Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 906/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły Sędziowie: WSA Izabela Ostrowska WSA Andrzej Siwek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi J. P. i T.P. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2020 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; 2. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących J. P. i T. P. solidarnie kwotę 200 zł (dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2020 r. znak: [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako "GINB"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 256 ze zm., dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu wniosków W. P., J. P. i P.P. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją GINB z dnia [...] grudnia 2019 r. znak: [...], odmawiającej stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] września 2018 r., znak: [...], utrzymującej w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...]Sp. z o.o., pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działkach ew. nr [...], [...]obręb [...], jednostka ew. [...], utrzymał w mocy swoją decyzje z dnia [...] grudnia 2019 r.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją Starosty [...]z dnia [...] maja 2018 r. nr [...], zatwierdzono projekt budowlany i udzielającą [...] Sp. z o.o., pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działkach ew. nr [...],[...]obręb [...][...], jednostka ew. [...]. Wskazano, że ww. działki W/w działki położone są w terenie objętym ustaleniami decyzji Burmistrza [...] z dnia [...] września 2017 r. znak: [...] o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego i decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] znak : [...] z dnia [...] grudnia .2017 r. utrzymującej w ww. decyzję Burmistrza [...] z dnia z dnia [...] września 2017 r.

Odwołanie od tej decyzji złożył W. P., wskazując, że Starosta nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy, oraz informując że w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Krakowie toczy się sprawa "podważająca montaż anteny sieci [...]". Podniósł również, że lokalizacja anteny w centrum uzdrowiska, do którego przyjeżdżają chore dzieci na leczenie, z uwagi na szkodliwość promieniowania jest wysoce niewskazana. Natomiast w uzupełnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że lepiej jest fundusze inwestora skierować na remonty budynków a antenę zlokalizować gdzie indziej wskazując przy tym jej lokalizacje.

Decyzją Wojewody [...] z dnia [...] września 2018 r. znak: [...] utrzymano w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r. Wojewoda podniósł, że na dzień orzekania o pozwoleniu na budowę brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu objętego wnioskiem o pozwolenie na budowę. W przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, przy czym: lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego. W związku z tym inwestor uzyskał [...] września 2017 r. decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wydaną przez Burmistrza [...]. Decyzja ta została zaskarżona do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], które decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. utrzymało w mocy decyzję o pozwoleniu na budowę. W decyzji o lokalizacji celi publicznego bardzo szczegółowo określono warunki ochrony środowiska i zdrowia ludzi uwzględniając wymogi dotyczące potrzeb ochrony środowiska - zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska a także warunki wynikające z ustawy o uzdrowiskach i lecznictwie uzdrowiskowym. Z decyzji tej, a także z decyzji SKO wynika wyraźnie, że:

- przedmiotowa inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco (nawet potencjalnie) oddziaływać na środowisko,

- Regionalny Dyrektor Ochrony środowiska w [...]stwierdził brak potrzeby uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji,

- decyzję ULICP uzgodnił Minister Zdrowia stwierdzając tym samym, że planowana lokalizacja nie narusza Statutu Uzdrowiska [...],

- w obszarze pół elektromagnetycznych nie ma żadnej zabudowy ani miejsc dostępnych dla ludności, uwzględniając maksymalne pochylenie wiązek promieniowania,

- teren inwestycji nie jest objęty żadną formą ochrony przyrody i ochrony krajobrazowej,

- decyzja uzyskała pozytywne uzgodnienia wszystkich zainteresowanych organów współdziałających.

Wojewoda [...] stwierdził, że niedopuszczalna jest też próba wskazywania inwestorowi (przez odwołującego) innych lokalizacji inwestycji lub ustalania sposobu gospodarowania przez niego środkami pieniężnymi. Ponadto odwołujący w ogóle nie wskazał jakich okoliczności sprawy, jego zdaniem, Starosta jeszcze nie wyjaśnił, oraz o jakie "podważenie montażu anteny sieci [...]" chodzi w związku z uzyskaną decyzją o pozwoleniu na budowę. Prawdopodobnie chodzi o fakt, iż (jak ustalił Wojewoda) ostateczna decyzja o lokalizacji celu publicznego została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Niemniej jednak, pomimo tego faktu, na dzień orzekania w niniejszej sprawie - decyzja ta jest ostateczna i podlega wykonaniu. Dodatkowo organ II instancji ustalił, iż w obszarze oddziaływania obiektu Burmistrz [...] nie wydał żadnej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy Najbliższa decyzja o warunkach zabudowy wydana została ok. 360 m na północny wschód od działki inwestycyjnej i ok. 300 m na południe od działki inwestycyjnej. Zatwierdzony zaskarżoną decyzją projekt budowlany spełnia kryteria określone w decyzji ULICP oraz w obowiązujących przepisach, w szczególności w art. 35 ust. 1, a także art. 34 ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej jako: "p.b."). Inwestycja nie narusza przepisów o ochronie środowiska.

W dniu [...] kwietnia 2019 r. do Wojewody [...] wpłynęły jednobrzmiące pisma T. P i J. P. – właścicielki działki nr [...], stron postępowania zwykłego (dalej[...] jako "skarżący", "wnioskodawcy"), z dnia [...] kwietnia 2019 r. zawierające wniosek o stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r. na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., ze względu na naruszenie:

- przepisu art. 32 ust. 1 pkt 1, a także art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez wydanie pozwolenia na budowę pomimo nieprzeprowadzenia wymaganej prawem oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko,

- przepisu art. 59 ust. 1 w związku z art. 71 ust. 2 i art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko poprzez wydanie pozwolenia na budowę bez przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko.

Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 października 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 391/18 oraz wstrzymanie wykonania ww. decyzji Starosty [...].

We wniosku stwierdzono, że inwestycja, której dotyczy ostateczna decyzja Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r, stanowi przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko wymagające wydania decyzji środowiskowej, której inwestor nie uzyskał przed złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Powyższe oznacza, iż ww. decyzję Starosty [...] wydano z rażącym naruszeniem prawa. Stanowisko wnioskodawcy potwierdza wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 17 października 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Kr 391/18, w którym Sąd uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...]z dnia [...] września 2017 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego - budowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] z wewnętrzną linią zasilającą WLZ na działkach [...],[...] i [...] w [...]. W uzasadnieniu ww. rozstrzygnięcia WSA w Krakowie wskazał, iż obie uchylone decyzje były wadliwe, gdyż w sprawie zachodziła konieczność wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację zaplanowanego przez inwestora przedsięwzięcia. Sąd wskazał, iż zasadniczym błędem obu rozpatrujących sprawę organów było nieuwzględnienie kumulacji pola elektroenergetycznego (PEM) w wyniku nałożenia się wiązek wszystkich czterech anten. Sąd ustalił, iż [...] Sp. z o.o. planuje wybudować stację emitującą na każdym z trzech azymutów promieniowanie o mocy odpowiednio 20428 W, 12134 W oraz 20428 W, co w ocenie Sądu winno być kwalifikowane, jako przedsięwzięcie zawsze znacząco oddziaływające na środowisko w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Sąd wskazał, iż występujące w ww. przepisie pojęcie anteny należy rozumieć zgodnie z definicją wskazaną w Polskiej Normie PN - 80/T-01012:1980, zgodnie z którą w przypadku, gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego moc promieniowania tej anteny przyjmuje się, jako sumę równoważnych mocy systemów nadawczych. Sąd zauważył, że gdy wiązki promieniowania nakładają się gęstość mocy PEM należy mierzyć nie dla poszczególnego systemu nadawczego, lecz dla wszystkich systemów skierowanych w to samo miejsce. Sąd wskazał również, iż w jego ocenie organy obu instancji niesłusznie oparły się na opinii Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 24 listopada 2016 r. albowiem została ona wydana poza przewidzianym ustawą trybem i nie miała dla sprawy żadnego znaczenia. Zdaniem skarżących powyższy wyrok potwierdza, iż decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] wydano z rażącym naruszeniem prawa, co uzasadnia stwierdzenie jej nieważności na mocy art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Wojewoda [...] w dniu [...] czerwca 2019 r. na podstawie art. 65 § 1 k.p.a. przekazał ww. wniosek według właściwości do GINB.

GINB decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., [...], na podstawie art. 156 §1 w związku z art. 157 § 1 oraz art. 158 § 1 k.p.a., odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] września 2018 r., znak: [...].

Na wstępie uzasadnienia decyzji GINB wyjaśnił, że J. P. i T. P., wystąpili o stwierdzenie nieważności ww. decyzji Starosty [...] z [...] maja 2018 r. Jednakże wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji organu I instancji powinien być z urzędu potraktowany jako wniosek o wszczęcie postępowania nieważnościowego w sprawie zakończonej decyzją organu II instancji. Jak wynika z akt sprawy, Wojewoda [...] decyzją z [...] września 2018 r., utrzymał w mocy ww. decyzję Starosty [...] z [...] maja 2018 r. Tym samym sporne zamierzenie inwestycyjne zostało zatwierdzone ostatecznie ww. decyzją Wojewody [...] z [...] września 2018 r.. W ocenie GINB w świetle powyższego wniosek J. P. i T. P. powinien być z urzędu potraktowany jako wniosek o stwierdzenie nieważności ww. decyzji Wojewody [...] z [...] września 2018 r.,

Organ wskazał, że sporna inwestycja obejmuje budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] składającej się ze stalowej wieży kratowej o łącznej wysokości 55,45 m n.p.t., posadowionej na fundamencie o rzucie kwadratu, zainstalowanych na trzonie wieży anten sektorowych (12 szt.) i radioliniowych (3 szt.), urządzeń sterujących zasilanych energią elektryczną oraz wewnętrznej linii zasilającej, na działkach ew. nr [...] obręb [...] w miejscowości [...]. Organ przywołał treść art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2013 r., poz. 1235 ze zm.) oraz § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71 ze zm. , dalej jako "rozporządzenie z dnia 9 listopada 2010 r.:). Następnie podniósł, że do, do wniosku o pozwolenie na budowę spornego przedsięwzięcia dołączono "Kwalifikację przedsięwzięcia zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tj. Dz. U. z 2016 roku poz. 71). Instalacja radiokomunikacyjna P4. NWT2506E".

