Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 611/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2008-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 109 ust. 3
journal: Dz.U. 2004 nr 54 poz 535
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
article: art. 23, art. 122 , art. 188, art. 191, art. 193, art. 197§1, art. 210 § 1 pkt.6 i §4, art. 290 §5
journal: Dz.U. 1997 nr 137 poz 926
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 31
journal: Dz.U. 2004 nr 8 poz 65
law: Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Czajecka-Szpringer, Sędziowie WSA Halina Chitrosz (sprawozdawca), WSA Wojciech Kręcisz, Protokolant Referent stażysta Julita Urbaś, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 grudnia 2008 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2005 r. I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości; III. zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej na rzecz A. S. kwotę [...] tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 sierpnia 2008 r., nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późno zm.), po rozpatrzeniu odwołania A. S. od decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia 25 stycznia 2008r., nr [...] zmieniającej rozliczenie podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2005r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W jej uzasadnieniu wskazano, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej decyzją z dnia 21 marca 2007r. nr [...] zmienił rozliczenie podatku od towarów i usług za miesiące: luty, marzec, lipiec - grudzień 2005 roku, od której skarżący wniósł odwołanie, po rozpatrzeniu którego Dyrektor Izby Skarbowej w dniu 31 lipca 2007r. wydał decyzję nr [...] uchylającą decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W wyniku ponownego przeprowadzenia postępowania i po dokonaniu ponownej analizy zgromadzonego materiału dowodowego Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w dniu 25 stycznia 2008r. wydał decyzję nr [...] określającą w podatku od towarów i usług za miesiące styczeń - listopad 2005r. oraz zobowiązanie w podatku od towarów i usług za miesiąc grudzień 2005r. w wysokościach innych niż wykazane w deklaracjach VAT -7.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ pierwszej instancji wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli dotyczącej rozliczenia podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2005r. stwierdzono:

- zaniżenie podatku należnego za miesiące: luty, marzec i wrzesień 2005r. o kwotę 715,00 zł w związku z naruszeniem przepisów art. 19 ust. 4 oraz art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) - przez nie ujęcie w ewidencji sprzedaży podatnika za w/w miesiące 2005 roku 208 sztuk faktur VAT) oraz nie zadeklarowanie w deklaracjach podatkowych VAT-7 zawartego w tych fakturach podatku należnego, czym naruszono obowiązki w zakresie prowadzenia ewidencji dotyczącej rozliczenia podatku VAT określone w art. 109 ust. 3 w/w ustawy,

- zaniżenie podatku należnego za poszczególne miesiące 2005 r. o łączną kwotę 16.588,00 zł w związku z naruszeniem przepisów art. 5 ust. 1, ust. 2, art. 7 ust. 1,ust. 2, art. 19 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT 2004r.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdzono, że skarżący w 2005r. jako paliwo do opalania pieców piekarniczych stosował gaz ziemny oraz olej opałowy. W tymże roku zakupił, zgodnie z zapisami w ewidencji zakupów VAT i dokumentami źródłowymi: 43.742 litrów oleju opałowego, natomiast w rejestrach zakupu za poszczególne miesiące 2005r. oraz w zbiorach dokumentów źródłowych nie ujęto 14 faktur wystawionych przez firmę "A" dotyczących zakupu oleju opałowego na łączną ilość 24.000 litrów.

Potwierdzeniem powyższych ustaleń, tj. rzetelności transakcji w zakresie obrotu olejem opałowym pomiędzy firmą "A.", a skarżącym jest pismo jego pełnomocnika złożone do Urzędu Skarbowego w dniu 23 marca 2007r., w którym informuje on, że reprezentowany przez niego podatnik, otrzymawszy od firmy "A." 52 duplikaty faktur (wystawione i otrzymane w dniu 12 lutego 2007r.), wystawionych przez tą firmę w latach 2003-2005 i nie ujętych przez stronę w ewidencji zakupu - skorzystał z prawa do odliczenia podatku naliczonego wykazanego w w/w duplikatach, w miesiącu lutym 2007r., wykazując w poz. 47 deklaracji VAT-7 za ten miesiąc kwotę 37.728,71zł podatku naliczonego zawartego w w/w duplikatach.

Podano, że przesłuchany w dniu 31 października 2006 r. w charakterze strony A. S. w swoich zeznaniach potwierdził, że nabył olej opałowy od firmy "A.", zarówno na podstawie faktur, które zostały ujęte w ewidencji jak i faktur, które nie zostały zaewidencjonowane w księgach. Nie potrafił jednak określić faktycznego zużycia oleju opałowego na potrzeby opalania pieców piekarniczych. Zeznał, że podstawowym źródłem paliwa stosowanego do opalania trzech pieców piekarniczych był gaz ziemny.

Wszystkie piece piekarnicze / 1/ marki [...], produkcji szwedzkiej, dwukomorowy, po wymianie palnika na gazowy w 2003r. opalany gazem, a w sytuacjach awaryjnych olejem opałowym; 2/ marki [...] opalany olejem opałowym, a od kwietnia 2005 r. po przeróbce z olejowego na gazowy jako piec dwufunkcyjny; wg oświadczeń podatnika generalnie zasilany gazem ziemnym, a w sytuacjach awaryjnych olejem opałowym; 3/ zakupionego w Belgii, na którym brak było jakichkolwiek oznaczeń producenta lub tabliczki znamionowej, opalany wyłącznie olejem opałowym / zostały zakupione przez podatnika poza granicami Polski, jako urządzenia używane, bez dokumentacji techniczno-ruchowej, która pozwoliłaby określić ich podstawowe parametry techniczne (moc cieplną, wydajność technologiczną, nominalne zużycie oleju opałowego).

W trakcie oględzin na terenie zakładu produkcyjnego piekarni stwierdzono zbiornik do przechowywania oleju o pojemności 1000 litrów, beczkę o pojemności 200 litrów, dwa zbiorniki o pojemności po 1000 litrów na terenie posesji podatnika oraz beczkę o pojemności 250 litrów. Łączna pojemność zbiorników (razem z pożyczanymi - wg oświadczeń podatnika od R. W. - trzema beczkami o pojemności po 200 litrów) przyjęta została na podstawie oświadczeń podatnika i wynosiła 4.050 litrów.

Organ podkreślił, iż na okoliczność określenia wielkości zapotrzebowania oraz zużycia oleju opałowego na cele grzewcze piekarni przesłuchano w charakterze świadka M. C. - właściciela firmy "B", posiadającego zaświadczenia uprawniające do montażu, uruchomień i serwisu palników olejowych i gazowych, wskazanego przez stronę jako osoba, która serwisowała piece piekarnicze oraz dokonała montażu palników gazowych w tych piecach. Świadek ten zeznał do protokołów z dnia 11 lipca 2006r. i z dnia 31 października 2006r., że przeciętny czas pracy palników wynosi od 50% do 80 % nominalnego czasu pracy poszczególnych pieców piekarniczych. Ponadto z jego pisemnej informacji z dnia 3 lipca 2006r. wynika, że przyczyną montażu palników gazowych w piecach były względy ekonomiczne, gdyż ogrzewanie gazem ziemnym jest tańsze niż stosowanie do tego celu oleju opałowego. Opierając się na jego zeznaniach, organ I instancji stwierdził, że podatnik nie był w stanie wykorzystać całości zakupionego oleju.

Jak ustalono na podstawie dokumentów źródłowych, skarżący na podstawie umowy z dnia 30 lipca 2003r., zawartej na czas nieokreślony z Karpacką Spółką Gazownictwa Sp. z o.o. otrzymywał paliwo gazowe dostarczane do budynku piekarni Strony w C., przeznaczone wyłącznie na cele technologiczne do zasilania 3 sztuk palników gazowych nadmuchowych o mocy 120kw oraz, że w latach 2003-2005 nie wystąpiły żadne przerwy w dostawach gazu, co jest poza sporem.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej, stosownie do postanowień art. 197 Ordynacji podatkowej, dopuścił dowód z opinii biegłego w zakresie ustalenia wielkości zużycia oleju opałowego z uwzględnieniem zdolności produkcyjnych i stanu technicznego poszczególnych pieców w osobie – Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Mechaników Polskich, Ośrodka Kwalifikowania Jakości Wyrobów i Rzeczoznawstwa "SIMPTEST" w L. Podał, iż przed dokonaniem oględzin biegli rzeczoznawcy zostali zapoznani ze zgromadzonym materiałem dowodowym dotyczącym pieców piekarniczych, a zwłaszcza zeznaniami świadka oraz strony dotyczącymi czasu pracy pieców, rodzaju stosowanego paliwa oraz danymi liczbowymi z Gazowni Lubelskiej dotyczącymi zużycia gazu ziemnego na potrzeby opalania tych pieców w latach 2003-2005. Oględziny zostały przeprowadzone w dniu 21 listopada 2007r. w obecności skarżącego, który udzielał informacji i wyjaśnień.

W dniu oględzin piec nr 3 miał zamontowany palnik olejowy, pozostałe piece wyposażone były w palniki gazowe. A. S. okazał biegłym rzeczoznawcom dwa palniki olejowe "Weishaupt", które według jego oświadczenia były używane w piecach piekarniczych. Zostały one wymontowane z pieców i znajdowały się w pomieszczeniach gospodarczych. W ocenie rzeczoznawców były w złym stanie technicznym, zdekompletowane i nienadające się do użytkowania, zaopatrzone natomiast były w tabliczki znamionowe określające ich producenta, typ palnika, jego moc, rok produkcji i numer fabryczny.

