Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1395/05
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 98a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl ( spr. ) Sędziowie Sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz Sędzia NSA Leszek Leszczyński Protokolant Krzysztof Tkacz po rozpoznaniu w dniu 17 października 2006 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej ze skargi kasacyjnej Wojewody Małopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 sierpnia 2005 r. sygn. akt III SA/Kr 1004/05 w sprawie ze skargi Gminy S. na zarządzenie Wojewody Małopolskiego z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta S. 1) oddala skargę kasacyjną 2) odstępuje od przyznania kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Gminy S.


UZASADNIENIE

II OSK 1395/05

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 9 sierpnia 2005 r.(III SA/Kr 1004/05) ,po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] kwietnia 2004 r. Nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta S. – uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.

W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że w dniu 21 stycznia 2003 r. została sporządzona umowa spółki komandytowej, w której komandytariuszem został S. L., Burmistrz Miasta S., wnoszący jako wkład przedsiębiorstwo prowadzone we własnym imieniu i na własny rachunek " Firma Budowlana S. L. z siedzibą w S." i odpowiadający za zobowiązania spółki wobec wierzycieli do kwoty 300 000 zł(suma komandytowa).Spółka komandytowa "F." została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr [...].Umową notarialna z dnia 17 lutego 2003 r. S. i H. L. przenieśli na spółkę komandytową F. użytkowanie wieczyste działki oraz własność budynków posadowionych na tej działce.

Wojewoda Małopolski w dniu [...] stycznia 2004 r., na podstawie art.98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Gminy S. o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu S. L., Burmistrza Gminy. Wspólnicy spółki komandytowej , w której S.L. jest komandytariuszem, prowadzą razem działalność gospodarczą. Tym samym S.L. prowadzi działalność gospodarczą wbrew zakazowi ustawowemu. Ustawa o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zakazuje stwarzania sytuacji umożliwiających ,choćby tylko potencjalne, wykorzystywanie ustawowo określonych funkcji publicznych do osiągania jakichkolwiek korzyści (efektów)w szeroko rozumianej działalności gospodarczej .

Rada Miejska w S. w dniu 17 lutego 2004 r. podjęła uchwałę nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza. Jako podstawę uchwały wskazano przepis art. 18 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym a w § 1 uchwały zapisano, że nie stwierdza się wygaśnięcia mandatu Burmistrza ,ponieważ jako komandytariusz w spółce komandytowej S. L. nie prowadzi działalności gospodarczej a tym samym brak przesłanek do uznania, że zachodzą okoliczności faktyczne o których mowa w art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności(Dz.U. Nr 106,poz.679 ze zm.),z którymi ustawa łączy wygaśnięcie mandatu. Na poparcie stanowiska Rada powołała publikacje A.Kidyby(Jak komplementariusz z komandytariuszem, w:Rzeczpospolita 2000/ 2/s.7); C.Szymańskiego(glosa do orzeczenia NSA z dnia 31 marca 1999 r.,II SA 189/99,w:PPH 2000/3/s.45) oraz M.Allerhanda(Komentarz do Kodeksu Handlowego).Rada powołała się także na 3 opinie prawne, znajdujące się w aktach sprawy, sporządzone przez pracowników UJ(dr P.Chmielnickiego, dr S.Płażka, dr A.Sobczyk ) , zgodne co do tego, że samym tylko statusem komandytariusza S.L. nie narusza ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Powołując się zatem na zgodność uzyskanych opinii Rad uznała, że wezwanie Wojewody do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu Burmistrza było nieuzasadnione.

Wojewoda Małopolski, po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydał na podstawie art. 98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym, w dniu 29 kwietnia 2004 r. zarządzenie zastępcze nr[...], stwierdzające – wobec bezskuteczności wezwania - nieważność mandatu Burmistrza S. W uzasadnieniu powtórzona została argumentacja zamieszczona we wcześniejszym wezwaniu. Wojewoda przekazał to zarządzenie S.L., pouczając go o możliwości odwołania się od zarządzenia zastępczego do sądu okręgowego.W piśmie tym nie wskazano środków prawnych służących Gminie.

