wyżywieniem.

W obu sprawach nie był sporny ustalony stan faktyczny sprawy pomimo podniesionego zarzutu naruszenia art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Skarżąca w zasadzie kwestionuje wnioski jakie organ wyciągnął z ustalonego stanu faktycznego.

Powołane orzeczenie NSA potwierdza, że organy w sposób prawidłowy dokonały ustalenia stawki VAT, posługując się przepisami: art. 5a w zw. z art. 41 ust. 2 i ust 2a u.p.t.u.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stwierdza ponadto, że zgadza się

z poglądem prezentowanym przez NSA w ww. wyroku, że aby uznać czy dana czynność będzie zaliczona do klasy PKWiU 10.85 Gotowe posiłki i dania, czy do działu PKWiU 56 Usługi związane z wyżywieniem jest istotne, czy produkty oferowane są w pełni przyrządzone i serwowane jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia, czy też nie są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji np. są zamrożone lub pakowane próżniowo i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż.

Oferowanie produktów osobno bądź w zestawach (np. kanapka mięsna, frytki razem z napojem, czy też tortilla, pieczone ziemniaki razem z napojem) nie ma wpływu na sposób zaklasyfikowania. Na prawidłową klasyfikację wg PKWiU nie mają też wpływu czy:

- punkty sprzedaży znajdują się w miejscu ogólnodostępnym,

- w punktach sprzedaży znajdują się stoliki i krzesła,

- dostępne są naczynia i sztućce,

- produkty są przeznaczone do spożycia na miejscu czy na wynos, (np. pakowane w bibułki czy tekturowe pudełka),

- w punktach sprzedaży są: toalety, szatnia, zainstalowana jest klimatyzacja, czy ogrzewanie.

Analogiczne stanowisko wyraził NSA w wyroku z 6 sierpnia 2014r. (I FSK 1298/13). Tym samym posiłki sprzedawane przez różnego rodzaju placówki gastronomiczne, które są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, nie mogą korzystać z 5% stawki VAT, na podstawie art. 41 ust. 2a w związku z poz. 28 załącznika nr 10 do u.p.t.u., bo nie są klasyfikowane w grupowaniu PKWiU 10.85.1.

Produkty takie, co do zasady, są opodatkowane 8% stawką VAT, na podstawie § 3 ust. 1 pkt 1 w związku z poz. 7 załącznika do rozporządzenia w sprawie stawek VAT, z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w tej pozycji załącznika, do których ma zastosowanie podstawowa stawka podatku, której wysokość do 31 grudnia 2016 r. wynosi 23%.

Na sposób opodatkowania tych produktów (wysokość stawki VAT) nie ma zatem wpływu to, czy w świetle orzecznictwa TSUE ich sprzedaż na terytorium kraju będzie traktowana jako świadczenie usług, czy też jako dostawa towarów. Ustawodawca przy wyznaczaniu zakresu stosowania obniżonej stawki VAT posłużył się bowiem klasyfikacją statystyczną. Ponadto należy zwrócić uwagę, że przywołane orzeczenie TSUE z 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 odnosiło się do innego stanu prawnego – w sprawach tych zasadniczego znaczenia nie miała klasyfikacja statystyczna. Ponadto jak słusznie zauważył organ TSUE w powołanych orzeczeniach wypowiadając się w kwestii możliwości uznania na gruncie podatku VAT określonego zespołu czynności za świadczenie kompleksowe, nie dokonywał interpretacji przepisów odwołujących się do możliwości stosowania stawki obniżonej w oparciu o wprowadzone do porządku krajowego przepisy o charakterze statystycznym.

Zagadnienie odwoływania się przez u.p.t.u. do symboli polskiej klasyfikacji statystycznej było już przedmiotem rozważań NSA. W wyroku z 29 sierpnia 2014 r., sygn. akt I FSK 1250/13 NSA zauważył, że odwoływanie się przez u.p.t.u. do symboli PKWiU budziło kontrowersje, ponieważ VAT jest podatkiem zharmonizowanym,

co nakazuje uwzględniać obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa unijnego. Ustawodawca unijny umożliwił państwom członkowskim zastosowanie obniżonej stawki VAT w odniesieniu do pewnych produktów, precyzując jedynie ich kategorie oraz minimalną stawkę podatku, jaka powinna być zastosowana (art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej; Dz.U.UE.L.06.347, dalej: "Dyrektywa 112"). Oznacza to, że ustawodawca krajowy może obniżyć stawkę VAT tylko do wybranych towarów wymienionych w załączniku nr III do dyrektywy 112 (por. wyroki NSA

z 3 lutego 2011 r. sygn. akt I FSK 201/10 i z 8 sierpnia 2012 r. sygn. akt I FSK 1642/11).Nowelizacja u.p.t.u. od 1 stycznia 2011 r., dokonana ustawą z 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 226, poz. 1476), generalnie spowodowała odejście od identyfikowania towarów i usług za pomocą polskich klasyfikacji statystycznych, jednak na podstawie art. 5a u.p.t.u. klasyfikacje te należy stosować, jeżeli dla towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Przepisy u.p.t.u. dotyczące obniżonych stawek VAT jednoznacznie odwołują się zaś do symboli przypisanych towarom i usługom w PKWiU.

