Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 263/05
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2005-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134-140, art. 136b ust. 5
journal: Dz.U. 2002 nr 171 poz 1399
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej - t.j.
article: art. 92 ust. 1
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Teza: 1. W art. 134-140 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /Dz.U. 2002 nr 171 poz. 1399 ze zm./ wyraźnie określono podstawowe elementy postępowania dyscyplinarnego. Powoduje to, iż podstawy do wymierzenia kary, właściwość organów i podstawowe zasady postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszy Straży Granicznej są w zasadzie w całości uregulowane materią ustawową. Natomiast przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 118 poz. 1015 ze zm./ nie tworzą de facto żadnych nowych przesłanek odpowiedzialności dyscyplinarnej, ani nie ograniczają prawa do obrony w tym postępowaniu.

2. Fakt, iż według sądu powszechnego istniała pozytywna prognoza co do osoby funkcjonariusza Straży Granicznej, pozwalająca warunkowo umorzyć prowadzone przeciwko niemu postępowanie karne, nie musiał wiązać organu prowadzącego postępowanie dyscyplinarne. Organ ten miał bowiem, wynikające wprost z ustawy o Straży Granicznej, prawo do prowadzenia samodzielnych ustaleń oraz do samodzielnej oceny prawnej zgromadzonego materiału dowodowego. Sam wymiar kary dyscyplinarnej należy do swobodnego uznania organu.

TEZY

1. W art. 134-140 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /Dz.U. 2002 nr 171 poz. 1399 ze zm./ wyraźnie określono podstawowe elementy postępowania dyscyplinarnego. Powoduje to, iż podstawy do wymierzenia kary, właściwość organów i podstawowe zasady postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszy Straży Granicznej są w zasadzie w całości uregulowane materią ustawową. Natomiast przepisy rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 118 poz. 1015 ze zm./ nie tworzą de facto żadnych nowych przesłanek odpowiedzialności dyscyplinarnej, ani nie ograniczają prawa do obrony w tym postępowaniu.

2. Fakt, iż według sądu powszechnego istniała pozytywna prognoza co do osoby funkcjonariusza Straży Granicznej, pozwalająca warunkowo umorzyć prowadzone przeciwko niemu postępowanie karne, nie musiał wiązać organu prowadzącego postępowanie dyscyplinarne. Organ ten miał bowiem, wynikające wprost z ustawy o Straży Granicznej, prawo do prowadzenia samodzielnych ustaleń oraz do samodzielnej oceny prawnej zgromadzonego materiału dowodowego. Sam wymiar kary dyscyplinarnej należy do swobodnego uznania organu.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Izabella Kulig – Maciszewska, Sędziowie NSA Małgorzata Jaśkowska (spr.), Małgorzata Stahl, Protokolant Justyna Nawrocka, po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2005 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Michała K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 listopada 2004 r. sygn. akt II SA 4197/03 w sprawie ze skargi Michała K. na orzeczenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 października 2003 r. (...) w przedmiocie wydalenia ze służby oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 listopada 2004 r. II SA 4197/03 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi Michała K. na orzeczenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 października 2003 r. (...) w przedmiocie wydalenia ze służby oddalił skargę. W uzasadnieniu wskazał, że Minister Spraw Wewnętrznych orzeczeniem z dnia 2 października 2003 r., wydanym na podstawie par. 33 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 118 poz. 1015 ze zm./, po rozpatrzeniu odwołania Michała K. od orzeczenia Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 1 sierpnia 2003 r. o ukaraniu karą dyscyplinarną wydalenia ze służby, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie. Podkreślił przy tym, że Sąd Rejonowy w W. VII Zamiejscowy Wydział Grodzki z siedzibą w P. postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2003 r. ustalił, że wymieniony dopuścił się zarzucanego mu czynu wyczerpującego znamiona art. 178a par. 1 Kk i postępowanie karne warunkowo umorzył na okres próby wynoszący jeden rok. Komendant Główny Straży Granicznej orzeczeniem z 1 sierpnia 2003 r. uznał obwinionego winnym czynu, iż w dniu 18 stycznia 2003 r. kierował pojazdem mechanicznym znajdując się w stanie po spożyciu alkoholu, tj. czynu z art. 178a Kk. Wskazał, że zarzut w postępowaniu karnym jest tożsamy z zarzutem postępowania dyscyplinarnego. Wyjaśnił, że okoliczności i czyn nie budzą wątpliwości. W konsekwencji wymierzył Michałowi K. karę wydalenia ze służby na podstawie art. 136 ust. 1 pkt 9 w związku z art. 136b ust. 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /Dz.U. 2002 nr 171 poz. 1399 ze zm./.

