Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 214/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-08-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.23 a, art.89 ust.1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2019 r. sprawy ze skargi M. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. , decyzją z dnia

[...] grudnia 2018 r., nr [...] po ponownym rozpatrzeniu odwołania M. G. (dalej: "strona", "skarżąca") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] października 2012 r. funkcjonariusze Wydziału Zwalczania Przestępczości Izby Celnej w S. Granicznego Referatu - Kontrolnej Grupy Mobilnej w K. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu [...]" w K., przy ul. [...], będącym własnością strony.

Z kontroli sporządzono protokół, w którym stwierdzono, że w tym lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na automatach, poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej: "u.g.h.". Z umów dzierżawy powierzchni lokalu pod te automaty wynikało, że właścicielem urządzeń jest C. W. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: "spółka").

W dniu [...] listopada 2013 r. organ I instancji zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo-Śledczego Urzędu Celnego w K. z wnioskiem o udostępnienie akt postępowania oraz z wnioskiem o wyrażenie zgody na przeprowadzenie badań technicznych urządzeń do gry. W odpowiedzi otrzymał dokumenty zebrane

w trakcie prowadzonego postępowania karnego-skarbowego o sygn. akt RKS [...]

Mając na względzie ustalenia poczynione w toku przeprowadzonej kontroli, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. organ I instancji wszczął z urzędu wobec strony postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Natomiast kolejnym postanowieniem z tej samej daty włączył do akt sprawy materiał dowodowy z akt postępowania karnego - skarbowego, który obejmował (kserokopie): notatki urzędowej z dnia [...] października 2012 r., protokołu przeszukania lokalu z dnia [...] października 2012 r. wraz z załącznikami, protokołu kontroli z dnia [...] października 2012 r., protokołu przesłuchania podejrzanego (strony) z dnia [...] października 2012 r., protokołu przesłuchania świadka (M. K.) z dnia [...] października 2012 r., protokołu oględzin miejsca z dnia [...] października 2012 r., protokołu oględzin automatów z dnia

[...] października 2012 r. wraz z załącznikami, umów najmu zawartych pomiędzy spółką, a stroną dot. przedmiotowych automatów (z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...]; z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...]; z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...]), opinii technicznych (z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...]), protokołu przesłuchania podejrzanego (A. G.) z dnia [...] stycznia 2013 r., protokołu przesłuchania świadka (M. C.) z dnia [...] lutego 2013 r., protokołów przesłuchania świadków

(J. L., D. F.) z dnia [...] lutego 2013 r., protokołu przesłuchania świadka (F. K.) z dnia [...] marca 2013 r., ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier z dnia

[...] kwietnia 2013 r., protokołu przesłuchania podejrzanego (strony) z dnia [...] lipca 2013 r., protokołu przesłuchania świadka (M. K.) z dnia [...] lipca 2013 r., pisma spółki z dnia [...] lipca 2013 r. wraz z załącznikami, protokołu przesłuchania podejrzanego (W. C.) z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Organ I instancji w wyniku przeprowadzonych czynności stwierdził, że powyższe automaty są automatami do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Doszedł do przekonania, że we wskazanym powyżej lokalu urządzano gry na urządzeniach elektronicznych w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe, a gry zawierały element losowości.

Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie

uznał także, że strona w przedmiotowym lokalu zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Strona zapewniała warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umów najmu poprzez wydzielenie powierzchni na ich ustawienie, dostawę energii elektrycznej niezbędnej dla ich zasilania oraz pobierała pożytki w formie stałej miesięcznej opłaty czynszowej powiększonej o należny podatek VAT. Ponadto strona pełniła nadzór nad automatami, dysponowała kluczami do automatów oraz pośredniczyła w ich właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu. Przy czym nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal nie posiadał statusu ośrodka gier.

Po przeprowadzeniu postępowania, wyżej wskazaną decyzją z dnia

[...] lutego 2015 r. organ I instancji wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania w ww. lokalu gier na ww. trzech automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Pismem z dnia [...] marca 2015 r. strona wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, w treści którego zwróciła się o jej uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego. Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy Parlamentu i Rady nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. (Dz. U. UE. L. 1998.204.37

ze zm.) – dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE" ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i w związku z art. 288 traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez bezpodstawne zastosowanie sankcji pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r.

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w ślad za wyrokiem TSUE

z dnia 26.10.2006 r. C-65/05, że normy sankcjonowane zawarte w u.g.h. ograniczające urządzanie gier na automatach tylko do obszaru kasyn gry są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, co wobec braku notyfikacji wyklucza tym samym stosowanie przepisów sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r. strona (działając przez pełnomocnika) podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko. Jednocześnie podniosła kwestię braku notyfikacji przepisów u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. Dodatkowo zwróciła się o wyjaśnienie: czy w ocenie organu odwoławczego przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. wyraża zakaz urządzania gier na automatach poza terenem kasyn gry; czy organ stosuje się do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE podanej w pkt 24 i 25 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wg której przepisy zakazujące urządzania gier na automatach poza kasynami gry są przepisami technicznymi; jak odnosi się organ odwoławczy do stanowiska WSA w Szczecinie wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r.

sygn. akt II SA/Sz 1517/13 oraz stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku sygn. akt

C-267/03 z dnia 21 kwietnia 2005 r., wg którego pojęcie przepisu technicznego w dyrektywie jest określone autonomicznie w stosunku do postanowień traktatu o swobodnym przepływie towarów.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego decyzją z dnia

[...] maja 2015 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ za zasadne uznał ustalenia organu I instancji, że gry prowadzone na urządzeniach to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, umożliwiające uzyskanie wygranych rzeczowych; gry mają charakter losowy (ich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli) i są organizowane w celach komercyjnych. Organ odwoławczy podkreślił,

że strona, która wynajęła część powierzchni w należącym do niej lokalu zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Wydzieliła bowiem powierzchnię na ustawienie automatów, zapewniała dostawę energii elektrycznej niezbędnej do ich zasilania, pobierała pożytki w postaci comiesięcznej opłaty czynszowej. Ponadto nie dysponowała stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, a przedmiotowy lokal nie posiadał statusu ośrodka gier.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy podniósł, że u.g.h. obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący, co potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14. Wskazał, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. akt C-213/11, C-214/11, C-217/11 nie przesądził technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 884/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, oddalił skargę na wskazaną decyzję z dnia [...] maja 2015 r.