Organ I instancji podniósł, iż w opinii biegli posłużyli się w/w danymi podanymi przez producenta tj. firmę Weishaupt oceniając, że w zaistniałej sytuacji jest to najbardziej miarodajna i obiektywna metoda określenia wielkości zużycia oleju opałowego przez palniki, których nie dało się uruchomić z przyczyn od nich niezależnych. Ponadto przyjęli czas pracy poszczególnych pieców zgodnie z oświadczeniem skarżącego, według którego piec nr 1 pracował 20 godzin na dobę, a piece nr 2 i 3 pracowały po 18 godzin na dobę, przez 29 dni w miesiącu. Jak podkreślono w uzasadnieniu decyzji w/w dane dotyczące czasu pracy pieców piekarniczych odbiegają od wcześniejszych ustaleń, dokonanych na podstawie zeznań świadka M. C., według którego, piec obrotowy mógł pracować ok. 20 godzin, a pozostałe ok. 12 - 14 godzin na dobę.

Uzyskane dane w zakresie zużycia oleju biegli rzeczoznawcy skonfrontowali z kwotami miesięcznego zużycia gazu ziemnego, określając wnioski dotyczące zużycia oleju opałowego, wynikające z porównania wartości zużycia obu mediów (oleju opałowego i gazu ziemnego), w trzech wariantach:

-wariant 1: albo właściciel nie mówi prawdy, że piec nr 1 pracował 20 godzin na dobę,

-wariant 2: albo dogrzewał piec olejem opałowym przez 11,35 godzin na dobę,

- wariant 3: albo wszystkie piece były w dużo lepszym stanie technicznym niż to wynika z oględzin zewnętrznych, a palniki pracowały tyle czasu ile wykazują wyliczenia ze spalenia gazu.

W końcowym wniosku ekspertyzy stwierdzono, że "z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, że założony wariant trzeci jest najbardziej zbliżony do rzeczywistości, ponieważ nikt nie zmienia medium bez ekonomicznie uzasadnionej przyczyny, zaś oświadczenie samego A. S. potwierdza, iż głównym medium był gaz ziemny".

Na podstawie powyższej opinii, organ I instancji określił faktyczne zapotrzebowanie piekarni na olej opałowy za okresy miesięczne (str. 20 decyzji), gdyż według biegłych była to metoda najbardziej miarodajna, uwzględniająca ograniczone możliwości podatnika w zakresie magazynowania zakupionego oleju. Różnica pomiędzy ilością zakupionego oleju opałowego, a rzeczywistymi możliwościami jego zużycia jako paliwa do opalania pieców piekarniczych za 2005r. wyniosła 38.144,51 l (67.742 1 29.597,49 1), zaś powstała nadwyżka nie została wykazana jako stan magazynowy w dokumentach z inwentaryzacji na dzień 31 grudnia 2005r.

Organ podkreślił, iż odnosząc się do ilości zakupionego oleju opałowego, który nie został ujęty w ewidencji firmy oraz sposobu jego wykorzystania, skarżący nie potrafił wyjaśnić powodu nie wykazania żadnych zapasów oleju opałowego na koniec roku 2003 pomimo, że dokonane zakupy przewyższały możliwości jego zużycia do celów grzewczych. A. S. zasugerował, że został on skradziony "przez pijaczków spod sklepów przed żniwami i przed wykopkami", jednakże nie zostało to w żaden sposób udokumentowane. Brak jest protokołów rozliczenia różnic inwentaryzacyjnych związanych z niedoborami oleju opałowego powstałymi na skutek kradzieży, czy innych zdarzeń nadzwyczajnych, nie ma też jakichkolwiek wzmianek o ewentualnych kradzieżach oleju opałowego w arkuszach inwentaryzacyjnych sporządzonych na koniec lat 2003, 2004, 2005. Ponadto podatnik miał ograniczone możliwości magazynowania zakupionego oleju w posiadanych zbiornikach (o łącznej ich pojemności 4.050 litrów).

Na podstawie zebranych w trakcie postępowania kontrolnego dowodów ustalono, że rejestry sprzedaży prowadzone na potrzeby rozliczenia podatku VAT za poszczególne miesiące 2005r. nie spełniają wymogów określonych przepisem art. 109 ust. 3 w/w ustawy z dnia 11.03.2004r., w związku z tym na podstawie art. 193 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa - uznano je za nierzetelne, zaś na podstawie art. 193 § 4 w/w ustawy nie uznano za dowód w postępowaniu rejestrów sprzedaży za 2005r. w zakresie nie wykazania przez Podatnika obrotu z faktur sprzedaży pieczywa oraz obrotu olejem opałowym. Uznano jednak za dowód w sprawie rejestry zakupu za 2005r., w których zapisy poza ujawnieniem faktu nie zaewidencjonowania zakupu oleju opałowego, uznano za prawidłowe.

Organ I instancji powołując się na przepis art. 23 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, wskazał, że podstawę opodatkowania określono w drodze oszacowania. Po dokonaniu szczegółowej analizy wszystkich metod szacowania wymienionych w art. 23 § 3 Ordynacji podatkowej uznano, iż w omawianym przypadku nie można żadnej z nich zastosować, w związku z czym skorzystano z dyspozycji ustawodawcy wyrażonej w art. 23 § 4, zgodnie z którą w szczególnie uzasadnionych przypadkach, gdy nie można zastosować metod wymienionych w §3, organ podatkowy może w inny sposób oszacować podstawę opodatkowania.

Na podstawie uzyskanych w toku prowadzonego postępowania wyjaśnień określono czas pracy poszczególnych pieców oraz wyliczono zużycie oleju opałowego do celów grzewczych w piecach piekarniczych za rok 2005. W świetle dokonanych ustaleń stwierdzono, że zakupy oleju opałowego w tym roku przekroczyły o 38.144,51 litrów faktyczne potrzeby związane z jego wykorzystaniem do celów opałowych w piecach piekarniczych. Powstała nadwyżka nie została wykazana jako stan magazynowy w dokumentach z inwentaryzacji na dzień 31 grudnia2005r., w związku z czym uznano, że olej opałowy w ilości 38.144,51 litrów został wykorzystany na inne cele niż grzewcze tj. niezgodnie z deklarowanym przeznaczeniem. Mając na uwadze ograniczone możliwości strony w zakresie przechowywania zakupionych ilości oleju opałowego, przyjęto, że zakupione w danym dniu ilości oleju opałowego, nieujęte w ewidencji firmy, zostały w tym samym miesiącu przeznaczone na cele inne niż grzewcze. Ustalając wartość niezaewidencjonowanych obrotów z tytułu wykorzystania 38.144,51 litrów oleju opałowego niezgodnie z przeznaczeniem, organ I instancji przyjął kwoty netto wynikające z faktur zakupu oleju opałowego powiększone o marżę kwotową, ustaloną w oparciu o najniższą marżę (najkorzystniejszą dla podatnika) stosowaną przy sprzedaży tego wyrobu przez cztery firmy z branży paliwowej działające na tym samym terenie co piekarnia, w poszczególnych miesiącach 2005r. W konsekwencji zwiększono obrót z w/w tytułu o kwotę 75.403 zł. Ustalono ponadto, że od wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem ilości oleju opałowego nie zadeklarowano należnego podatku VAT.

Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej, uwzględniając stwierdzone nieprawidłowości, korzystając z uprawnień przewidzianych w art. 99 ust.12 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług, dokonał zmiany rozliczenia podatku VAT za poszczególne miesiące 2005 r.

Od decyzji organu I instancji, złożył odwołanie, w którym domagał się jej uchylenia i wstrzymania wykonania do czasu jego rozpatrzenia, a także wnosił o wyznaczenie rozprawy w trybie art. 200a Ordynacji podatkowej. Przedmiotowej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1) art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa, przez przyjęcie, że:

- podatnik w 2005r. dokonał obrotu zakupionym do celów piekarni olejem grzewczym w ilości 38.144,51l,

- nie posiadano zapasów oleju opałowego na dzień 31 grudnia 2005r.; oraz

zastosowano marżę odpowiadającą marży przyjmowanej przez podmioty dokonujące obrotu olejem opałowym;

2) art. 197 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej, przez:

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych w sposób uniemożliwiający wyjaśnienie w pełni zastrzeżeń zgłoszonych przez stronę;

- zobowiązanie strony do składania zastrzeżeń za pośrednictwem rzeczoznawców;

- przyjęcie za dowód nieprofesjonalnej ekspertyzy;

- pozbawienie stronę prawa udziału w postępowaniu przyjmując, iż tylko w toku oględzin ma prawo do zadawania pytań biegłym;

- przyjęcie, iż podatnik nie udzielał wyjaśnień w toku postępowania dowodowego;

- niewyjaśnienie ilości zużytego oleju dla celów grzewczych;

3) § 27 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów (Dz.U. Nr 152, poz. 1475 z późno zm.) przez przyjęcie, że podatnik miał obowiązek ujmowania w spisach z natury na koniec roku podatkowego zapasów oleju;

4) art. 2 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, w związku z przyjęciem, iż podatnik zaniżył obrót o wartość odpowiadającą obrotowi olejem, wykorzystanym niezgodnie z deklarowanym przeznaczeniem.

