Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1106/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 89, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant: - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia ... lutego 2016 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "Strona", "Skarżąca" lub "Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej jako: "Dyrektor IC" lub "organ II instancji") z dnia ... lutego 2016 r., nr ..., utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego ... w W. (dalej jako: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia ... czerwca 2015 r., nr ..., wydaną w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu ... lutego 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach w lokalu "R." przy ul. ... ... w W. Podczas prowadzonych czynności w lokalu ujawniono cztery włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: ... nr ..., ... nr ..., ... nr ... oraz ... bez numeru.

W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że właścicielem urządzenia ... bez numeru jest skarżąca Spółka. Ujawniono umowę dzierżawy powierzchni z dnia ... lutego 2014 r., która została zawarta pomiędzy władającym ww. lokalem M. S. (wydzierżawiający) a Stroną (dzierżawca). Z treści umowy wynika, że "(...) przedmiotem umowy jest powierzchnia 2 m2 (...) Dzierżawca wykorzystywać będzie przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego urządzenia multimedialnego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów. Urządzenie będzie służyło do organizowania konkursów, quizów wiedzy na spostrzegawczość i refleks z elementami psychomotoryki. W związku z prowadzoną działalnością Dzierżawca oświadcza, że działalność ta jest w pełni legalna (...). Z tytułu umowy Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzenia czynsz dzierżawny w wysokości (...) ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z tytułu przedmiotu dzierżawy. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z przedmiotu eksploatacji kiosku w lokalu określa się w wysokości 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przychodów (z uwzględnieniem należnego podatku VAT)".

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli oględziny zewnętrzne automatu ... bez numeru, w wyniku których stwierdzono, że urządzenie posiada m.in. monitory ekranowe LCD. Pod jednym z monitorów znajduje się panel sterowania, zaś na środku panelu sterowania znajduje się zaklejony wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz biały nieopisany klawisz. Pod spodem umieszczona jest metalowa rynienka na wypłacane monety. Z tyłu automatu podpięty jest kabel łączący automat z siecią internetową za pośrednictwem modemu i routera. Ponadto, kontrolujący przesłuchali w charakterze świadka pracownika kontrolowanego lokalu M. I. Do przeprowadzonych czynności procesowych nie wniesiono zastrzeżeń.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "Kodeks karny skarbowy" lub "k.k.s"), ww. automat został zatrzymany do dalszego postępowania.

Mając na uwadze powyższe, postanowieniem z dnia ... marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego ... w W. wszczął wobec Strony z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Następnie, decyzją nr ... z dnia ... czerwca 2015 r. Naczelnik UC wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie ... bez numeru.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor IC wydał zaskarżoną decyzję z dnia ... lutego 2016 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż oględziny zewnętrzne i wynik przeprowadzonego eksperymentu procesowego wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ujawnionym urządzeniu prowadzone były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa"). W toku postępowania ustalono natomiast, iż właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację była Skarżąca, zaś organizowane przez nią gry wypełniają definicję gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor IC ustalił również, iż Skarżąca nie posiadała koncesji albo zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h.

Organ II instancji przytoczył obszerne fragmenty opinii biegłego sądowego W. K. z dnia ... lutego 2015 r., która – zdaniem Dyrektora IC – przesądza jednoznacznie o losowym charakterze gier organizowanych na automacie ... . Organ odwoławczy wskazał przy tym, że dostarczone przez Stronę oceny techniczne automatu sporządzone przez R. F. i dr inż. G. Z. mają charakter ekspertyz prywatnych i są w istocie wyjaśnieniami prezentowanego przez Skarżącą stanowiska.

W konsekwencji, w oparciu o zebrany materiał dowodowy, organ stwierdził, że Skarżąca urządzała na skontrolowanym automacie gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. bez koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, co uzasadnia wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u. g. h.