W uzasadnieniu podzielił stanowisko organu odwoławczego w zakresie zaistnienia przesłanek uzasadniających wymierzenie przedmiotowej kary pieniężnej.

Sąd odniósł się również do argumentacji zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 i wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, jak również, że związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz

90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. Ponadto, realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Sąd stwierdził, że w kontrolowanej sprawie skarżąca nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.

Sąd stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i prawidłowo zastosowały do niego przepisy u.g.h., a podniesione w skardze zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej NSA wyrokiem z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1927/16 uchylił zaskarżony wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. oraz zaskarżoną decyzję organu odwoławczego.

W ocenie NSA, nie budziła wątpliwości okoliczność, że w lokalu urządzano gry na automatach oraz to, że nie miał on statusu kasyna gry. Sąd nie miał wątpliwości, także co do tego, że kara pieniężna mogła być nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jednakże, w celu ustalenia odpowiedzialności istotne było przypisanie konkretnym podmiotom cech urządzającego gry na automatach.

NSA uznał, że w niniejszej sprawie, organ przedwcześnie przyjął,

iż odpowiedzialność skarżącej jest niewątpliwa. Do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz czynszu, istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nie przesądza ani o urządzaniu gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

NSA podkreślił, że ocenie powinny zostać poddane zeznania świadka M.. K., ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia. Zdaniem NSA w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu.

W przedmiocie pozostałych zarzutów skargi, Sąd uznał je za nieuzasadnione.

Organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę w pierwszej kolejności wyjaśnił, że postępowanie w niniejszej sprawie w okresie od dnia jego wszczęcie do dnia [...] lutego 2015 r. prowadzone było przez Naczelnika Urzędu Celnego w S., a następnie w wyniku odwołania przez Dyrektora Izby Celnej w S.. Natomiast po wpływie wyroku i zwrocie akt w dniu [...] czerwca 2018 r. postępowanie prowadził Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w S. . Powyższe wynikało z wejścia w życie z dniem 1 marca 2017 r., przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947) - dalej: "K.A.S." oraz przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) – dalej: "ustawa wprowadzająca".

Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż pomimo wejścia w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r. nowelizacji u.g.h., która wprowadziła m.in. nowy (wyższy) katalog kar pieniężnych, w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy dotychczasowe, a więc przed nowelizacją.

Organ odwoławczy rozpoznając sprawę stwierdził, że spór w istocie dotyczy oceny, czy stronie można przypisać czynność urządzania gier na automatach. Powołał w tym zakresie przepisy art. 1, art. 2 ust. 3, i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 u.g.h.

Zdaniem organu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy, w tym z eksperymentu odtworzenia przebiegu gier przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i udokumentowanego w protokole kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z dnia [...] października 2012 r. oraz z trzech ekspertyz z dnia

[...] kwietnia 2013 r. biegłego sądowego z zakresu informatyki wynika, że badane automaty zatrzymane w przedmiotowym lokalu były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Ocena przebiegu gier przeprowadzanych na automatach potwierdziła ich losowy charakter, tj. nieprzewidywalność rezultatu.

Organ odwoławczy uznał zatem, że spełnione zostały przesłanki dla uznania gier prowadzonych na przedmiotowych urządzeniach za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii miejsca, w którym gry na automatach były urządzane oraz pojęcia "urządzającego gry" organ odwoławczy wskazał, że kluczowe jest urządzanie gier poza kasynem gry, a nie czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Sankcji administracyjnej podlega więc podmiot, który urządza gry na automatach poza kasynem gry. Zwrócił uwagę, że u.g.h. nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". W tym zakresie odwołał się do definicji słowa "urządzać" zawartej w Słowniku języka polskiego (Wydawnictwo naukowe PWN).

Organ odwoławczy w dalszej części uzasadnienia wyjaśnił, że strona nie była prawnym dysponentem automatów do gry, te bowiem należały do spółki i z tą zawarła umowy na wynajem części powierzchni w przedmiotowym lokalu, celem wstawienia automatów do gry. Zwrócił uwagę na zakres obowiązków, jakie nałożyły na stronę

ww. umowy, w tym: zapewnienie możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawnego funkcjonowania (§ 3 ust. 1), udostępniania urządzenia do używania przez gości oraz klientów lokalu (§ 3 ust. 2), nie udostępniania lokalu dla urządzeń innych niż automaty zręcznościowe (§ 3 ust. 5), bieżącego utrzymywania wynajętej powierzchni w należytym stanie (§ 5 ust. 1 lit. a), niezwłocznego informowania najemcy o uszkodzeniach lub wadach urządzeń (§ 5 ust. 1 lit. b), niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich przypadkach zgłaszania roszczeń wobec urządzeń, przez osoby trzecie (§ 5 ust. 1 lit. c), sprawdzania oznaczeń na urządzeniach i informowania najemcy o każdej próbie lub przypadku ich zniszczenia lub usunięcia (§ 5 ust. 1 lit. d), postępowania zgodnie z instrukcją, stanowiącą załącznik do umów, w przypadku ingerencji w urządzenia przez osoby trzecich lub przez organy administracji (§ 5 ust. 1 lit. e). Odnosząc się do "instrukcji" wskazał, że zawiera ona szczegółowe dyspozycje odnośnie działań jakie powinna podjąć strona lub zatrudnione przez nią osoby w przypadku próby usunięcia lub zatrzymania urządzeń, a nade wszystko w przypadku kontroli uprawnionych organów administracji. Zalecenia te obejmowały: zażądanie od kontrolujących postanowienia prokuratora lub sądu o zatwierdzeniu przeszukania, a w przypadku braku tego postanowienia złożenie oświadczenie do protokołu o sprzeciwie przeszukania lokalu i odmowie udostępnienia urządzeń (pkt 4, 5), wezwanie policji w przypadku kontynuowania przeszukania pomimo złożenia oświadczenia o sprzeciwie i odmowie udostępnienia urządzeń (pkt 6), zażądanie od kontrolujących okazania legitymacji służbowych oraz poinformowanie ich o bezprawności działań (pkt 7), złożenie do protokołu wniosku o sporządzenie i doręczenie postanowienia sądu lub prokuratora o zatwierdzeniu zatrzymania (pkt 8), nadzorowanie działania kontrolujących w trakcie wykonywanych przez nich czynności (pkt 9), zażądanie wydania pokwitowania zatrzymania urządzeń i sprawdzenie prawidłowości wpisanych tam danych (pkt 10), zażądanie wydania protokołów z kontroli oraz zatrzymania rzeczy i niezwłoczne przesłanie ich kopii najemcy (pkt 11).