Uzupełniająco wspomnieć też wypada, że polska klasyfikacja towarów opiera się w większości na nomenklaturze scalonej oraz że Komisja Europejska i Rada nie zakwestionowały przy stosowaniu stawek obniżonych w odniesieniu do towarów posługiwania się przez Polskę własną definicją, mimo że organy te mają pełny ogląd, co do stosowania przez Polskę stawek obniżonych (por. wyroki NSA z: 22 marca 2016r. sygn. akt I FSK 1847/14, 24 lipca 2011r. sygn. akt I FSK 754/13; 24 lipca 2011r. sygn. akt I FSK 226/13; 1 października 2011r. sygn. akt I FSK 972/13;

8 października 2011r. sygn. akt I FSK 1525/12; wszystkie dostępne na www.nsa.gov.pl).

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w aktach sprawy znajduje się pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego z dnia [...] czerwca 2016 r. w którym ww. organ zwrócił się z zapytaniem do Urzędu Statystycznego Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego o udzielenie informacji w zakresie określenia symbolu klasyfikacyjnego według klasyfikacji PKWiU dla wskazanego opisu stanu faktycznego. Naczelnik Urzędu Skarbowego ww. piśmie do Urzędu Statystycznego Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego przedstawił ustalenia z protokołu z dnia [...].08.2016 r. z oględzin lokalu gastronomicznego Skarżącej. Ponadto po złożeniu przez Skarżącą w dniu [...].08.2016 r. "Wyjaśnień do protokołu z oględzin" (włączone do akt organu I instancji), Naczelnik Urzędu Skarbowego przesłał uzupełnienie informacji w kolejnym piśmie z dnia [...].09.2016 r., do Urzędu Statystycznego Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego celem uzupełnienia ww. zapytania z dnia [...].08.2016, Główny Urząd Statystyczny Departament Metodologii Standardów i Rejestrów pismem z dnia [...].09.2016 r., udzielił odpowiedzi na ww. zapytanie Naczelnika Urzędu Skarbowego informując, że "zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) wprowadzonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. (Dz. U z 2015 r., poz. 1676) usługi polegające na przygotowaniu i sprzedaży gotowych do spożycia posiłków i dań, np. kanapki (z grillowanego mięsa), burgery, wrapy, ekstrakąski, sałatki, frytki, napoje zimne i gorące, desery podawane na miejscu w lokalu lub sprzedawane na wynos lub przez "okienko" - mieszczą się w grupowaniu PKWiU 56.10.1 Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych. Departament wyjaśnia, że zakres działu 56 Usługi związane z wyżywieniem Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015), zdefiniowany został przez wyjaśnienia do działu 56 i podklas w nim zawartych, Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2007), wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. (Dz. U. Nr 251, poz. 1885 ze zm.). W ramach działu 56 PKWiU 2015 wyodrębniona została m.in. klasa PKWiU 56.10 Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych - obejmująca usługi m.in.: restauracji (w tym typu fast food), kawiarni, barów szybkiej obsługi, miejsc z żywnością na wynos, ruchomych placówek gastronomicznych (przyczepy gastronomiczne, wózki z żywnością, itp.) oraz usługi restauracyjne lub barowe prowadzone w środkach transportu, wykonywane przez oddzielne jednostki. Usługi gastronomiczne mogą być świadczone w różnych miejscach i w różny sposób. Mogą to być usługi, polegające na serwowaniu posiłków w restauracjach z pełną obsługą kelnerską lub usług świadczone na ulicy przez ruchome punkty, sprzedające posiłki "na wynos". W związku z powyższym ww. usługi mieszczą się w zakresie grupowania jw. W oparciu o § 2 i 3 powołanego rozporządzenia, zgodne z którym:

- w ewidencji, dokumentacji i rachunkowości, a także w urzędowych rejestrach

i systemach informacyjnych administracji publicznej - stosuje się równolegle do dnia 31 grudnia 2016 r.

