Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3148/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - st. referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi R. sp. z o.o. w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] maja 2015 r. nr [...], uchylająca w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z [...] marca 2015 r., nr [...] i wymierzająca spółce karę pieniężną w wysokości 104.881 zł za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia w miesiącu wrześniu 2014 r.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] grudnia 2008 r. udzielił skarżącej, na okres 6 lat, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego w 190 punktach.

W dniu 27 kwietnia 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w punkcie gry na automatach o niskich wygranych, zlokalizowanym w G. przy ul. [...] Podczas wykonywania czynności kontrolnych został przeprowadzony eksperyment gry na automacie o niskich wygranych, w wyniku czego wykazano przekroczenie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, tj. za stawkę wyższą niż 0,50 zł, co okazało się niezgodne z przepisami prawa. Wskazano bowiem, iż z postanowienia art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h.") wynika, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może przekraczać 0,50 zł.

Postanowieniem z 28 grudnia 2012 r. Dyrektor IC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, udzielonego spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2008r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania Dyrektor IC decyzją z [...] marca 2013 r., nr [...] cofnął w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2008 r. udzielone skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 190 punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Strony w dniu [...] marca 2014 r. Dyrektor IC decyzją ostateczną nr [...] utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2008 r.

Na podstawie informacji zawartych w deklaracji POG-4, złożonej przez spółkę w Urzędzie Celnym [...] w W. za okres rozliczeniowy wrzesień 2014 r. Naczelnik UC ustalił, że spółka w przedmiotowym okresie urządzała gry na automatach o niskich wygranych, m.in. na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2008r. cofniętego w całości decyzją Dyrektora IC z [...] marca 2013 r.

W związku z powyższym Naczelnik UC wszczął wobec strony postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia w okresie września 2014 r.

Następnie organ I instancji decyzją z [...] marca 2015r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 721.212 zł za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez stosownego zezwolenia w/w okresie. Kara stanowi 100% przychodu, o którym mowa w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Uzasadniając swoje stanowisko, Naczelnik UC wskazał, że decyzja Dyrektora IC cofająca w całości zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego podlegała wykonaniu, a mimo to spółka nie zaprzestała urządzania gier hazardowych w tych samych punktach gier na automatach o niskich wygranych, które zgodnie z przepisami prawa mogły być urządzane tylko i wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. W ocenie organu I instancji skarżąca świadomie naruszyła przepisy ustawy o grach hazardowych prowadząc w dalszym ciągu działalność w zakresie urządzania gier w punktach znajdujących się na terenie jego właściwości, co powoduje, że tego typu działalność podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Na podstawie złożonego przez stronę dokumentu "Miesięczna informacja o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych w miesiącu Wrzesień 2014 r." Naczelnik UC ustalił, iż spółka urządzała gry na automatach o niskich wygranych w 21 punktach gier na automatach o niskich wygranych na podstawie cofniętego w całości zezwolenia w wyżej wskazanym okresie i z tego tytułu uzyskała udokumentowany w ww. dokumencie przychód (wpłaty za uczestnictwo w grze) w wysokości 721.212 zł.

Strona odwołała się od decyzji Naczelnika UC, wnosząc o jej uchylenie.

W wyniku rozpatrzenia odwołania spółki, w dniu 20 maja 2015 r. Dyrektor IC uchylił w całości zaskarżoną decyzję Naczelnika UC i orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 104.881 zł za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych bez zezwolenia w miesiącu wrześniu 2014 r.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że kary pieniężne określone w art. 89 u.g.h. spełniają rolę "zryczałtowanego podatku" należnego Państwu, które otrzymywałoby taki podatek w przypadku legalnego urządzania gier na zasadach ustalonych ustawą o grach hazardowych.

Organ II instancji potwierdził, że jego decyzja cofająca spółce w całości zezwolenie udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] grudnia 2008 r. jest wykonalna od 18 marca 2013 r. (dzień doręczenia decyzji skarżącej), a zatem spółka utraciła uprawnienie do wykonywania działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach objętych tym zezwoleniem. Zdaniem Dyrektora IC okoliczność ta wynika z treści art. 239a O.p., gdyż decyzja o cofnięciu zezwolenia nie nakłada na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Dzieje się tak, ponieważ nie wskazuje ona wprost obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności, a jedynie cofa udzielone zezwolenie, czyli uprawnienie do prowadzenia określonej działalności. Obowiązek zaprzestania prowadzenia działalności wynika natomiast w tym przypadku z tego, że do prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach o niskich wygranych, niezbędne jest posiadanie stosownego zezwolenia. Dyrektor IC wyjaśnił również, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają odesłania do stosowania w poszczególnych przypadkach przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz instytucji w niej regulowanych.