Zdaniem organu odwoławczego strona podjęła się wykonywania szeregu czynności, efektem których miało być sprawne i niezakłócone funkcjonowanie przedsięwzięcia, a jej działanie nie ograniczało się wyłącznie do wynajęcia części lokalu. W sposób aktywny i w pełni świadomy była zaangażowana w proceder nielegalnego urządzania gier na automatach.

W uzasadnieniu organ odwoławczy odniósł się, także do materiału dowodowego, w tym przesłuchań strony w charakterze podejrzanej z dnia [...] października 2012 r., w charakterze strony z dnia [...] grudnia 2018 r., a także przesłuchania w charakterze świadka M. K. (pracownicy zatrudnionej w lokalu – barmanki) z dnia [...] października 2012 r.

Pismem z dnia [...] października 2018 r. pełnomocnik strony zwrócił się do organu odwoławczego o przeprowadzenie dowodów z:

- oględzin urządzeń i przeprowadzenie eksperymentu z ich funkcjonalności, w celu ustalenia, czy rzeczywiście wydawały one "piszczący" dźwięk, i w którym momencie ten dźwięk się pojawiał,

- uzupełniających z zeznań świadka M. K., a także strony, na okoliczność tego, czy czynność jaką było przekręcanie szpikulca (klucza) w automatach wykonywano

w celu uciszenia urządzeń wydających nieprzyjemny (piszczący) dźwięk mogący przeszkadzać gościom, czy też w celu umożliwienia gry kolejnemu graczowi.

Organ odwoławczy uwzględnił wniosek jedynie w części dotyczącej przesłuchania strony, z uwagi na to, że mogły one przyczynić się do ustalenia stanu faktycznego. W pozostałym zakresie odmówił przeprowadzenia dowodów z uwagi na to, że okoliczności, które miały być przedmiotem dowodu zostały już dostatecznie wyjaśnione.

Organ odwoławczy wskazał, iż uwzględniając zalecenia NSA co do dalszego postępowania, wezwał biegłego sądowego w zakresie informatyki, który w trakcie postępowania karnego – skarbowego przeprowadził badania trzech automatów zatrzymanych w dniu [...] października 2012 r. w przedmiotowym lokalu o wyjaśnienie kwestii resetowania czasu gry i liczników punktów zgromadzonych w trakcie gry oraz przyczyny wydawania przez automaty sygnału akustycznego tzw. "piszczenia". Biegły sądowy udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia [...] października 2018 r.

Uwzględniając powyższe organ odwoławczy uznał, że uruchomienie sygnału akustycznego wywoływane było przez gracza, który poprzez naciśnięcie specjalnego przycisku uruchamiał funkcje "wypłata z ręki" skutkiem czego punkty zgromadzone na liczniku "kredyt" przelewane były do licznika "wypłat". W tym samym momencie w sposób automatyczny włączał się sygnał dźwiękowy, wymuszający z kolei interwencję personelu lokalu, który dokonywał jego wyłączenia (i kasowania czasu gry), poprzez przekręcenie (przyłożenie) klucza w stacyjce serwisowej. W następstwie tych działań, mogły być podjęte kolejne gry na automatach przez tego samego lub innego gracza. Organ odwoławczy stwierdził, że sygnał dźwiękowy nie był incydentalny i nie wynikał z wadliwego działania automatów. Była to stała ich funkcja wymagająca reakcji osoby posiadającej dostęp do klucza serwisowego.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że istniał podział zadań pomiędzy podmiotami realizującymi wspólne przedsięwzięcie jakim było urządzanie gier na przedmiotowych automatach. Zadaniem strony było: udostępnienie miejsca w lokalu i stworzenia możliwości dostępu do tego miejsca osobom grającym, sprawowanie nadzoru nad urządzeniami, aktywne zaangażowanie w sprawne i niezakłócone funkcjonowanie przedsięwzięcia, w tym do postępowania zgodnie z instrukcją w szczególności w przypadku kontroli uprawnionego organu administracji, osobista lub poprzez inną, zatrudnioną przez siebie osobę, obsługa urządzenia polegająca na użyciu klucza serwisowego w celu resetowania punktów i czasu gry pozwalającej na rozpoczęcie następnych gier. Do zadań spółki będącej właścicielem automatów należało: zainstalowanie w nich oprogramowania z grami, podjęcia działań polegających na pozyskaniu odpowiedniego lokalu, który spełniał jej oczekiwania, podłączenie ich do sieci elektrycznej umożliwiając tym samym ich eksploatację, obsługa (serwisowanie), w tym opróżnianie z pieniędzy pochodzących z wpłat dokonywanych przez grających, ponoszenie ciężaru ich utrzymania, łącznie z kosztami zużytej przez urządzenia energii elektrycznej, który był płacony w czynszu (wynoszący [...] zł kwartalnie od każdego automatu).

