Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1290/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 685/16 w sprawie ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2016 r. o sygn. akt III SA/Gl 685/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej WSA, bądź Sąd I instancji) oddalił skargę B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r.

nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Powyższe orzeczenie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar "[...]" w C., będącym w dyspozycji L. P., ujawniając dwa automaty do gier, w tym włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT nr [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry udostępniane na urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h. i urządzane są w lokalu użytkowym, który nie jest kasynem gry – stanowiącym własność B. K., który w dniu [...] lutego 2015r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni z L. P..

Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył B. K. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie w całości ww. decyzji i umorzenie postępowania, zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego tj. art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z [...] marca 2016 r. organ odwoławczy, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na urządzeniu HOT SPOT mają charakter losowy z uwagi na braku zależności przeprowadzanych gier od umiejętności grającego. Ponadto urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką i niewątpliwie generują zysk dla urządzającego gry. Podmiotem urządzającym gry na automacie był B.K. – z uwagi na umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym. Organ odwoławczy wskazał także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U. z 2015 r., poz. 369), z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 oraz wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11, które potwierdzają prawidłowość rozstrzygnięcia organu, gdyż przepisy u.g.h. nie naruszają Konstytucji, nie ograniczają swobody działalności gospodarczej i nie mają charakteru technicznego. Nie podlegają zatem obowiązkowi notyfikacji Komisji na podstawie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.).

Skargę do WSA wniósł B. K. zarzucając decyzji organu odwoławczego naruszenie:

- przepisów prawa materialnego tj. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4,5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a. 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h.- podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier poza kasynem został uznany za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji; w związku z powyższym art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast jego niezastosowanie prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno;

- przepisów postępowania, tj: art. 197 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. – poprzez oparcie ustaleń wymagających wiadomości specjalnych tj., czy gry na automatach mają charakter losowy, wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych, a co za tym idzie, powołanie biegłego i wydanie przez niego opinii – czego zaniechano.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości ww. decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd I instancji, oddalając skargę, stwierdził że organy orzekające prawidłowo ustaliły stan faktyczny rozpoznawanej sprawy w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach, jak również. W tym ostatnim zakresie WSA wskazał, że tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu na którym urządzane były gry, zainstalowanym w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu bar "[...]", należącym do L. P., przysługiwał B.K. i znajdował się on w jego władaniu. W tym zakresie powołano się również na treść umowy dzierżawy z dnia [..] lutego 2015 r.

Odnosząc się podniesionej przez skarżącego kwestii braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Sąd I instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 maja 2015 r. o sygn. akt II GSP 1/16

Wbrew zarzutom skargi nie dopatrzono się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 197 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez oparcie charakteru losowego gier udostępnianych na automacie wyłącznie na podstawie twierdzeń funkcjonariuszy, w sytuacji gdy tego rodzaju ustalenia wymagały wiadomości specjalnych. W konsekwencji WSA przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, wskazując że w toku postępowania zebrano i rozpatrzono cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 187 § 1 i art. 197 O.p. – co potwierdziło jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Sąd I instancji podkreślił, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 § 1 O.p.), a nie jest sprzeczne z prawem. Takim dowodem był przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej eksperyment (gra kontrolna), niebędący zresztą jedynym dowodem w sprawie. Ponadto za trafne uznano stanowisko organu odwoławczego, że z przepisów u.g.h. nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukaraniem za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji.

Końcowo WSA powołał się na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.

Skargę kasacyjną wywiódł B.K., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. - podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu ww. dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania, uznanie że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji o przepisy u.g.h., tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy i nie mógł być stosowany;

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez błędne nieuwzględnienie skargi, mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy w rozumieniu u.g.h.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości,

- uchylenie decyzji organów obu instancji,

- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA,

- zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania,

Dyrektor Izby Celnej w Katowicach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że tożsama z przedstawioną w skardze kasacyjnej argumentacja była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w szeregu spraw, również dotyczących wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dotychczasowe stanowisko w tym zakresie zaprezentowane w wyrokach z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 1821/16, z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3769/16 (dostępnych w internetowej bazie orzeczniczej) Naczelny Sąd Administracyjny w całości podziela.

Mając na uwadze zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej, dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów tak prawa materialnego jak i przepisów postępowania, odstąpić należy od opisanej zasady, gdyż na kanwie przedmiotowej sprawy odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego rzutować będzie na kontrolę prawidłowości lub wadliwości zastosowania w sprawie przepisów procedury przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że zarzuty z pkt II petitum skargi kasacyjnej w swej istocie opierają się na zastosowanych w sprawie przepisach u.g.h. i wywodzonej przez stronę niezasadności ich zastosowania w świetle regulacji dyrektywy 98/34/WE.

Rozpoznając zarzuty naruszenia prawa materialnego, odnieść się należy do pierwszego z nich – zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych – w ramach którego skarżący wywodzi, że charakter "techniczny" powołanych przepisów u.g.h. – jako nienotyfikowanych – powodował, że nie można było zastosować wobec strony sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Zauważyć należy, że uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z pkt 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I. i II.a petitum skargi kasacyjnej.

W pkt 2 sentencji przywołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W motywach tej części uchwały stwierdzono, że z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. jasno i wyraźnie wynikało, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 u.g.h., skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Dalej Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł, że w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należało po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie miało żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 u.g.h., podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powołany przepis adresowany jest zaś do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc się do pozostałego w pkt II.b petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów postępowania, które w istocie dotyczą wytknięcia błędów prowadzonego postępowania w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego (naruszenie art. 187 § 1 i art. 197 § 1 O.p.) – nieuwzględnionych przez Sąd I instancji – również i te zarzuty uznać należy za niezasadne.

Jak wynika bowiem z analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o który oparty został stan faktyczny sprawy przyjęty w wyrokowaniu przez WSA, podstawą nałożenia na skarżącego kary były prawidłowo poczynione ustalenia przeprowadzonej kontroli, w toku której funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości gry na urządzeniu, który wykazał że na spornym urządzeniu rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, mające charakter losowy i niezależny od umiejętności i sprawności grającego. Powyższych ustaleń strona nie zakwestionowała w sposób skuteczny, zarówno na etapie postępowania administracyjnego jak i postępowania przed sądem. Natomiast przepis art. 197 § 1 O.p. – określając, że w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii – pozostawia organowi swobodę w korzystaniu z tego środka dowodowego. Granice korzystania z tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, gdyż z niej wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich czynności mających na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego sprawy podatkowej. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wówczas, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych wtedy, gdy przy jej rozpoznaniu wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne i nie jest możliwe bez posiadania wiadomości specjalnych w określonej dziedzinie nauki, sztuki, rzemiosła, techniki, stosunków gospodarczych itp., z którą wiąże się rozpatrywane zagadnienie (por wyrok NSA z dnia 27 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1850/15). Z taką jednak sytuacją, zważywszy na jednoznaczne wyniki przeprowadzonego eksperymentu, organy nie spotkały się w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Zawarte w pkt 2 wyroku orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje oparcie w art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

s. Maria Jagielska s. Cezary Pryca s. Sylwester Miziołek