Wskazał, że dyspozycja art. 212 O.p. spowodowała związanie organu treścią decyzji. Związanie organu oznaczało, że nie mógł on pominąć treści własnego rozstrzygnięcia - które ukształtowało prawa i obowiązki strony - także w postępowaniach odrębnych, prowadzonych przez ten organ. Rozstrzygnięcie to ma moc wiążącą także dla innych organów umocowanych do orzekania w sprawach zawiązanych jego skutkami.

Dlatego też skoro decyzja cofająca w całości zezwolenie została skutecznie doręczona spółce w dniu 18 marca 2013 r. i podlegała wykonaniu a mimo to strona nie zaprzestała urządzania gier na automatach, to zasadnie Naczelnik UC wymierzył karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Wobec powyższego organ II instancji przychylił się do rozstrzygnięcia Naczelnika UC w zakresie zasadności wymierzenia kary pieniężnej, zmienił jednakże jej wysokość. Dyrektor IC uznał, iż organ I instancji dokonał błędnej wykładni pojęcia "przychodu", o którym mowa w art. 89 u.g.h. Przedmiotowa ustawa nie zawiera definicji legalnej tego terminu. Zdaniem organu II instancji, błędnym było zastosowanie w drodze analogii przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W ocenie organu odwoławczego, skoro u.g.h. nie definiuje pojęcia przychodu, jak również nie zawiera w tym względzie odesłania do przepisów podatkowych, to należy przyjąć potoczne rozumienie pojęcia przychodu. Z tej przyczyny w ocenie organu II instancji za przychód uzyskany z urządzanej gry należało uznać zarobek uzyskany w związku z urządzeniem tej gry. Jako zasadniczy dowód wysokości uzyskanego przez spółkę przychodu organ uznał dane wskazane w miesięcznej informacji o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych we wrześniu 2014 r. oraz deklaracji dla podatku od gier POG-4 za ten sam okres. Uzyskany w tym okresie przychód z urządzania bez stosownego zezwolenia przedmiotowych gier wynosi 104.881 zł. W konsekwencji kwota ta stanowiła, zgodnie z art 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość kary pieniężnej. Z tej przyczyny organ odwoławczy uchylił w tym zakresie decyzję Naczelnika UC i wymierzył karę pieniężną we wskazanej wyżej wysokości.

Dyrektor IC podkreślił, że kara dotyczy okresu działalności spółki po skutecznym cofnięciu przedmiotowego zezwolenia. Wyjaśnił, że już decyzja organu I instancji z [...] marca 2013 r. cofająca spółce zezwolenie była wykonalna. Niezależnie od tego decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją organu odwoławczego z [...] marca 2014 r., doręczoną stronie w sposób zastępczy z art. 150 O.p. (przez awizo) w dniu 15 kwietnia 2014 r. Organ zaznaczył, że omawiana decyzja z [...] marca 2014 r. została doręczona po dwukrotnym, bezskutecznym awizowaniu przesyłki pod adresem wskazanym przez ustanowionego w sprawie pełnomocnika w piśmie z 12 grudnia 2013 r. Podkreślił, ze pełnomocnictwo nie zostało odwołane. Uznał za bezzasadne zarzuty odwołania o braku doręczenia przesyłki zawierającej omawianą decyzję.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji szeroko odniósł się też do podnoszonych w odwołaniu zarzutów dotyczących naruszenia reguł postępowania, w tym zarzucanej wadliwości uzasadnienia decyzji organu I instancji – uznając je za niezasadne.

Nie znalazł też powodów do odmowy zastosowania przywołanych przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji i mającą stąd wynikać zarzucaną w odwołaniu ich sprzeczność z normami prawa europejskiego.