Minister Spraw Wewnętrznych odnosząc się do pozytywnych opinii załączonych do odwołania uznał, że nie mają one związku ze sprawą, nie mogą mieć więc wpływu na wymiar kary. Uznał jednocześnie, że zachodzą przesłanki do zaostrzenia kary na podstawie par. 28 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002r w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej, ponieważ skarżący popełnił czyn po spożyciu alkoholu. W wyniku takich ustaleń Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia 2 października 2003 r. (...) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej.

W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzucono decyzji MSWiA naruszenie:

1/ art. 2 i 92 ust. 1 Konstytucji przez to, iż została wydana na podstawie przepisów rozporządzenia przekraczającego upoważnienie ustawowe,

2/ art. 45 ust. 1 w związku z art. 2 Konstytucji oraz art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności /Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284 ze zm./ i art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich o Politycznych /Dz.U. 1977 nr 38 poz. 167/ przez rozpatrzenie sprawy dyscyplinarnej w postępowaniu przeprowadzonym przez Komendanta Głównego Straży Granicznej, a nie przez niezawisły sąd,

3/ par. 29 ust. 2 w związku z par. 33 ust. 5 pkt 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej w związku z art. 136b ust. 6 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej przez niedokładne odniesienie się do wszystkich zarzutów odwołania oraz brak dokładnego uzasadnienia podstawy prawnej orzeczenia,

4/ par. 28 ust. 2 i 3 pkt 1 tego rozporządzenia w związku z art. 136b ust. 6 ustawy przez nierozważenie okoliczności wpływającej na wymiar kary i przyjęcie, że zachodzą przesłanki do jej zaostrzenia na podstawie par. 28 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia oraz

5/ art. 136 ust. 1 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej w zw. z par. 28 ust. 1 rozporządzenia przez orzeczenie kary niewspółmiernej do popełnionego czynu.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie stwierdził, aby organy orzekające w sprawie dopuściły się naruszenia prawa materialnego, ani procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Zauważył natomiast, że wymierzenie kary wydalenia należy do wyłącznej właściwości Komendanta Głównego Straży Granicznej /zgodnie z art. art. 136b ust. 2 ustawy o Straży Granicznej/, a odwołanie od jego decyzji rozpatruje Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji /tak art. 136b ust. 4 ustawy/. Podstawę prawną do wydania orzeczenia o wydaleniu ze służby stanowił art. 136 ust. 1 pkt 9 w związku z art. 136b ust. 2 a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej oraz rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec Straży Granicznej. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 136b ust. 6 ustawy o Straży Granicznej. Sąd stwierdził w uzasadnieniu wyroku, iż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 8 października 2002 r. K 36/00 /OTK 2002 nr 5 poz. 63/ uznał art. 139 ust. 2 ustawy o Policji za niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji. W uzasadnieniu powołanego orzeczenia stwierdził, że upoważnienie to, przekazując do regulacji podustawowej, tak istotną materię jak kształtowanie zasad postępowania dyscyplinarnego i wymierzania w nim kar, właściwość podmiotów wszczynających i prowadzących postępowanie nie daje tak istotnych dla obwinionego gwarancji procesowych. Jednocześnie w uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny powołał ustawę o Straży Granicznej stwierdzając, iż ustawa ta w szerszym zakresie, aniżeli ustawa o Policji, reguluje ogólne zasady postępowania dyscyplinarnego. W związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania legalności wydanego na podstawie art. 136b ust. 6 ustawy rozporządzenia, ponieważ zasady ogólne postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej określa ustawa, przekazując do regulacji podustawowej tylko określenie szczegółowego trybu postępowania. Stąd Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 Konstytucji przez wydanie zaskarżonego orzeczenia na podstawie rozporządzenia wydanego z przekroczeniem upoważnienia ustawowego.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi WSA w Warszawie wskazał, że podległość służbowa w administracji publicznej i w służbach zmilitaryzowanych realizuje odmienny cel i odwołuje się do innego systemu wartości niż ochrona interesów i praw podmiotów usytuowanych na zewnątrz administracji. Służbę w Straży Granicznej może pełnić obywatel polski o nieposzlakowanej opinii. Funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby oraz w innych przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z art. 134 ustawy ponosi on odpowiedzialność dyscyplinarną za popełnione przestępstwa i wykroczenia - niezależnie od odpowiedzialności karnej, czy odpowiedzialności z tytułu wykroczenia.