Z powyższego dokumentu wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

1. 2 anten sektorowych K 742351 (nadających w paśmie 2100 MHz) w dwóch sektorach: 130° i 290°, o mocy EIRP 7907 W;

2. 2 anten sektorowych K 742351 (nadających w paśmie 1800 MHz) w dwóch sektorach: 130° i 290°, o mocy EIRP 7096 W;

3. 2 anten sektorowych K 80010456 (nadających w paśmie 900 MHz) w dwóch sektorach: 130° i 290°, o mocy EIRP 1950 W;

4. 2 anten sektorowych K 80010456 (nadających w paśmie 800 MHz) w dwóch sektorach: 130° i 290°, o mocy EIRP 3475 W;

5. 1 antenie sektorowej A 26451900 (nadającej w paśmie 2100 MHz) w sektorze 205°, o mocy EIRP 4875 W;

6. 1 antenie sektorowej A 26451900 (nadającej w paśmie 1800 MHz) w sektorze 205°, o mocy EIRP 4477 W;

7. 1 antenie sektorowej A 794517R0 (nadającej w paśmie 900 MHz) w sektorze 205°, o mocy EIRP 1000 W;

8. 1 antenie sektorowej A 794517R0 (nadającej w paśmie 800 MHz) w sektorze 205°, o mocy EIRP 1782 W.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 2 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 18) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7907 W i anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7096 W, na azymut 130° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 200 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 5,8 m.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 2 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 18) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej K 80010456, o mocy EIRP 1950 W i anteny sektorowej K 80010456, o mocy EIRP 3475 W, na azymut 130° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 10°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 32,6 m i na wysokości 11,8 m w odległości 150 m od anten.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 17) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej A 26451900, o mocy EIRP 4875 W i anteny sektorowej A 26451900, o mocy EIRP 4477 W, na azymut 205° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 6°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 150 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 43,7 m.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 3 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 17) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej A 794517R0 o mocy EIRP 1000 W i anteny sektorowej A 794517R0, o mocy EIRP 1782 W, na azymut 205° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 10°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 41,0 m.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 4 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 16) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7907 W i anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7096 W, na azymut 290° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 8°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 200 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 39,9 m.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. 4 "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" - s. 16) wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej K 80010456, o mocy EIRP 3475 W i anteny sektorowej K 80010456 o mocy EIRP 1950 W na azymut 290° i ich maksymalnym pochyleniu - tilt 10°, osie głównych wiązek promieniowania w odległości 70 m od anten będą przechodzić na najniższej wysokości 48,6 m i na wysokości 47,5 m w odległości 150 m od anten.

GINB podkreślił, że w jego ocenie powyższa kwalifikacja została wykonana zgodnie z literalna treścią ww. § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. dla każdej anteny osobno. Skarżący powołali się na treść nieprawomocnego wyroku WSA w Krakowie z 17 października 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 391/18, w którym oceniając wymagalność decyzji środowiskowej dla przedmiotowej inwestycji sąd dokonał zsumowania mocy anten skierowanych na każdy z azymutów. Jednakże w ocenie organu w orzecznictwie sądowo-administracyjnym panuje duża rozbieżność w przedmiocie tego, czy w przypadku kwalifikowania przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. należy brać pod uwagę - zgodnie z literalną treścią tych przepisów - równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny, czy też moc wszystkich anten skierowanych na jeden azymut albo w ogóle wszystkich przewidzianych do realizacji.

Zgodnie z pierwszym stanowiskiem, dla ustalenia, czy mamy do czynienia z inwestycją mogącą znacząco oddziaływać na środowisko wymagane jest uwzględnienie kumulacji oddziaływań lub sumowania się parametrów tego samego rodzaju przedsięwzięcia (por. wyroki NSA z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14, z dnia 1 grudnia 2015 r" sygn. akt II OSK 801/14 i z dnia 10 maja 2018 r" sygn. akt II OSK 2877/17). Wykładnia § 3 ust. 1 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. prowadzi do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów powołanych do ochrony środowiska jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja (a nie poszczególne anteny) wpłynie na środowisko.

Zgodnie z drugim ze stanowisk (wyrażonym m.in. w wyroku NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 766/16), treść powołanego § 3 ust. 1 pkt 8 nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że równoważna moc promieniowana izotropowo ma być wyznaczona dla każdej anteny osobno ("dla pojedynczej anteny"). Skoro tak, to odległość środka elektrycznego od miejsc dostępnych dla ludności będzie taka sama, nawet w sytuacji, gdy na jednym obiekcie znajdzie się kilka anten.

GINB wyjaśnił, że w sytuacji gdy brzmienie przepisu nasuwa jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne, lub też przepis nie rozstrzyga wprost spornej kwestii, a jego wykładnia jest kształtowana przez orzecznictwo sądów, to nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa (zob. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2008 r" sygn. akt II OSK 383/07). O rażącym naruszeniu prawa można mówić w razie oczywistego naruszenia prawa, to jest takiego, gdy dane rozstrzygnięcie stoi w oczywistej sprzeczności z jasno sformułowanym przepisem prawa, to jest takim, który nie wymaga dalszych wyjaśnień. Powyższe jest o tyle istotne, że w § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r., literalnie mowa jest o pojedynczej antenie, a nie systemie anten skierowanych w jednym kierunku (sektorze). Tym samym zdaniem organu dokonanie w przedmiotowej sprawie oceny wymagalności decyzji środowiskowej dla każdej anteny osobno nie może być zatem uznane za rażące naruszenie prawa.

GINB stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie została wydana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach. Natomiast osie głównych wiązek promieniowania anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7907 W i anteny sektorowej K 742351, o mocy EIRP 7096 W, skierowanych na azymut 130° w odległości 200 m od ww. anten będą przechodzić na najniższej wysokości 5,8 m (rys. Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązek promieniowania, dla max. projektowanego pochylenia wiązek, azymut 130, nr rys. TEL6, str. 66).