Odnosząc się do zarzutu odwołania w kwestii braku możliwości zastosowania przepisu 89 u.g.h. nakładającego karę pieniężna, będącego przepisem sankcjonującym względem sankcjonowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., w związku z nie notyfikowaniem Komisji Europejskiej tego ostatniego przepisu, zwrócił uwagę na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. , sygn. akt II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA wskazał, że zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie natomiast z punktem 2 uchwały - urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymagana rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że rozpoznając ponownie sprawę w wyniku uchylenia decyzji przez NSA, kierując się wskazaniem tego sądu co do dalszego postępowania poddał ocenie zeznania świadka (M. K.) i strony, w powiązaniu z innymi zebranymi dowodami, w tym dodatkowym wyjaśnieniem biegłego sądowego z dnia 5 października 2018 r., pod kątem przyczyny resetowania urządzeń w kontekście możliwości przypisania stronie roli podmiotu, który urządzał gry na automatach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1, art. 188 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) – dalej: "O.p.", przez bezzasadną odmowę przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w piśmie pełnomocnika skarżącej z dnia 25 października 2018 r. w zakresie dotyczącym:

1) przeprowadzenia dowodu z oględzin urządzeń zatrzymanych w trakcie kontroli i przeprowadzenie eksperymentu dotyczącego funkcjonalności tych urządzeń - na okoliczność określenia, czy urządzenia te posiadają funkcjonalność polegającą na wydawaniu nieprzyjemnego dźwięku (piszczenia) przy braku punktów na liczniku i równoległym istnieniu jeszcze czasu gry do rozegrania, a tym samym, czy w urządzeniach tych występuje funkcjonalność zbieżna z opisaną przez świadka w zeznaniach z dnia [...] lipca 2013 r,

2) przeprowadzenia dowodu z uzupełniających zeznań świadka - na okoliczność ustalenia, czy czynności w postaci przekręcenia szpikulca (klucza) w automatach były przez świadka wykonywane w celu uciszenia urządzeń wydających nieprzyjemny (piszczący) dźwięk mogący przeszkadzać gościom lokalu, czy też w celu umożliwienia gry kolejnemu graczowi,

w sytuacji, gdy wnioskowane dowody mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy na korzyść skarżącej,

2. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1, art. 122

w zw. z art. 191 i art. 124 O.p., przez złamanie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i poczynienie skrajnie dowolnych oraz nieusprawiedliwionych ustaleń wg własnego "widzimisię", że skarżąca urządzała gry na automatach, gdyż udostępniła na podstawie umów najmu miejsce w lokalu i stworzyła możliwość dostępu grającym do tego miejsca, sprawowała nadzór nad automatami pilnując, by nie zostały one uszkodzone i nie działały wadliwie, zobowiązała się do postępowania zgodnie z instrukcją w razie kontroli organu administracji i obsługiwała osobiście bądź przez zatrudnioną osobę, automaty za pomocą klucza serwisowego resetując punkty i czas gry celem umożliwienia rozpoczęcia kolejnych gier, a sygnał akustyczny w automatach był uruchamiany w automatach przez gracza celem uruchomienia funkcji "wypłaty z ręki", podczas gdy:

1) sama czynność oddania - w ramach umowy dzierżawy, czy też najmu - do używania powierzchni lokalu lub jego części innemu podmiotowi pod eksploatację automatów, nie jest urządzaniem gier na automatach,

2) z istoty umów najmu ( art. 662 § 1 k.c.) wynika, że wynajmujący powinien wydać dzierżawcy rzecz w stanie przydatnym do umówionego użytku i utrzymywać ją w takim stanie przez czas trwania umowy,

3) obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatów przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania najemcy o ewentualnej wadliwości działania jego mienia, mieści się w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu,

4) instrukcja postępowania dotyczy wyłącznie sfery prawa ( pozycji wynajmującego jako osoby wydającej rzecz organom postępowania w świetle postanowień kodeksu postępowania karnego ) i nie ma żadnego związku z obsługą automatów,

5) materiał dowodowy nie wykazuje w najmniejszym stopniu, aby skarżąca lub zatrudniona przez nią osoba używała szpikulca (klucza) celem umożliwienia rozpoczęcia kolejnych gier na automatach (w piśmie z 5 października 2018 r biegły W.. K. przyznaje, że nie pamięta przebiegu oględzin dotyczących zindywidualizowanych automatów, jakie były obecne w lokalu skarżącej), a wnioski dowodowe ujęte w piśmie pełnomocnika skarżącej z dnia 25 października 2018 r. zmierzające do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy na korzyść skarżącej, zostały przez organ odwoławczy bezzasadnie oddalone,

6) z zeznań złożonych w ramach postępowania przygotowawczego przez graczy M. C. (przesłuchany [...] lutego 2013 r.) i F. K. (przesłuchany [...] marca 2013 r. ) nie wynika, aby to właśnie gracze uruchamiali sygnał akustyczny w automatach celem realizacji "funkcji wypłaty z ręki" - cokolwiek ten koszmarny językowo zwrot używany przez organ odwoławczy miałby oznaczać - i aby skarżąca lub inna zatrudniona przez nią osoba miała wykonywać czynności związane z obsługą urządzeń lub osób grających,

7) potworek językowy "funkcja wypłaty z ręki" jest obiektywnie niezrozumiały z perspektywy prawideł języka polskiego, a jego znaczenie nie zostało skarżącej wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji,

3. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 153 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – dalej: "p.p.s.a.", przez zignorowanie przez organ odwoławczy wiążącej oceny prawnej i wskazań wyrażonych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 20 marca 2018 r wydanego w sprawie o sygn. akt II GSK 1927/16, zgodnie z którymi zapisy umowy najmu części powierzchni lokalu pod automaty nie dowodzą urządzania gier na automatach przez skarżącą, a organy powinny podjąć próbę ustalenia, kto wykonywał pozostałe czynności przy obsłudze automatów.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji wydanej dnia [...] lutego 2015 r. oraz o zasądzenie od organu odwoławczego na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

W pierwszej kolejności należy ustalić właściwość organu odwoławczego.

Z dniem 1 marca 2017 r. na mocy PwKAS, zmienione zostały przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Zgodnie z obowiązującym do dnia 28 lutego 2017 r. brzmieniem art. 90 ust.1 u.g.h. przewidziane tym aktem prawnym kary pieniężne (w tym za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) – wymierzane były, w drodze decyzji, przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania była urządzana gra hazardowa. Nowelizacja przepisów spowodowała reorganizację krajowych służb skarbowych i celnych. Przepis art. 90 ust.1 u.g.h. został zmieniony z dniem 1 marca 2017 r. przez art. 121 pkt 3 PwKAS i otrzymał nowe brzmienie o następującej treści: "Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa." Począwszy zaś od dnia 1 kwietnia 2017 r. (po kolejnej nowelizacji - art. 1 pkt 68 lit. a ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. z 2017 r. poz. 88) - dalej: "o zmianie u.g.h." - "Karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji: 1) naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat - w przypadkach, o których mowa w art. 89

ust. 1 pkt 1-4, 6 i 8 oraz ust. 3".