Sąd Okręgowy w K. postanowieniem z dnia 18 czerwca 2004r. [...] uznał się za właściwy do rozpoznania odwołania S.L. uznając, że zarządzenie zastępcze zastępuje w tym przypadku uchwałę rady i może być zaskarżane w trybie art. 27 ust.1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta. Sąd ten oddalił odwołanie uznając, ze nie naruszało ono prawa bo komandytariusz spółki komandytowej, mimo że nie jest przedsiębiorcą ,to jednak prowadzi wspólnie z komplementariuszem działalność noszącą cechy działalności gospodarczej.

Po rozpatrzeniu zażalenia S.L. Sad Apelacyjny w K. postanowieniem z dnia 21 października 2004 r. [...],uchylił zaskarżone postanowienie i odwołanie odrzucił.Sad wskazał, ze art. 27 ust.1 ustawy o bezpośrednim wyborze... ma charakter wyjątku od zasady z art. 1 i art. 2 K.p.c., a wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco. Przesłanką zastosowania powołanego przepisu jest uchwała rady stwierdzająca wygaśnięcie mandatu, a takiej nie było.

Następnie zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego nr 99/04 zostało zaskarżone do sądu administracyjnego przez Gminę S. A w skardze zarzucono naruszenie art. 98 i 98 a w zw. z art.91 ust.3 u.s.g. oraz art. 26 ust.1 pkt 4 i ust.2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta w zw. z art. 4 i art. 5 ust.2 i 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Powołano się na brak pouczenia o środku zaskarżenia służącym gminie od aktów nadzoru. Zdaniem Gminy, uchwała o niestwierdzeniu wygaśnięcia mandatu nadal obowiązuje, bo nie została uchylona w trybie nadzoru.

Do skargi dołączono opinię prawna prof.B.D., sporządzoną na zlecenie S.L. i z której wynika, że S.L. nie prowadzi działalności gospodarczej a tym samym nie można mu zarzucić naruszenia art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu działalności gospodarczej...,w opinii powołano się na A.Szumańskiego (W.Pyzioł,A.Szymański, I.Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz 1998 ,s.152.).

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej odrzucenie lub o jej oddalenie. Wniosek o odrzucenie skargi był uzasadniany tym, że w sytuacji gdy ustawa o bezpośrednim wyborze... przewiduje odwołanie do sądu okręgowego na uchwałę rady gminy a zarządzenie zastępuje te uchwałę to niedopuszczalne jest wszczynanie przez gminę postępowania przed sądem administracyjnym. W razie innego stanowiska Sądu Wojewoda podnosił, ż nie kwestionuje tego, ze komandytariusz nie jest przedsiębiorcą. Istotne jest to, że prowadzi on działalność wspólnie z komplementariuszami, z naruszeniem ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej...Pomimo, że w umowie spółki wyłączono udział Burmistrza w zyskach oraz jego prawo do reprezentowania i prowadzenia spraw spółki, to należy przyjmować że wspólnicy spółki komandytowej wspólnie prowadzą działalność gospodarczą.