Organ podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji Burmistrza [...] z [...] września 2017 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, wskazano że "zgodnie ze stanowiskiem znak: [...]Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w [...] z dnia [...].11.2016 r. cyt. "zamierzone przedsięwzięcie inwestycyjne nie jest zaliczone do przedsięwzięć mogących potencjalnie ani zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, dla których przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko jest lub może być wymagane. Osie głównych wiązek promieniowania anten w odległości do 70m, 150 m i 200m od anten przebiegać będą w wolnej przestrzeni powyżej 2 metrów od poziomu terenu i miejsc dostępnych dla ludności. Biorąc pod uwagę treść § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71 t.j.) należy stwierdzić, że dla anten planowanych do instalacji na planowanej wieży antenowej, nie zostaną spełnione warunki zaliczające je do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko".

Dodatkowo w aktach sprawy znajduje się postanowienie Burmistrza [...] z [...] maja 2017 r., znak: [...], w którym organ terenowy odmówił wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację planowanego zamierzenia, stwierdzając, że sporna inwestycja nie należy do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia i zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

GINB podniósł ponadto, że obszary, nad którymi przechodzą osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych nie są i nie były w dacie wydania kwestionowanej decyzji objęte miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Hipotetycznie w osi głównych wiązek promieniowania anten skierowanych na azymut 130° w odległości 200 m od anten mógłby powstać budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi - jak wskazano powyżej wiązki te w odległości 200 m od anten przechodzą na wysokości 5,8 m. Jednakże z załącznika do decyzji lokalizacyjnej wynika, że obszar w odległości 200 m od spornej wieży anteny sektorowej jest terenem rolniczym niezabudowanym.

Wobec powyższego, w ocenie GINB powstanie na nim budynków przeznaczonych na pobyt ludzi w odległości 200 m od przedmiotowej wieży jest mało prawdopodobne. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U 2019 r., poz. 1396 ze zm.), przez miejsce dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego, ustalane według istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów przestrzeń na wysokości 5,8 m nad terenem rolniczym nie stanowi miejsca dostępnego dla ludności. Tym samym decyzja Wojewody [...] z dnia [...] września 2018 r. nie została wydana z rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Pismem z dnia [...] stycznia 2020 r. odwołanie od ww. decyzji złożył W.P. ., powtarzając argumentację zawartą w odwołaniu od Starosty [...]z dnia [...] maja 2018 r.

Ponadto pismem z dnia [...] stycznia 2020 r. skargę do WSA w Warszawie na powyższą decyzję złożyli J. P. i T. P. Postawili zarzuty naruszenia:

1) art. 32 ust. 1 pkt 1, a także art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez wadliwe zastosowanie tych przepisów prowadzące do utrzymania w obrocie prawnym nieważnej decyzji Wojewody [...] z dnia [...] września 2018 roku, wydanej pomimo nieprzeprowadzenia wymaganej prawem oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko;

2) art. 59 ust. 1 w związku z art, 71 ust. 2 t art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko poprzez wadliwe zastosowanie tych przepisów prowadzące do utrzymania w obrocie prawnym nieważnej decyzji Wojewody [...] z dnia [...]września 2018 roku, wydaną pomimo nieprzeprowadzenia wymaganej prawem oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko;

3) § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 2 pkt 3 w związku z § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku poprzez niewłaściwą wykładnię tych przepisów polegającą na uznaniu, iż analizując potrzebę (konieczność) przeprowadzenia przez wydaniem pozwolenia na budowę oceny oddziaływania na środowisko instalacji radiokomunikacyjnej emitującej pole elektromagnetyczne należy brać pod uwagę nie cały system anten skierowanych w jednym kierunku, lecz tylko pojedyncze anteny,

4) art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska w związku z art. 38a ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie tych przepisów prowadzące do błędnego wniosku, iż sporne przedsięwzięcie inwestycyjne nie wywołuje promieniowania oddziaływującego na miejsca dostępne dla ludności,

5) art. 7 i 77 § 1 w zw. z art, 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz niewyjaśnienie wszystkich okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności sposobu oddziaływania całej inwestycji na środowisko, w tym na miejsca dostępne dla ludności,

6) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu skutkującą odmową stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z dnia [...] września 2018 roku pomimo posiadania przez tę decyzję wady polegającej na utrzymaniu w mocy decyzji - pozwolenie na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej pomimo nieprzeprowadzenia wymaganej prawem oceny oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko.

Skarżący powtórzyli argumentację zawartą we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji. Dodatkowo wskazali, że w § 3 ust. 2 pkt 3 tego ww. rozporządzenia wskazano, iż przedsięwzięciami mogącymi potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko są również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1. Z dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy wynika, iż sporne przedsięwzięcie polega na budowie 12 anten sektorowych ukierunkowanych na azymut 130° (4 anteny), azymut 290° (4 anteny) oraz azymut 205° (4 anteny). Na azymucie 130° suma maksymalnej mocy EIRP czterech anten wynosi 20 428 W, na azymucie 205° suma maksymalnej mocy EIRP czterech anten wynosi 12 134 W, a na azymucie 290°suma maksymalnej mocy EIRP czterech anten wynosi 20 428 W.