Z uwagi na powyższe brzmienie przepisów należy stwierdzić, że nowelizacja art. 90 ust. 1 u.g.h. zachowała dotychczasową zasadę ustalania właściwości miejscowej organu pierwszej instancji do wydania decyzji w przedmiocie kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry według kryterium terytorialnego. O właściwości decyduje miejsce, w którym dany podmiot urządza grę hazardową,

a od 1 kwietnia 2017 r. także – lokalizacja niezarejestrowanego automatu.

W związku z reformą, na mocy delegacji ustawowej zawartej w art. 11 ust. 5 KAS, rozporządzeniem z dnia 24 lutego 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 393) Minister Rozwoju i Finansów określił terytorialny zasięg działania między innymi dyrektorów izb administracji skarbowej, z którego między wynika, że zasięg terytorialny działania województwa zachodniopomorskiego podlega Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w S..

Właściwość organów podatkowych uregulowana została w art. 13 § 1 O.p. Według powyższego przepisu organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości, jest:

1) naczelnik urzędu skarbowego, naczelnik urzędu celno-skarbowego, wójt, burmistrz (prezydent miasta), starosta albo marszałek województwa - jako organ pierwszej instancji;

1a) naczelnik urzędu celno-skarbowego jako organ odwoławczy w zakresie decyzji, o których mowa w art. 83 ust. 4 i 5 KAS;

2) dyrektor izby administracji skarbowej - jako:

a) organ odwoławczy odpowiednio od decyzji naczelnika urzędu skarbowego albo naczelnika urzędu celno-skarbowego, z zastrzeżeniem pkt 1a.

Do sfery zadań (czyli do właściwości rzeczowej) dyrektora izby administracji skarbowej zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 33 ust. 1 pkt 2 KAS należy rozstrzyganie w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji

do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno-skarbowych, z wyjątkiem spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1, tj. przypadków przekształcenia kontroli celno-skarbowej w postępowanie podatkowe, co rozpatrywanej kategorii sprawy kar pieniężnych w ogóle nie dotyczy.

Zdaniem Sądu, skoro właściwy miejscowo dla kontrolowanego podmiotu

na dzień zakończenia postępowania (wydania decyzji w pierwszej instancji) był Naczelnik Urzędu Celnego w K., którego właściwość odpowiadała obecnej właściwości Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w K., podległego instancyjnie Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w S. i pozostającego

w jego zasięgu terytorialnym, to ten Dyrektor był właściwy do ponownego rozpatrzenia odwołania.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest prawidłowość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, w należącym do skarżącej lokalu.

Wskazać należy, że NSA wyrokiem z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt

II GSK 1927/16 uchylił wyrok WSA w Szczecinie z dnia 4 lutego 2016 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 884/15 oraz decyzję organu odwoławczego z dnia [...] maja 2015 r.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć sąd o prawnej wartości sprawy. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego oraz kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania decyzji. Wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych i wskazanie kierunku, w którym winno zmierzać przyszłe postępowanie (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012r., s. 397 uw. 1, 2; M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz, w: red. R. Hauser,

M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 544, Nb 1-3).

Natomiast art. 170 p.p.s.a. stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Istota mocy wiążącej prawomocnego orzeczenia sądu określona w komentowanym przepisie wyraża się w tym, że organy państwowe muszą brać pod uwagę fakt istnienia i treść prawomocnego orzeczenia sądu oraz ogół skutków prawnych z niego wynikających. Prawomocność orzeczenia sądu administracyjnego należy rozumieć w ten sposób, że wywiera ono skutek nie tylko w danym i zakończonym postępowaniu sądowoadministracyjnym, ale oddziałuje także w razie ponownego prowadzenia postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego w danej sprawie. Rozstrzygnięta prawomocnym wyrokiem kwestia prawna nie może być już w odniesieniu do danego podmiotu kontestowana i poddana innej ocenie. Powyższe odnosi się do sentencji orzeczenia, lecz również do uzasadnienia wyroku zawierającego wykładnię przepisów mających w sprawie zastosowanie i prezentującego tok rozumowania sądu orzekającego. Związanie prawomocnym wyrokiem odnosi się również do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę od decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ, w wyniku uchylenia przez sąd administracyjny pierwotnie wydanej decyzji ostatecznej.

W wymienionym powyżej wyroku NSA wskazał, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów

np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Zdaniem NSA zapisy umowy nie stanowią per se o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez skarżącą. Żaden materiał dowodowy, wskazany przez organy, nie potwierdził, by skarżąca lub inna osoba, na jej polecenie, dokonywała czynności związanych z obsługą osób grających na automatach. W sprawie kwestia obsługi urządzeń dotyczyła kasowania przez pracownice skarżącej liczników automatów. W tym zakresie zdaniem NSA nie poddano głębszej analizie zeznań tego świadka (M. K.), przy czym dostrzegł również, że świadek stwierdził, że skarżąca nakazała jej użyć klucza do resetowania czasu gry, kiedy automat będzie piszczał i w tym zakresie została przeszkolona. Organy w trakcie postępowania dowodowego nie wyjaśniły, jaki był cel takiego działania. Ocenie poddać należało zeznania świadka ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia.

NSA zwrócił uwagę, że przy obsłudze automatów do gier wykonuje się szereg innych czynności i należałoby podjąć próbę ustalenia, kto pozostałe czynności wykonywał. Podkreślił przy tym, że o urządzaniu gier przez skarżącą nie świadczy sam fakt ustalenia czynszu ani jego wysokość. Do tego by wykazać taką tezę koniecznym byłoby jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Organ odwoławczy do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował.