Od decyzji tej skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie oraz rozważenie uchylenia decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569, dalej: TfUE) poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane, tj. nieprzedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji, czego konsekwencją jest fakt, iż nie mogą być one stosowane,

2) art. 91 ust. 3 oraz art. 91 ust. 2 Konstytucji w zw. z art. 4 ust. 3 TfUE, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego,

3) prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny,

4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 211 O.p. poprzez uznanie, że zaistniały skutki procesowe decyzji Dyrektora IC z [...] marca 2013 r. cofającej w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w W. z [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 190 punktach gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, podczas gdy skarżąca odwołała się od powyższej decyzji a rozstrzygnięcie organu II Instancji nie było prawidłowo doręczone, gdyż z powodu błędnie wypisanej nazwy adresata poprzez wskazanie nazwiska pełnomocnika skarżącej oraz adresu spółki, skarżąca nie mogła odebrać awiza w placówce pocztowej i tym samym doręczenie nigdy nie było skuteczne,

5) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 239e i art. 128 O.p., poprzez wadliwe przyjęcie, że nieostateczna decyzja cofająca zezwolenie podlega wykonaniu, które to błędne założenie narusza również zasadę trwałości decyzji ostatecznej,

6) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 239a Ordynacji Podatkowej i art. 2 § 1 pkt 10 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), poprzez wadliwe przyjęcie, że decyzja cofająca zezwolenie nie nakłada na stronę obowiązku podlegającego wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji,

7) przepisów postępowania mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, tj. art. 120, 122, 187 § 1, 191 O.p. poprzez wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej nie analizując dokładnie stanu faktycznego niniejszej sprawy w szczególności nie sprawdzając, czy doręczono skarżącej decyzję organu II Instancji w sprawie cofnięcia zezwolenia, które to doręczenie nie miało nigdy miejsca, a więc nie było skuteczne, przez co zaskarżana decyzja nie powinna być wydana.

Wskazane zarzuty skarżąca rozwinęła w motywach skargi, w sposób obszerny je argumentując.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi IC zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego (i wspólnotowego), które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Podstawą wydania zaskarżonej decyzji, poza art. 233 § 1 pkt.2 lit. a O.p., był przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. uzależniona jest zatem od uprzedniego stwierdzenia, że w okresie, którego dotyczy ukaranie, podmiot urządzający gry hazardowe nie posiadał ważnego zezwolenia na ich urządzanie.

W sprawie organy orzekające uznały, że w miesiącu wrześniu 2014 r. spółka nie legitymowała się ważnym zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego, gdyż posiadane przez stronę zezwolenie w tym przedmiocie zostało cofnięte decyzją z [...] marca 2013 r., wydaną przez Dyrektora IC, działającego jako organ I instancji. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z [...] marca 2014r., wydaną również przez Dyrektora IC, działającego tym razem jako organ II instancji.

Zgodnie z ustaleniami organu decyzja I instancji została doręczona stronie w dniu 18 marca 2013r. Natomiast decyzja organu odwoławczego została doręczona poprzez awizo w dniu 15 kwietnia 2014r.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy podkreślił fakt ostateczności decyzji cofającej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale jednocześnie podkreślił okoliczność, że zgodnie z art. 239a O.p. już decyzja organu I instancji cofająca zezwolenie, z chwilą jej doręczenia stronie, tj. z 18 marca 2013r., podlegała wykonaniu.

Skarżąca spółka kwestionuje zarówno ustalenie organu co do wykonalności decyzji nieostatecznej cofającej zezwolenie jak i fakt prawidłowego doręczenia decyzji organu odwoławczego w przedmiocie cofnięcia tegoż zezwolenia.

Sąd uznał, że zasadne są zarzuty spółki co do braku wykonalności decyzji nieostatecznej cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Niezasadne natomiast są zarzuty podnoszone w odniesieniu do skuteczności doręczenia decyzji ostatecznej cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tym samym skuteczność zarzutów w odniesieniu do tej pierwszej kwestii nie wpływa na zmianę stanu faktycznego sprawy.

Tym nie mniej odnosząc się do stwierdzenia organu o wykonalności decyzji nieostatecznej cofającej zezwolenie sąd wskazuje, że w myśl art. art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio, chyba że ustawa stanowi inaczej. Odpowiednie, a nie wprost, stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej w tych postępowaniach wymaga uwzględnienia, przy wykładni przepisów Ordynacji podatkowej, specyfiki spraw związanych z działalnością w zakresie gier hazardowych w porównaniu z typowymi decyzjami podatkowymi. Do decyzji podatkowych przepisy Ordynacji podatkowej znajdują bowiem zastosowanie wprost, a decyzje te, jako nakładające obowiązki podatkowe, co do zasady podlegają wykonaniu w trybie egzekucji administracyjnej. Z tego powodu, zasadą w odniesieniu do tych decyzji jest ich wykonalność dopiero po uzyskaniu przez decyzję cechy ostateczności. Odpowiednie zastosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do decyzji cofających zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych powinno zatem prowadzić do osiągnięcia wobec tych decyzji takiego samego skutku.