Zdaniem skarżących wskazane powyżej wartości świadczą o tym, iż inwestycja, której dotyczyła decyzja Wojewody [...] z dnia [...] września 2018 roku oraz poprzedzająca ją decyzja Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 roku nr [...] j stanowi przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, wymagające wydania decyzji środowiskowej, której inwestor nie uzyskał przed złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Skarżący ponownie przywołali treść wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 października 2018 r. sygn.. akt II SA/Kr 391/18, podkreślając, że stanowisko zawarte w tym orzeczeniu jest zgodne jest zgodne z ugruntowaną już linią orzecznictwa sądów administracyjnych zaprezentowaną m. in. w następujących orzeczeniach:

- wyroku NSA z dnia 25 września 2019 r. sygn. akt II OSK 2201/18,

- wyroku NSA z dnia 11 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 907/18,

- wyroku NSA z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 243/18,

- wyroku WSA w Poznaniu z dnia 23 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Po 682/18,

- wyroku WSA w Szczecinie z dnia 24 stycznia 2019 r. sygn. akt II SA/Sz 1134/18,

- wyroku WSA w Szczecinie z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt II SA/Sz 1430/17.

Ponadto zdaniem skarżących nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, jakoby sporne przedsięwzięcie nie oddziaływało na miejsca dostępne dla ludności z uwagi na niezabudowany, rolniczy charakter obszaru otaczającego działki, na których realizowano inwestycję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z dnia 10 października 2019 roku, sygn. akt II SA/Ol 576/19 wskazał, że "Skoro w art. 124 ust. 2 p.o.ś. za miejsce dostępne dla ludności uznaje się takie, do którego człowiek ma dostęp bez użycia sprzętu technicznego, to nie przeznaczenie terenu, na którym miejsce to się znajduje, ale faktyczna możliwość dostępu do niego (bez użycia sprzętu technicznego) determinuje jego kwalifikację, jako dostępnego dla ludności. W przypadku terenu, miejscem dostępnym dla ludności będzie zatem takie, w którym człowiek może znaleźć się w ramach zwykłego, codziennego korzystania z tego terenu." W wyroku WSA w Poznaniu z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Po 326/19 czytamy "Miejsce dostępne dla ludności nie musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową. Jednakże koniecznym - wprost wynikającym z art. 124 ust. 2 p.o.ś. - warunkiem zakwalifikowania określonego miejsca, jako dostępnego dla ludności, jest możliwość przebywania w nim: po pierwsze możliwość prawna (dostęp ludności nie jest zabroniony), a po drugie możliwość faktyczna (dostęp do miejsca jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego). Dlatego, zasadniczo, zabudowa mieszkaniowa ze swej istoty będzie miejscem przeznaczonym dla ludności." Z kolei WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 16 lipca 2019 roku, sygn. akt II Sa/Bd 279/19 orzekł, iż "Miejsce dostępne dla ludności" nie musi być miejscem przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową. Jednakże koniecznym • wprost wynikającym z art. 124 ust. 2 p.o.ś. - warunkiem zakwalifikowania określonego miejsca, jako dostępnego dla ludności, jest możliwość przebywania w nim: po pierwsze możliwość prawna (dostęp ludności nie jest zabroniony), a po drugie możliwość faktyczna (dostęp do miejsca jest możliwy bez użycia sprzętu technicznego)."

Zdaniem wnioskodawców z powyższego wynika, iż brak miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru na którym zlokalizowano sporne przedsięwzięcie, jak również rolnicze wykorzystywanie terenów otaczających stację nie pozbawia jej sąsiedztwa przymiotu miejsca dostępnego dla ludności.

Skarżący, powołując się na ww. wyrok WSA w Krakowie, wskazali również, iż na mocy uchwały nr [...]Rady Miejskiej w [...]z dnia [...] lipca 2003 roku w obszarze granic Miasta [...] utworzono uzdrowisko [...]wprowadzając na jego obszarze trzy strefy ochronne (A, B i C). Zgodnie z art. 38a ust. 1 lit. i) ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych w strefie A ochrony uzdrowiskowej zabrania się obiektów budowlanych mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z przywołaną uchwałą Rady Miejskiej w [...]w strefie B ochrony uzdrowiskowej również nie wolno budować urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne będących przedsięwzięciami mogącymi zawsze znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

W wyniku rozpoznania odwołania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu [...] marca 2020 r. zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzję, którą utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r. Organ powtórzył argumentację zawartą w decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. Dodatkowo, odnosząc się do do zarzutów dotyczących błędnej wykładni pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" należy wskazać, że przywoływane przez skarżących wyroki sądowe, stanowiące, iż miejsca dostępne dla ludności nie muszą być terenami przeznaczonymi pod zabudowę mieszkaniową i nie są determinowane przeznaczeniem terenu, znane są organowi. Niemniej w ocenie GINB, są to wyroki pojedyncze w skali podjętych rozstrzygnięć. Dominującym zaś poglądem, który co wskazano wyżej podziela GINB, jest stanowisko judykatury zgodnie z którym ustawodawca mówiąc w przepisie art. 124 ust. 2 Prawa ochrony środowiska o miejscach dostępnych dla ludności, zastrzega, że chodzi o miejsca, w których wzniesiono już (lub możliwe jest wzniesienie) legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi. (zob. wyrok NSA z 5 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2697/15).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję złożyli J. P. i T. P.. Powtórzyli zarzuty i argumentację zawartą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] grudnia 2019 r. oraz zwrot kosztów postępowania.

