Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4047/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art.2 ust.3 i 5, art.4 ust.2, art.6 ust.1, art.8, art.14,  art.89 ust.1 pkt 2 i ust.2 pkt 2, art.90, art.91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art.191, art.180 § 1, art.181, art.187, art.188
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi Ł. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia (...) lipca 2015 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia ... lipca 2015 r., nr ..., Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia ... kwietnia 2015 r., nr ..., wymierzającą Ł. O. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu ... listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ... w W. w lokalu znajdującym się w posiadaniu Ł. O. pod nazwą "L.", mieszczącym się w W. przy ul. ... ... ujawnili 3 automaty do gier:

- R. nr ...;

- R. nr ...;

- R. nr ...;

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na ujawnionych automatach, które wykazały, że były na nich urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, zwanej dalej: .usta grach hazardowych"). Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia ... listopada 2014 r.

Ujawniona została także umowa najmu nr ..., bez daty, spisana pomiędzy S. (wynajmujący) a Ł. O. (władający lokalem najemca) oraz protokół zdawczo-odbiorczy ze wskazaniem nazw i numerów automatów.

Z treści umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu Strony określiły na kwotę 3.500,00 zł.

Ponieważ Ł. O. (władający lokalem) nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, wszczęto wobec niego postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, jako urządzającemu gry automatach bez zezwolenia.

Ł. O. został w lokalu w dniu ... listopada 2014 r. przesłuchany w charakterze świadka, a w związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999br. - Kodeks karny skarbowy, automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Naczelnik Urzędu Celnego ... w W. postanowieniem z dnia ... marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry i po przeprowadzeniu postępowania decyzją ustalającą, nr ..., z dnia ... kwietnia 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

W odwołaniu z dnia ... kwietnia 2015 r. Ł. O. zaskarżonej decyzji zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia polegający na nieuwzględnieniu przez organ przy wydawaniu zaskarżonej decyzji okoliczność bezskuteczności przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną skarżonej decyzji tj. art. 2 ust. i: 4 i 5 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) art. 3 ugh, art. 4 ust. 2 ugh art. 6 ust. 1 ugh art 89 ust. 1 pkt. 2 ugh. Wskazał, że ww. przepisy są przepisami technicznymi v rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 2 czerwca 1998 F ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), związku z tym przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych polski legislator miał bezwzględny obowiązek zastosowania specjalnej procedury legislacyjnej uregulowanej § 4 rozporządzenia Rad\ Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które implementowało dyrektywę do porządku prawnego. Zarzucił także naruszenie przepisów prawa tj. art. 120 ordynacji w zw. z art. 207 § 1 i § 2 ordynacji w zw. z art. 91 ugh poprzez ich błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym, naruszenie art. 120 ordynacji w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 ordynacji w zw. z art. 8 ugh w zw. z art 89 ust. 1 pkt. 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wymierzeniu skarżoną decyzją kary pieniężnej Skarżącemu na skutek błędnego stwierdzenia przez organ, że jest on podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w lokalu położonym w W. przy ul. ... ..., podczas gdy w rzeczywistości podnajął on jedynie ww. lokal spółce S. a jego czynności ograniczały się wyłącznie do "pilnowania lokalu". Wskazał na naruszenie przepisów prawa tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 4 ugh w zw. z art. 207 ordynacji poprzez ich błędną wykładnie i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji i polegające na nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego normy stanowiącej podstawę decyzji.

Zarzucił także naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 ordynacji w zw. z art. 188 ordynacji poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w szczególności zaniechanie przez organ powołanie odpowiedniego biegłego celem określenia rodzaju urządzeń.

Pismem z dnia ... czerwca 2015 r. Ł. O. wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia ... lipca 2015 r., nr ..., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego ... w W. w całości podzielając ustalenia faktyczne oraz analizę prawną organu I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji zajął jednoznaczne stanowisko, iż automaty R. nr ... ; R. nr ... oraz R. nr ... są urządzeniami elektronicznymi; że gry organizowane były na nich w celach komercyjnych, ponieważ udostępniony były publicznie w lokalu mieszczącym się przy ul. ... ... w W., posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet oraz rynienkę na ewentualnie wypłacane monety a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy; że gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku a gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry.

W ocenie organu spełnione zostały wszystkie warunki definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych a także organ uwzględnił, że zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze – co w sprawie miało miejsce.

Organ przywołał art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Organ wskazał, iż "urządzanie gier" to nie tylko czynności bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych, ale to wszelkie czynności zapewniające sprawność techniczną i bieżące działanie urządzeń służących do rozgrywania gier (serwis, bieżąca obsługa, zapewnienie środków pieniężnych na wypłaty itp). Organ przyjął ,iż urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Odnosząc się do ujawnionej umowy najmu nr ... bez daty pomiędzy Stroną a S. organ wskazał, Strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu, został ustalony miesięczny czynsz najmu na kwotę 3.500 zł., Ł. O. nie podjął żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, nie skorzystał z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

W świetle ustalonego stanu faktycznego, w ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., na automatach R. nr ...; R. nr ... oraz R. nr ... urządzano gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Gry te, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzał Ł. O., ponieważ zapewnił warunki lokalowe, umożliwił instalację i eksploatację (obsługę pracownika) urządzeń w lokalu.

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia ... sierpnia 2015 r. Ł. O. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... lipca 2015 r., w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) art. 3 ugh art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w wz. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej na mocy skarżonej decyzji na podstawie przepisów prawa, które maja charakter "przepisów technicznych" a zostały uchwalone z naruszeniem obowiązku ich notyfikacji w Komisji Europejskiej. W związku z tym obowiązkiem sądów i organów krajowych jest odstąpienie od ich stosowania w stosunkach państwo- jednostka.

2. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (dalej: ordynacja) w zw. z art. 207 § 1 i § 2 ordynacji w zw. z art. 91 ugh - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych.

1. 3. Naruszenie art.120 ordynacji w zw. art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 ordynacji w zw. z art. 8 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 4 ugh - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, polegające na:

- nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu przedmiotowego normy z art. 89 ust.1 pkt

2 ugh i w konsekwencji wymierzeniu skarżoną decyzją kary pieniężnej Skarżącemu na skutek błędnego stwierdzenia przez organ, że jego zachowanie świadczy o tym, że jest on podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w lokalu położonym w W. przy ul. ... ..., podczas gdy w rzeczywistości podnajął on jedynie A. P., prowadzącemu działalność gospodarcza pod firmą S., lokal a czynności Skarżącego ograniczyły się jedynie do "pilnowania lokalu". W żadnym wypadku nie można uznać Skarżącego za podmiot odpowiedzialny za urządzanie gier, nie przedsiębrał on czynności, które mogłyby uzasadniać uznanie go za podmiot urządzający gry na przedmiotowych urządzeniach, nie posiada również tytułu prawnego do przedmiotowych urządzeń.

- nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego normy stanowiącej podstawę decyzji, co implikowało błędne uznanie przez organ, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh może stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry osobie fizycznej podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółka akcyjna, co powoduje, że skarżona decyzja została wydana wobec podmiotu, który nie może być stroną postępowania.

4. Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 ordynacji w zw. z art. 188 ordynacji - poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci wyników eksperymentu procesowego, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, ponieważ są one nierzeczowe.

5. Naruszenie art.187 § 1 ordynacji w zw. z art. 197 § 1 ordynacji - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wywierające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na zaniechaniu przez organ powołania dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki i automatyki celem określenia rodzaju gier, które można rozgrywać na przedmiotowych urządzeniach i wydaniu decyzji na podstawie niewyjaśnionej podstawy faktycznej.

W uzasadnieniu skargi Skarżący rozwinął powyższe zarzuty.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, zajmując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, eksperymentach procesowych oraz przesłuchaniu Strony zgodnie uznały, iż Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Bezsporne jest, że spółka posiadał on koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów Strony związanych z rozumieniem art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Sąd podnosi, iż zgodnie z przywołaną dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 ugh, który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 ugh stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ugh. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ugh nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 ugh.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ugh oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 ugh, w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry)" oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów - "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust. 1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających ugh.

Odnosząc się do stanowiska Strony, iż organ błędnie uznał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh może stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężną za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry osobie fizycznej podczas, gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie ww. przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh Sąd odwołuje się do stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, który stwierdził, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 ugh – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza, iż stan faktyczny sprawy został przez organy ustalony prawidłowo.

W oparciu o zebrany materiał dowodowy organ był uprawniony do przyjęcia, że Skarżący pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu ugh. Sąd podkreśla, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 ugh-, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 ugh, zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Z ustaleń organów obu instancji wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych , gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, gry prowadzone na automatach mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a same gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilany jest automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Gry rozgrywane na przedmiotowych urządzeniach są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Powyższe ustalenia potwierdzone zostały przez funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli tego lokalu w którym urządzane były gry.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą). Ustalenia te w ocenie Sądu zostały dokonane prawidłowo.

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automatach objętych zaskarżoną decyzją nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ugh sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ugh określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów.

Przesłuchany w charakterze świadka Ł. O. w dniu ... listopada 2014 r. co do charakteru gier wprost przyznał, iż gracze nie mieli wpływu na ustawienie bębnów, ponieważ gry na automatach miały charakter losowy. Automaty same wypłacały wygrane. Skarżący opisał także swoje działania w lokalu. Był jedynym pracownikiem. Otwierał lokal ok. godz. 10. Włączał automaty. Pilnował lokalu. Wzywał serwisanta w razie wyczerpania się w automacie pieniędzy do wypłat. Ok. godz. 23 wyłączał automaty i zamykał lokal. Z zawartej przez Skarżącego umowy z właścicielem automatów wynika, iż lokal ma 25 m2 , czynsz miesięczny ustalony został na 3.500 zł. Lokal został przez Skarżącego podnajęty około tydzień po wynajęciu go przez samego Skarżącego, bez rozpoczęcia przez niego jakiejkolwiek działalności własnej.

Z treści umowy najmu nr ... jednoznacznie wynika, iż Skarżący znał cel dla jakiego wynajmujący lokal wstawił do niego swoje urządzenia. Przeprowadzone przez organy postępowanie dowiodło, iż dla realizacji tego celu Skarżący rozpoczął z podnajemcą lokalu współpracę. Przypisać mu zatem można co najmniej współurządzanie gier na automatach.

Te ustalenia organów zostały poprzedzone podjęciem przez nie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

W ocenie Sądu ocenie zebranego materiału dowodowego dokonanej przez organ nie można zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Op zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ II instancji dokonał również oceny argumentów przedstawianych przez Stronę. Należy więc uznać, że postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też Stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187, 188 i art. 191 Op.

Sąd podkreśla, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ugh regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Zakres przeprowadzonych czynności mieścił się w zadaniach służby celnej (por. art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o S.C. - rozpoznawanie, wykrywanie, zapobieganie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w Kks). Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Stwierdzenie organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów - stanowi uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Z tych uprawnień, zgodnie z prawem, organ skorzystał.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że skarga jest niezasadna i na podstawie art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.