Wskazać także należy, że zgodnie z art. 239a O.p. decyzja nieostateczna, nakładająca na stronę obowiązek podlegający wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu chyba, że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Nie ulega zatem wątpliwości, iż zasadniczo organ administracji może skutecznie egzekwować wydaną decyzję dopiero, gdy stanie się ona ostateczna. Walor taki, zgodnie z art. 128 O.p., ma decyzja wydana na skutek odwołania lub decyzja organu I instancji, od której strona nie wniosła w ustawowym terminie odwołania. W orzecznictwie prezentowane są poglądy, że użyty przez ustawodawcę w art. 239a O.p. zwrot "obowiązek podlegający wykonaniu" należy rozumieć szeroko. Tak więc przez wykonanie decyzji należy rozumieć wszelkie działania zmierzające do uzyskania stanu wynikającego z danej decyzji, niekoniecznie o charakterze przymusowym, ale również dobrowolnym. Za taką konkluzją przemawiają zarówno względy wykładni celowościowej, jak i wykładni literalnej. Wykonaniem decyzji, o którym mówi cały rozdział 16a O.p., jest m.in. jej wykonanie przez stronę, w tym również obowiązek dostosowania się do wprowadzonego przez organ zakazu korzystania z dotychczasowego zezwolenia. Jak przyjmuje się w orzecznictwie (np. w wyroku NSA z 5 marca 2013 r., II FSK 777/12 lub z 30 czerwca 2011 r., sygn. akt II FSK 2675/10, wszystkie wskazane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne są na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz w doktrynie (A. Kabat i B. Dauter, Komentarz do Ordynacji podatkowej, Wydanie 5, LexisNexis, str. 817) art. 239a O.p. odnosi się do wszystkich sposobów realizacji obowiązków wynikających z wydanej decyzji nieostatecznej, a nie tylko wykonywanych w ramach egzekucji administracyjnej. Przepis ten, odwołując się w swojej treści do decyzji podlegających wykonaniu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, wskazuje na zakres przedmiotowy tych decyzji i dotyczy tych z nich, które mogą być wykonane w tym postępowaniu. Treść tego przepisu nie ogranicza jednak "wykonalności" decyzji wyłącznie do trybów przewidzianych w postępowaniu egzekucyjnym. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5 marca 2013 r., sygn. akt II FSK 1411/11 wskazał, że niewykonalność decyzji oznacza, iż organ nie jest uprawniony do podjęcia żadnych działań zmierzających do powstania stanu zgodnego z treścią nieostatecznej, a zatem i niewykonalnej decyzji, a nie tylko działań w sferze czynności egzekucyjnych. Za przedstawionym powyżej rozumieniem art. 239a O.p. przemawiają także względy natury celowościowej. Z brzmienia tego przepisu oraz z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej Ordynację podatkową wprowadzającej ten przepis wynika dążenie ustawodawcy do tego, aby uchronić adresatów działań administracji przed realizacją stanu wynikającego z decyzji, która w wyniku instancyjnej kontroli może zostać zweryfikowana. W tej chwili w Ordynacji podatkowej obowiązuje, analogicznie jak w Kodeksie postępowania administracyjnego, zasada bezwzględnej suspensywności odwołania, co wynika zarówno z wprowadzonej do Ordynacji podatkowej regulacji rozdziału 16a, jak również ze skreślenia w Ordynacji podatkowej art. 224 i 225, które przewidywały, że wniesienie odwołania nie wstrzymuje wykonania decyzji. W świetle aktualnie obowiązujących przepisów Ordynacji podatkowej należy zatem uznać, że niedopuszczalne jest wykonanie przez organ jakichkolwiek czynności, które wbrew woli podatnika prowadzą do skutku równoważnego z przymusowym wykonaniem nieostatecznej decyzji. W konsekwencji nie jest także dopuszczalne "wykonanie takiej decyzji" w innym postępowaniu, tzn. przyjęcie w innej sprawie, że decyzja cofająca stronie skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych przed uzyskaniem przez nią przymiotu ostateczności delegalizuje działalność skarżącej w tym zakresie z momentem wprowadzenia jej do obrotu prawnego (por. WSA w Gliwicach z 10 grudnia 2013 r., III SA/Gl 1777/13).