W uzasadnieniu wyroku omówiono także opinię dr S.P, sporządzona na zlecenie Przewodniczącego Rady Miejskiej w S., z której wynika że komandytariusz nie prowadzi spraw spółki a jedynie uczestniczy w niej biernie, kapitałowo i tylko komplementariusze uczestniczą w zarządzaniu sprawami spółki(art. 140 i n.Ksh).Z opinii dr P.Chmielnickiego wynika, że Burmistrz nie narusza zakazu z art. 4 ustawy o ograniczeniu..bo tylko biernie uczestniczy w spółce a tego rodzaju zakazy muszą być interpretowane zawężająco.W opinii dr A.S., sporządzonej na zlecenie S.L., zawarto podobne stanowisko, zgodnie z którym komandytariusz nie prowadzi działalności o jakiej mowa w powołanym art.4 ustawy o ograniczeniu... Przed rozprawą Gmina przedłożyła opinię prof.A.S., z której również wynika że komandytariusz nie prowadzi działalności gospodarczej, nie prowadzi jej także wspólnie z innymi osobami. Wątpliwości nastręcza przepis art. 121 § 2 Ksh, tym bardziej że S.L. nie został pozbawiony prawa wyrażania zgody w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki. To wyrażanie zgody jest bliższe jednak "nadzorowi" nad spółką niż "prowadzeniu " jej spraw. Zarządzanie działalnością gospodarczą polega na prowadzeniu spraw spółki a samo akceptowanie strategicznych czynności jest nadzorem nad spółką.Gmina przedłożyła także opinię prof.A.Kidyby, którego zdaniem, zajmowanie stanowiska Burmistrza nie wyklucza jego udziału w spółce komandytowej w charakterze komandytariusza.

Pismem z dnia 17 listopada 2003 r. Wojewódzki Komisarz Wyborczy w N. poinformował Wojewodę Małopolskiego o swoim stanowisku, podnosząc, że z uwagi na wniesienie przez S.L. sumy komandytowej w wysokości 300 000 zł i prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej w większym rozmiarze S.L. (niepozbawiony uprawnienia z art. 121 § 2 Ksh) będzie partycypował w zyskach lub stratach spółki oraz ponosił subsydiarną odpowiedzialność majątkową całym swym majątkiem do wysokości nie wpłaconej sumy komandytowej. W tej sytuacji ,zdaniem Komisarza, uczestnictwo Burmistrza w spółce komandytowej narusza przepis art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu ... Z kolei Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z dnia 6 stycznia 2004 r. poinformował Wojewodę, że w jego ocenie ani zarejestrowanie przedsiębiorcy w rejestrze publicznym ,ani prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę komandytową nie przesądzają generalnie wniosku, że komandytariusz prowadzi działalność gospodarczą. Komandytariuszowi może być udzielone pełnomocnictwo lub prokura, ale S.L. jak wynika z dokumentacji sprawy takiego pełnomocnictwa nie otrzymał.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uzasadniając wyrok stwierdził, że poza granicami rozpoznania pozostaje uchwała Rady Miejskiej w S. z dnia 17 lutego 2004 r. Nr [...] i zawarta w niej argumentacja .Zdaniem Sądu, po podjęciu przez Radę Miejską wskazanej uchwały organ nadzoru nie był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego, o jakim mowa w art. 98a ust.2 u.s.g. Sąd wskazał, że w tej materii istnieje rozbieżność w literaturze. M.Chlipała uważa, że jeśli uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu nie została przez radę podjęta ,to obowiązkiem organu nadzoru jest wydanie zarządzenia zastępczego ,przewidzianego w art.98a ust.2 u.s.g., stwierdzającego wygaśnięcie mandatu( Zarządzenie zastępcze jako środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, ST 2005/7-8/s.82-90).Z kolei P.Chmielnicki i W.Kisiel podnoszą, że zarówno rada gminy jak i organ nadzoru są powołane do dokonania oceny faktów, z którymi organ nadzoru łączy wygaśnięcie mandatu wójta gminy. Ustawodawca uwzględnił możliwość rozbieżności ocen tych organów. Nie ma zatem podstaw prawnych by ocenę zawartą w uchwale rady gminy traktować jako nieistniejącą i wydawać zarządzenie zastępcze, a nie rozstrzygnięcie nadzorcze(P.Chmielnicki,W.Kisiel, Rozstrzygnięcie nadzorcze i zarządzenie zastępcze:alternatywa czy współwystępowanie,Finanse Komunalne, 2005/7-8/s.5-13).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podzielił drugie ze wskazanych stanowisk,uznając że uchwała podjęta na wezwanie organu nadzoru podlega nadzorowi na ogólnych zasadach.Z chwila podjęcia uchwały skończył się okres jej bezczynności,która mogłaby być przerwana przez zarządzenie zastępcze wojewody.Nie można od tej chwili mówić , że spełnione sa przesłanki hipotezy art. 98a u.s.g. a tym samym nie istnieje już możliwośc wydania zarządzenia zastępczego.Skoro uchwałą rada stwierdza, że w jej ocenie brak przesłanek wygasnięcia mandatu wójta, to nie zachodzi bezskuteczność wezwania .Nawet gdyby,zdaniem Sądu ,można było potrakować tę uchwałę jako czynność pozorna , to nawet wówczas organ nadzoru nie miałby kompetencji do pozostawienia takiej uchwały w obrocie prawnym i ograniczenia się do wydania zarządzenia zastępczego. Po podjęciu zakwestionowanej uchwały wydanie zarządzenia zastępczego było niedopuszczalne. Rada podjęła wprawdzie uchwałę niezgodną ze stanowiskiem wojewody wyrażonym w wezwaniu, ale nie jest to przesłanka objęta hipotezą normy z art. 98a u.s.g.