- do celów podatkowych - stosuje się do dnia 31 grudnia 2017 r., Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług (PKWiU), wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, ze zm.) ww. usługi mieszczą się

w grupowaniu PKWiU 56.10.1 Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych.

Gotowe posiłki i dania oraz napoje (np. kawa, herbata) oferowane w punktach gastronomicznych do spożycia na miejscu lub na wynos - nie są wyrobami występującymi w obrocie w opakowaniach przeznaczonych do sprzedaży, nie można ich klasyfikować w grupowaniach obejmujących wyroby, gdyż stanowią efekt końcowy usługi gastronomicznej. Natomiast sprzedaż w punkcie gastronomicznym wyrobów występujących w obrocie np. soków w kartonach lub butelkach, wody mineralnej, coca coli, itp. mieści się w dziale PKWiU 47 Handel detaliczny,

z wyłączeniem handlu detalicznego pojazdami samochodowymi (PKWiU 2015

i PKWiU 2008)". Ponadto Główny Urząd Statystyczny pismem z dnia [...].09.2016, biorąc pod uwagę dodatkowe wyjaśnienia przesłane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego pismem z dnia [...].09.2016r., zauważył, że nie zawierają one informacji, które pozwoliłyby na zmianę zaklasyfikowania. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie z dnia [...].09.2016 r.. Kryterium przesądzającym o prawie podatnika podatku VAT prowadzącego działalność gospodarczą w branży gastronomicznej

do zastosowania odpowiedniej, obniżonej stawki podatku VAT, do sprzedawanych dań i posiłków jest właściwe sklasyfikowanie tych czynności zgodnie z PKWiU.

Z tego też względu nie ma racji Skarżąca, twierdząc, że organ wadliwie przeprowadził postępowanie dowodowe - naruszając art. 122, art. 187§ 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej - uznając wskazaną opinię za dowód w sprawie

Skoro Skarżąca przygotowuje posiłki sprzedawane w placówkach gastronomicznych na miejscu i przeznacza je do bezpośredniej konsumpcji, tym samym posiłki te nie mogą korzystać ze stawki VAT 5%, gdyż nie zostały sklasyfikowane do grupowania PKWiU 10.85.1. Sprzedawane przez Skarżącą gotowe posiłki nie są ani zamrażane, ani pakowane próżniowo i etykietowane

z przeznaczeniem na sprzedaż. Oferowane produkty są w pełni przyrządzone

i serwowane jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia. Okoliczność ta jest kluczowa, aby zakwalifikować wykonywane przez podatnika czynności do działu PKWiU 56 - usługi związane z wyżywieniem.

Zgodnie z wyjaśnieniami do działu 56 "Działalność usługowa związana

z wyżywieniem" Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2007) - dział ten obejmuje działalność usługową związaną z zapewnianiem pełnego wyżywienia przeznaczonego do bezpośredniej konsumpcji z lub bez miejsc do siedzenia. Nie jest tu istotny rodzaj obiektu serwującego posiłki, ale fakt, że są one przeznaczone

do bezpośredniej konsumpcji.

Dział ten nie obejmuje produkcji posiłków, które nie są przeznaczone

do bezpośredniej konsumpcji lub produkcji gotowej żywności, sklasyfikowanej

w odpowiednich podklasach działów 10 i 11. Należy podkreślić wyłączenie działu 10, a więc działu zawierającego "Gotowe posiłki i dania".

Nadto, dział ten nie obejmuje sprzedaży żywności produkowanej przez inne jednostki, która nie jest traktowana jako gotowy posiłek lub sprzedaży gotowych posiłków, które nie są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, sklasyfikowanej

w odpowiednich podklasach Sekcji G. Podklasa 56.10.A "Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne" obejmuje przygotowywanie i podawanie posiłków gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw

z wystawionego menu, bez względu na to czy spożywają oni przygotowywane posiłki na miejscu, biorą je na wynos czy są im dostarczane. Podklasa ta obejmuje działalność: restauracji, kawiarni, restauracji typu fast food, barów mlecznych, barów szybkiej obsługi, lodziarni, pizzerii, miejsc z żywnością na wynos, restauracyjną lub barową prowadzoną w środkach transportu, wykonywaną przez oddzielne jednostki.

Restauracje typu fast-food, do jakiej niewątpliwie należą restauracje prowadzone przez Skarżącą są więc klasyfikowane w kategorii działalności związanej z wyżywieniem, który to dział, co należy podkreślić, nie obejmuje produkcji posiłków, które nie są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji sklasyfikowanej

w odpowiednich podklasach działów 10. W restauracjach typu fast-food Skarżąca nie produkuje posiłków, które nie są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, ani nie sprzedaje żywności produkowanej przez inne jednostki. Nie można więc mieć wątpliwości co do klasyfikacji działalności Skarżącej do kategorii "Działalność usługowa związana z wyżywieniem", podklasa "Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne", a w niej "restauracje typu fast-food".