Dodatkowo postawili zarzut naruszenia art. 127 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie merytorycznego rozpatrzenia wszystkich zarzutów Skarżących wyartykułowanych w skardze na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2019 roku, m.in. zarzutu wydania kwestionowanej decyzji o pozwoleniu na budowę i utrzymującej ją w mocy decyzji Wojewody [...] z dnia [...]września 2018 roku z naruszeniem postanowień uchwały nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] lipca 2003 roku w sprawie utworzenia Uzdrowiska [...] i wprowadzenia na jego obszarze stref ochronnych, w obrębie których ustanowiono zakaz lokowania obiektów emitujących fale elektromagnetyczne.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 127 § 3 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się do całej argumentacji skarżących, GINB wskazał, że rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonał ponownie i niezależnie od treści decyzji [...] grudnia 2019 r., znak: [...], analizy całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie odnosząc się do zarzutów stron postępowania. Okoliczność, iż GINB w uzasadnieniu skarżonej decyzji z [...] marca 2020 r., nie odniósł się do kwestii oceny zgodności decyzji o pozwoleniu na budowę z przepisami uchwały Rady Miejskiej w [...]nr [...] z [...] lipca 2013 r., nie stanowi wystarczającej podstawy do uchylenia skarżonej decyzji GINB. Sporna inwestycja zlokalizowana jest w strefie ochronnej B uzdrowiska [...], w której zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1b statutu uzdrowiska zakazuje się budowy urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne będących przedsięwzięciami mogącymi zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, oddziałujących na strefę "A" ochrony uzdrowiskowej polami elektromagnetycznymi o poziomach wyższych niż dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych - charakteryzowane przez dopuszczalne wartości parametrów fizycznych - dla miejsc dostępnych dla ludności. Sporna inwestycja znajduje się w odległości ponad 330 m od granicy ze strefą uzdrowiskową "A", natomiast maksymalny sumaryczny zasięg emitowanych przez zainstalowane anteny pól elektromagnetycznych o gęstości mocy przekraczającej 0,1 W/m2 (graniczną wartość dopuszczalnego poziomu określoną w obowiązującym w dacie wydania pozwolenia na budowę rozporządzeniu Ministra Środowiska z 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów - Dz.U. Nr 192, poz. 1883) wynosi 127,5 m. Sporna inwestycja nie narusza zatem ustaleń ww. uchwały Rady Miejskiej w [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydając zaskarżoną decyzję oraz decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r. naruszył w istotny sposób przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego.

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2020 r. znak: [...]utrzymująca w mocy decyzją GINB z dnia [...] grudnia 2019 r. znak: [...]odmawiającą stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] września 2018 r., znak: [...], utrzymującej w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o., pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na działkach ew. nr [...],[...]obręb [...], jednostka ew. [...].

Kwestionowane decyzje GINB wydane zostały w postępowaniu nadzorczym prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności. Tryb ten jest wyjątkiem od wyrażonej w art. 16 k.p.a. zasady ogólnej trwałości decyzji administracyjnej, a organ administracji publicznej orzekający w tym trybie, posiada jedynie uprawnienia kasacyjne, tzn. rozstrzyga tylko i wyłącznie w kwestii istnienia bądź nieistnienia - w dacie wydania kontrolowanej w tym trybie decyzji, czy postanowienia na zasadzie art. 126 k.p.a. - przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a.

Wskazać należy, że stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej jest wyjątkiem od zasady trwałości decyzji ostatecznych, o której mowa w art. 16 k.p.a. toteż może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy decyzja dotknięta jest w sposób niewątpliwy przynajmniej jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Przedmiotem postępowania o stwierdzenie nieważności jest zatem ustalenie wad decyzji, które pozwalają na stwierdzenie nieważności z powodu wad istniejących od dnia jej wydania. Dokonując oceny, czy zachodzą przesłanki z art. 156 § 1 k.p.a. do stwierdzenia nieważności decyzji, organ orzekający w tym zakresie bada stan faktyczny, jak i prawny z daty wydania decyzji. Przedmiotem postępowania w- sprawie stwierdzenia nieważności decyzji nie jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy, a jedynie ustalenie, czy decyzja nie jest dotknięta kwalifikowanymi wadami prawnymi.

Właściwy organ orzeka o stwierdzeniu nieważności badanej decyzji tylko wówczas gdy stwierdzi, iż wystąpiła jedna z przesłanek ściśle określonych w art. 156 § 1 k.p.a. i jednocześnie nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek stwierdzenia nieważności określonych w art. 156 § 2 k.p.a. ustawy, a więc nie upłynął termin dopuszczalności stwierdzenia nieważności badanego rozstrzygnięcia, ani też rozstrzygnięcie to nie wywołało nieodwracalnych skutków prawnych.