Radzie gminy przysługiwało prawo do dokonania oceny udziału Burmistrza w spółce komandytowej i ocena ta została wyrażona w formie uchwały. Przepis o "podjęciu uchwały" nie może być rozumiany tak wąsko, by była dopuszczalna wyłącznie uchwała, która stwierdza wygaśnięcie mandatu. Taka uchwała musi być wynikiem oceny całości informacji zgromadzonych w sprawie i odzwierciedlać stanowisko organu działającego w sprawie a następnie podejmującego uchwałę. Efektem takiego badania może być uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu albo brak wygaśnięcia. Rada nie miała prawa podjąć uchwały o wygaśnięciu mandatu gdy w jej ocenie nie były spełnione przesłanki wygaśnięcia mandatu z mocy prawa. Sąd powołał się także na wyrok NSA z dnia 15 marca 2005 r. ,OSK 1226/04, w którym stwierdzono, że "deklaratoryjny charakter uchwały o wygaśnięciu mandatu siłą rzeczy wyklucza prawną możliwość jej podjęcia w razie braku jakiejkolwiek wymaganej ustawą przesłanki". W rozpoznawanej sprawie uchwała Rady zawiera obszerne uzasadnienie i nie można zarzucić jej dowolności czy arbitralności w formułowaniu konkluzji.Rada dokonała subsumcji stanu faktycznego do hipotezy normy art. 4 ustawy o ograniczeniu...Jej ocena była odmienna od subsumcji Wojewody i może ona podlegać weryfikacji w trybie przez prawo określonym, ale samo przedstawienie takiej oceny w formie uchwały Rady Miejskiej mieściło się ,zdaniem Sądu , w jej kompetencjach. Rzeczą organu nadzoru zajmującego odmienne stanowisko było wykorzystanie swoich kompetencji do ewentualnego wyeliminowania tej uchwały z obrotu prawnego. Pomijanie jej milczeniem nie mieści się w konstytucyjnej konstrukcji nadzoru nad samorządem terytorialnym.

Organ nadzoru nie otrzymał w art. 98a u.s.g. kompetencji do wydania polecenia determinującego treść uchwały rady gminy.Nie może narzucić radzie treści uchwały.Gdyby wezwanie było formą polecenia to rada miałaby obowiązek podjęcia uchwały o oznaczonej treści określonej przez wojewodę,pod rygorem zastąpienia uchwały o nieprawidłowej treści , zarządzeniem zastępczym.W świetle art. 98a u.s.g. taka sytuacja nie zachodzi w przypadku określonego tam zarządzenia zastępczego.