Nadmienić należy, że nazywanie punktów [...] restauracjami nie jest li tylko chwytem reklamowym lub roboczą nazwą przyjętą dla wewnętrznych potrzeb tej korporacji. Klasyfikacja statystyczna rozpoznaje restauracje o typie fast-food,

a więc nazywa je wprost jako pewien rodzaj restauracji.

Sposób funkcjonowania restauracji szybkiej obsługi (wszystkie sprzęty znajdujące się w restauracji [...], pracownicy doradzający klientom, np. jaki zestaw mogą wybrać, przygotowujący posiłki i je podający, pakujący te posiłki, sprzątający stoliki, myjący podłogi, dbający o czystość lokalu) wskazuje, że lokale Skarżącej różnią się w sposób znaczący od np. punktu sprzedającego towary gotowe. Potrawy serwowane w restauracjach [...] różnią się od towarów spożywczych sprzedawanych np. kioskach lub sklepach.

Zauważyć również trzeba, że zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (M. Szymczak (red.), Warszawa 1988, s. 634), pod pojęciem gastronomii rozumie się: 1) sztukę kulinarną przyrządzania potraw; 2) działalność

o charakterze produkcyjno-usługowym obejmującą prowadzenie otwartych zakładów zbiorowego żywienia (restauracji, barów, gospód itp.). Usługa gastronomiczna polega zaś na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu (por. wyrok WSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt I SA/Gd 773/15).

Zatem, analiza wszystkich okoliczności realizacji sprzedaży wskazuje,

że charakter rzeczywiście prowadzonej przez Skarżącą działalności w pełni wpisuje się i znajduje odzwierciedlenie w klasyfikacji statystycznej PKD 56.1 "Restauracje

i inne placówki gastronomiczne". Oczekiwanie Skarżącej, że ocena jej świadczenia tylko pod kątem cech i funkcji, a więc niejako w kontrze do klasyfikacji statystycznych da inny wynik niż wtedy, gdy te klasyfikacje się uwzględnia nie ma uzasadnionych podstaw.

Skoro przez świadczenie usług powinno się rozumieć każdą transakcję, która nie może zostać uznana za dostawę towarów, a w przedmiotowej sprawie przygotowanie potraw z półproduktów, ich skomponowanie, podgrzanie, a niekiedy skompletowanie następuje w lokalach Skarżącej - co wynika ze specyfiki prowadzonej działalności gospodarczej w ramach franczyzy - to takie świadczenia stanowią usługi restauracyjne. Te wszystkie elementy składające się na obowiązujące w restauracjach Skarżącej procedury obsługi klientów, decydują

o usługowym charakterze działalności Skarżącej i wbrew jej twierdzeniom, mają one podstawowe (przeważające) znaczenie, a samo wydanie produktu stanowiące dostawę ma w tym kompleksowym świadczeniu pomocniczy charakter. Klasyfikacja statystyczna upraszcza opisanie i uszeregowanie tych czynności w ogóle ludzkiej działalności i zestawienie ich z odmiennymi czynnościami.

Załącznik nr 10 do ustawy o VAT "wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%" obejmuje pod poz. 28 Gotowe posiłki i dania,

z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1.2%", symbol PKWiU ex 10.85.1. Z kolei w rozporządzeniu w sprawie stawek obniżonych oraz rozporządzeniu w sprawie wykonania niektórych przepisów u.p.t.u., w § 7 ust. 1 pkt 1 wskazano,

że stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 u.p.t.u., obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia.

W załącznikach nr 1 do rozporządzeń wymieniono "listę towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 8%", na której pod poz. 7 wskazano "Usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży: 1) napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1.2 %, 2) napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%, 3) kawy i herbaty (wraz z dodatkami), 4) napojów bezalkoholowych gazowanych, 5) wód mineralnych, 6) innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawka, o której mowa w art. 41 ust. 1 u.p.t.u.