Sam fakt popełnienia przestępstwa, bez względu na to, jaki miało charakter, stanowi czyn sprzeniewierzenia się obowiązkom funkcjonariusza, którego obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie przestrzegania prawa.

WSA w Warszawie zauważył nadto, iż wymierzona Michałowi K. kara mieści się w katalogu kar dyscyplinarnych. Wprawdzie uzasadnienie orzeczenia nie odpowiada w pełni wymogom z par. 29 ust. 2 w związku z par. 30 ust. 5 rozporządzenia, ponieważ nie można uznać, że organ wyczerpująco odniósł się do dowodów w postaci pozytywnych opinii o obwinionym, jednakże zdaniem Sądu nie miało to wpływu na treść orzeczenia.

Mając na uwadze zaprezentowaną powyżej argumentację WSA w Warszawie w dniu 8 listopada 2004 r. wydał wyrok, którym oddalił wniesioną skargę.

Skargę kasacyjną od tego orzeczenia wniósł Michał K. reprezentowany przez adwokata. Zaskarżył on wyrok w całości żądając jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenia od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponowił przy tym zarzuty, podniesione w skardze na decyzję Ministra. Pełnomocnik skarżącego wniósł także o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem, czy przepis art. 136b ust. 6 ustawy o Straży Granicznej jest zgodny z art. 2 w związku z art. 92 Konstytucji oraz, czy art. 136b ust. 2 ustawy o Straży Granicznej oraz par. 23 i par. 25 rozporządzenia z 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzenia postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej są zgodne z art. 2 w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji, art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Jako uzasadnienie żądań, zawartych w środku odwoławczym, podał argumentację prawną, zbieżną z wyżej przedstawionymi zarzutami, zawartymi w skardze do WSA w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Podkreślił, iż postępowanie dyscyplinarne w sprawie Michała K. było prowadzone prawidłowo, z zachowaniem wszelkich reguł procedury, w szczególności przy zapewnieniu stronie pełnego udziału w sprawie, w tym i możliwości obrony. Podkreślono równoczesnie, iż opinie wystawione o Michale K. m.in. przez rektora Akademii Marynarki Wojennej, rektora Uniwersytetu G. były brane pod uwagę przez organ podczas procesu kwalifikowania obwinionego jako kandydata, ubiegającego się o przyjęcie do służby przygotowawczej w Straży Granicznej. Natomiast od chwili przyjęcia do służby podlegał on ocenie na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2002 r. w sprawie okresowego opiniowania funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 86 poz. 787/.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 listopada 2004 r., wniesiona przez Michała K. wraz z wnioskiem o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego nie jest zasadna, i jako taka podlega oddaleniu zgodnie z art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./.

Oceniając podniesione zarzuty zauważyć w pierwszym rzędzie należy, iż wniesiony środek odwoławczy zasadza się na trzech podstawach:

- po pierwsze, naruszenia przez WSA w Warszawie przepisów prawa materialnego, polegających na tym, iż Sąd nie uznał za zasadne zakwestionowania zgodności z Konstytucją /a w szczególności z jej art. 92 ust. 1/ upoważnienia, zawartego w art. 136b ust. 6 ustawy o Straży Granicznej, do wydania przez ministra właściwego do spraw administracji /wówczas Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji/ rozporządzenia określającego szczegółowo tryb przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego, przesłanki wymierzania kar, ich wykonywanie, tryb odwoływania się od kar, a także właściwość przełożonych w sprawach dyscyplinarnych, uwzględniając zakres władzy dyscyplinarnej przełożonych, przypadki, w których postępowania dyscyplinarnego nie wszczyna się, czas trwania postępowania dyscyplinarnego, prawa obwinionego, podstawy zawieszania postępowania oraz okoliczności jego wznawiania, rodzaje wydanych orzeczeń, a także dokumenty wymagane w tych sprawach;

