Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 879/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 roku sprawy ze skargi J. K.-Ś. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. 1948), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] o wymierzeniu J. K.-Ś. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie A. bez numeru fabrycznego, bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 1 lipca 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu B. przy stacji paliw znajdującej się w S., [...]. Podstawą do podjęcia czynności kontrolnych było stwierdzenie, że w kontrolowanym lokalu znajdowało się urządzenie podłączone do sieci elektrycznej o nazwie A., o budowie identycznej jak automaty do gier, a na jego ekranie wyświetlały się ikony i symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych, dostępne dla graczy. Urządzenie nie posiadało oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji, numeru zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Obecna przy czynnościach kontrolnych K. R. nie przedstawiła kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie ani decyzji rozstrzygającej zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., że gry na urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy. Funkcjonariusze celni dokonali oględzin zewnętrznych urządzenia. W górnej części znajdowała się półokrągła blenda z napisem A., poniżej której był dotykowy ekran monitora. Na monitorze wyświetlone były ikony z grami dostępnymi na urządzeniu: ikona Więcej Gier oraz pole Kredyt 050 i Jackpot 659.10. Poniżej na przednim panelu znajdował się wrzutnik monet oraz dwanaście klawiszy. Poniżej na przedniej ściance znajdowały się dodatkowo dwa klawisze opisane jako 2 Stop i 9 Start oraz trzy zamki na kluczyk. Z prawej strony zamontowany był akceptor banknotów. Poniżej znajdowała się kolejna blenda z napisem A., pod którą była rynienka na wypadające monety. U dołu urządzenia znajdowały się drzwiczki z zamkiem na kluczyk. Z prawej i z lewej strony, w dolnej części znajdował się uchwyt do transportu. Z tyłu urządzenia, w górnej części znajdowały się półokrągłe drzwiczki z zamkiem na klucz. W środkowej części urządzenia znajdowały się kolejne drzwiczki na kluczyk i podobnie w dolnej części urządzenia oraz podłączenie do sieci elektrycznej z wyłącznikiem. Celem ustalenia zasad działania urządzenia funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323, ze zm.). Eksperyment wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry. Podczas eksperymentu przy użyciu akceptora banknotów wykupiono punkty, z których pobierana była opłata za poszczególne gry. Zdobyte w trakcie gry punkty kredytu pozwoliły na jej przedłużenie. Gra polegała na tym, że po naciśnięciu pola Start, karty zaczęły się odwracać i zatrzymały się samoczynnie w przypadkowym ułożeniu, tworząc losowy układ. W przypadku uzyskania układu odpowiadającego układowi wygrywającemu występującego w tabeli wygranych, doliczana została odpowiednia, wynikająca z tabeli wygranych wartość punktów. Zdobyte w trakcie gry punkty urządzenie przelało do licznika Kredyt, z którego pobierana jest opłata za poszczególne gry. W dowolnym momencie grę można przerwać, a zgromadzone na licznikach Kredyt punkty mogą zostać przeliczone na gotówkę i po naciśnięciu pola Wypłata urządzenie wypłacało monety. Eksperyment wykazał, że w wyniku prowadzonych gier można uzyskać wygrane pieniężne. W grach przeprowadzonych w trakcie kontroli w czasie rzeczywistym urządzenie wypłaciło 2 monety o nominale 5 zł. Eksperyment potwierdził, że gry urządzane na automacie miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku. Rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej. Działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na automacie miała miejsce w lokalu B. przy stacji paliw [...] w S., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W tym zakresie mieści się również działalność skarżącej polegająca na umożliwieniu rozgrywania gier na zainstalowanym na stacji automacie. Potwierdza to umowa podnajmu powierzchni z dnia [...] zawarta pomiędzy skarżącą działającą pod firmą J. K.-Ś., ul. [...],[...], NIP [...] i Z. Ś., działającym pod firmą Z. Ś. stacja benzynowa [...] z siedzibą w S., [...], NIP [...] a firmą C. K. M. ul. [...], [...] NIP [...]. Przedmiotem umowy był najem części lokalu mieszczącego się w S., na której K. M. ustawić miał urządzenie rozrywkowe. Z tytułu umowy K. M. miał płacić czynsz w wysokości brutto 3 000 zł miesięcznie z dołu, powiększony o kwotę stanowiącą 5% zysku od działalności prowadzonej na przedmiocie umowy. Czynsz obejmował także zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej dla prawidłowego funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne lub niedostępne dla publiczności z przyczyn leżących po stronie podnajmującego, w szczególności w razie zamknięcia lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Podnajmujący zobowiązał się do niezwłocznego informowania podnajemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Jako osobę odpowiedzialną w takich sytuacjach ze strony podnajemcy wskazano skarżącą. Podnajemca, mocą zawartej umowy uprawniony został do dokonywania zmian adaptacyjnych w przedmiocie umowy koniecznych do funkcjonowania urządzenia. Ponadto podnajmujący zobowiązał się zachować w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa podnajemcy lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem umowy. W przypadku, jeśli urządzenie będzie nieaktywne lub niedostępne dla publiczności, co najmniej przez 3 dni, z przyczyn leżących po stronie podnajmującego, podnajemca może wypowiedzieć umowę bez zachowania terminu wypowiedzenia. Przesłuchana podczas czynności kontrolnych K. R. zeznała, że jest pracownikiem baru w S. W barze jest kluczyk do kasowania punktów. W sytuacji, gdy klient przychodzi i mówi, że urządzenie nie wypłaciło środków pieniężnych, to kasują kredyt kluczykiem i wypłacają pieniądze, które zostawiają im serwisanci tego urządzenia.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. w dniu [...] wydał decyzję o wymierzeniu J. K.-Ś. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie A. bez numeru, bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