NSA stwierdził, że organ odwoławczy przedwcześnie przyjął,

iż odpowiedzialność skarżącej jest niewątpliwa, a Sąd stanowisko takie zaaprobował. Naczelny Sąd Administracyjny stoi natomiast na stanowisku, iż do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Ocenie mają zostać poddane zeznania świadka M.. K. ewentualnie innych osób pod kątem przyczyn resetowania urządzenia. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

NSA wskazał, także jednoznacznie, że nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 tej u.g.h.. Kwestia ta stanowiła przedmiot uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z punktem 2 uchwały urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

NSA wyrażone we wskazanej uchwale stanowisko w pełni zaaprobował. Zauważył ponadto, że z przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika ogólna moc wiążąca uchwał, a z uwagi na wskazane stanowisko nie znalazł powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organ odwoławczy uwzględnił wytyczne zawarte w wyroku NSA z dnia 20 marca 2018 r. Rozpoznając zatem ponownie sprawę Sąd dokonał analizy całego materiału dowodowego, w tym uzupełnionego przez organ odwoławczy, co pozwoliło na uznanie skargi, jako nieuzasadnionej.

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokoły przeszukania lokalu, kontroli, przesłuchania skarżącej, przesłuchania świadka

(M. K.), przesłuchania świadka (M. C.), przesłuchania świadków (J. L., D. F.), przesłuchania podejrzanego (W. C. przesłuchania świadka (F. K.), oględzin miejsca, oględzin automatów, umowy najmu zawarte pomiędzy spółką, a skarżącą, opinii technicznych, ekspertyz biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier.

W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne

od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra

na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu

art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto sporne automaty użytkowane były poza kasynem gry.

Ponadto w toku ponownego rozpoznawania sprawy organ odwoławczy uzupełnił materiał dowodowy o przeprowadzone w dniu [...] grudnia 2018 r. przesłuchanie skarżącej w charakterze strony na okoliczność urządzanych w lokalu gier

na automatach. Uwzględnił w ten sposób również jeden z wniosków dowodowych zamieszczonych w piśmie z dnia [...] października 2018 r. (pozostałe wnioski oddalił).

Skarżąca w toku przeprowadzonych czynności na pytanie przesłuchującego odnoście wyjaśnień na czym w praktyce polegał nałożony na nią zapisem umowy obowiązek zapewnienia poprawnego funkcjonowania urządzeń, odmówiła odpowiedzi, a następnie zeznała, że nie wie co ten zapis oznaczał. Ponadto nie pamiętała okoliczności nawiązania współpracy ze spółka, ewentualnych wcześniejszych kontroli w lokalu, awarii automatów, w jakich sytuacjach pojawiał się piszczący dźwięk, jak też tego, czy automaty były każdorazowo włączane i odłączane od sieci elektrycznej w momencie otwierania i zamykania lokalu oraz tego kto je serwisował. Odmówiła odpowiedzi na pytania dotyczące powodów nieudostępniania lokalu dla automatów innych niż automaty zręcznościowe oraz przyczyn dla których sporządzono szczegółowa instrukcję na wypadek podjęcia czynności kontrolnych przez uprawnione organy, a także czy nie wzbudzała ona jej podejrzeń, co do legalności przedsięwzięcia).

Dodatkowo mając na względzie zalecenia NSA organ odwoławczy wezwał biegłego sądowego w zakresie informatyki, do wyjaśnienia kwestii resetowania czasu gry i liczników zgromadzonych w trakcie gry punktów oraz przyczyny wydawania przez automaty sygnału akustycznego, tzw. "piszczenia". W przesłanej odpowiedzi biegły wskazał, że w automatach tego typu włączanie sygnału akustycznego mogło następować albo w sytuacji gdy do końca wykupionego czasu gry pozostawała jedna minuta, albo uruchomienia funkcji "wypłata z ręki". Funkcja ta uruchamiana była przez gracza specjalnie do tego celu przeznaczonym przyciskiem. Wówczas następowało przelanie "kredytu" do licznika "wypłat", a pozostały wykorzystany czas gry był w tym momencie kasowany. Funkcje te mogła także uruchomić obsługa automatu poprzez przekręcenie klucza w stacyjce serwisowej.

Zaskarżając decyzję wydaną po ponownym rozpoznaniu sprawy, skarżący podniósł zarówno zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów dotyczących prawa procesowego, bowiem kontroli zastosowanego w sprawie przepisu prawa materialnego należy dokonać dopiero wówczas, gdy Sąd dojdzie

do przekonania, że organ przeprowadził postępowanie podatkowe zgodnie z przepisami tego postępowania, a zatem gdy dokonane przez organ ustalenia nie były wadliwe albo nie zostały skutecznie podważone przez stronę postępowania.

Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 O.p. W ocenie Sądu, konfrontacja zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uzasadnieniem zaskarżonej decyzji pozwoliła stwierdzić, że wskazane zarzuty nie są zasadne.

Wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy został ustalony zgodnie z przepisami O.p. Zgodnie bowiem z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie zaś z art. 120 O.p., organy podatkowe działają

na podstawie przepisów prawa, a stosownie do art. 122 O.p. w toku postępowania podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Stosownie zaś do treści art. 121 § 1 O.p. postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Powołany przepis wprowadza otwarty katalog dowodów i żadnemu z nich nie nadaje prymatu pierwszeństwa. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, przy czym pojęcie "materiały" ma dużo szerszy zakres niż termin "dokumenty". W tym określeniu chodzi nie tylko o dokumenty, lecz także o wszystkie pozostałe dowody (materiały), które mogą się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie są sprzeczne z prawem. Podkreślić również należy, że w postępowaniu podatkowym (i odpowiednio administracyjnym) nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych przez inny organ. W konsekwencji, korzystanie z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie może naruszać jakichkolwiek innych przepisów O.p. Twierdzenie przeciwne jest wadliwe chociażby z punktu widzenia zasady racjonalności prawodawcy i wewnętrznej niesprzeczności prawa. Jeśli bowiem jeden przepis prawa dopuszcza możliwość określonego działania, to skorzystanie z tej możliwości nie może być jednocześnie uznane za naruszające inne normy prawne,

a w każdym razie nie jest dopuszczalna taka wykładnia, która mogłaby prowadzić do wniosków o istnieniu takich naruszeń.