- po drugie, naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 par. 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez uznanie, iż brak odniesienia się przez organ wyższego stopnia do wszystkich zarzutów odwołania, w tym pozytywnych opinii o obwinionym, m.in. rektora Wyższej Akademii Marynarki Wojennej w G., rektora Uniwersytetu G., proboszcza, nie stanowiło istotnego uchybienia zasad postępowania dyscyplinarnego, które mogłoby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia;

- po trzecie, naruszenia przez WSA w Warszawie przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 136 ust. 1 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej w zw. z par. 28 ust. 1 rozporządzenia MSWiA z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 118 poz. 1015 ze zm./, poprzez nieuznanie, iż orzeczona względem Michała K. kara wydalenia ze służby była rażąco niewspółmierna do popełnionego czynu, a także przyjęcie, że zachodzą przesłanki do jej zaostrzenia.

Wskazane podstawy kasacyjne, nie są zdaniem Sądu trafne. Po pierwsze, odnośnie do pierwszego z zarzutów, tj. naruszenia przez Sąd przepisów prawa materialnego poprzez uznanie, iż zastosowanie przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, który wydał decyzję z dnia 2 października 2003 r., przepisów rozporządzenia MSWiA z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej /Dz.U. nr 118 poz. 1015 ze zm./ nie naruszało art. 92 ust. 1 Konstytucji, stwierdzić należy, iż jest on niezasadny.

Art. 92 ust. 1 Konstytucji stanowi, iż rozporządzenia są wydawane przez organy w niej wskazane, na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Jak wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2001 r. Trybunał Konstytucyjny /K 21/00 - OTK ZU 2000 nr 3 s. 277/, aby upoważnienie było zgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji musi mieć charakter szczegółowy pod względem podmiotowym /tj. musi określać organ właściwy do wydania rozporządzenia/, przedmiotowym /tj. musi określać zakres spraw przekazanych do uregulowania/ oraz treściowym /tj. musi określać wytyczne dotyczące treści aktu/.

Pełnomocnik Michała K. wskazał w skardze kasacyjnej, iż postępowanie dyscyplinarne, mające charakter wybitnie represyjny, w którym można orzec karę wydalenia ze służby /czyli wpływać na sytuację jednostki na zewnątrz organów państwa/ powinno być w całości uregulowane w ustawie, nie zaś w rozporządzeniu, tj. akcie prawnym niższego rzędu.

Oceniając ten zarzut zwrócić należy uwagę, iż stosunek służbowy funkcjonariuszy mundurowych jest stosunkiem administracyjnym, a decyzje o jego nawiązaniu i rozwiązaniu są decyzjami administracyjnym, wydanymi w wyniku postępowania administracyjnego /również postępowanie dyscyplinarne ma taki charakter; tak NSA m.in. w wyroku z dnia 5 czerwca 1991 r., II SA 35/91 - ONSA 1991 Nr 3-4 poz. 64/. Sformułowane zatem w art. 136b ust. 6 ustawy o Straży Granicznej upoważnienie dla ministra właściwego do spraw administracji do wydania rozporządzenia, w którym szczegółowo ma on określić takie elementy, jak: tryb przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego, przesłanki wymierzania kar, ich wykonywanie, tryb odwoływania się od kar, a także właściwość przełożonych w sprawach dyscyplinarnych, uwzględniając zakres władzy dyscyplinarnej przełożonych, przypadki, w których postępowania dyscyplinarnego nie wszczyna się, czas trwania postępowania dyscyplinarnego, prawa obwinionego, podstawy zawieszania postępowania oraz okoliczności jego wznawiania, rodzaje wydanych orzeczeń, a także dokumenty wymagane w tych sprawach, jest rzeczywiście niefortunne. Takie sformułowanie upoważnienia przez ustawodawcę może bowiem wprowadzać w błąd co do tego, iż uprawnienia organów, czy podstawy odpowiedzialności, są regulowane właśnie na płaszczyźnie aktu podustawowego.