Jak zasadnie zauważono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 1093/13, uwzględniając charakter prawny decyzji cofających zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, uznać należy że decyzje cofające uprawnienia są równoznaczne z decyzjami nakładającymi obowiązki, znika bowiem na ich podstawie dozwolenie, a pojawia się w to miejsce zakaz (por. T. Kiełkowski, "Nabycie prawa na mocy decyzji administracyjnej", Warszawa 2012, s. 109). Przyjęcie przez organ orzekający, że nieostateczna decyzja cofająca stronie skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych delegalizuje działalność skarżącej, prowadziłoby do sytuacji, w której iluzoryczną okazałaby się ochrona przed wykonywaniem nakładających obowiązki nieostatecznych decyzji, jaką chciał zapewnić ustawodawca nowelizując – jak wskazano wyżej - Ordynację podatkową poprzez wprowadzenie do niej art. 239a oraz art. 239e (por. WSA w Gliwicach z 10 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1777/13).

W niniejszej sprawie decyzji cofającej zezwolenie, wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w W. w dniu [...] marca 2013 r., nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności. Dlatego też cofnięcie zezwolenia decyzją nieostateczną nie eliminowało z obrotu prawnego ostatecznej decyzji, którą stronie udzielono zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Odmienne ustalenia organu w tej kwestii nie są prawidłowe. Nie zmienia to jednak istoty rzeczy w sprawie, gdyż została wydana w dniu [...] marca 2014r., a wiec przed okresem objętym zaskarżoną decyzją, decyzja organu II instancji utrzymująca w mocy decyzję z [...] marca 2013r. cofającą spółce w całości zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Decyzja ta, zdaniem sądu, została skutecznie pod względem prawnym doręczona skarżącej.

Analiza akt administracyjnych wykazuje, że doręczenie decyzji z [...] marca 2015 r. zostało skutecznie dokonane w trybie zastępczym przewidzianym art. 150 O.p. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że z powodu błędnie wypisanej nazwy adresata poprzez wskazanie nazwiska pełnomocnika skarżącej oraz adresu spółki, skarżąca nie mogła odebrać awiza w placówce pocztowej. Ze zwrotnego potwierdzenia odbioru wynika, że przesyłka została zaadresowana na nazwisko profesjonalnego pełnomocnika spółki oraz na spółkę poprzez wskazanie jej prawidłowej nazwy i prawidłowego adresu jej siedziby. Wskazanie adresu spółki stanowi informację dla operatora pocztowego, iż tej osobie prawnej należy doręczyć przesyłkę. Wydanie przesyłki jest uzależnione od przedstawienia pełnomocnictwa spółki do odbioru korespondencji. Nie ulega wątpliwości, że spółka ma podmiotowość prawną, ma zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Sama spółka z istoty rzeczy działa poprzez właściwych reprezentantów, określonych w przepisach ustrojowych stanowiących o powołaniu i działaniu spółki, w tym przypadku Kodeksie spółek handlowych, lub działa przez prawidłowo ustanowionych pełnomocników. Często zasadą jest, że korespondencja kierowana do spółki zawiera poza nazwą i adresem spółki także nazwisko np. prezesa zarządu spółki. Nie oznacza to jednak, że wskazany z imienia i nazwiska prezes zarządu spółki musi osobiście odebrać korespondencję spółki lub że musi udzielić własnego pełnomocnictwa do odbioru tej korespondencji. Zawsze powinno to być pełnomocnictwo udzielone przez spółkę zgodnie z zasadami jej reprezentacji i będzie to pełnomocnictwo do działania za spółkę, a nie do działania za osoby podpisujące to pełnomocnictwo. Podobnie rzecz się ma w przypadku działania w sprawie pełnomocnika, który albo nie wskazał własnego odrębnego adresu lub wskazał adres mocodawcy. Doręczenie pism z postępowania administracyjnego w myśl art. 145 i 146 O.p. musi być dokonane ustanowionemu pełnomocnikowi. Takie pełnomocnictwo dla adw. A. K. było udzielone przez spółkę do działania w przedmiotowej sprawie. Nie zostało odwołane. Z treści pisma z 12 grudnia 2013 r. zatytułowanego "Pismo w postępowaniu" (k. 138 akt administracyjnych) wynika jedynie, iż jest to informacja składana organowi przez działającego w sprawie pełnomocnika "o cofnięciu pełnomocnictwa umocowanemu w sprawie pełnomocnikowi wyłącznie w zakresie umocowania do doręczeń. W związku z powyższym wszelka korespondencja winna być kierowana na adres R. sp. z o.o.". Uznając, że treść pisma wskazywała na konieczność doręczania korespondencji spółce na jej adres, nie można jednak zasadnie twierdzić z przyczyn wskazanych wyżej, a dotyczących zasad doręczania korespondencji osobie prawnej, że wpisanie w adresie (obok nazwy i adresu siedziby spółki) nazwiska pełnomocnika spółki, uniemożliwiło podjęcie z poczty korespondencji przeznaczonej dla spółki. Jak wyjaśniono wyżej dla możliwości podjęcia korespondencji konieczne jest jedynie upoważnienie do wykonywania takiej czynności przez określoną osobę na rzecz spółki. Doręczenie zastępcze dokonane w trybie art. 150 O.p. było zatem prawidłowe. Tym samym prawidłowe jest też ustalenie faktyczne organu co do skutecznego doręczenia w dniu 15 kwietnia 2014r. decyzji ostatecznej cofającej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się w dalszym ciągu do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, należy uznać za niewątpliwą okoliczność, że gry na automatach były urządzane przez spółkę poza kasynem gry, a skarżąca nie legitymowała się stosownym zezwoleniem, gdyż zostało ono jej skutecznie cofnięte decyzją ostateczną.