W odwołaniu skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że może być uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała;

2. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r.;

3. art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

4. art. 210 § 4 o.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów u.g.h.;

5. art. 2a o.p. w zakresie, w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków braku notyfikacji art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej;

6. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120, art. 121 § 1 oraz 122 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

a. uznania skarżącej za urządzającą gry hazardowe, podczas gdy skarżąca z tego tytułu, że wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponowała urządzeniami, nie ponosiła ciężarów związanych z eksploatacją automatów nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h., nie czerpała korzyści majątkowych z automatów do gier, a więc nie może być uznana za urządzającego gry hazardowe;

b. uznania, że K. R. była zatrudniona przez skarżącą, podczas gdy nie była to pracownica stacji benzynowej.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że skarżąca urządzała gry na automacie niezgodnie z u.g.h. Organ II instancji wskazał, że poddano analizie poszczególne postanowienia umowy podnajmu w celu dokonania oceny, które z nich mogą dotyczyć czynności, do jakich zobowiązała się umownie skarżąca, a związanych z urządzaniem gier. Organ I instancji nie ograniczył się do wskazania ogólnie umowy najmu, ale przywołał te jej regulacje, które przesądzają o aktywnej roli skarżącej, polegającej na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, współudziale w utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, zasilaniu automatu w energię elektryczną, informowaniu przedstawiciela dzierżawcy w przypadku włamania, istotnego uszkodzenia urządzenia. Organ II instancji wskazał, że skarżąca do protokołu przesłuchania świadka z dnia 2 grudnia 2014 r. zeznała, iż w obszarze stacji benzynowej [...] prowadzi działalność gospodarczą tj. sklep z małą gastronomią. Za użyczenie miejsca pod automat otrzymywała 3 000 zł brutto miesięcznie. Do nadzorowania i serwisowania automatu przyjeżdżał mężczyzna z firmy C. On też wybierał pieniądze i dokonywał napraw automatu. Automat należący do firmy C. wypłacał wygrane pieniężne, a gdy zabrakło pieniędzy to wygrane wypłacali jej pracownicy z pieniędzy pozostawionych przez mężczyznę z firmy C. Pracownicy skarżącej zgłaszali też usterki przedstawicielowi firmy. W ocenie organu II instancji, zakres przedsięwziętych przez skarżącą czynności i wykazana aktywność znacznie przekracza tę, która wynika ze zwykłej umowy najmu. Fakt urządzania gier na zatrzymanym automacie potwierdzają ustalenia kontroli zawarte w protokole z dnia 2 lipca 2015 r., postanowienia umowy z dnia [...] i treść protokołu z przesłuchania skarżącej. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, istnieją podstawy do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automacie. Skarżąca podejmowała działania wpływające na wysokość przychodu generowanego przez automat. Rola skarżącej nie była pasywna. Skarżąca czerpała korzyści materialne z urządzania gier. Całość okoliczności faktycznych sprawy wskazuje na czynny udział skarżącej w urządzaniu gier na automatach. Urządzającym gry jest ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę. Przy przyjęciu, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, ujawniony stan faktyczny sprawy jest wystarczający dla uznania, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. i podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przeprowadzenie eksperymentu było zgodne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Eksperyment został przeprowadzony w czasie rzeczywistym, dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania. Nie ograniczał się do ustalenia celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem wystarczający do dokonania ustaleń istotnych do rozstrzygnięcia sprawy. Ustalono, że skarżąca nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego, tj. uznania, że K. R. była zatrudniona przez skarżącą, podczas gdy nie była pracownicą stacji benzynowej jest niezasadny. Organ pierwszej instancji opisując K. R. użył określenia "pracownik baru", co jest zgodne z zeznaniem K. R. z dnia 1 lipca 2015 r. tj. "Jestem pracownikiem baru w S.".

