Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1436/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję i umorzono postępowanie - art. 145 §3 ustawy PoPPSA
Powołane przepisy: article: art. 258 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 36 ust. 5
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 145 par. 3, art. 200, art. 205 par. 2, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48 ust. 2, art. 129 ust. 1, art. 8, art. 121
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec – Kudiura, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant: sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] października 2012 r.; 2. umarza postępowanie administracyjne; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 457 zł (czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tego organu z dnia [...] października 2012 r. nr [...], stwierdzającą wygaśnięcie zezwolenia udzielonego Skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej punktu gry zlokalizowanego w W. przy ul. [...].

Jako podstawę zaskarżonej decyzji wskazano art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej o.p. w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu z dnia [...] czerwca 2008 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił Skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 301 punktach na terenie województwa [...]. W punkcie IV tego zezwolenia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej u.g.z.w. został ustalony nieprzekraczalny termin rozpoczęcia tej działalności na dzień 31 maja 2009 r.

Następnie pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. poinformował Dyrektora Izby Celnej, że w ww. punkcie gier Skarżąca nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z powyższą informacją Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z [...] lutego 2012 r. wszczął wobec Skarżącej z urzędu postępowanie w sprawie wygaśnięcia zezwolenia w części dotyczącej wskazanego na wstępie punktu gier.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego organ ten stwierdził wygaśnięcie ww. zezwolenia w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych znajdującego się w W. przy ul. [...].

W uzasadnieniu wskazał, że skoro Skarżąca w ww. punkcie gry na automatach o niskich wygranych nie rozpoczęła działalności objętej zezwoleniem w określonym w nim terminie, a tym samym nie dopełniła warunku określonego w zezwoleniu, to w sprawie ziściły się przesłanki skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia ww. zezwolenia w części dotyczącej tego punktu.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie z dnia [...] października 2012 r. W uzasadnieniu stwierdził w szczególności, że zgodnie z art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. Zgodnie zaś z art. 258 § 1 tej ustawy organ zezwalający, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli:

1. stała się bezprzedmiotowa;

2. została wydana z zastrzeżeniem dopełnienia przez stronę określonego warunku, a strona nie dopełniła tego warunku;

3. strona nie dopełniła przewidzianych w tej decyzji lub w przepisach prawa podatkowego warunków uprawniających do skorzystania ulg;

4. strona nie dopełniła określonych w przepisach prawa podatkowego warunków uprawniających do skorzystania z ryczałtowych form opodatkowania.

W ocenie organu, w niniejszej sprawie bezsporna była okoliczność, że we wskazanym na wstępie punkcie Skarżąca nie rozpoczęła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych do dnia 31 maja 2009 r., czyli w nieprzekraczalnym terminie rozpoczęcia działalności. Tym samym w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki określone art. 258 § 1 pkt 2 o.p., skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia udzielonego zezwolenia.

Dodatkowo organ zauważył, że przepis art. 258 § 1 pkt 2 o.p. jest przepisem materialnym nie wymagającym wykładni i interpretacji. Na potwierdzenie tego stanowiska przywołał wykładnię analogicznego do art. 258 § 1 pkt 2 o.p. przepisu art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., której dokonał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1913/10.

Organ podniósł również, że stosowania przepisu art. 258 § 1 pkt 2 o.p. na gruncie ustawy o grach hazardowych nie wyłączył sam ustawodawca, więc w przepis ten ma zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż niezaprzeczalnie Skarżąca nie rozpoczęła działalności w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Takie stanowisko wynika, zdaniem organu, z faktu, że przesłanką do zastosowania art. 258 § 1 pkt 2 o.p. jest samo stwierdzenie stanu faktycznego, a nie ustalenie powodów jego zastosowania.

Dyrektor Izby Celnej wskazał następnie, że w myśl art. 121 u.g.h. stwierdzenie wygaśnięcia działalności prowadzonej na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. mogło nastąpić wyłącznie na podstawie art. 36 ust. 5 uprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Dodał ponadto, że art. 48 ust. 2 u.g.h. nie mógł stanowić podstawy do zastosowania w sprawie, gdyż przepisy przejściowe tej ustawy nie odsyłały wprost do zastosowania wymienionego przepisu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 48 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 i art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., wskutek błędnego przyjęcia, że w stosunku do pomiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można stwierdzić wygaśnięcie zezwolenia w części (na podstawie art. 48 ust. 2 u.g.h.), w sytuacji, gdy z treści wymienionych przepisów wynika, że może to nastąpić wyłącznie w całości (na podstawie art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w.), przy czym ta ostatnia możliwość jest wykluczona w realiach niniejszej sprawy;