W niniejszej sprawie skarżący podnieśli, że należy stwierdzić nieważność omawianej decyzji w związku z zaistnieniem przesłanki zawartej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., w myśl której organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, iż rażące naruszenie prawa, o którym mowa w 156 § 1 k.p.a., określane jest w doktrynie i orzecznictwie jako oczywiste i bezsporne naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które wywołuje skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności. W orzecznictwie zgodnie zauważa się, iż rażące naruszenie prawa występuje w przypadku naruszenia przepisu prawnego, którego treść bez żadnych wątpliwości może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. O rażącym naruszeniu prawa można mówić w razie oczywistego naruszenia prawa, tj. takiego, gdy dane rozstrzygnięcie stoi w oczywistej sprzeczności z jasno sformułowanym przepisem prawa, a więc takim, który nie wymaga dalszych wyjaśnień. W wyroku z 31 stycznia 2006 r. (sygn. akt I OSK 883/05, lex nr 299873), Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, iż "Rażące naruszenie prawa stanowi kwalifikowaną formę "naruszenia prawa". Utożsamianie tego pojęcia z każdym "naruszeniem prawa" nie jest słuszne. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa". I dalej: "Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji, gdy ma charakter rażący. A zatem dla uznania, że wystąpiło owo kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie i wykazanie, iż miało ono charakter rażący". W przywołanym wyroku Sąd zaznaczył też, iż rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Zaznaczył przy tym, że nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny. Jednocześnie dodać należy, iż w orzecznictwie zwraca się uwagę i podkreśla, że ani oczywistość naruszenia przepisu, ani jego charakter nie są wystarczające do uznania, że miało miejsce rażące naruszenie prawa. Obok oczywistego naruszenia prawa i charakteru przepisu, który został naruszony, jako kryterium rażącego naruszenia prawa winny być traktowane społeczno-gospodarcze skutki wywołane wadliwą decyzją. Na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę m.in. w wyroku z 25 września 2007 r. (sygn. akt II OSK 1111/06, lex nr 494728), w którym to wskazał, iż "O tym, czy naruszenie prawa jest "rażącym", decyduje ocena skutków społeczno-gospodarczych, jakie dane naruszenie za sobą pociąga. Za "rażące" należy uznać wyłącznie takie naruszenie prawa, w wyniku którego powstają skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia zasady praworządności. Utożsamianie zatem tego pojęcia z każdym naruszeniem jest oczywiście wadliwe. Nie każde, nawet oczywiste, naruszenie prawa może być uznane za rażące, nie jest też decydujący charakter przepisu, jaki został naruszony. Przy kwalifikowaniu naruszenia prawa do kategorii naruszenia rażącego chodzi nie o sam fakt zachowania się organu niezgodnie z normą prawną, lecz o skutki, których dotkliwości dla strony niczym nie można usprawiedliwiać."

Podkreślić należy, iż kwestionowana decyzja Wojewody [...], utrzymująca w mocy decyzję Starosty [...], dotyczy pozwolenia na budowę. W myśl art. 35 ust. 1 p.b. ( w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kwestionowanych decyzji) przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację:

1. w sektorze 130° 4 anten sektorowych, w tym: 2 anten sektorowych K 742351 (nadających odpowiednio w paśmie 2100 MHz i 1800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 7907 W i 7096 W, oraz 2 anten sektorowych K 80010456 (nadających odpowiednio w paśmie 900 MHz i 800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 1950 W i 3475 W.

2. w sektorze 290° 4 anten sektorowych, w tym: 2 anten sektorowych K 742351 (nadających odpowiednio w paśmie 2100 MHz i 1800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 7907 W i 7096 W, oraz 2 anten sektorowych K 80010456 (nadających odpowiednio w paśmie 900 MHz i 800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 1950 W i 3475 W.

3. w sektorze 205° 4 anten sektorowych, w tym: 2 anten sektorowych A 26451900 (nadających odpowiednio w paśmie 2100 MHz i 1800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 4875 W i 4477 W, oraz 2 anten sektorowych A 26451900 (nadających odpowiednio w paśmie 900 MHz i 800 MHz) o mocy EIRP odpowiednio 1000 W i W.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

W myśl § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązującego w dacie wyadnia decyzji przez Wojewodę [...] i Staroistę [...], do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W.

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Zgodnie z unormowaniem § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

ze) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 rn i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Wskazać należy, że obowiązkiem organów jest dokonanie jednoznacznej oceny, czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z ww. ustawą z dnia 3 października 2008 r. i przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku inwestycji dotyczącej stacji bazowej telefonii komórkowej kwalifikacji tej dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W tym miejscu wskazać należy, że zdaniem Sądu, dla odpowiedniej oceny czy inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 cyt. rozporządzenia wskazuje, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że obowiązkiem organów jest ustalenie sposobu w jaki cała inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16, wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968). Konieczność ustalenia czy przedsięwzięcie będzie negatywnie oddziaływać na środowisko powoduje, że niezbędne jest jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, wyroku NSA z dnia 25 września 2019 r. sygn. akt II OSK 2201/18, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać należy również, że odmienna interpretacja § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia prowadziłaby do możliwości obejścia prawa przez potencjalnych inwestorów, co z pewnością nie było intencją ustawodawcy. Przyjęcie bowiem, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziałuje potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku a nawet kilkunastu anten, których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania się lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne. Z tych względów niezbędne jest dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych anten jak i całego przedsięwzięcia (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego; z dnia 7 września 2017 r. II OSK 3083/15; z dnia 16 czerwca 2015 r. II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r. II OSK 139/14; z dnia 9 czerwca 2017 r. II OSK 1839/16; z dnia 9 grudnia 2016 r. II OSK 708/15).