Tym niemniej nie można pomijać, tak jak uczynił autor skargi kasacyjnej, iż w art. 134-140 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej zostały zawarte unormowania określające wyraźnie, kto, za co i w jakim trybie może być pociągnięty do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Wskazano przy tym również jaki organ jest właściwy w tych sprawach, jakie zasady postępowania chronią interesy obwinionego /np. zapewnienie czynnego udziału w postępowaniu, prawa do posiadania obrońcy/. Wskazano wreszcie na katalog kar, przesłanki zatarcia ukarania, oraz, co najistotniejsze, w art. 136b ust. 5 ustawy wskazano na sądową kontrolę decyzji w tych sprawach /jaką sprawuje wojewódzki sąd administracyjny w pierwszej instancji, zaś przed dniem 1 stycznia 2004 r. - Naczelny Sąd Administracyjny/. W tej sytuacji nie można zatem twierdzić, iż organy właściwe do prowadzenia postępowania dyscyplinarnego i wymierzania w tym trybie kar /z wydaleniem ze służby włącznie/ czerpią swoje uprawnienia z rozporządzenia.

Konkludując, zdaniem NSA, w sytuacji gdyby regulacja postępowania dyscyplinarnego, przewidzianego dla funkcjonariuszy Straży Granicznej, ograniczała się jedynie do wydania przez ustawodawcę upoważnienia dla właściwego ministra do wydania rozporządzenia, istniałyby podstawy do wystąpienia przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego /o co wnosił w sprawie pełnomocnik Skarżącego/ z wnioskiem o zbadanie zgodności takiego przepisu ustawy z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji. Tymczasem jak już wskazano, w art. 134-140 ustawy wyraźnie określono podstawowe elementy postępowania dyscyplinarnego. Powoduje to, iż podstawy do wymierzenia kary, właściwość organów i podstawowe zasady postępowania dyscyplinarnego funkcjonariuszy Straży Granicznej są w zasadzie w całości uregulowane materią ustawową. Natomiast przepisy rozporządzenia MSWiA z dnia 28 czerwca 2002 r. nie tworzą de facto żadnych nowych przesłanek odpowiedzialności dyscyplinarnej, ani nie ograniczają prawa do obrony w tym postępowaniu.

Jako chybione należy zatem ocenić powoływanie się przez pełnomocnika Skarżącego dla potrzeb niniejszej sprawy na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 października 2002 r. /K 36/00 - Dz.U. nr 176 poz. 1457, OTK-A 2000 nr 5 poz. 63/. O ile bowiem Trybunał Konstytucyjny uznał za sprzeczny z Ustawą Zasadniczą przepis art. 139 ust. 2 ustawy o Policji /zawierający upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia określającego m.in. kształt postępowania dyscyplinarnego/, o tyle w uzasadnieniu wyroku wskazał na ustawę o Straży Granicznej, jako akt, który w szerszym zakresie, aniżeli zakwestionowana ustawa o Policji, reguluje ogólne zasady postępowania dyscyplinarnego.