- art. 129 ust. 1 i art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., wskutek błędnego przyjęcia, że w stosunku do pomiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych można stwierdzić wygaśnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy podmiot taki rozpoczął działalność choćby w jednym punkcie gier na automatach o niskich wygranych;

- art. 258 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w., wskutek błędnego przyjęcia, że strona w realiach sprawy nie dopełniła przewidzianego w udzielonym jej zezwoleniu na urządzanie prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych warunku, w zakresie terminu rozpoczęcia działalności, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie należy odróżnić niedopełnienie przez stronę warunku oraz naruszenie terminu, gdyż są to dwie zupełnie odrębne i niezależne kwestie.

Wobec powyższego skarżąca wniosła o uchylenie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wnosząc o oddalenie skargi i podtrzymał w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia z dnia 12 lutego 2014 r. WSA w Warszawie oddalił skargę. Uzasadniając wyrok Sąd wskazał, że postępowanie administracyjne w sprawie wszczęte zostało pod rządami ustawy o grach hazardowych zaś zezwolenie Skarżąca uzyskała w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy o grach i zakładach wzajemnych i które to zezwolenie określało nieprzekraczalny termin do rozpoczęcia działalności na dzień 31 maja 2009 r. Za bezsporne Sąd uznał ustalenia organu, że Skarżąca w tym terminie nie rozpoczęła w punkcie w W. przy ul. [...] prowadzenia działalności objętej zezwoleniem, a czego strona nie kwestionowała.

Odnosząc się do stanowiska Spółki o pominięciu przez organ kwestii charakteru art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. jako lex specjalis względem art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p., uniemożliwiające w ocenie strony stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia, Sąd wskazał, że zgodnie z powołanym art. 121 u.g.h. do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Z treści tego przepisu wynika natomiast, że zezwolenie między innymi w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasa z mocy prawa, jeżeli w terminie jednego roku od dnia jego udzielenia nie podjęto działalności. Sąd podkreślił przy tym, że termin określony w tym przepisie jest terminem prawa materialnego, wynikającym z ustawy, nie może być zatem skrócony ani przedłużony. Sąd podzielił stanowisko organu, co do możliwości zastosowania w sprawie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. w odniesieniu do częściowego wygaśnięcia zezwolenia obejmującego tylko jeden z punktów gier, w którym działalności nie została w ogóle podjęta w zakreślonym w zezwoleniu terminie. Sąd stwierdził w tym zakresie, że przepis art. 121 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. nie miał charakteru lex specjalis względem art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p., gdyż przepisy te obejmują różne sytuacje, przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. jest przepisem prawa materialnego i stanowi o wygaśnięciu z mocy prawa zezwolenia z upływem określonego czasu, zaś przepis art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 o.p. ma charakter procesowy i nakazuje organowi wydanie decyzji stwierdzającej to wygaśnięcie.

Na powyższy wyrok Skarżąca wniosła skargę kasacyjną, w której podniosła zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które sprowadzały się do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 258 §1 pkt 2 o.p. w powiązaniu z art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 8 oraz art. 48 ust. 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1347/14 uchylił zaskarżony wyrok oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

Uzasadniając wyrok NSA wskazał, że art. 121 u.g.h. wprowadza szczególną regulację w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie nowej ustawy - w przypadku nierozpoczęcia działalności nakazuje stosować przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Z unormowania tego wynika, że wygaśnięcie zezwolenia mogło nastąpić wyłącznie w przypadku niepodjęcia w terminie roku od jego udzielenia działalności, rozumianej jako sytuacja, w której podmiot uprawniony w ogóle nie zaczął prowadzić działalności, nawet w jednym punkcie. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała zatem wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej działalność nie została podjęta. Odmienna regulacja została przewidziana w u.g.h. Przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi bowiem, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w tej części w której nie podjęto działalności.

Następnie NSA wskazał, że art. 36 ust. 5 u.g.z.w. jest przepisem o charakterze szczególnym, który w sposób całościowy reguluje kwestię wygaśnięcia zezwolenia z powodu niepodjęcia działalności. Przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych nie było więc wątpliwości, że w omawianym zakresie nie miał zastosowania art. 162 § 1 pkt 2 k.p.a., będący procesowym odpowiednikiem art. 258 §1 pkt 2 o.p.