Uzasadniając swoje stanowisko pełnomocnik podniósł, iż dwukrotnie strona składała zastrzeżenia do ekspertyzy w zakresie ustalenia zużycia oleju, zarzucając jednocześnie brak ustosunkowania się do zastrzeżeń złożonych w dniu 14 stycznia 2008r. Zarzucił nadto, że organ podatkowy traktuje ekspertyzę jako dowód niepodważalny, który nie wymaga sprawdzenia toku myślenia opiniujących tylko dlatego, że została sporządzona przez rzeczoznawców. Zdaniem pełnomocnika za wiarygodny dowód można przyjąć ekspertyzę, do której składane zastrzeżenia są wyjaśnione i uzasadnione przez biegłych, gdyż w przeciwnym przypadku dochodzi do naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej. W jego ocenie, organ I instancji nie wskazał żadnego dowodu, który potwierdzałby fakt obrotu olejem opałowym. Nie stanowią takiego dowodu w szczególności zeznania świadka M. C., a ponadto zostały przyjęte niezgodnie z procedurą, gdyż pełnomocnik nie został zawiadomiony o przeprowadzeniu tego dowodu. Zarzucił również, że przyjęcie przez organ wskazanego w ekspertyzie wariantu Nr 3 nie znajduje uzasadnienia w zaskarżonej decyzji, jak też, że chybione jest ustalenie, iż na dzień 31 grudnia 2005r., piekarnia nie posiadała zapasu oleju, gdyż funkcjonowała w ruchu ciągłym i w związku z tym musiała mieć zapewniony jego zapas.

Dyrektor Izby Skarbowej, w rozpoznaniu tych zarzutów, w pierwszej kolejności podkreślił, że przepisy prawa podatkowego nakładają na podatnika prowadzącego działalność gospodarczą obowiązki dotyczące ewidencjonowania zdarzeń gospodarczych. Wskazano, że z przepisów art.193 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej wynika, że księgi podatkowe prowadzone rzetelnie i w sposób niewadliwy stanowią dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów. Księgi podatkowe uważa się za rzetelne, jeżeli dokonywane w nich zapisy odzwierciedlają stan rzeczywisty, natomiast za niewadliwe uważa się księgi podatkowe prowadzone zgodnie z zasadami wynikającymi z odrębnych przepisów (art. 193 §3 Ordynacji podatkowej). Konsekwencje nierzetelności lub wadliwości ksiąg określone są przepisem art. 193 §4 wymienionej ustawy, zgodnie z którym organ podatkowy nie uznaje za dowód w rozumieniu przepisu § 1 ksiąg podatkowych, które są prowadzone nierzetelnie lub w sposób wadliwy, przy czym przez pojęcie "księgi podatkowe" rozumie się również ewidencje oraz rejestry, do których prowadzenia do celów podatkowych obowiązani są podatnicy na podstawie odrębnych przepisów.

Wskazano, że w zakresie przepisów ustawy o VAT z dnia 11 marca 2004r. obowiązki rzetelnego i niewadliwego prowadzenia ewidencji na potrzeby rozliczenia podatku VAT nakłada na podatników przepis art. 109 ust. 3, zgodnie z którym podatnicy zobowiązani są do prowadzenia ewidencji zawierającej: kwoty określone w art. 90, dane niezbędne do określenia przedmiotu i podstawy opodatkowania, wysokość podatku należnego, kwoty podatku naliczonego obniżającego podatek należny oraz kwoty podatku podlegającej wpłacie do urzędu skarbowego lub zwrotowi z tego urzędu oraz inne dane służące do prawidłowego sporządzenia deklaracji podatkowej.

W opinii organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie słusznie uznano (po przeprowadzeniu kontroli podatkowej), że prowadzone w 2005r. przez podatnika urządzenia księgowe (ewidencje zakupu i sprzedaży dla podatku VAT) nie odzwierciedlają rzetelnie zdarzeń gospodarczych, gdyż istnieją rozbieżności w odniesieniu do okazanych dowodów księgowych. Świadczą o tym dokonane ustalenia, że skarżący prowadząc w 2005r. działalność gospodarczą w zakresie produkcji pieczywa nie zaewidencjonował w ewidencji zakupu 14 faktur VAT dotyczących zakupu oleju opałowego w ilości 24.000 litrów, a także nie zaewidencjonował w ewidencji sprzedaży 208 sztuk faktur VAT dotyczących sprzedaży pieczywa. Ponadto stwierdzono różnicę między ilością nabytego oleju opałowego, a wielkością wyliczonego zużycia.

Podał on dalej, że na podstawie ekspertyzy Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Mechaników Polskich, Ośrodka Kwalifikowania Jakości Wyrobów i Rzeczoznawstwa "SIMPTEST" w L., zeznań świadka i strony określono faktyczne zapotrzebowanie piekarni na olej opałowy. Według tych wyliczeń różnica pomiędzy ilością zakupionego oleju opałowego, a rzeczywistymi możliwościami jego zużycia jako paliwa do opalania pieców piekarniczych w 2005r. wynosiła 38.144,51 I (67.742 1- 29.597,49 l - str. 22 decyzji ).

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika, iż za dowód w sprawie przyjęto nieprofesjonalną ekspertyzę, organ II instancji zauważył, że organy podatkowe nie mają podstaw do kwestionowania dokonanej ekspertyzy pod względem jej profesjonalizmu, zaś zgodnie z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej biegłym może być każda osoba dysponująca wiadomościami specjalnymi, co oznacza, że nie musi to być biegły wpisany na stosowną listę, prowadzoną przez określony organ. Każdy, kto ma specjalistyczną wiedzę, może zostać powołany na biegłego w sprawie, chyba że przepis szczególny wskazuje na konkretną kategorię osób.

Co do zarzutu dotyczącego pozostawienia przez organ I instancji bez rozpatrzenia składanych w piśmie z dnia 10 stycznia 2008r. zastrzeżeń do ekspertyzy, Dyrektor Izby Skarbowej wyjaśnił, iż postanowieniem z dnia 23 czerwca 2008r., działając zgodnie z art. 229 Ordynacji podatkowej, zlecił mu przeprowadzenie dodatkowych czynności wyjaśniających, polegających na wystąpieniu do Ośrodka Kwalifikacji Jakości Wyrobów i Rzeczoznawstwa "SIMPTEST" o ustosunkowanie się do zastrzeżeń zawartych w tym piśmie, do których to odniósł się sam organ pierwszej instancji na str. 21 swojej decyzji. Pismem nr [...], doręczonym pełnomocnikowi w dniu 26 czerwca 2008r., Dyrektor Stowarzyszenia "SIMPTEST" wyjaśnił zaistniałe wątpliwości, podtrzymując zawarte w ekspertyzie parametry.

Organ odwoławczy zaznaczył, iż nie znalazł uzasadnienia dla uwzględnienia wniosku pełnomocnika skarżącego o powołanie biegłego sądowego ze specjalności: piece piekarnicze, czemu dał wyraz w postanowieniu z dnia 31 lipca 2008r., w którym odmówił przeprowadzenia tego dowodu, podkreślając, iż sporządzona w sprawie opinia była wystarczającym dowodem, pozwalającym na jej rozstrzygnięcie. Stwierdził nadto, że poza zakwestionowaniem wyrażonych w opinii parametrów, skarżący nie postawił konkretnych merytorycznych zarzutów, ani nie przedstawił również innej opinii.

Analizując zarzut oparcia się przez organ I instancji na wariancie nr 3 opinii, organ odwoławczy wskazał, że ustalenia w nim zawarte są wiarygodne i logiczne, dodając, iż przy obliczeniach dokonanych w ekspertyzie wzięto pod uwagę dane podane przez samego podatnika dotyczące czasu pracy pieców, dodając, że przyjęty w opinii rzeczoznawców czas pracy palników (w wartości 80% czasu pracy pieca) odpowiada górnej wartości z przedziału wartości podanego w zeznaniach świadka M. C., który stwierdził, iż czas pracy palników to 50-80% czasu pracy pieca, a wymiana palników podyktowana była względami ekonomicznymi.

Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, iż dokonując szacowania podstawy opodatkowania scharakteryzowano metody szacowania wymienione w art. 23 § 3 Ordynacji podatkowej, wskazując na przyczyny wykluczające możliwość zastosowania każdej z nich, a także wystarczająco uzasadniono metodę przyjętą, jako najbardziej odpowiadającą rzeczywistości.

Za nietrafny uznany został zarzut naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez stwierdzenie, że w 2005r. dokonano obrotu olejem opałowym w ilości 38.144,51 l, wykorzystanym na cele inne niż zgodnie z jego przeznaczeniem. Organ odwoławczy podniósł, że skarżący został wezwany przez organ I instancji do złożenia wyjaśnień i okazania dokumentów pozwalających określić realne zapotrzebowanie na olej opałowy do opalania pieców piekarniczych, a nadto, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie bezspornie wynika, że cały zakupiony w 2003r. olej opałowy (w ilości 67.742 litrów) nie mógł być zużyty zgodnie z jego przeznaczeniem tj. na cele ogrzewania pieców piekarniczych.