Przechodząc do analizy zakresu przedmiotowego objętego ww. pozycjami załączników, należy zauważyć, że klasa PKWiU 10.85 "Gotowe posiłki i dania" odnosi się do gotowych posiłków i dań i obejmuje produkcję gotowych przygotowanych, przyprawionych i ugotowanych posiłków i dań, składających się co najmniej z dwóch różnych składników (z wyłączeniem przypraw itp.) mrożonych,

w puszkach, słoikach, pakowanych próżniowo lub przy pomocy innych technologii opakowań ze zmodyfikowaną atmosferą, które zwykle są pakowane i etykietowane

z przeznaczeniem na sprzedaż. Wyroby sklasyfikowane w tej kategorii wymagają bezpośrednio przed dokonaniem konsumpcji dodatkowych czynności takich jak obróbka termiczna (podgrzanie, umieszczenie w kuchence mikrofalowej lub smażenie). W formie nieprzetworzonej nie są zdatne do bezpośredniego spożycia. Najczęściej są one pakowane w sposób gwarantujący im długi okres przechowywania. Oznacza to, że wystąpienie dodatkowych czynności (przetworzenia) wykonanych przed sprzedażą oraz dokonanych przed spożyciem przez samego nabywcę pozwala na ocenę, czy jest to dostawa towaru, czy też wykonywanie usługi, której przedmiotem jest produkt spożywczy.

Zdaniem Sądu, niezależnie zatem, czy mamy do czynienia z klasyfikowaniem danej czynności jako dostawy towarów czy świadczenia usługi (w tym przypadku: gastronomicznej), stawka obniżona odwołuje się do PKWiU. Kod PKWiU potwierdza czy i jaka stawka obniżona ma zastosowanie. Taki wynik wykładni przepisów znajduje też potwierdzenie w realiach rozpatrywanej sprawy w przedstawionym wyżej rozumieniu pojęcia i funkcji restauracji typu fast-food.

Jedynie przy sprzedaży gotowych produktów, nieprzygotowanych bezpośrednio do spożycia mamy do czynienia z towarem (spożywczym), którego dostawa korzysta z obniżonej stawki podatku VAT. Natomiast w przypadku sprzedaży gotowych posiłków i dań na wynos, przygotowanych w restauracji w stanie nadającym się do bezpośredniego spożycia, podatnik świadczy usługę związaną

z wyżywieniem, która z obniżonej do 5% stawki podatku nie korzysta. W sytuacji takiej sprzedaż opodatkowana będzie 8% stawką podatku VAT.

Świadczenie Skarżącej nie polega jednak na dostawie dania gotowego w tym znaczeniu, że jest ono kompletne, a przed spożyciem wymagane jest we własnym zakresie jego podgrzanie, smażenie itp. Przejawia się ono natomiast wydaniem do bezpośredniego, rychłego (w sensie czasowym) spożycia dania przygotowanego

w lokalu Skarżącej, oferowanego klientom tego lokalu do konsumpcji w lokalu lub poza nim. Skoro Skarżąca przygotowuje posiłki sprzedawane w restauracji typu fast-food na miejscu i przeznacza je do bezpośredniej konsumpcji, tym samym posiłki

te nie mogą korzystać ze stawki VAT 5%, gdyż nie zostały sklasyfikowane do grupowania PKWiU 10.85.1. Sprzedawane przez Skarżącą posiłki nie są ani zamrażane, ani pakowane próżniowo i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż. Posiłki i dania oferowane do spożycia na miejscu lub na wynos przez pracowników [...] - nie są wyrobami występującymi w obrocie, w opakowaniach przeznaczonych na sprzedaż; nie można ich klasyfikować w grupowaniach obejmujących wyroby, gdyż stanowią efekt końcowy usługi gastronomicznej i dlatego właściwe jest dla nich grupowanie PKWiU 56.10.1. Oferowane produkty są w pełni przyrządzone i serwowane jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia. Okoliczność ta jest kluczowa, aby zakwalifikować wykonywane przez podatnika czynności do działu PKWiU 56 - usługi związane z wyżywieniem. Stwierdzić też należy, że z punktu widzenia klienta zainteresowanego spożyciem gotowego posiłku z możliwością konsumpcji, także na miejscu, otrzymuje on niewątpliwie świadczenie w postaci usługi związanej z wyżywieniem. Opisane w sprawie czynności stanowią więc cechy charakterystyczne i typowe dla usługi restauracyjnej i są one dominujące w stosunku do elementu dostawy towarów.

Sam standard spożycia posiłku ma znaczenie wtórne i nie może dowodzić,

że Skarżąca nie świadczy usługi gastronomicznej. Nie jest sporne, że konsument restauracji Skarżącej natychmiast po zakupie wyrobu może przystąpić do jego spożycia i nie wymaga to żadnych dodatkowych czynności z jego strony przygotowujących wyrób do spożycia. Nie ma też znaczenia, w jakim systemie sprzedaży ( odrębna restauracja, drive in czy walk through) konsument kupuje wyrób; w każdym przypadku produkt jest natychmiast gotowy do spożycia. W tym sensie Skarżąca wyświadcza usługę gastronomiczną stwarzając możliwość natychmiastowego spożycia jedzenia (wyżywienia) przez klienta, ale nie sprzedaje mu towaru w postaci gotowego dania lub posiłku, który klient może spożyć, gdy podda je stosownej obróbce, zgodnie z zaleceniami producenta.