Dyrektor IC wskazał przy tym, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Za nieuzasadnione organ uznał zarzuty odwołania, w tym dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. W tym zakresie Dyrektor IC wskazał, iż kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, stwierdzając w uzasadnieniu, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (pismo z dnia ... kwietnia 2016 r.) Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora IC i Naczelnika UC w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że Skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, które miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy zakwestionowane urządzenie ... jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów, w którym wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz wykonanych przez akredytowane laboratoria;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary na tej podstawie - w sytuacji gdy Skarżąca w ogóle nie prowadzi działalności w zakresie gier na automatach - ani w oparciu o wymaganą koncesję ani zezwolenie (art. 89 ust 1 pkt 1) - natomiast zarzucany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 dotyczy podmiotów posiadających zezwolenie (np. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych) i urządzających gry poza kasynem gry (ale i nie w punktach gier);

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. 180 § 1 Ordynacji Podatkowej poprzez odmowę przeprowadzenia istotnych dla wyjaśnienia sprawy dowodów z dokumentów w postaci kopii ekspertyz z akredytowanych laboratoriów dotyczących zakwestionowanego urządzenia ... w sytuacji gdy z ekspertyz tych wynika, że urządzenia ... nie podlegają przepisom ww. ustawy hazardowej;

4. art. 191 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy decyzją Organu II Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

6. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm. ) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 239, poz. 2039) , art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest postępowanie zakończone decyzją wymierzającą Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na pozostałych materiałach zgromadzonych w toku postępowania zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automacie znajdującym się poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że Strona nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998, nr 204 poz. 37 ze zm.; zwanej dalej: "dyrektywą 98/34/WE") oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja Skarżącego, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skargi w tym zakresie.

Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Organy oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, których Skarżący nie kwestionuje, a w ocenie Sądu zostały one dokonane prawidłowo.

Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto, gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

W szczególności podkreślić należy, iż w aktach sprawy znajduje się opinia biegłego sądowego W. K. z dnia ... lutego 2015 r. (k. 69-75 akt administracyjnych sprawy). W treści opinii wskazano, że "(...) gry na badanym automacie nie mają charakteru zręcznościowego. Gracz nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach" oraz "(...) czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza". W związku z tym, biegły sądowy skonkludował, że gry prowadzone na urządzeniu ... wyczerpują definicję gier na automatach, o której mowa w ustawie hazardowej.

Na taki stan rzeczy wpływ mają tezy postawione w przedmiotowej opinii z dnia ... lutego 2015 r., a także inne dowody zgromadzone w aktach sprawy (m.in. zeznania świadka M. I. - pracownicy kontrolowanego lokalu, k. 23-24 akt administracyjnych), wyniki eksperymentu procesowego czy oględzin zewnętrznych spornego urządzenia.

W tym miejscu zgodzić należy się z organem II instancji, że oceny techniczne automatu sporządzone przez R. F. i dr inż. G. Z. mają charakter ekspertyz prywatnych i są w istocie wyjaśnieniami prezentowanego przez Skarżącą stanowiska. Należy pamiętać, że ostateczna ocena materiału dowodowego należy do organu rozstrzygającego sprawę administracyjną i podlega kontroli sądowej. Zdaniem WSA w Warszawie, zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie przesądza o prawidłowej kwalifikacji urządzenia ... oraz rozgrywanych na nim gier, dokonanej przez Dyrektora Izby Celnej.

W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ponadto, Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest Skarżąca, czemu ona sama nie zaprzeczała w toku postępowania administracyjnego i czemu nie zaprzecza również w skardze.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi, tj. rzekomo bezpodstawnego uznania, że Skarżącej może być wymierzona kara pieniężna mimo, iż nie prowadzi ona działalności w zakresie gier na automatach, wskazać należy, że w ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle przepisów u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej (administracyjnej) nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 785/14, z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2037/15). Tak więc nie sposób zgodzić się z tezą skargi, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej dotyczy jedynie podmiotów posiadających zezwolenie i urządzających gry poza kasynem gier.

Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez Skarżącą odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.), dalej: "k.k.s".

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja Dyrektora IC, jak również poprzedzająca ją decyzja Naczelnika UC odpowiadają prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. w sentencji wyroku.