Uchwała rady gminy i zarządzenie zastępcze zawierają autorytatywną kwalifikację faktów, dokonana przez dwa organy administracji publicznej w ramach ich kompetencji. Zdaniem Sądu, pokazuje to iż deklaratoryjności stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta gminy nie można utożsamiać z brakiem uzasadnionych wątpliwości na temat prawnej kwalifikacji faktów z których jeden z organów wyprowadza wniosek o wygaśnięciu mandatu .Ocena nie zawsze musi być identyczna i dlatego ustawodawca przewidział podjęcie uchwały lub alternatywnie – zarządzenia zastępczego. Błędem było zignorowanie uchwały dlatego, że jej treść jest odmienna od treści żądanej przez wojewodę. Uznanie, że uchwała nie wywołuje żadnych skutków prawnych , ze jest nieistotna i nie może być przedmiotem oceny Sądu który powinien skoncentrować się w całości na ocenie zarządzenia zastępczego zmieniłoby relacje między stronami. Rada Miejska w S. miast bronić swoich racji obecnych w porządku prawnym musiałaby zwalczać stanowisko zajęte przez organ nadzoru w zarządzeniu zastępczym.

Ponadto Sąd podzielił krytyczną ocenę Gminy w kwestii uzasadnienia zarządzenia zastępczego,które nie odnosi się do wszystkich argumentów podniesionych w sprawie. Zarządzenie zastępcze musi zawierać, w myśl art. 98a ust.3 w zw. z art. 98 u.s.g. wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne.Ocena sądowa rozstrzygnięć uznaniowych wymaga wskazywania motywów rozstrzygnięcia .Uzasadnienie zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest krótkie i kontrastuje z obszernym materiałem zebranym w sprawie, co nakazuje uznanie zasadności zarzutów Gminy w tym zakresie. Organ nadzoru powinien szczegółowo odnieść się do argumentacji zawartej w aktach sprawy.

Pełnomocnik Wojewody Małopolskiego zaskarżył powyższy wyrok wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi Gminy S. na zarządzenie zastępcze z dnia [...] kwietnia 2004 r., względnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Jako podstawę skargi kasacyjnej wskazano naruszenie prawa materialnego – art. 98 a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym,poprzez błędną wykładnię iż nie jest możliwe wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta(burmistrza,prezydenta) przez wojewodę wobec podjęcia przez radę gminy uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta(burmistrza,prezydenta),przedmiotem której jest odmowa stwierdzenia wygaśnięcia mandatu ,która to uchwała nie została zakwestionowana w postępowaniu nadzorczym przez wojewodę.

W uzasadnieniu pełnomocnik Wojewody Małopolskiego uznał za błędną interpretację art. 98a u.s.g. dokonaną przez Sąd I instancji .Jego zdaniem, niepodjęcie na wezwanie wojewody uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu wójta (burmistrza, prezydenta)rodzi po stronie organu nadzoru obowiązek wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego. Powołując się na to samo piśmiennictwo pełnomocnik uznał za trafne stanowisko , wyrażone przez M. Chlipałę , za nietrafne uznał natomiast stanowisko zajęte przez P.Chmielnickiego i W.Kisiela , podzielone przez Sąd. Zdaniem pełnomocnika, podjęcie przez radę gminy uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawnej zaistniałej sytuacji. Uchwała ta stanowi jedynie wyrażenie woli rady gminy i nie wywołuje bezpośrednich, zewnętrznych skutków prawnych, nie jest oparta o żaden przepis prawa.Odmienna ocena faktów przez radę gminy która nie stwierdza wygaśnięcia mandatu albo podejmuje uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia organu nadzoru kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Tylko uchwała rady stwierdzająca wygaśnięcie mandatu pozbawia wojewodę kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego,takie stanowisko wyraził także Sąd Okręgowy w K. w postanowieniu z dnia 18 czerwca 2004 r.Za taką wykładnią ,jaką przyjął Wojewoda przemawia także to, że interpretacja jaką zastosował Sąd (najpierw stwierdzenie nieważności uchwały o odmowie wygaśnięcia mandatu, potem kontrola sądowa i ewentualne wydanie zarządzenia zastępczego, również podlegającego kontroli sądowej)może prowadzić , z uwagi na czas trwania procedur dotyczących wygaszania mandatu łącznie z postępowaniem sądowym do bezprzedmiotowości sprawy z uwagi na upływ kadencji.