Odnosząc się do sugerowanych przez stronę i jej pełnomocnika przypadków kradzieży oleju opałowego ilości 106.300 litrów (w ciągu trzech lat), podniesiono, że nie zostały one w żaden sposób udokumentowane. Arkusze inwentaryzacyjne sporządzane na koniec lat 2003, 2004 i 2005 nie zawierają żadnych wzmianek o ewentualnych kradzieżach oleju opałowego, brak jest protokołów rozliczenia różnic inwentaryzacyjnych związanych z niedoborami oleju opałowego, powstałymi na skutek kradzieży i zawiadomienia policji o takich faktach.

Organ II instancji nie podzielił zarzutu skarżącego w kwestii przyjętej marży, podnosząc, iż zasadnie odniesiono ją do innych firm, zajmujących się sprzedażą oleju na terenie działalności prowadzonej przez podatnika, zaznaczając, iż porównując stosowane przez innych producentów marże, organ I instancji przyjął kwoty netto wynikające z faktur zakupu oleju opałowego oraz najniższą miesięczną marżę, a więc najkorzystniejszą dla strony. Odnośnie zarzutu pominięcia stanów magazynowych oleju opałowego zauważono, iż z zebranego materiału dowodowego wynika, że do określenia faktycznego zapotrzebowania piekarni na olej opałowy uwzględniono fakt (ustalony podczas oględzin terenu zakładu piekarni), iż piekarnia mogła posiadać na koniec każdego miesiąca zapas oleju w ilości nie przekraczającej maksymalnej pojemności posiadanych zbiorników, tj. 4050 litrów.

Odnośnie zarzutu pominięcia stanów magazynowych oleju opałowego należy zauważyć, iż z zebranego materiału dowodowego wynika, że do określenia faktycznego zapotrzebowania piekarni na olej opałowy uwzględniono fakt (ustalony podczas oględzin terenu zakładu piekarni), iż Piekarnia mogła posiadać na koniec każdego miesiąca zapas oleju w ilości nie przekraczającej maksymalnej pojemności posiadanych zbiorników, tj. 4050 litrów.

Nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym – w ocenie organu II instancji – zarzut, iż organ podatkowy zobowiązał stronę do składania zastrzeżeń tylko za pośrednictwem rzeczoznawców z przedmiotowej dziedziny, ponieważ z akt sprawy wynika, że składała ona zastrzeżenia do wykonanej ekspertyzy za pośrednictwem pełnomocnika, które następnie zostały przedstawione rzeczoznawcom.

Za chybiony został uznany również zarzut odnośnie rzekomego ograniczania praw strony do zadawania pytań biegłym tylko w toku oględzin. Organ podatkowy w sposób zgodny z przepisami prawa podatkowego zapewnił jej czynny udział w toku całego postępowania dowodowego. Strona była wzywana (za pośrednictwem pełnomocnika) do składania wyjaśnień i okazywania dokumentów pozwalających określić realne zapotrzebowanie na olej opałowy do opalania pieców piekarniczych. Również o każdej podjętej w sprawie czynności strona (za pośrednictwem pełnomocnika) była powiadamiana w celu zapewnienia jej udziału w prowadzonym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu, iż zeznania świadka M. C. nie stanowią dowodu w zakresie wielkości zużycia oleju do celów grzewczych, organ odwoławczy stwierdził, iż dowód ten został przeprowadzony i oceniony w sposób zgodny z przepisami postępowania podatkowego. M. C. został wskazany przez stronę jako osoba, która serwisowała piece piekarnicze. Pomimo, iż z zeznań świadka jednoznacznie wynikało, że strona nie była w stanie wykorzystać na cele grzewcze całości zakupionego oleju, aby usunąć wszystkie przeszkody utrudniające ustalenie rzeczywistego stanu rzeczy, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, organ pierwszej instancji ponownie rozpatrując sprawę uzupełnił w tym zakresie materiał dowodowy o opinię biegłych.

Analizując zawiadomienie z dnia 23 października 2006r. o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka M. C., zaadresowanego do G. O. (pełnomocnika), organ odwoławczy zauważył, iż pełnomocnictwo zostało udzielone w dniu 25 kwietnia 2006r. i miało charakter bezterminowy, a zostało cofnięte dopiero pismem z dnia 6 listopada 2006r. Z kolei pełnomocnictwo dla U. Z. zostało udzielone w dniu 2 listopada 2006r. W związku z powyższym zarzut naruszenia zasad postępowania w zakresie braku zawiadomienia pełnomocnika o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka M. C. uznano za całkowicie bezzasadny.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia § 27 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie prowadzenia podatkowej księgi przychodów i rozchodów (Dz.U. Nr 152, poz. 1475 z późn. zm.), organ II instancji wyjaśnił, iż zgodnie z tym przepisem podatnicy są obowiązani do sporządzenia i wpisania do podatkowej księgi spisu z natury towarów handlowych, materiałów (surowców) podstawowych i pomocniczych, półwyrobów, produkcji w toku, wyrobów gotowych, braków i odpadów, na dzień 1 stycznia, na koniec każdego roku podatkowego, a także w razie zmiany wspólnika, zmiany proporcji udziałów wspólników lub likwidacji działalności.

Pomimo, iż w świetle obowiązującego orzecznictwa, olej opałowy nie jest materiałem pomocniczym, bo w żaden sposób energia cieplna niezbędna do wypieku pieczywa nie wchodzi w skład wyrobu, niezmiennym, zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, pozostaje jednak fakt, iż w postępowaniu podatkowym podatnik nie wskazał, ani jednoznacznie nie stwierdził, a tym bardziej nie udowodnił, że posiadał olej opałowy na dzień 31 grudnia 2005r., jak również w ogóle nie potrafił wyjaśnić powstałej nadwyżki.

Wobec nie przedstawienia przez podatnika wiarygodnych dowodów pozwalających ustalić zapotrzebowanie na olej opałowy stosownie do wielkości produkcji, a także nie wskazania okoliczności, które mogłyby wyjaśnić sposób, w jaki zostały zagospodarowane nadwyżki oleju opałowego, zasadnie – w ocenie Dyrektora Izby Skarbowej – organ I instancji przyjął dowód z opinii zespołu biegłych, zaś opierając się na jej wynikach wykazał, że strona nie była w stanie wykorzystać na cele grzewcze całości zakupionego oleju.

W świetle powyższego za nieuzasadniony uznano zarzut w zakresie naruszenia art. 5 ust. 1 w związki z ust. 2 i art. 29 ust. 1 ustawy o VAT z dnia 11 marca 2004r., przez przyjęcie, iż podatnik w 2005r. dokonał obrotu 38.144,51 l oleju opałowego, gdyż udowodniono, że nie mając możliwości zużycia całej ilości zakupionego w tymże roku oleju opałowego na cele grzewcze (przy przyjęciu maksymalnych możliwych mocy przerobowych pieców), wskazaną różnicę rozchodował.

Od tej decyzji A. S. za pośrednictwem swojego pełnomocnika wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie.

Autor skargi zarzucił Dyrektorowi Izby Skarbowej:

I. naruszenie prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie a mianowicie:

1) art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa , przez:

a) błędne przyjęcie, iż podatnik w 2005r dokonał obrotu zakupionym dla celów piekarni olejem grzewczym w ilości 59 771,561 l, DANE Z 2004

b) błędne przyjęcie, iż na dzień 31 grudnia 2005r podatnik nie posiadał zapasów oleju opałowego,

c) błędne zastosowanie dla podatnika marży wyliczonej, tak jak dla podmiotów dokonujących obrotem olejem opałowym,

2) art. 197 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej przez:

a) nałożenie na stronę postępowania obowiązku prezentowania zastrzeżeń w toku postępowania za pośrednictwem rzeczoznawców z przedmiotowej dziedziny i w tym celu przedkładanie prywatnej opinii rzeczoznawców z danej dziedziny, w sytuacji gdy strona składa merytoryczne zastrzeżenia,

b) przyjęcie jako dowód ekspertyzy, niejasnej, lakonicznej, w sposób nienależyty uzasadnionej, a więc sporządzonej bez należytego profesjonalizmu wymaganego dla dowodu, jakim jest dowód z opinii biegłych, a nadto nie uwzględniającej zastrzeżeń składanych przez stronę ( bez należytego wyjaśnienia ), w tym podniesionych w toku postępowania przed organem odwoławczym pismem z dnia 8 lipca 2008r,

c) nie uwzględnienie wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w sytuacji gdy przeprowadzony dowód z opinii biegłego wykazuje braki ( wyżej podniesione) a w szczególności biegli nie byli w stanie odnieść się do zastrzeżeń merytorycznych składanych przez stronę,

d) przyjęcie, iż podatnik nie udzielał wyjaśnień w toku postępowania dowodowego sprzecznie ze stanem faktycznym i zgromadzonym materiałem dowodowym,

e) przyjęcie, iż w sytuacji gdy organ w drodze oszacowania ustala ilość zużytego oleju, że to podatnik obowiązany był udowodnić stan oleju na koniec roku obrachunkowego,

f) w konsekwencji w/w - niewyjaśnienie ilości zużytego oleju dla celów grzewczych w okresie objętym przedmiotową decyzją.