Dla uznania czy dana czynność będzie zaliczona do klasy PKWiU 10.85 "Gotowe posiłki i dania", czy do działu PKWiU 56 "Usługi związane z wyżywieniem" istotne jest, czy oferowane produkty są w pełni przyrządzone i serwowane jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia, czy też nie są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji (np. są zamrożone lub pakowane próżniowo

i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż).

Restauracje prowadzone przez Skarżącą należą do kategorii restauracji typu fast-food. Specyfiką tego typu restauracji jest szybkość obsługi połączona z brakiem obsługi kelnerskiej. Model "fast-food" jest jedynie modelem funkcjonowania restauracji i w żadnej mierze nie zmienia jej istoty, czyli możliwości skorzystania

z usługi związanej z wyżywieniem.

Sąd, mając powyższe rozważania na względzie uznał, że niezasadne były zarzuty skargi, a w szczególności naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 5a, art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i art. 41 ust. 2a u.p.t.u. w związku z poz. 19, 21, 28 i 31 załącznika nr 10 do u.p.t.u.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również pozostałe zarzuty podniesione w skardze, w szczególności zarzuty dotyczące naruszenia art. 121 § 1 O.p. zasady zaufania obywateli do państwa, a także naruszenia art. 2a O.p.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że istotnie we wcześniejszym okresie podatkowym organ interpretacyjny w indywidualnych interpretacjach skłaniał się ku stosowaniu 5% stawki w tzw. fast foodach (również w interpretacjach indywidualnych na rzecz licencjodawcy – [...] sp. z o.o., potwierdzono możliwość stosowania 5% stawki VAT w odniesieniu do produktów oferowanych przez tę sieć). Zwrócić jednakże należy uwagę, że podatkowy organ interpretacyjny wydaje interpretacje indywidualne w oparciu o stan faktyczny przedstawiony we wniosku i nie ma prawa go kwestionować. Skoro więc wnioskodawca wskaże we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, że dokonywane przez niego czynności mieszczą się w danym grupowaniu PKWiU – to organ przyjmuje to jako element stanu faktycznego. Wskazać też należy, że w 2016r. podatkowy organ interpretacyjny zajął jednoznaczne stanowisko, iż lokale gastronomiczne tzw. fast foody nie sprzedają gotowych towarów, lecz świadczą usługę gastronomiczną, dlatego powinny stosować 8% stawkę VAT, co wynika wprost z interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 24 czerwca 2016r. nr PT1.050.3.2016.156.

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podkreślano, iż zasady zaufania do organów podatkowych nie można rozumieć w ten sposób, że należy wydać decyzję sprzeczną z obowiązującym prawem (por. wyroki NSA z: 1 czerwca 2001r. I SA/Gd 1145/99, niepubl.; 8 grudnia 1999r. SA/Sz 1775/98, "Serwis Podatkowy" 2001/4/12; 30 września 2005r. FSK 2528/04, LexPolonica). W orzecznictwie podkreślano również, że jakkolwiek zmienność rozstrzygnięć podejmowanych przez organy podatkowe, przy tym samym stanie faktycznym i prawnym, narusza zasadę zaufania wyrażoną

w art. 121 O.p., to jednak nie zawsze uzasadnia uchylenie decyzji (por. wyroki NSA

z 18 października 2001r. III SA 1233/00, niepubl.).

Zważyć jednocześnie należy, że z akt sprawy nie wynika, aby sama Skarżąca wnioskowała wcześniej o wydanie w stosunku do swojej działalności interpretacji indywidualnej prawa podatkowego. Skarżąca powołuje się natomiast na interpretacje indywidualne wydane wobec innego podmiotu, a tym samym na ich podstawie nie przysługuje jej ochrona, o której mowa w art. 14k, art. 14l oraz art. 14m O.p.

Zaznaczyć jedynie można, że zakres ochrony przewidziany we wskazanych przepisach zależy przede wszystkim od momentu wystąpienia skutków podatkowych związanych ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji. Ograniczenie zakresu ochrony polega m.in. na założeniu, że skoro dany podmiot tak pokierował biegiem spraw, iż zdarzenia objęte interpretacją wywołały skutki podatkowe przed jej doręczeniem (publikacją) - nie może być chroniony

w pełnym zakresie i w związku z tym nie jest zwolniony z obowiązku zapłaty podatku.