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. NSA w postanowieniach z 9 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1943/13 i II GSK 1939/13, stwierdził, że prowadzenie działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Stanowi to bez wątpienia formę ograniczenia działalności gospodarczej i dlatego podlega ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności, dla której podstawę stanowią art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Skutkiem wprowadzenia przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest likwidacja możliwości prowadzenia działalności gospodarczej w formie salonów gier na automatach oraz punktów gier na automatach o niskich wygranych, które funkcjonowały na podstawie wcześniej obowiązującej ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W świetle powyższego prowadzenie działalności w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych możliwe jest tylko poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń. W ustalonym stanie faktycznym niewątpliwym jest, że skarżąca w spornym okresie czasu prowadziła działalność w zakresie gier na automatach, w sposób nie spełniający wymogów z art. 129 ust. 1 u.g.h., a tym samym prowadzona przez nią działalność w tym zakresie stanowiła delikt administracyjny.

Organy celne orzekające w sprawie wykazały, że skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a - od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". W konsekwencji powyższego kara pieniężna została nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry". Wysokości nałożonej kary skarżąca nie kwestionuje.

W tym miejscu, w ocenie sądu, należy wskazać, że spółka powinna zostać ukarana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "[...] karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry".

Stanowisko takie w sposób jednoznaczny wynika również z uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, której treścią Sąd jest związany. W uchwale tej NSA wskazał m.in., że" 2.Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)"

Zatem skoro spółka utraciła prawo urządzania gier w punktach gier na automatach o niskich wygranych wydane na postawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przestała być chroniona przepisami przejściowymi ustawy o grach (m.in. art. 129 ust. 1 i art. 141 pkt 2 u.g.h.). Urządzając gry na automatach niezgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. (w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2) spółka narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w takich okolicznościach winna zostać nałożona kara w wysokości określonej w ust. 2 pkt 2 tego artykułu.

Jednakże sąd zauważa, że wysokość nałożonej przez organ kary w przedmiotowej sprawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. (104.881 zł), jest niższa niż wysokość kary, którą strona powinna ponieść na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Trzeba bowiem wskazać, że we wrześniu spółka prowadziła gry hazardowe na 35 automatach do gier, zatem kara przy zastosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosiłaby 420.000 zł. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie mając na uwadze art. 134 § 2 p.p.s.a. - który stanowi, że sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności - nie uwzględnił skargi spółki, gdyż po pierwsze nie dopatrzył się podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji Dyrektora IC i po wtóre uchylenie decyzji organu spowodowałoby, że ponowne rozstrzygnięcie Dyrektora IC pogarszałoby sytuację prawną skarżącej. Mimo powołania przez Dyrektora IC nieprawidłowej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, to podstawa prawna do nałożenia kary na spółkę za delikt administracyjny istnieje w innym powołanym wyżej przepisie. Tym samym brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z powodu powołania nieprawidłowej podstawy prawnej.