Gmina jako samodzielny podmiot może wypowiadać się w różnych kwestiach, co nie wymaga wskazywania za każdym razem podstawy prawnej.Intencyjny charakter takiej uchwały, wydanej bez podstawy prawnej, w ocenie pełnomocnika Wojewody sprawia, że nie istnieją podstawy do stwierdzenia jej nieważności. Wykładnia przyjęta przez Sąd w istocie prowadzi do sytuacji gdy dana sprawa(wygaśnięcie mandatu konkretnego podmiotu)będzie dwukrotnie badana przez sąd administracyjny.

W dalszej części uzasadnienia skargi kasacyjnej pełnomocnik odniósł się do przesłanek ustalenia naruszenia zakazu określonego w art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej wskazując, że celem tej ustawy było rozszerzenie zakresu przedmiotowego ograniczeń i wyeliminowanie luk prowadzących do interpretacji zakazów w niej ustanowionych w sposób korzystny dla zainteresowanego.Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej, o jakich mowa w ustawie,należy pojmować jako zakaz wykorzystywania funkcji publicznych do osiągania jakichkolwiek korzyści z szeroko rozumianej działalności gospodarczej. Pełnomocnik nie kwestionował poglądu iż komandytariusz spółki komandytowej nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej.To spółka ma status przedsiębiorcy, ale zgodnie z przepisami Ksh spółka komandytowa jest spółką osobową, jej wspólnik może zostać upoważniony do prowadzenia jej spraw, komandytariusz uczestniczy w zysku proporcjonalnie do wniesionego wkładu, chyba że statut spółki stanowi inaczej a w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest jego zgoda, chyba że statut stanowi inaczej.Statut spółki może ulec zmianie w każdym czasie.W dalszej części uzasadnienia pełnomocnik wywodził, że spółka komandytowa zawsze pozostaje spółką, w której wspólnicy prowadzą razem działalność a takie stanowisko podzielił Komisarz Wyborczy w Nowym Sączu, Sąd Okręgowy w K. w pow.postanowieniu. Zdaniem pełnomocnika, ocena uzasadnienia zarządzenia zastępczego jako niewyczerpującego była nieuzasadniona.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina S. wnosiła o jej oddalenie, podzielając argumenty Sądu a zarazem podnosząc argumenty wykraczające zarówno poza zakres zarzutów skargi kasacyjnej jak i poza zakres sprawy, wyznaczony skargą Gminy na zarządzenie zastępcze .

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga kasacyjna zawiera wprawdzie uzasadniony zarzut błędnej wykładni, ale mimo błędnego - w części objętej tym zarzutem – uzasadnienia zaskarżonego wyroku, odpowiada on prawu a tym samym brak było podstaw do jego uchylenia.