Organy miały więc pełne prawo do tego, by w niniejszym postępowaniu oprzeć się na materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania karnego - skarbowego prowadzonego wobec skarżącej. W takiej sytuacji nie doznaje uszczerbku zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, która jest realizowana poprzez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie, co też uczyniono w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że organ zapewnił udział stronie w postępowaniu na każdym jego etapie, jak również możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego, z czego strona skorzystała, ustosunkowując się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r., z dnia [...] kwietnia 2015 r. oraz piśmie z dnia [...] października 2018 r. Skarżąca została również zaznajomiona z materiałami sprawy, co potwierdzają protokoły z dnia [...] lipca 2018 r. i z dnia [...] października 2018 r.

Ponadto, zaznaczyć należy, że w toku postępowania strona była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który mógł w imieniu strony przeglądać akta, składać stosowne wnioski dowodowe, czy też uczestniczyć w czynnościach procesowych, o jakich został zawiadomiony przez organ.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 122 O.p., obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 O.p., który nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Nie jest to jednak obowiązek nieograniczony. Strona winna aktywnie uczestniczyć w toku postępowania. Podkreślić jednak należy, że organ prowadzący postępowanie nie jest zobowiązany do bezrefleksyjnego uwzględniania wniosków dowodowych składanych przez stronę.

Sąd zwraca uwagę, iż w związku z zaleceniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku NSA, organ odwoławczy w celu uzupełnienia materiału dowodowego, działając na podstawie art. 155 § 1 i art. 229 O.p. zwrócił się do biegłego sądowego o wyjaśnienie wątpliwości związanych z resetowaniem przedmiotowych urządzeń. W piśmie z dnia [...] października 2018 r. biegły sądowy udzielił odpowiedzi w zakresie objętym zobowiązaniem organu odwoławczego. Ponadto organ odwoławczy przeprowadził uzupełniający dowód z zeznań skarżącej, co też potwierdza protokół z dnia [...] grudnia 2018 r.

W ocenie Sądu, organy nie naruszyły ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Organy podjęły wszelkie niezbędne czynności mające na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Podkreślić należy, że organ zebrał szeroki materiał dowodowy i dodatkowo uzupełnił go o wyjaśnienia biegłego sadowego i zeznania skarżącej.

Sąd nie dopatrzył się, także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją.

W ocenie Sądu, słusznie organ odwoławczy dał wiarę wcześniejszym zeznaniom świadka (M. K.) i oddalił w związku z tym wniosek skarżącej o ponowienie tego dowodu. Świadek bowiem w toku postępowania był dwukrotnie przesłuchiwany. Podczas pierwszego przesłuchania potwierdził, że posiadał klucz do kasowania czasu gry, po jej zakończeniu. W trakcie drugiego z przesłuchań potwierdził, że został poinstruowany przez skarżącą, aby w sytuacji gdy automat będzie "piszczał", użyty został klucz służący do restartowania czasu gry, tak aby umożliwić podjęcie następnej gry temu samemu lub innemu graczowi. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego. Okoliczność, która miałaby być dowiedziona została bowiem wystarczająco stwierdzona i zbędne byłoby ponowne przesłuchiwanie świadka na te samą okoliczność.

Organ odwoławczy nie naruszył, także przepisów postępowania w związku z oddaleniem wniosku dowodowego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z oględzin urządzeń na okoliczność ustalenia tego, czy wydają one nieprzyjemny dźwięk (piszczenie) przy braku punktów na liczniku i nie wykorzystanym czasie gry. Zasadnie organ odwoławczy uznał, że okoliczność ta została już w sposób niebudzący wątpliwości udowodniona.

Końcowo wyjaśnić należy, że dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań skarżącej nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12). Dodatkowo składane w toku postępowania wnioski dowodowe nie podlegają automatycznemu uwzględnieniu lecz ocenie w kontekście dotychczas zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Nieuzasadnione były więc wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Wspomnieć należy, że w przypadku naruszenia tego rodzaju przepisów sąd ma możliwość uchylenia decyzji jedynie w przypadku, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). Sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie.

Odnosząc się do znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego przypomnieć należy, że podstawę rozstrzygnięć organów obu instancji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co w pierwszej kolejności obliguje Sąd do odniesienia się do prawidłowości zastosowanych przepisów.

Na podkreślenie zasługuje, że ustawa o zmianie u.g.h. dokonała z dniem 1 kwietnia 2017 r. w art. 1 pkt 67 zmiany art. 89 u.g.h. Akt ten przewidział wprawdzie unormowania przejściowe, jednak nie w zakresie dotyczącym kar pieniężnych, o których mowa w powyższym zmienianym przepisie. Skoro istotne w sprawie zdarzenie prawne zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami danego prawa, to jego skutki muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia. Stwierdzone naruszenie w postaci urządzania gier na przedmiotowych automatach zakończyło się w dniu kontroli dokonanej przez funkcjonariuszy celnych tj. [...] października 2012 r., dlatego prawidłowo przyjęto,

że adekwatnym do sprawy stanem prawnym jest ten sprzed daty 1 kwietnia 2017 r., kiedy weszła w życie wspomniana nowelizacja.

Sąd zwraca uwagę, że poprzednia regulacja jest względniejsza dla stron,

co również uzasadnia jej zastosowanie. Stanowisko to nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądowym (uchwała NSA z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Mając na względzie poprzednio obowiązujący stan prawny, w ocenie Sądu, organy zasadnie uznały, że skarżąca spełniła przesłanki warunkujące wymierzenie jej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten w dacie przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli, stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Rolą organów było zatem wyjaśnienie, czy urządzenie, które poddano ocenie stanowiło automat umożliwiający prowadzenie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3, w zw. z ust. 4 i 5 u.g.h. Następnie zaś konieczne było ustalenie, czy skarżącą można uznać za urządzającą tego rodzaju gry.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżąca nie posiadała któregokolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem w prowadzonym lokalu, zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu, na podstawie akt nie było wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter automatów kontrolujący ustalili na podstawie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia przebiegu gier przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i udokumentowanego w protokole kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z dnia [...] października 2012 r. oraz trzech ekspertyz z dnia [...] kwietnia 2013 r.