3) naruszenie art. 200a ustawy Ordynacja podatkowa przez odmówienie stronie przeprowadzenia rozprawy, w sytuacji, gdy kwestią sporną pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym jest sposób przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, treść tej opinii, a podatnik w toku postępowania składał zastrzeżenia do wypowiedzi biegłych odnośnie merytorycznych ustaleń.

II. naruszenie prawa materialnego, przez niewłaściwe jego zastosowanie a mianowicie art. art. 2 ust.1 i art. 15 ust.1 ustawy z 1993r o podatku od towarów i usług przez przyjęcie, iż podatnik zaniżył w okresie objętym przedmiotową decyzją obrót o wartość odpowiadającą obrotowi z tytułu wykorzystania, niezgodnie z deklarowanym przeznaczeniem części zakupionego oleju opałowego. W konsekwencji powyższego, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik wywodził w pierwszej kolejności, iż jakkolwiek organ podatkowy, w myśl przepisu art. 197§1 Ordynacji podatkowej ma swobodę w zakresie korzystania z dowodu z opinii biegłego, jak i sposobu jego przeprowadzenia, to jednak granice tej swobody wyznacza zasada prawdy obiektywnej, bo z niej wypływa obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu wyjaśnienie sprawy. Skoro, ustosunkowując się do wywodów ekspertyzy, strona składała zastrzeżenia, które odnoszą się do jej merytorycznej wartości, to miały one na celu wyjaśnienie sprawy.

Autor skargi podkreślił, że zastrzeżenia były wniesione dwukrotnie, w pismach z dnia 12 grudnia 2007r. i 14 stycznia 2008r. Do tych drugich sporządzający ekspertyzę nie ustosunkowali się na piśmie, jak również organ prowadzący postępowanie nie umożliwił w innej formie np. przesłuchania sporządzających w charakterze świadków, wyjaśnienia okoliczności powołanych w w/w zastrzeżeniach, które dotyczyły m.in. wartości opałowej gazu, mocy palników, a więc danych mających bezpośredni wpływ na wartości przyjęte w ekspertyzie, przy jednoczesnym bezspornym złym stan techniczny pieców piekarniczych. Pełnomocnik skarżącego szczególnie mocno akcentował, że do zastrzeżeń strony ustosunkowali się nie powołani w sprawie biegli ( którzy brali udział w oględzinach), a dyrektor firmy "SIMPTEST". Z kolei organ odwoławczy, pomimo zastrzeżeń w tym przedmiocie ponowionych w postępowaniu odwoławczym pismem z dnia 8 lipca 2008r., nie podjął również żadnych czynności w celu ich wyjaśnienia, odmówił stronie przeprowadzenia rozprawy, odmówił dopuszczenia dowodu z innych biegłych, a nawet nie przesłuchał dotychczasowych biegłych w toku postępowania, przyjmując, jako "uzupełnienie" dowodu z opinii biegłych pismo dyrektora firmy "SIMPTEST".

W tych okolicznościach – zdaniem autora skargi – uzasadnione jest stwierdzenie, że nie zostały wyjaśnione w sposób dostateczny do rozstrzygnięcia okoliczności pracy pieców i tym samym zużycie oleju dla celów grzewczych.

Pełnomocnik skarżącego nie zgodził się nadto z organami podatkowymi co do następujących kwestii:

- że w sytuacji, gdy strona kwestionuje opinię biegłych powinna przedstawić prywatną opinię, sporządzoną na jej zlecenie;

- że uznano, iż podatnik dokonywał obrotu zakupionym dla celów grzewczych olejem opałowym, w sytuacji, gdy nie przedstawiono na tą okoliczność stosownych dowodów, a w szczególności nie ma ona oparcia w zeznaniach świadka M. C. ( serwisanta pieców );

- przyjęcia przez organ metody określanej nr 3 wobec wadliwie przeprowadzonego dowodu z opinii biegłych;

- uznania, iż podatnik miał obowiązek w arkuszach spisu z natury na dzień 31 grudnia 2005r. wykazać zapasy oleju, bez uwzględnienia okoliczności, że piekarnia jest przedsiębiorstwem w ruchu ciągłym, więc musi mieć zapewnione paliwo przez cały czas;

- przyjęcia do opodatkowania marży, takiej jak w przedsiębiorstwach handlowych, trudniących się wyłącznie handlem olejem;

- wyrażenia poglądu, że piekarnia w 2005r. dokonywała obrotu olejem opałowym poprzez oparcie tej oceny na wadliwe zinterpretowanych zeznaniach M. C.;

- przyjęcia oceny co do biernego zachowania się podatnika w toku postępowania, w sytuacji, gdy składał on wyjaśnienia, udostępnił do ekspertyzy piece ( i także posiadane części palników), przedstawiał dowody i składał zastrzeżenia do opinii.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem w oparciu o dyspozycję zawartą w przepisie art. 1§ 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych / Dz. U. Nr 153, poz. 1269 / oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi / Dzu. U. Nr 153, poz. 1270 z póżn. zm. / - na wstępie należy podkreślić, że organy podatkowe mają obowiązek, zgodnie z art. 122 i art. 187 §1 Ordynacji podatkowej zebrać cały materiał dowodowy, zaś postępowanie dowodowe winno doprowadzić do zrekonstruowania konkretnego prawnopodatkowego stanu faktycznego, czyli winno obejmować te fakty i dowody, które mają prawne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy podatkowej.

Sposób sformułowania w skardze i jej uzasadnieniu zarzutów naruszenia powyższych przepisów wskazuje jednoznacznie, iż skarżący nie zgadza się z oceną zebranego w sprawie materiału dowodowego, którą to kwestię reguluje przepis art. 191 Ordynacji podatkowej, wyrażający zasadę swobodnej oceny dowodów, a która oznacza, że organ podatkowy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych oraz wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne okoliczności (wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 1997 r., III SA 150/96, niepubl.). Rozpatrzeniu podlegają więc nie tylko poszczególne dowody odrębnie, ale wszystkie dowody we wzajemnej ze sobą łączności /por. Komentarz do ustawy Ordynacja podatkowa, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, S. Presnarowicz, Dom Wydawniczy ABC, 2006 /.

Sąd w tym miejscu zauważa, iż brak jest normatywnego ujęcia zasady swobodnej oceny dowodów w postępowaniu sądowoadmnistracyjnym, a więc zasady, którą musiałby się kierować on sam podczas kontroli legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych, w tym podatkowych, albowiem jego zadaniem jest ustalenie, czy materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu podatkowym oceniony został przez organy podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania. Innymi słowy Sąd obowiązany jest zbadać, czy swobodna ocena dowodów przez organy podatkowe nie została przekroczona i nie nabrała przymiotu dowolności.

W orzecznictwie przyjmuje się, że zarzut naruszenia przepisu art. 191 Ordynacji podatkowej nie może się sprowadzać jedynie do gołosłownego twierdzenia o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów, gdyż strona powinna wyraźnie wskazać, na czym polegało przekroczenie tych granic. Oznacza to, że w skardze należy określić, na czym polegał błąd w regułach logicznego rozumowaniu organów podatkowych, czy też wykazać sprzeczność rozumowania z zasadami doświadczenia życiowego, jak i wskazać na konkretne dowody, które zostały pominięte przez organ /por. wyrok NSA z dnia 27 marca 2007r., sygn. I FSK 558/06, LEX nr 354685 /.

W ocenie Sądu, skarga będąca przedmiotem rozpoznania wymogi te spełnia, a dokonanie oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie, prowadzi do wniosku, iż organy podatkowe uchybiły powołanym wyżej zasadom, co pozwala przypisać wydanym w sprawie rozstrzygnięciom przymiot dowolności.

Spór między stronami zasadniczo sprowadza się do kwestii sposobu i trybu przeprowadzenia przez organ I instancji dowodu z opinii biegłego, a także dalszych konsekwencji z tego wynikających, w szczególności składanych przez skarżącego do ekspertyzy zastrzeżeń merytorycznych oraz wniosków dowodowych i udzielanych na nie odpowiedzi. Uzasadniając zarzuty skargi, jej autor konsekwentnie podważa stanowisko organów podatkowych, oparte na sporządzonej w sprawie ekspertyzie.

Sąd zaważa, iż nie są natomiast kwestionowane ustalenia organów podatkowych co do tego, że w 2005r. skarżący prowadził działalność gospodarczą w zakresie produkcji piekarniczej, używając jako paliwa do opalania pieców piekarniczych gazu ziemnego oraz oleju opałowego.

Według zapisów w ewidencji zakupów VAT i ujętych w niej dokumentów źródłowych w 2005r. zakupił: 92.881 litrów oleju opałowego, w tym m.in. 51.400 litrów od firmy "A." na podstawie 19 faktur VAT, ujętych w ewidencji sprzedaży firmy "A.", przy czym w rejestrach zakupu za poszczególne miesiące tego roku oraz w zbiorach dokumentów źródłowych nie ujęto 6 faktur zakupu wego na łączną ilość 14.300 litrów. Okoliczności te potwierdził sam skarżący, przesłuchany w charakterze strony w dniu 31 października 2006 r.