Podstawy do zastosowania ww. przepisu nie można także wywodzić z zawartego w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenia "o ile ustawa nie stanowi inaczej". Skoro ustawodawca w art. 129 ust. 1 u.g.h. uregulował kwestię "prowadzenia działalności" na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. przyjmując, że działalność jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przewidziane w tym przepisie odstępstwo od zasady odnieść należy także do samego prowadzenia działalności. Kwestia wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., uregulowana została w przepisach przejściowych - w art. 121 u.g.h., który nakazuje wprost do ich wygaszenia stosowanie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Oznacza to, że tylko w sytuacji spełnienia przesłanek z art. 36 ust. 5 u.g.z.w, czyli niepodjęcia działalności w żadnym z punktów, w terminie jednego roku od dnia udzielenia zezwolenia, istnieje podstawa do wygaśnięcia zezwolenia. Kierując się założeniem racjonalności ustawodawcy należy wnioskować, że gdyby jego wolą było wprowadzenie możliwości częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., nie nakazywałby stosowania przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, który podobnie jak art. 36 ust. 5 u.g.z.w. daje, obok wygaszenia w części, także możliwość wygaszenia zezwolenia w całości. Tym bardziej więc założenie racjonalności prawodawcy nie pozwala uznać, że poprzez odesłanie do przepisów ordynacji podatkowej zawarte w art. 8 u.g.h. ustawodawca przewidywałby możliwość wprowadzenia szczególnego trybu wygaśnięcia zezwolenia na podstawie art. 258 §1 pkt 2 o.p. Skoro w świetle art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej, to odmienne unormowanie zawarte w art. 121 u.g.h. wyklucza możliwość zastosowania w tym przypadku art. 258 §1 pkt 2 o.p.

Przyjęcie odmiennego stanowiska organu pozbawiałoby ratio legis przepisu art. 121 u.g.h., skoro ten sam zabieg legislacyjny ustawodawca osiągnąłby w przypadku niezamieszczenia w treści u.g.h. odesłania do przepisu art. 36 ust. 5 u.g.z.w.

Dodatkowo NSA zauważył, że Spółka zezwolenie będące przedmiotem sprawy uzyskała decyzją z dnia 24 czerwca 2008 r. W pkt IV zezwolenia ustalony został nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności – 31 maja 2009 r., czyli przed wejściem w życie u.g.h. Okoliczność, iż spółka przed dniem 31 maja 2009 r. rozpoczęła działalność tylko w niektórych punktach gier powoduje, iż nieuruchomienie działalności w części punktów objętych zezwoleniem nie daje uprawnienia do zastosowania ani art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., ani art. 258 §1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 8 u.h.g. Wykładnia dopuszczająca możliwość stosowania w niniejszej sprawie art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., ani art. 258 §1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 8 u.g.h. stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą niedziałania prawa wstecz.

Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 23 lutego 2016 r., sygn. II GSK 1347/14 uchylił wyrok tutejszego sądu z 12 lutego 2014 r., sygn. VI SA/Wa 2457/13 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd na podstawie art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.) pozostawał związany oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania, wyrażonymi w powyżej opisanym wyroku NSA. Podkreślić należy, że wykładnia prawa i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie nie tylko sąd, lecz także organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także strony postępowania. Art. 190 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej, ani sąd, orzekając ponownie w tej samej sprawie, nie mogą nie uwzględnić wykładni prawa dokonanej przez NSA w jego wcześniejszym orzeczeniu, gdyż są nimi związane.

Skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego.

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy w stosunku do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (które uzyskały zezwolenie na tę działalność pod rządami u.g.z.w.) można stwierdzić wygaśnięcie zezwolenia w części (podstawie art. 258 §1 pkt 2 o.p. lub na podstawie art. 48 ust. 2 u.g.h.), czy też dopuszczalne jest jedynie wygaśniecie tego zezwolenia w całości na podstawie art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., po spełnieniu przesłanek określonych w tym ostatnim przepisie.

Odnosząc się do tej kwestii należy zaznaczyć za NSA, że w rozdziale 12 u.g.h. - "Przepisy przejściowe i dostosowujące" - zamieszczono normy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne powstałe w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które same lub których skutki trwają nadal, w czasie obowiązywania u.g.h. Z analizy przepisów przejściowych wynika, że ustawodawca odrębnie uregulował kwestię prowadzenia działalności w oparciu o zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy, jak i wygaśnięcia tych zezwoleń w związku z nierozpoczęciem działalności.