Zwolnienie natomiast z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji ma charakter wyjątkowy. Dotyczy ono wyłącznie sytuacji objętych dyspozycją art. 14m § 1 O.p., tj. sytuacji, w których zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do błędnej interpretacji oraz skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po doręczeniu (opublikowaniu) interpretacji.

W przypadku interpretacji indywidualnej dotyczącej kwestii właściwej stawki VAT zastosowanie się do takiej interpretacji może nastąpić, gdy sprzedawca stawkę wskazaną w interpretacji zastosuje wobec swoich klientów, a nie wyłącznie poprzez korektę deklaracji VAT-7.

W tym miejscu wskazać należy, że w przypadku zastosowania przez podatnika stawki na którą organ interpretacyjny wskazuje w indywidualnej interpretacji, w sytuacji gdy interpretacja nie jest wydana na wniosek strony, ale dotyczy sytuacji prawnej i faktycznej takiej jak podatnika, okoliczność ta nie może obciążać Strony. Organ winien rozważyć zaistnienie interesu publicznego w zakresie przyznania ulgi w zapłacie zobowiązania podatkowego z uwagi, że wydane interpretacje mogły wprowadzić w błąd co do stosowanej stawki podatku VAT. Należy uwzględnić to, że nawet jeżeli interpretacje nie zostały wydane na wniosek Skarżącej - w sytuacji w której [...] Sp. z o.o. (franczyzodawca) otrzymała interpretację – to nie dziwi fakt, że Skarżąca do tych interpretacji się stosuje. To w tym zakresie należy uwzględnić zasadę określoną w art. 121§ 1 O.p. Argumentacja powołana przez Stronę dotycząca działania w zaufaniu do organów państwa może mieć znaczenie w postępowaniu dotyczącym przyznania ulg. Nie ma jednak żadnego wpływu na postępowanie podatkowe w zakresie określenia zobowiązania podatkowego jak i jego powstania. Zaistnienie interesu publicznego w takiej sytuacji jak w niniejszej sprawie może być badane wyłącznie w postępowaniu wszczętym na wniosek Strony i dotyczącym ulg w spłacie zobowiązań (w tym umorzenia zaległości czy odsetek). Jak już wcześniej wskazano nie może być jednak postrzegane jako podstawa do uchylenia decyzji określającej zobowiązanie podatkowe.

Sąd nie zgadza się z zarzutem skargi, że organ podatkowy nie rozstrzygając na korzyść Podatnika niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisu prawa, naruszył art. 2a O.p. Po pierwsze zasada in dubio pro tributario wynikająca

z tego przepisu znajduje zastosowanie, w sytuacji gdy dany przepis prawa podatkowego budzi niedające usunąć się wątpliwości. Po drugie muszą to być wątpliwości tego rodzaju, że albo nie da się ich rozwiązać racjonalnie za pomocą dostępnych reguł wykładni, albo przy zastosowaniu tych reguł możliwe jest wyciągnięcie różnych, sprzecznych ze sobą wniosków. Zakres zasady in dubio pro tributario winien zatem obejmować przypadki, w których brzmienie przepisu dopuszcza różne i równoznaczne jego wykładnie, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.

Sąd nie stwierdza sytuacji, aby wystąpiły wątpliwości tego rodzaju, że nie da się ich rozwiązać racjonalnie za pomocą dostępnych reguł wykładni tych przepisów.

To co Skarżąca przedstawia jako poważny problem interpretacyjny nie wynika - zdaniem Sądu - z błędnej interpretacji przez organy podatkowe przepisów u.p.t.u. dotyczących stawki podatku VAT do wykonywanych czynności z zakresu gastronomii, lecz z błędnego klasyfikowania przez podatników z branży gastronomicznej wykonywanych przez siebie czynności do klasy PKWiU 10.85 "Gotowe posiłki i dania" (opodatkowane 5 % stawką podatku od towarów i usług) zamiast do działu PKWiU 56 Usługi związane z wyżywieniem (opodatkowane 8 % stawką podatku od towarów i usług) i przedstawiania tej klasyfikacji w stanie faktycznym, w którym oczekiwali interpretacji indywidualnej. Jeżeli we wniosku

w wydanie interpretacji świadczenie przedstawiono jako dostawę towaru to organ interpretacyjny nie może temu zaprzeczyć. Pamiętać należy, że w postępowaniu interpretacyjnym organ interpretacyjny nie ustala stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego), wiąże go bowiem stan faktyczny (zdarzenie przyszłe) opisany przez wnioskodawcę. Jeżeli zatem wnioskodawca twierdzi, że jego zdaniem określony wyrób należy zakwalifikować do danego grupowania PKWiU, organ obowiązany jest tę klasyfikację przyjąć i uwzględnić badając, jaką stawkę podatku należy zastosować. Dysponuje bowiem jedynie informacjami podanymi przez wnioskodawcę, których

w żaden sposób nie weryfikuje. Dlatego też organ nie może stwierdzić, czy podana mu przez wnioskodawcę klasyfikacja będzie prawidłowa w rzeczywistym stanie faktycznym, ocenianym w ewentualnym postępowaniu podatkowym.