Priorytetową kwestią w niniejszej sprawie bezpieczeństwo i zdrowie ludzi, a dopiero w dalszej kolejności potrzeba realizacji inwestycji telekomunikacyjnych. Konieczne jest zatem całkowite wykluczenie możliwości negatywnego, ponadnormatywnego oddziaływania stacji bazowej na znajdujące się w sąsiedztwie siedliska ludzkie. Organ wydając decyzję pozwalającą na budowę stacji bazowej musi mieć pewność, że emitowane promieniowanie nie będzie dotyczyć miejsc dostępnych dla ludności (por. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 3008/15, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r. sygn. akt II OSK 708/15, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt II OSK 2002/13, wyrok NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2014 r. sygn. akt II OSK 1829/12 pub. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Przez miejsca dostępne dla ludności, o których stanowi art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska, rozumieć należy zarówno tereny, na których istnieje legalna zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których taka zabudowa może być wzniesiona zgodnie z prawem (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 2883/15, z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13 i z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13, dostępne w CBOSA). Tak więc "miejsca dostępne dla ludności" to takie obszary, na których choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Rzetelna analiza wskazanych wyżej okoliczności, miałaby znaczenie dla ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie uwzględnił jednak powyższego w swoich decyzjach. Należy jeszcze raz podkreślić, że z powołanych powyżej przepisów wynika wprost, iż organ nie mógł wydać decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej a więc inwestycji zaliczonej do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, dla których na podstawie art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. wymagane było uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jeżeli inwestor nie legitymował się taką decyzją. Powyższe stanowi rażące naruszenie prawa, skutkujące stwierdzeniem nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę co potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 32 października 2015 r. sygn.. akt VII SA/Wa 468/15 i wyrok NSA z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt II OSK 289/16).

Podkreślić należy, że w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że pojawiające się w orzecznictwie rozbieżności na tle interpretacji określonego przepisu, jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogą stanowić podstawy stwierdzenia "rażącego naruszenia prawa", o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (por. przykł. wyroki NSA z: 21 października 2008 r. sygn. akt II OSK 1268/07, 3 marca 2016 r. sygn. akt II OSK 1625/14 i 13 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 547/18, cbois). Jednakże w niniejszej sprawie organ błędnie wskazał, że w orzecznictwie panuje duża rozbieżność w przedmiocie tego, czy w przypadku kwalifikowania przedsięwzięcia pod kątem § 2 ust. 1 pkt 7 lub § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. należy brać pod uwagę - zgodnie z literalną treścią tych przepisów - równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny, czy też moc wszystkich anten skierowanych na jeden azymut albo w ogóle wszystkich przewidzianych do realizacji., a tym samym dokonanie w przedmiotowej sprawie oceny wymagalności decyzji środowiskowej dla każdej anteny osobno nie może być zatem uznane za rażące naruszenie prawa. Ukształtowane na przestrzeni ostatnich lat orzecznictwo sądów administracyjnych, a w szczególności Naczelnego Sądu Administracyjnego (którego tylko niewielką część wyroków dotyczących omawianego przepisu przytoczono powyżej) w sposób zdecydowany podkreśla konieczność jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego nie tylko dla poszczególnych anten wchodzących w skład stacji bazowej, ale również rozważenie ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny. Wskazać należy, że podnoszony przez organ wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn.. akt II OSK 766/16 ma charakter jednostkowy, a dodatkowo dotyczy rozstrzygnięć wydanych w 2010 i 2011 r.

Podkreślić należy, ż w aktach sprawy, jak podnosi GINB, znajduje się postanowienie Burmistrza [...]z dnia [...] maja 2017 r., znak: [...], którym odmówiono wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację planowanego zamierzenia, stwierdzając, że sporna inwestycja nie należy do katalogu przedsięwzięć wymienionych w przepisach § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia i zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jednakże wniosek o wszczęcie omawianego postepowania został złożony przez R. L. (a nie inwestora), odmowa wszczęcia postępowania nastąpiła na podstawi art. 61a § 1 k.p.a. (a więc ma charakter formalny), a ponadto uzasadnienie jest bardzo lakoniczne i skrótowe. Tym samym wydanie przez Burmistrza [...] powyższego postanowienia nie zwalniało organów architektoniczno-budowlanych od zbadania, czy w niniejszej sprawie nie zachodzi konieczności uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Odnosząc się do wskazywanego przez skarżących wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 października 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 391/18, którym uchylono decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...]z dnia [...] grudnia 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza [...]z dnia [...] września 2017 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego - budowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] z wewnętrzną linią zasilającą [...] na działkach [...]w [...], to wskazać należy, że jest on nieprawomocny, także w dacie wydania przez GINB ww. rozstrzygnięć decyzja lokalizacyjna nie została prawomocnie wyeliminowana z obrotu prawnego i tym samym powyższy wyrok nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę.

Odnosząc się do zarzutu zgodności decyzji o pozwoleniu na budowę z przepisami uchwały Rady Miejskiej w [...] nr [...] z [...] lipca 2013 r., wskazać należy, że kwestia ta winna być rozstrzygnięta po uwzględnieniu przez organ ustalenia równoważnej mocy promieniowana izotropowo wszystkich anten skierowanych na jeden azymut.

Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ naruszył art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 35 ust. 1 p.b., art. 71 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Ponownie orzekając w sprawie organ winien uwzględnić powyżej zaprezentowane wskazania Sądu.

Z przedstawionych powodów Sąd uznał skargę za uzasadnioną i działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a.) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję z dnia [...] grudnia 2019 r.. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.