Odnosząc się do kwestii mocy wiążącej przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r., Nr 204, s. 37, dalej: dyrektywa 98/34/WE) wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodnie z zarzutami skargi należało rozważyć, czy art. 89 ust. 1 u.g.h. można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W tej kwestii sąd wyraża stanowisko co do braku technicznego charakteru wymienionego przepisu. Wskazana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. "Techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną.

Nieprawidłowo stosowany w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt.1 u.g.h. pozostaje w związku z art. 6 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Skoro wskazane powyżej przepisy nie mają charakteru technicznego, nie wymagały tym samym notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 u.g.h., na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni nie uzasadniają takiego stanowiska. Z tego też względu, brak notyfikacji przepisów stanowiących podstawę wydania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji nie mógł uzasadniać twierdzenia strony o wydaniu decyzji z naruszeniem prawa wspólnotowego. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 tej ustawy, w rozpatrywanej sprawie dostrzec ponadto trzeba, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do ich obowiązywania w krajowym porządku prawnym. Przyjąć więc należy, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Zauważyć ponadto trzeba, że w powołanym wyroku Trybunał wyraźnie podkreślił, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie "Fortuna i inni", wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

Należy także zauważyć, że z racji tego, że w sprawie winien być stosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. to rozważenia wymaga związek tych przepisów z art. 14 ust.1 u.g.h.

Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że w ostatnim orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można było niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Spór ten przesądziła powoływana już uchwała NSA z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w której NSA wskazał, że " Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podkreślenia wymaga także, że Trybunał Konstytucyjny w przywoływanym już wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przypomnienia wymaga także fakt, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

W niniejszej sprawie sąd uznał, że stosowane przepisy nie mają charakteru technicznego a dokonana ocena potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia kary na spółkę. Brak jest zatem podstaw do uznania za zasadne zarzutów spółki dotyczących naruszenia prawa materialnego ( poza wyżej wskazanymi uchybieniami, które nie mogły doprowadzić do uwzględnienia skargi) jak również za nietrafne zdaniem sądu, należało uznać zarzuty spółki dotyczące naruszenia przez organ wymienionych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej. Jak wynika z akt administracyjnych, w dniu 21 listopada 2014 r. organ wydał postanowienie o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie, włączając dowody w postaci decyzji dotyczących cofnięcia zezwolenia, jak również informacji o osiągniętych przez spółkę przychodach. Organ dokonał pełnych ustaleń faktycznych w sprawie. Ocena zgromadzonych dowodów została dokonana wszechstronnie i z poszanowaniem zasad logicznego myślenia. W sprawie nie doszło ani do naruszenia przepisów prawa procesowego ani przepisów prawa materialnego, w tym nie naruszono, wbrew zarzutom skargi, przepisów prawa unijnego. Strona nie była pozbawiona prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Tym samym zarzuty skargi są nieuzasadnione z zastrzeżeniem zasadności zarzutów dotyczących niewykonalności decyzji nieostatecznej cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz z urzędu ustalonej przez sąd nieprawidłowości odnoszącej się do podstawy prawnej ukarania, o czym była mowa wyżej i co nie wpływało na stan faktyczny sprawy oraz łączną ocenę prawną sprawy.

Podkreślić należy, iż celem ustawy o grach hazardowych było ograniczenie możliwości organizowania i urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach tylko do kasyn gry i organizowanie gier hazardowych tylko na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu. Prowadzenie zatem działalności gospodarczej w formie punktów gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne jedynie przez podmioty posiadające koncesję na prowadzenie kasyna gry lub stosownego zezwolenia do czasu jego wygaśnięcia. W sytuacji, gdy zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zostaje skutecznie cofnięte, a podmiot, który się takowym zezwoleniem legitymował pomimo tego nadal prowadzi taką działalność, to uznanie, że koncesjonowana działalność nie dotyczy podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, które nie są automatami do gier godziłoby w cel ustawy i naruszałoby przepis art. 89 u.g.h.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art.. 151 p.p.s.a.