Należy też pamiętać, że interpretacja indywidualna (w stanie prawnym przed

1 stycznia 2017 r.) gwarantuje ochronę jedynie wnioskodawcy i jedynie w ściśle określonych w przepisach sytuacjach, na które wyżej wskazano.

W tym stanie sprawy uznać należało, że wnioski jakie wyprowadziły organy podatkowe z treści zebranego w sprawie materiału dowodowego są logiczne

i pozostające w zgodzie z zasadami doświadczenia życiowego oraz przywołaną argumentacja prawną. Błąd Skarżącej sprowadzał się zatem do kwalifikacji prowadzonej działalności do kodu PKWiU dotyczącej dostawy towarów zamiast usług związanych z wyżywieniem i stosowania stawki obniżonej 5% zamiast 8%. Co istotne o tym błędzie można mówić dopiero od czerwca 2015 r. kiedy to Skarżąca zaczęła stosować stawkę obniżoną do 5%, a za wcześniejsze okresy złożyła korekty.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, postępowanie podatkowe przeprowadzono w sposób szczegółowy, z zachowaniem obowiązujących przepisów co do sposobu zgromadzenia materiału dowodowego i zapewniania stronie czynnego udziału

w postępowaniu. Ocenę dowodów organ podatkowy obowiązany jest oprzeć

na przekonywujących podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu, który

to warunek organ spełnił. Zdaniem Sądu organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do każdego dowodu zebranego i oceniając jego wartość dowodową. Argumentacja uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest przekonująca i uwzględnia regulacje unijne oraz krajowe, a także aktualne orzecznictwo i interpretację ogólną Ministra Finansów. Przedłożona przez Skarżącego ekspertyza nie podważa prawidłowości ustaleń organu.

Reasumując tym samym w sprawie należało uznać, że DIAS prawidłowo uznał, że skoro podstawowym przedmiotem działalności Skarżącej były usługi restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych (PKD 56.10A), a ponadto Skarżąca sprzedawała w 2016 r. towary przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, których nie zaklasyfikowano do PKWiU 10.85.1, nie mogły one korzystać z 5% stawki VAT na podstawie art. 41 ust. 2a w związku z poz. 28 zał. nr 10 do u.p.t.u., lecz należało je uznać za czynności związane z wyżywieniem, które stosownie do § 7 ust. 1 rozporządzenia podlegają opodatkowaniu według stawki 8% VAT.

W przekonaniu Sądu, nawet gdyby nie istniały żadne klasyfikacje statystyczne to i tak nie można byłoby uznać, że restauracja (nawet restauracja szybkiej obsługi) sprzedaje towary. Restauracja ze swej istoty jest miejscem gdzie wyświadcza się usługę gwarantującą natychmiastowe wyżywienie klienta.

Analogiczny pogląd do prezentowanego w niniejszym wyroku został wyrażony w wyrokach (nieprawomocnych) z 26 czerwca 2018 r. III SA/Wa 3055/17; 10 lipca 2018 r., III SA/Wa 3655/17; 17 lipca 2018 r., III SA/Wa 3532/17, z 20 września 2018 r. III SA/Wa.4085/17, z 27 września 2018 r. III SA/Wa 4152/17, z 17 kwietnia 2018 r., I SA/Kr 255/18.

Jednocześnie Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego wyrażonego

w nieprawomocnych wyrokach powołanych w skardze oraz w opinii prezentowanej

w ekspertyzie prawnej załączonej do skargi.

Sąd nie znajduje powodów do stwierdzenia, że w zaskarżonej decyzji naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, a w szczególności naruszenia przepisów zarzuconych przez Skarżącego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy. Podkreślić należy, że Sąd bada zaskarżoną decyzję pod kątem jej legalności, a nie słuszności.

Sąd nie dopatruje się wystąpienia okoliczności naruszających prawo i mogących być podstawą wznowienia postępowania. Sąd nie znajduje też przesłanek uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości lub w części.

Sąd mając powyższe okoliczności na względzie uznał, że zasadne jest oddalenie skargi, na mocy art. 151 P.p.s.a.