I tak, w art. 129 ust. 1 u.g.h. ustanowiono zasadę, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona na zasadach dotychczasowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Regułą zatem jest, że działalność prowadzona jest na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zaś zezwolenie, o ile nie zachodzą inne przesłanki wymienione w ustawie, wygaśnie wraz z upływem czasu na jaki zostało udzielone. Przepis art. 121 u.g.h. wprowadza szczególną regulację w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie nowej ustawy - w przypadku nierozpoczęcia działalności nakazuje stosować przepis art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Zgodnie zaś z tym przepisem zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem.

Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08, LEX 505806), i które to stanowisko Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela, z powyższego unormowania wynika, że wygaśnięcie zezwolenia może nastąpić wyłącznie w przypadku niepodjęcia w terminie roku od jego udzielenia działalności, rozumianej jako sytuacja, w której podmiot uprawniony w ogóle nie zaczął prowadzić działalności, nawet w jednym punkcie. Zatem rozpoczęcie działalności w niektórych punktach nie odpowiada stanowi "niepodjęcia działalności" i nie skutkuje wygaśnięciem zezwolenia. W związku z powyższym podkreślić należy, że u.g.z.w. nie przewidywała wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej działalność nie została podjęta. Dopiero przepisy u.g.h. wprowadzały regulację odmienną. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 2 tej ustawy w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w tej części w której nie podjęto działalności. Przepis ten z przedstawionych poniżej powodów nie mógł mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu w art. 36 ust. 5 u.g.z.w. jest przepisem o charakterze szczególnym, który w sposób całościowy reguluje kwestię wygaśnięcia zezwolenia z powodu niepodjęcia działalności. Z tego względu zastosowania w sprawie nie mógł znaleźć powołany przez organ art. 258 § 1 pkt 2 o.p. będący odpowiednikiem art. 162 § 1 pkt 2 k.p.a. Jak wskazał NSA podstawy do zastosowania tego przepisu nie można było również wywieść z zawartego w art. 129 ust. 1 u.g.h. zastrzeżenia "o ile ustawa nie stanowi inaczej". Skoro bowiem ustawodawca w art. 129 ust. 1 u.g.h. uregulował kwestię "prowadzenia działalności" na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. przyjmując, że działalność jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przewidziane w tym przepisie odstępstwo od zasady odnieść należy także do samego prowadzenia działalności. Należy też wskazać, że zastosowanie tego przepisu w zw. z art. 8 u.g.h. wprost wyklucza art. 121 u.g.h.

W odniesieniu do uzasadnienia decyzji z dnia [...] października 2012 r. dodatkowo wskazać należy, że okoliczność, iż Spółka przed dniem 31 maja 2009 r. rozpoczęła działalność tylko w niektórych punktach gier powoduje, iż nieuruchomienie działalności w części punktów objętych zezwoleniem nie daje również uprawnienia do zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h., Jak trafnie wskazał NSA wykładnia dopuszczająca możliwość stosowania w niniejszej sprawie ww. przepisów stoi w sprzeczności z konstytucyjną zasadą niedziałania prawa wstecz. Zastosowanie takiej wykładni przez organ jest równoznaczne z zastosowaniem nowej mniej korzystnej dla Skarżącej ustawy do zdarzenia prawnego zamkniętego czasowo w dniu 31 maja 2009 r.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją zostały wydane w wyniku niewłaściwej wykładni i w konsekwencji błędnego zastosowania przepisów art. 258 §1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 8 u.h.g. oraz art. 48 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gdy w rozpoznawanej sprawie mógł znaleźć zastosowanie jedynie art. art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., pod warunkiem, że spełnione zostałyby przesłanki w nim określone, tj. nastąpiłoby niepodjęcie działalności w żadnym z punktów określonych w zezwoleniu. Taka sytuacja – jak trafnie wskazano w skardze – nie miała jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie, ponieważ jak wykazało przeprowadzone przez organ postępowanie Skarżąca nie podjęła działalności wyłącznie w jednym z trzystu jeden punktów określonych w zezwoleniu z dnia [...] czerwca 2008 r. To natomiast oznacza, że prowadzenie wobec Skarżącej postępowania w trybie art. 258 §1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 8 u.h.g. (jak również na podstawie art. 48 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) było nieuzasadnione i bezprzedmiotowe, co winno skutkować umorzeniem postępowania administracyjnego.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718) uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 26 października 2012 r., na mocy art. 145 § 3 umorzył postępowanie administracyjne (pkt 2 wyroku) oraz na postawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. orzekł o zwrocie kosztów postępowania (pkt 3).