Poza sporem pozostaje nadto, iż A. S. w ramach produkcji piekarniczej korzystał z trzech pieców zakupionych poza granicami Polski:

1/ marki [...], produkcji szwedzkiej, dwukomorowego, po wymianie palnika na gazowy w 2003r. opalanego gazem, a w sytuacjach awaryjnych olejem opałowym;

2/ marki [...] opalanego olejem opałowym, a od kwietnia 2005 r., /który po przeróbce z olejowego na gazowy był piecem dwufunkcyjnym; generalnie zasilanym gazem ziemnym, a w sytuacjach awaryjnych olejem opałowym/;

3/ pieca piekarniczego, zakupionego w Belgii, na którym brak było jakichkolwiek oznaczeń producenta i tabliczki znamionowej, opalanego wyłącznie olejem opałowym.

Jak zeznał skarżący, zostały one zakupione jako urządzenia używane, bez dokumentacji techniczno-ruchowej, pozwalającej określić ich podstawowe parametry techniczne (moc cieplną, wydajność technologiczną, nominalne zużycie oleju opałowego). Nie kwestionował on ustaleń, że na terenie zakładu produkcyjnego piekarni znajdował się zbiornik do przechowywania oleju o pojemności 1000 litrów, a nadto miał do dyspozycji beczkę o pojemności 200 litrów, dwa zbiorniki o pojemności po 1000 litrów na terenie własnej posesji oraz beczkę o pojemności 250 litrów. Łączna pojemność zbiorników (razem z pożyczanymi - wg oświadczeń podatnika od R. W. - trzema beczkami o pojemności po 200 litrów) przyjęta na podstawie oświadczeń podatnika, wynosiła 4.050 litrów.

Poza sporem pozostaje nadto, że skarżący na podstawie umowy z dnia 30 lipca 2003r., zawartej na czas nieokreślony z Karpacką Spółką Gazownictwa spółka z o.o. otrzymywał paliwo gazowe dostarczane do budynku piekarni w C., przeznaczone wyłącznie na cele technologiczne do zasilania 3 sztuk palników gazowych nadmuchowych o mocy 120kw oraz to, że w latach 2003-2005 nie wystąpiły żadne przerwy w dostawach gazu (zgodnie z potwierdzeniem strony i Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. w piśmie z dnia 26 września 2006r.), którego zużycie przez piekarnię w okresie od VIII 2003r. do X 2007r. (z podziałem na lata) podał Dział Sprzedaży i Bilansowania Gazu Gazowni Lubelskiej w piśmie z dnia 12 listopada 2007r.

Przechodząc do określenia podstawy opodatkowania, Sąd zauważa, iż zasadnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż prawidłowe było ustalenie organu I instancji zawarte w protokole kontroli co do nierzetelności ksiąg podatnika. Jak bowiem z niego wynika w podatkowej księdze przychodów i rozchodów / k – 588-624, T.II. akt podatkowych / skarżący w poszczególnych miesiącach roku 2005 zaniżył podatek należny za miesiące: luty, marzec i wrzesień 2005r. o kwotę 715,00 zł w związku z naruszeniem przepisów art. 19 ust. 4 oraz art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) - przez nie ujęcie w ewidencji sprzedaży 208 sztuk faktur VAT oraz nie zadeklarowanie w deklaracjach podatkowych VAT-7 zawartego w tych fakturach podatku należnego, czym naruszono obowiązki w zakresie prowadzenia ewidencji dotyczącej rozliczenia podatku VAT określone w art. 109 ust. 3 w/w ustawy, oraz w zbiorach dokumentów źródłowych nie zadeklarował 14 faktur wystawionych przez firmę "A." dotyczących zakupu oleju opałowego na łączną ilość 24.000 litrów.

W związku z tym, na podstawie art. 193 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa uznano je za nierzetelne, a na podstawie jej art. 193 § 4 nie uznano ich za dowód w postępowaniu. Uznano jednak za dowód w sprawie rejestry zakupu za 2005r., w których zapisy poza ujawnieniem faktu nie zaewidencjonowania zakupu oleju opałowego, oceniono za prawidłowe.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 193 § 2 Ordynacji podatkowej, za rzetelne uważa się księgi podatkowe wtedy, gdy dokonane w nich zapisy odzwierciedlają stan rzeczywisty. W sytuacji natomiast, gdy organ podatkowy stwierdzi, że podstawa opodatkowania została ustalona wadliwie, ponieważ księga nie obejmuje wszystkich podatkowo istotnych zdarzeń gospodarczych, obowiązany jest sporządzić protokół badania ksiąg, w którym określa za jaki okres i w jakiej części nie uznaje ksiąg za dowód tego, co wynika z zawartych w nich zapisów, z jednoczesnym obowiązkiem doręczenia odpisu tego protokołu stronie, która w terminie 14 dni od dnia doręczenia protokołu może wnosić zastrzeżenia do zawartych w nim ustaleń, przedstawiając równocześnie dowody, które umożliwią organowi prawidłowe określenie podstawy opodatkowania (art. 193 § 7 i 8 Ordynacji podatkowej). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Dyrektora Izby Skarbowej, że nierzetelność prowadzonej księgi została stwierdzona w protokole kontroli znak: [...] z dnia 11 stycznia 2007r.//______________________________________________________________________________________________________________________________k – 588-624, T.II. akt podatkowych/, który został doręczony w tym samym dniu pełnomocnikowi skarżącego. Należy przy tym zauważyć, że w przypadku kontroli skarbowej wymóg sporządzenia odrębnego protokołu z art. 193 §6 cyt. ustawy - Ordynacji podatkowej nie jest wymagany, gdyż znajdujący w sprawie zastosowanie art. 290 §5 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 31 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (tekst jednolity Dz. U. z 2004r. Nr 8 poz. 65 ze zmianami), wskazuje, że w "protokole kontroli mogą być zawarte również ustalenia dotyczące badania ksiąg w zakresie przewidzianym w art. 193. W tym przypadku nie sporządza się odrębnego protokołu badania ksiąg, o którym mowa w art. 193 § 6".

Przechodząc w dalszej kolejności do przepisu art. 23 Ordynacji podatkowej, stanowiącego materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia, należy zauważyć, iż oszacowanie podstawy opodatkowania jest działaniem zmierzającym do odtworzenia rzeczywistego przebiegu zdarzeń ekonomicznych w sposób możliwie najbardziej zbliżony do rzeczywistości, jednakże w przeciwieństwie do procesu dowodzenia nie jest to rozumowanie pozwalające na stwierdzenie na podstawie ustalonych niewątpliwych okoliczności, że wystąpiły inne okoliczności faktyczne będące przedmiotem dowodzenia. Oszacowanie, jako przybliżona ocena określonej wartości opierać się może, w znacznej nawet mierze, na uprawdopodobnieniu, a zatem nie może zastępować dowodu na określoną okoliczność faktyczną. Rolą organu jest zatem dokonanie szacunku w taki sposób, aby w możliwie jak największym stopniu jego wynik był zbliżony do rzeczywistego.

W orzecznictwie przyjmuje się, że wybór metody determinowany jest materiałem faktycznym, jakim dysponuje organ, jak również charakterem działalności wykonywanej przez przedsiębiorcę, wreszcie miejscowymi warunkami gospodarowania. W świetle przepisu art. 23 § 5 Ordynacji podatkowej kontroli sądowej podlega nie wybór metody jako takiej, lecz to, czy zastosowane w tej metodzie dane znajdują odzwierciedlenie w materiale dowodowym i czy prawidłowy jest wniosek końcowy w postaci ustalenia dochodu / przychodu /. Skoro wybór metody szacowania należy do organu podatkowego, to powinien on w uzasadnieniu decyzji przedstawić, w oparciu o jaką metodę dokonuje szacowania oraz przedstawić w sposób szczegółowy ustalenie podstawy opodatkowania / por. wyrok NSA z dnia 20 października 2006r., II FSK 1276/05, LEX nr 280443; wyrok NSA z 4 grudnia 2003r., I SA/Wr 2458/01, LEX nr 103387 /.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego sprawy, Sąd stwierdza, iż w zaskarżonej decyzji nie przedstawiono w sposób prawidłowy i pełny uzasadnienia wybranej metody oszacowania podstawy opodatkowania.

Dyrektor Izby Skarbowej utrzymując w mocy decyzję organu I instancji podkreślił, iż organ ten nie tylko uzasadnił wybór metody, zgodnie z dyspozycją art. 23 § 4 Ordynacji, ale nadto w sposób precyzyjny wyjaśnił, dlaczego w sprawie nie można dokonać oszacowania przy zastosowaniu poszczególnych metod opisanych szczegółowo w §3 tego przepisu.

Sąd pierwszej części tej wypowiedzi nie podziela.

Przede wszystkim należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 197§1 Ordynacji podatkowej, w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Przepis ten nie wymaga, aby osoba powołana na biegłego była wpisana na listę biegłych (rzeczoznawców) prowadzoną przez określony organ, stanowiąc jedynie, by osoba taka dysponowała "wiadomościami specjalnymi" wymaganymi w sprawie / por. wyrok WS A w Szczecinie z dnia 1 sierpnia 2007 r., sygn. akt I SA/Sz 299/07, LEX nr 289411/. Skoro, ustawodawca podatkowy nie definiuje pojęcia biegłego, to trzeba posługiwać się rozumieniem tego pojęcia w ujęciu potocznym, a zatem za "biegłego" należy uważać specjalistę w danej dziedzinie, często pełniącego funkcję doradcy przy podejmowaniu społecznie ważnych decyzji, rzeczoznawcę, eksperta / M. Szymczak, Słownik języka polskiego, t. I, Warszawa, s. 161 /.