Zgodzić się przy tym należy z tezą Skarżącego, iż jako pozytywny i potrzebny należy ocenić proces ustawodawczy, polegający na tworzeniu regulacji ustawowych, które obejmowałyby swoim zakresem wszelkie istotne elementy stosunku służbowego funkcjonariuszy państwowych, w tym policjantów i funkcjonariuszy Straży Granicznej. Powoduje to bowiem wzmocnienie ich pozycji wobec możliwych arbitralnych i niesłusznych decyzji przełożonych, podnosząc jednocześnie standardy określone w tej mierze przez Konstytucję. Tym niemniej procesu tego nie należy, zdaniem NSA, pojmować w taki sposób /jak czyni to autor skargi kasacyjnej/, iż wszelkie aspekty postępowania dyscyplinarnego mają być uregulowane w ustawie. Byłoby to zbyteczne, a wręcz niepożądane, z punktu widzenia rozsądnego i klarownego ustawodawstwa, które wymaga tworzenia aktów generalnych, pozbawionych nadmiernej kazuistyki. Istotna jest tutaj bowiem nie ilość przepisów, ale to, czy obejmują one istotne elementy tego postępowania, tj. czy określają właściwość organów, przesłanki odpowiedzialności, podstawowe zasady, z prawem do obrony, zapewnieniem czynnego udziału stronie, oraz możliwości weryfikacji decyzji w postępowaniu przed niezawisłym sądem. I te gwarancje ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /t.j. Dz.U. 2002 nr 171 poz. 1399 ze zm./ spełnia. Ponadto nie bez znaczenia jest także i to, jak na tle konkretnej sprawy, wygląda zachowanie organu, w tym i ustalona przez niego praktyka działania. Jeżeli bowiem dany organ, mimo istniejących szerokich regulacji ustawowych pozbawi stronę np. prawa do czynnego udziału w postępowaniu, to wydany akt, kończący postępowanie będzie oceniony jako wadliwy. I odwrotnie, jeśli mimo lakonicznej regulacji ustawowej w zakresie postępowania dyscyplinarnego, organ zachowa wszelkie wymogi, wynikające pośrednio z zasad ogólnych postępowania administracyjnego /jak np. z zasady jawności, czynnego udziału strony, prawdy obiektywnej/ to, według NSA niezasadny będzie zarzut, naruszenia gwarancji procesowych, mających swoje źródło w Konstytucji. W niniejszej sprawie organy tak pierwszej, jak i drugiej instancji umożliwiły Michałowi K. realizację prawa do czynnego udziału w postępowaniu, w tym prawa do aktywnej obrony i prawa do odwołania się do sądu administracyjnego od niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia. Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia, iż wadliwa była ocena dokonana przez WSA w Warszawie decyzji Komendanta Głównego Straży Granicznej i MSWiA jako prawidłowo wydanych.

Odnośnie do drugiego z zarzutów podniesionych przez Skarżącego wobec orzeczenia WSA w Warszawie, tj. naruszenia prawa procesowego poprzez nieuwzględnienie przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pozytywnych opinii, jakie zostały przedstawione przez Michała K., to zdaniem NSA także nie można uznać, aby zarzuty te były zasadne. Wszystkie z powołanych opinii /m.in. rektora Akademii Marynarki Wojennej w G., rektora Uniwersytetu G., proboszcza parafii/ znajdowały się w aktach sprawy, którymi dysponowały organy. Niektóre z nich były znane organom wcześniej z tego względu, iż były załączone do wniosku Skarżącego o przyjęcie do Straży Granicznej, w okresie poprzedzającym w bliskiej odległości czasowej popełnienie przez niego występku. Stanowiły one zatem podstawę do przyjęcia obwinionego do służby, co wcale nie wpływa na ocenę popełnionego wkrótce potem czynu. Z tego też względu WSA w Warszawie miał prawo uznać, iż opinie te, jakkolwiek świadczące pozytywnie o sposobie życia obwinionego przed popełnieniem występku, dla oceny samego czynu, jakiego się dopuścił oraz dla oceny kary, znaczenia nie mają.

W niniejszej sprawie Skarżący podnosił dodatkowo, iż za ten sam czyn, tj. za prowadzenie pojazdu mechanicznego w stanie po spożyciu alkoholu ponosi dwukrotnie odpowiedzialność, jest dwukrotnie karany: raz w postępowaniu karnym, a raz w postępowaniu dyscyplinarnym. W tej sytuacji przypomnieć należy, iż jedną z cech charakterystycznych dla wszelkich postępowań dyscyplinarnych, uregulowanych w pragmatykach służbowych jest właśnie zerwanie z zasadą, znaną na gruncie prawa karnego, tj. zasadą ne bis in idem. Umożliwia to pociągnięcie do odpowiedzialności w trybie procedury karnej i dyscyplinarnej sprawcy przestępstwa, lub wykroczenia, wypełniającego jednocześnie swoim zachowaniem znamiona występku karanego dyscyplinarnie. Ustawodawca wypracował zatem model autonomiczności i pełnej niezależności postępowań: karnych i dyscyplinarnych, w tym postępowań dyscyplinarnych, o których jest mowa w rozdziale 14 ustawy o Straży Granicznej. Art. 134 ustawy stanowi wprost, iż funkcjonariusz ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną za popełnione przestępstwa i wykroczenia - niezależnie od odpowiedzialności karnej.