Dokonana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny wykładnia art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym(Dz.U. z 2001 r.,Nr 142,poz.1591 ze zm.)nie może być uznana za uzasadnioną. W myśl art. 98a ust.1 u.s.g. ,jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust.2 i 6 i art.194 ust.1 ustawy, o której mowa w art. 24b ust.6,art.26 ust.2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta(Dz.U. NR 113,poz.984 ze zm.)oraz art.5 ust.2 i 3 z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne , w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia ...,mandatu wójta...,nie podejmuje uchwały,...wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z kolei przepis art.98a ust.2 stanowi, że w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust.1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Oczywiste jest że rada gminy , wezwana przez wojewodę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta, ma prawo do odmiennej , niż dokonana przez wojewodę w wezwaniu, oceny faktów skutkujących z mocy prawa wygaśnięciem mandatu określonej osoby. Ta ocena może przybierać postać milczenia, gdy rada gminy nie podejmuje odpowiedniej uchwały bądź postać uchwały o treści odmiennej niż wyrażona w wezwaniu. Potwierdza takie uprawnienie rady gminy m.in. powołany wyżej przepis art. 98a ust.2, w myśl którego, po bezskutecznym upływie ustawowego terminu, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Nie można jednak z tego uprawnienia rady gminy wyprowadzać wniosku o utracie przez wojewodę kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego w sytuacji gdy ocena rady będzie odmienna i znajdzie swój wyraz w uchwale odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta. Bezskuteczny upływ terminu 30.dniowego oznacza brak odpowiedniego , jak stanowi u.s.g., aktu(uchwały). W tym przypadku termin "odpowiedni" należy interpretować jako akt o treści żądanej przez wojewodę(stwierdzający wygaśnięcie mandatu).Bezskuteczny upływ terminu o jakim mowa w pow.przepisie u.s.g. rodzi po stronie wojewody kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego.

Brak podstaw do odmiennej interpretacji, na gruncie jednej przecież ustawy, pojęcia bezskutecznego wezwania o jakim mowa w przepisie art. 98a ust.2 i w art. 101 ust.1 u.s.g. W utrwalonym orzecznictwie sądowym bezskuteczność wezwania do usunięcia naruszenia prawa może mieć postać milczenia właściwego organu lub właśnie uchwały o odmowie zmiany lub uchylenia kwestionowanego aktu .Okoliczność , że w powołanych przepisach chodzi o różne instytucje prawne(zaskarżanie uchwał i zarządzeń i wydawanie aktów nadzoru), nie zmienia rozumienia samego pojęcia "bezskutecznego wezwania".