W niniejszej sprawie opracowanie opinii zostało zlecone osobie prawnej - Stowarzyszeniu Inżynierów i Techników Mechaników Polskich, Ośrodkowi Kwalifikowania Jakości Wyrobów i Rzeczoznawstwa "SIMPTEST" w L. / k - 871- 873, T.IV akt podatkowych /.

W rozumieniu przepisu art. 197§1 Ordynacji podatkowej nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby zadania biegłego powierzyć osobie prawnej, jako jednostce opiniującej, albowiem i tak jest oczywiste, że faktyczne czynności są wykonywane przez odpowiednio do tego umocowane osoby fizyczne, w tym wypadku w osobach trzech inżynierów: J. G., J. K. i J. N.

Zadaniem biegłego jest dostarczenie organowi podatkowemu prowadzącemu postępowanie w sprawie wiadomości specjalnych, w celu ułatwienia należytej oceny przedstawionych mu do zaopiniowania okoliczności faktycznych, mających wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu przedstawiona w sprawie opinia wraz udzielonymi wyjaśnieniami w pismach z dnia: 19 grudnia 2007r. i 20 czerwca 2008r. nie spełnia wymogów do uznania jej za dowód w postępowaniu podatkowym. Jakkolwiek przepisy Ordynacji podatkowej nie określają wymagań, jakim winna ona odpowiadać, jednak z samej istoty tego dowodu wynika, że musi ona zawierać uzasadnienie, które pozwoliłoby dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków, bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Opinia nie może więc sprowadzać się tylko do zdania biegłego, ale musi przekonywać jako logiczna całość. Biegły winien zatem wskazać i wyjaśnić przesłanki, które doprowadziły go do przedstawionych konkluzji. Należy też zwrócić uwagę, że opinia biegłego nie wiąże organu administracji, który jest obowiązany poddać ją swej ocenie jak każdy dowód, gdyż to on - nie zaś biegły - rozstrzyga sprawę. Celem usunięcia wątpliwości co do treści lub uzupełnienia opinii, organ podatkowy może przesłuchać biegłego, ewentualnie zażądać wyjaśnień na piśmie.

Trzeba zauważyć, iż strona skarżąca, działająca w postępowaniu podatkowym poprzez swojego pełnomocnika była wysoce aktywna w zakresie kwestionowania wywołanej w sprawie opinii. Konsekwentnie twierdziła bowiem, iż "ekspertyza jest niejasna, lakoniczna oraz sporządzona w sposób nienależyty i bez profesjonalizmu wymaganego dla dowodu, jakim jest dowód z opinii biegłych, a nadto, że nie uwzględniała składanych zastrzeżeń".

Sąd zwraca uwagę, iż oględziny pieców piekarniczych przez autorów opinii zostały przeprowadzone w dniu 21 listopada 2007r. w obecności skarżącego (zawiadomienie o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego zostało doręczone pełnomocnikowi w dniu 12 listopada 2007r.) – k 873, T.IV. akt podatkowych.

Niestety z tej czynności nie został sporządzony żaden protokół je dokumentujący / art. 172 Ordynacji podatkowej /. Stąd też za gołosłowne należy uznać twierdzenie organów, że skarżący udzielał stosownych informacji i wyjaśnień, gdyż w żaden sposób nie zostało to udokumentowane.

Jak wynika ze sporządzonej opinii, w dniu oględzin piec nr 3 miał zamontowany palnik olejowy, pozostałe piece wyposażone były w palniki gazowe. Skarżący nadto okazał biegłym dwa palniki olejowe "Weishaupt", które według jego oświadczenia były używane w piecach piekarniczych, jednakże zostały wymontowane z pieców i znajdowały się w pomieszczeniach gospodarczych. Okazane palniki były w złym stanie technicznym, zdekompletowane i nienadające się do użytkowania, zaopatrzone natomiast były w tabliczki znamionowe określające ich producenta, typ palnika, jego moc, rok produkcji i numer fabryczny. Te dane posłużyły biegłym do określenia wielkości zużycia oleju opałowego, natomiast czas pracy poszczególnych pieców przyjęto zgodnie z oświadczeniem A. S., według którego piec nr 1 pracował 20 godzin na dobę, a piece nr 2 i 3 pracowały po 18 godzin na dobę, przez 29 dni w miesiącu. Uzyskane dane w zakresie zużycia oleju biegli rzeczoznawcy skonfrontowali z kwotami miesięcznego zużycia gazu ziemnego, określając wnioski dotyczące zużycia oleju opałowego, wynikające z porównania wartości zużycia obu mediów (oleju opałowego i gazu ziemnego), w trzech wariantach:

-wariant 1: albo właściciel nie mówi prawdy, że piec nr 1 pracował 20 godzin na dobę,

-wariant 2: albo dogrzewał piec olejem opałowym przez 11,35 godzin na dobę,

- wariant 3: albo wszystkie piece były w dużo lepszym stanie technicznym, niż to wynika z oględzin zewnętrznych, a palniki pracowały tyle czasu ile wykazują wyliczenia ze spalenia gazu. W końcowym wniosku ekspertyzy stwierdzono, że "z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, że założony wariant trzeci jest najbardziej zbliżony do rzeczywistości, ponieważ nikt nie zmienia medium bez ekonomicznie uzasadnionej przyczyny, zaś oświadczenie A. S. potwierdza, iż głównym medium był gaz ziemny".

Mimo składanych przez pełnomocnika skarżącego zastrzeżeń do powyższej ekspertyzy w zakresie ustalenia zużycia oleju, rzeczoznawcy nie wyjaśnili wątpliwych kwestii, a w szczególności, jak trafnie wywodzi autor skargi, nie umotywowali we właściwy sposób przyjętego w opinii wariantu 3. Udzielone przez nich wyjaśnienia w pismach z dnia: 19 grudnia 2007r. i 20 czerwca 2008r. również nie zadośćuczyniły żądaniu strony i zgodzić się trzeba z jej stanowiskiem, że w istocie są one lakoniczne, zawierają powtórzenia z opracowanej ekspertyzy i sprowadzają się do jej podtrzymania.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organów obu instancji, sporządzona opinia została przyjęta jako dająca podstawę do oszacowania obrotu olejem opałowym przez skarżącego bez należytego umotywowania, a w szczególności bez dokonania oceny przyjętego w niej wariantu 3. Lakoniczny wniosek, że przyjęty w opinii rzeczoznawców czas pracy palników (w wartości 80% czasu pracy pieca) odpowiada górnej wartości z przedziału wartości podanego w zeznaniach świadka M. C., który stwierdził, iż czas pracy palników to 50-80% w żaden sposób nie konwaliduje zaniedbania oceny opinii jak każdego dowodu, zgodnie z regułą zawarta w przepisie art. 191 Ordynacji podatkowej.

W tych warunkach, Sąd nie podziela stanowiska organu odwoławczego, iż do zastrzeżeń zgłoszonych w piśmie z dnia 10 stycznia 2008r. / k – 974, T.IV akt podatkowych /, odniósł się organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji na stronie 20, a także Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Mechaników Polskich, Ośrodkowi Kwalifikowania Jakości Wyrobów i Rzeczoznawstwa "SIMPTEST" w L., jako powołana w sprawie jednostka opiniująca, spełniająca – w ocenie Sądu – funkcję biegłego w rozumieniu przepisu art. 197§1 Ordynacji podatkowej, dwukrotnie w pismach z dnia: 19 grudnia 2007r. i 20 czerwca 2008r. / k – 919-920 i 1094-1095, T.IV. akt podatkowych /. Zauważyć należy, iż tym ostatnim pismem dysponował już organ II instancji w postępowaniu odwoławczym, jednakże umknęło jego uwadze, iż podobnie, jak i poprzednie pismo jest ono jedynie powieleniem stanowiska rzeczoznawców wyrażonego w ekspertyzie.

Na marginesie zauważyć należy, iż sama okoliczność, iż pisma te zostały podpisane przez Dyrektora jednostki J. B. w żadnym razie nie może prowadzić do wniosku, że to on był autorem udzielonych w nim odpowiedzi. Skoro organ podatkowy jako biegłego powołał w/w Stowarzyszenie, to nie może budzić wątpliwości fakt podpisania omawianych pism przez dyrektora jednostki, który umocowany jest do jej reprezentacji. Ze względów formalnych pożądane byłoby jednak, żeby odpowiedzi na zarzuty udzielały osoby, które faktycznie opinię sporządzały, zaś Dyrektor podpisał pismo przewodnie, za którym wyjaśnienia powinny być przesłane.

Co się tyczy dołączenia pisma z dnia 4 września 2008r. przez Dyrektora Izby Skarbowej do odpowiedzi na skargę, iż osoby faktycznie sporządzające opinię: J. G., J. K. i J. N. potwierdziły, iż wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia: 19 grudnia 2007r. i 20 czerwca 2008r. są ich autorstwa, to nie może ono wywołać zamierzonego skutku prawnego, w sytuacji, gdy zostało ono złożone po wydaniu zaskarżonej decyzji.