Powyższe zagadnienie wiąże się bezpośrednio z trzecim zarzutem, zawartym w skardze kasacyjnej, iż w "błahej sprawie", w której SR w W. umorzył warunkowo postępowanie karne, organy "arbitralnie" wymierzyły najsurowszą z kar. Otóż na zagadnienie relacji, jaka zachodzi w tej konkretnej sprawie pomiędzy wymierzoną karą a popełnionym czynem, należy spojrzeć przez pryzmat zawodu, jaki obwiniony wykonywał. Art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej /t.j. Dz.U. 2002 nr 171 poz. 1399 ze zm./ wskazuje, iż jednym z warunków koniecznych do tego, aby dana osoba pełniła służbę w Straży Granicznej jest jej nieposzlakowana opinia, oraz niekaralność. Przepis ten podkreśla ponadto szczególną dyscyplinę służbową, której taka osoba musi się podporządkować. Te szczególne wymogi i obostrzenia są całkowicie zrozumiałe, jeśli weźmie się pod uwagę uprawnienia funkcjonariuszy Straży Granicznej. Mają oni prawo np. zatrzymywać i kontrolować pojazdy, nosić ostrą broń etc. Pełnią oni bowiem służbę, a nie świadczą pracę. Służba zaś to nie tylko dodatkowe przywileje, ale także i obowiązki, w tym obowiązek godnego zachowywania się tak podczas jej pełnienia, jak i w czasie wolnym od zajęć. Wskazać przy tym wypada, iż policjant, czy prokurator, który prowadzi w stanie nietrzeźwości pojazd mechaniczny zostaje usunięty ze służby. Nie można zatem zdaniem NSA twierdzić, iż zastosowanie w takiej sytuacji, jak w niniejszej sprawie, najsurowszej z kar dyscyplinarnych, tj. usunięcia z zawodu, jest rażące i arbitralne. Fakt, iż według sądu powszechnego istniała pozytywna prognoza co do osoby Michała K., pozwalająca warunkowo umorzyć prowadzone przeciwko niemu postępowanie karne, nie musiał wiązać organu prowadzącego postępowanie dyscyplinarne. Organ ten miał bowiem, wynikające wprost z ustawy o Straży Granicznej, prawo do prowadzenia samodzielnych ustaleń oraz do samodzielnej oceny prawnej zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz w decyzji z dnia 2 października 2003 r. Mieści się w tym również prawo do wymierzenia obwinionemu kary z ustawowo zakreślonego katalogu kar dyscyplinarnych. Podkreślić trzeba zatem, iż sam wymiar kary dyscyplinarnej należy do swobodnego uznania organu.

Kolejną cechą postępowania dyscyplinarnego, o której zdaje się zapominać autor skargi kasacyjnej, jest to, iż organem wydającym orzeczenie jest albo organ samorządu zawodowego, albo przełożony. Wynika to zresztą z genezy sądownictwa dyscyplinarnego, jako sądu równych - sądu parów. Oczywiście w takiej sytuacji konieczne jest zapewnienie możliwości odwołania się strony postępowania dyscyplinarnego do niezawisłego i bezstronnego sądu. Tę gwarancję, wynikającą wprost z dyrektywy zawartej w art. 45 ust. 1 Konstytucji oraz art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności /Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284 ze zm./ i art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich o Politycznych /Dz.U. 1977 nr 38 poz. 167/, ustawodawca w ustawie o Straży Granicznej zapewnił. Od ostatecznej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o wydaleniu ze służby funkcjonariuszowi przysługuje bowiem skarga do WSA w Warszawie, a następnie ewentualna skarga kasacyjna do NSA. Z tej też drogi odwoławczej Michał K. w niniejszej sprawie skorzystał. W tej sytuacji, podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut niezgodności z Konstytucją i przepisami prawa międzynarodowego regulacji ustawy o Straży Granicznej oraz wniosek o wystąpienie w tym zakresie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności ustawy z Konstytucją i ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi traktować należy jako niezasadny.

Stąd Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./.