Jak już wspomniano, rada gminy ma prawo do oceny treści wezwania. Dokonanie takiej oceny w formie uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta jest prawem rady ale nie rodzi skutków prawnych ,innych niż niepodjęcie uchwały o treści żądanej przez wojewodę. Innymi słowy, uchwała rady gminy o odmowie wygaśnięcia mandatu wójta stanowi jej opinię , wyraz dokonanej oceny sytuacji prawnej i faktycznej. Z powoływanych wcześniej przepisów u.s.g. nie można wyprowadzać wniosku o utracie przez wojewodę, w takim przypadku, kompetencji nadzorczej do podjęcia zarządzenia zastępczego. Przeciwnie, brak "odpowiedniej" jak mówi ustawa, uchwały prowadzi do wydania zarządzenia zastępczego. Inne rozumienie powołanego przepisu prowadzić by mogło do podejmowania przez rady gmin uchwał odmawiających stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta w celu pozbawienia wojewody kompetencji w tym zakresie. Tego uprawnienia nadzorczego nie może zastąpić kompetencja wojewody do stwierdzania nieważności uchwał rady, sprzecznych z prawem. Uchwała rady gminy odmawiająca, mimo wezwania wojewody, wygaszenia mandatu wójta ma charakter opinii, oświadczenia woli rady będącego wyrazem odmiennej interpretacji prawnych konsekwencji określonych faktów . Taki jej charakter sprawia, że nie można byłoby w stosunku do niej zasadnie podnieść zarzutu naruszenia prawa a tym samym stwierdzić jej nieważności( tym bardziej że konsekwencją bezskuteczności wezwania wojewody jest jedynie wydanie zarządzenia zastępczego). Zakładając nawet, że wojewoda stwierdziłby nieważność uchwały odmawiającej wygaszenia mandatu wójta, rodzi się pytanie czy miałby w takiej sytuacji ponownie wystąpić do rady o podjęcie kolejnej, tym razem już "odpowiedniej" uchwały czy też wydać zarządzenie zastępcze już bez występowania z wezwaniem. Nie ma jednak przepisu który pozbawiałby radę prawa do ponowienia jej stanowiska i podjęcia kolejnej uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta. Z kolei stwierdzenie nieważności uchwały o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu rodziłoby dla rady gminy prawo do zaskarżenia rozstrzygnięcia nadzorczego. W sytuacji kadencyjności działania organów gminy takie stanowisko, odosobnione w orzecznictwie sądowym, jakie zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, prowadziłoby do przewlekłości postępowania nadzorczego lub je wręcz uniemożliwiało a w konsekwencji byłoby sprzeczne z celem, jaki przyświecał ustawodawcy kiedy nowelizował ustawę o samorządzie gminnym i wprowadzał nowe, bardziej represyjne rozwiązania mające przeciwdziałać szeroko rozumianej korupcji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina S., powołując się na wyrok NSA z dnia 15 marca 2005 r.,OSK 1226/04, podnosiła że "deklaratoryjny charakter uchwały o wygaśnięciu mandatu siłą rzeczy wyklucza prawną możliwość jej podjęcia w razie braku jakiejkolwiek wymaganej ustawą przesłanki". Z tego stwierdzenia na gruncie niniejszej sprawy nie można wyprowadzać wniosku, iż podjęcie przez radę uchwały o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu pozbawia wojewodę prawa do wydania zarządzenia zastępczego, gdy oceny dokonanej przez radę nie podziela. W takiej sytuacji rada ma prawo, zgodnie z art. 98 stosowanym odpowiednio do zarządzeń zastępczych, zaskarżenia zarządzenia zastępczego i swoje racje może przedstawić sądowi administracyjnemu. Ponadto w powołanej tezie mowa jest o niepodjęciu uchwały ( które dla wojewody otwiera możliwość wydania zarządzenia zastępczego a dla rady, możliwość jego zaskarżenia) a nie o podjęciu uchwały o innej treści niż żądana przez wojewodę.

We wskazanym wyżej zakresie argumentacja i wykładnia art. 98a u.s.g. dokonana przez Sąd I instancji jest błędna.

Jednocześnie Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził braki uzasadnienia nadzorczego , które pomijało analizę wszystkich argumentów ,przemawiających - zdaniem Rady - za jej stanowiskiem i zawartych m.in. w opiniach dołączonych do akt sprawy. Opinie takie nie wiążą organu nadzoru, ale w sytuacji gdy powołuje się na nie Rada Gminy i m.in. nimi uzasadnia swoje stanowisko, organ nadzoru powinien się do nich ustosunkować. W myśl art.98a ust.4 u.s.g. przepisy art. 98 u.s.g. stosuje się odpowiednio przy podejmowaniu zarządzeń zastępczych .Powołany przepis mówi o zaskarżaniu rozstrzygnięć nadzorczych a te z kolei muszą być podejmowane w określonym trybie i na określonych zasadach. Jedną z takich fundamentalnych zasad, mającą zresztą charakter zasady uniwersalnej związanej z wymogiem pogłębiania zaufania do Państwa, jest wymóg motywowania rozstrzygnięć nadzorczych. Muszą one zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Aby ten wymóg był spełniony ,uzasadnienie musi być wyczerpujące i odnosić się do wszystkich, mających znaczenie prawne, argumentów organów jednostek samorządu terytorialnego.

Wbrew stanowisku zajętemu w skardze kasacyjnej, uzasadnienie zarządzenia zastępczego nie może być uznane za wystarczające, dopiero w skardze kasacyjnej stanowisko organu nadzoru zostało poszerzone , choć w stopniu niewystarczającym i za późno.

W tej sytuacji , zważywszy że mimo błędnego częściowo uzasadnienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu, na podstawie art.184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi(Dz.U. Nr 153,poz.1270 ze zm.)orzeczono jak w sentencji.