Sąd nie znajduje uzasadnienia dla konsekwentnego stanowiska organów obu instancji odmawiającego stronie skarżącej prawa do konfrontacji z osobami faktycznie sporządzającymi opinię, chociażby poprzez ich przesłuchanie w charakterze świadków, bądź przeprowadzenie rozprawy, o co wnosił pełnomocnik skarżącego w postępowaniu odwoławczym, wywodząc, iż w sytuacji, gdy kwestią sporną pomiędzy podatnikiem a organem podatkowym był sposób przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, treść tej opinii, a podatnik w toku postępowania składał zastrzeżenia do wypowiedzi biegłych odnośnie merytorycznych ustaleń, organ odwoławczy powinien wniosek ten uwzględnić.

Tymczasem w kwestii tej Dyrektor Izby Skarbowej zajął stanowisko negatywne dając temu wyraz w postanowieniu z dnia 5 maja 2008r. / k – 116-118, T.IV akt podatkowych /.

Zgodnie z przepisem art. 200a ustawy Ordynacja podatkowa, organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę:

1) z urzędu - jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin, lub sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania;

2) na wniosek strony. Może natomiast odmówić tej czynności, w sytuacji, gdy przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem / §3 /.

Dyrektor Izby Skarbowej w uzasadnieniu postanowienia odmawiającego przeprowadzenia rozprawy zauważył, że w przypadku wniosku strony w tym przedmiocie jego rozstrzygnięcie oparte jest na uznaniu, jednakże z poszanowaniem kierunkowych dyrektyw wyboru. Nie można się jednak z nim zgodzić, że kwestionując wydaną w sprawie opinię, pełnomocnik skarżącego w istocie polemizował z jej ustaleniami, nie przyjmując żadnych wyjaśnień opiniujących. Przeciwnie, w składanych pismach i wnioskach zmierzał w istocie do wyjaśnienia kwestii w ekspertyzie zawartych, z którymi się nie zgadzał, w szczególności tych, które doprowadziły do wniosku, że najbardziej miarodajne jest oparcie się na jej wariancie 3.

Rezygnacji z przeprowadzenia dowodów uzupełniających w odniesieniu do opinii biegłego, do której strona wnosi zastrzeżenia nie może usprawiedliwiać jedynie negatywne, niczym nie umotywowane stanowisko organów podatkowych, ponieważ granice z tym związane są wyznaczone przez zasadę prawdy obiektywnej, z której wypływa obowiązek organu podjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej). Jeżeli bowiem strona wnosiła zastrzeżenia do treści opinii biegłego, to obowiązkiem organu podatkowego było doprowadzenie do takiej sytuacji, w której można zadawać pytania biegłemu i żądać od niego wyjaśnień ( por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 1990 r., SA/Gd 1115/89, POP 1993, nr 4, poz. 67).

Zasadnie nadto stwierdza pełnomocnik skarżącego, że wadliwy jest pogląd organu II instancji, iż w sytuacji, gdy strona kwestionuje opinię biegłych powinna przedstawić prywatną opinię, sporządzoną na jej zlecenie, albowiem z żadnego przepisu Ordynacji podatkowej nie wynika, aby podatnik mógł zwalczyć opinię biegłego jedynie kontrekspertyzą opracowaną we własnym zakresie, zwłaszcza, w sytuacji, w której to organy podatkowe w sposób wręcz uporczywy odmawiały mu prawa do wyjaśnienia składanych zastrzeżeń.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 188 Ordynacji podatkowej, który stanowi, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem, trzeba podkreślić, iż ta norma prawna nie pozostawia wątpliwości, że odmowa przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu będzie dopuszczalna tylko wówczas, gdy brak jest jakiejkolwiek możliwości przyczynienia się danej czynności dowodowej do wyjaśnienia sprawy, albo też dana okoliczność w sposób niebudzący żadnych wątpliwości została już udowodniona. Odmowa przeprowadzenia określonej czynności dowodowej musi zatem wiązać się z pewnością, iż czynność ta jest całkowicie zbędna.

W sytuacji, gdy strona żąda ponownego przeprowadzenia dowodu, podstawą żądania powinny być uchybienia związane z przeprowadzeniem uprzednio tego dowodu.

Jeśli zatem organy podatkowe są obowiązane do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego rozstrzyganej sprawy, to tym samym nie mogą dowolnie selekcjonować dowodów, które są podstawą ustaleń faktycznych, w szczególności zaś niejako wymuszać na podatniku złożenia w sprawie własnej opinii jako kontrdowodu przeciwko już sporządzonej opinii biegłego, z która ten się nie zgadzał.

W świetle art. 188 Ordynacji podatkowej nie ma podstaw prawnych do nieuwzględnienia wniosku dowodowego strony na tej podstawie, że - zdaniem organu podatkowego - dana okoliczność jest udowodniona innym dowodem w sposób odmienny od tezy dowodowej strony. Taka motywacja odmownego postanowienia organu podatkowego pozbawia stronę możliwości udowodnienia jej twierdzeń. Organ może odmówić przeprowadzenia dowodu zawnioskowanego przez stronę na okoliczność istotną dla sprawy, gdy stwierdzi, że okoliczność, której chce dowodzić strona, jest już stwierdzona wystarczająco innym dowodem, czyli że okoliczność ta stwierdzona jest już zgodnie z tezą wniosku dowodowego strony. W orzecznictwie za utrwalony należy uznać pogląd, iż zawarte w art. 188 Ordynacji podatkowej sformułowanie "chyba, że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innymi dowodem" odnosi się do sytuacji, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej, już stwierdzonej, na korzyść strony. Jeżeli dowód dotyczy tezy odmiennej (tzw. przeciwdowód) powinien być przeprowadzony, gdyż odmienna interpretacja prowadziłaby do pozbawienia strony podstawowego instrumentu, za pomocą którego realizuje prawo do czynnego udziału w sprawie: zgłaszania wniosków dowodów / por. wyroki NSA z dnia: 22 listopada 2005r., FSK 2669/04, LEX nr 172170, 4 stycznia 2002r., I SA/Ka 2164/00, ONSA 2003/1/33, 4 stycznia 2002r., I SA/Łd 2164/00, OPP 2002/6/55 /.

Jeśli więc pełnomocnik strony wskazywał na mankamenty ekspertyzy, w oparciu o którą organy podatkowe podjęły rozstrzygnięcie, zaś organ II instancji nie zadbał o ich wyeliminowanie, to oddalenia wniosku o powołanie innego biegłego ze specjalności: piece piekarnicze, nie może uzasadniać poglądu, iż okoliczności związane z istotą sporu, czyli z nierzetelnym zużyciem oleju opałowego przez skarżącego zostały wyjaśnione w sporządzonej opinii.

Odnosząc się do zarzutu zastosowania przy ustaleniu kwoty niezaewidencjonowanego obrotu olejem opałowym na cele inne niż grzewcze marż stosowanych w działalności podmiotów zajmujących się handlem olejem, Sąd wyraża pogląd, iż rozstrzyganie tej kwestii w chwili obecnej jest co najmniej przedwczesne, w sytuacji, gdy nie ma aktualnie możliwości ustalenia, czy istotnie skarżący dokonała niezaewidencjonowanego obrotu olejem opałowym.

W toku ponownego rozpatrzenia sprawy należy mieć na względzie przede wszystkim wskazane wyżej uchybienia, a więc po pierwsze: doprowadzić do sporządzenia w sposób należyty przez biegłego opinii, a w sytuacji dokonania oględzin oraz uzyskania wyjaśnień od skarżącego w ich trakcie - odpowiedniego udokumentowania tej czynności, po drugie: umożliwić stronie złożenie ewentualnych zastrzeżeń i doprowadzenia do należytego odniesienia się do nich przez biegłego, nie wykluczając jego przesłuchania, bądź przeprowadzenia rozprawy celem udzielenia wyjaśnień, po trzecie: dokonania oceny opinii zgodnie z dyrektywą zawarta w przepisie art. 191 Ordynacji podatkowej i danie temu wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do wymagań zawartych w przepisie art. 210 § 1 pkt.6 i §4 tej ustawy.

W tym stanie rzeczy, stwierdzając naruszenie ani przepisów postępowania, na zasadzie art. 145§1pkt.1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.

Orzeczenie zawarte w punkcie II wyroku ma swoje uzasadnienie w przepisie art. 152 tej ustawy, zaś o kosztach postępowania orzeczono na podstawie jej art. 200 w zw. z art. 205 §2 i §3 oraz w związku z przepisem §18 ust.1 pkt.1a i w zw. z §6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu / Dz.U. Nr163, poz.1348 ze zm. /.

Ubocznie i bez istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd zauważa, iż pełnomocnik skarżącego w zarzutach skargi wadliwie powołał przepisy art. 2 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 8 stycznia 1993r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym, w sytuacji, gdy spór dotyczy roku podatkowego 2005, w którym obowiązywały już przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), wskazane przez organy obu instancji jako podstawa prawna rozstrzygnięcia.