W wyniku tych czynności stwierdzono, że urządzenia były wyposażone w monitor ciekłokrystaliczny, na którym wyświetlany był przebieg gier, posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, przyciski sterujące, wbudowany komputer wraz z oprogramowaniem oraz gniazdo serwisowe. Niewątpliwie były to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Natomiast o losowym charakterze tych urządzeń przesądzał przebieg gier możliwych do rozegrania. W toku postępowania ustalono jednoznacznie, że mamy do czynienia z nieprzewidywalnością rezultatu gry, a gra taka niewątpliwie zawiera element losowości (przebieg został szczegółowo opisany w materiale dowodowym sprawy, a dodatkowo organ odwoławczy dał temu wyraz w zaskarżonej decyzji).

Prawidłowo organ odwoławczy przyjął, że spełnione zostały przesłanki dla uznania gier prowadzonych na przedmiotowych urządzeniach za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h.

Zasadniczy spór w niniejszej sprawie sprowadza się do prawidłowej oceny materiału dowodowego pod kątem zakwalifikowania działań podejmowanych przez skarżącą, jako działań właściwych dla urządzającego gry hazardowe w rozumieniu art. 3 u.g.h.

Zwrócić należy uwagę, że urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Przy czym czynności te nie muszą być wykonywane łącznie przez jeden podmiot. W urządzanie gier może być bowiem zaangażowanych kilka podmiotów, z których każdy wykonuje określone zadania (taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie podziału zadań dokonały między sobą skarżąca i spółka).

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych przez co należy rozumieć ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne i umożliwienie realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. W kontekście powyższego nie budzi wątpliwości, że karą za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, może być ukarany równolegle zarówno właściciel automatu czy też inna osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie

(w tym uzupełniony prawidłowo przez organ odwoławczy w toku ponownego rozpoznawania sprawy na podstawie zaleceń NSA zamieszczonych w wyroku z dnia 20 marca 2018 r, sygn. akt II GSK 1927/16), a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że skarżąca była "urządzającym gry".

W stanie faktycznym, sprawy skarżąca nie była podmiotem, który był prawnym dysponentem automatów do gry, te bowiem należały do spółki, z którą łączyła ją umowa na wynajem części powierzchni w lokalu, celem wstawienia na tej powierzchni tych urządzeń. Z treści umów najmu powierzchni wynika natomiast, że skarżąca, jako wynajmująca zobowiązana była m.in. do zapewnienia możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawnego funkcjonowania, udostępniania urządzenia do używania przez gości oraz klientów lokalu, nie udostępniania lokalu dla urządzeń innych niż automaty zręcznościowe, bieżącego utrzymywania wynajętej powierzchni w należytym stanie, niezwłocznego informowania najemcy o uszkodzeniach lub wadach urządzeń, niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich przypadkach zgłaszania roszczeń wobec urządzeń, przez osoby trzecie, sprawdzania oznaczeń na urządzeniach i informowania najemcy o każdej próbie lub przypadku ich zniszczenia lub usunięcia, postępowania zgodnie z instrukcją (stanowiącą załącznik do umów), w przypadku ingerencji w urządzenia przez osoby trzecich lub przez organy administracji. Wspomnieć należy, że instrukcja zawierała szczegółowe dyspozycje odnośnie działań jakie powinna podjąć skarżąca lub zatrudnione przez nią osoby w przypadku próby usunięcia lub zatrzymania urządzeń, a nade wszystko w przypadku kontroli uprawnionych organów administracji.

Organ odwoławczy uwzględnił, także złożone w toku postępowania zeznania skarżącej oraz innych osób przesłuchanych w charakterze świadków, w szczególności M. K. i wyjaśnienia biegłego sądowego zamieszczone w piśmie z dnia [...] października 2018 r. Powyższe pozwoliło organowi odwoławczemu na wyjaśnienie jaki był cel działania skarżącej (ewentualnie jej upoważnionego pracownika), m.in. czy umożliwiały grę kolejnemu graczowi, poprzez restartowanie urządzeń wydających sygnał akustyczny. Jednoznacznie ustalono, że wywołany przez gracza sygnał wymuszał interwencję skarżącej, która polegała na przyłożeniu klucza do specjalnego gniazda w automatach, co skutkowało jednoczesnym wyłączeniem tego sygnału i kasowaniem liczników czasu i punktów kredytowych oraz dopisaniem tych punktów do licznika wypłat. Była to stała funkcja urządzeń wymagająca reakcji i nie była spowodowana awarią urządzenia.

Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że skarżąca lub zatrudniona przez nią obsługa lokalu aktywnie angażowała się w obsługę urządzeń poprzez resetowanie (z wykorzystaniem klucza serwisowego, tzw. "szpikulca") czasu gry i punktów (kredytów) zgromadzonych przez osobę grającą. Istniał zatem podział zadań pomiędzy podmiotami realizującymi wspólne przedsięwzięcie, jakim było urządzanie gier na automatach (tj. skarżącą i spółką).

Sąd podziela w pełni przedstawione przez NSA w wyroku uchylającym stanowisko dotyczące zamieszczonego w odwołaniu zarzutu o braku możliwości zastosowania przepisu art. 89 u.g.h. nakładającego karę pieniężną, będącego przepisem sankcjonującym względem sankcjonowanego art. 14 ust. 1 ustawy, w związku z nienotyfikowaniem tego przepisu przez Komisję Europejską. Na marginesie jedynie Sąd wskazuje, iż takiego zarzutu skarżąca w przedmiotowej skardze nie zamieścił.

NSA zwrócił uwagę na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia

16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W orzeczeniu tym wskazano, że zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Zgodnie natomiast z punktem 2 uchwały - urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymagana rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W konsekwencji, Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie sprawy sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Wszystkie przywołane orzeczenia sądów administracyjnych opublikowane

są w również internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.