W skardze na powyższą decyzję J. K.-Ś. wniosła o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Skarżąca wniosła także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w związku z art. 120, art. 121 § 1 oraz 122 o.p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

a) uznania skarżącej za urządzającą gry hazardowe, podczas gdy skarżąca z tego tytułu, że wynajmowała jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponowała urządzeniami, nie ponosiła ciężarów związanych z eksploatacją automatów, nie urządzała gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h, nie czerpała korzyści majątkowych z automatów do gier, a jedynie z tytułu wynajmu, więc nie może być uznana za urządzającą gry hazardowe;

b) uznania, że skarżąca nadzoruje stan urządzenia, prawidłowość jego funkcjonowania i partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, podczas gdy brak jest jakichkolwiek dowodów na takie okoliczności, a przywołane zeznania strony z dnia 2 grudnia 2014 r. dotyczą innego stanu faktycznego i innej sprawy, przez co nie można wykorzystać ich jako dowodu w niniejszej sprawie,

c) uznania, że zeznania K. R. dotyczące obsługi automatów uzasadniają wymierzenie kary pieniężnej skarżącej, podczas gdy świadek nie miała żadnych relacji oraz nie podległa skarżącej lub Z. Ś., co jedynie potwierdza, iż odpowiedzialnym za urządzenie gier był podmiot trzeci;

d) uznania skarżącej za urządzającą gry hazardowe z uwagi na zapis w umowie wskazujący cenę wynajmu powiększoną o 5% zysku od działalności prowadzonej przez najemcę na zatrzymanym urządzeniu, podczas gdy w niniejszej sprawie ustalona kwota czynszu miała zapewnić godziwe wynagrodzenie najmu; brak jest dowodów na ostateczny sposób rozliczeń między stronami umowy, a ponadto zeznania świadków potwierdzają, że skarżąca nie miała żadnego wpływu na urządzanie gier lub pozyskiwanie klientów;

2. naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

3. naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być uznana za urządzającego grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącej kary w przypadku, w którym gier nie urządzała oraz przyjęcie, iż w niniejszej sprawie może być uznany za urządzającego gry więcej niż jeden podmiot;

5. naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, że są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

6. naruszenie art. 2a oraz art. 122 o.p. w zakresie, w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej oraz w zakresie badania automatu bez specjalistycznej wiedzy biegłego, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącej i przez to nie wyjaśniono pełnego stanu faktycznego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że J. K. – Ś. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gry na automacie co w dniu 1 lipca 2015r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu skarżącej. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...].

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 1 lipca 2015r.

Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu.

Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącej mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą.

W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji przepisu art.89 u.g.h. i nie wyjaśnił dlaczego zastosował przepis art.89 u.g.h. w "starym" brzmieniu lecz uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy gdyż zachowanie skarżącej nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art.89 ust.1 u.g.h. jednak kara pieniężna za dopuszczenie się deliktu w świetle znowelizowanego przepisu została znacznie zaostrzona.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 lipca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar – Restauracja przy stacji paliw [...] w S., prowadzonym przez J. K. – Ś. i stwierdzili, że znajdowało się w nim urządzenie do gier A. Gra na wymienionym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automacie zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie A. spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie wykazało, że J. K. – Ś. urządzała gry na automacie w prowadzonym przez nią lokalu Restauracja – Bar znajdującym się na stacji paliw [...] w S. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] skarżąca prowadząc firmę pod nazwą J. K. – Ś. wspólnie ze Z. Ś. zawarł umowę podnajmu lokalu w Barze – Restauracja na stacji paliw [...] w S. z K. M. Na podstawie tej umowy skarżąca wynajęła K.M. powierzchnię 2 m2 lokalu w celu zainstalowania tam automatu do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem podnajmu. Skarżąca prowadząc lokal gastronomiczny decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez J.K. – Ś.

Na skarżącą nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatu. J. K. – Ś. zapewniała dostęp energii elektrycznej do automatu ( § 5 ust.3 umowy) oraz zobowiązana została do niezwłocznego poinformowania podnajemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu automatu ( § 6 ust.1 umowy). Miała również obowiązek zachowania w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa podnajemcy ( § 7 umowy).

Jak wynika z zeznań K. R., pracownicy baru, w lokalu znajdował się klucz do kasowania punktów w automacie. W sytuacji gdy klient zgłaszał, że automat nie wypłacał pieniędzy to pracownik baru kasował kredyt w automacie i wypłacał klientowi pieniądze. Pieniądze na te wygrane zostawiał obsłudze baru serwisanat, który przyjeżdżał do automatu 1-2 razy w miesiącu.

Czynsz określony w umowie składał się z dwóch elementów. Pierwszy to stała kwota 3000 zł miesięcznie zaś drugi element to 5% od zysku z automatu. Stała wysokość czynszu była stosunkowo wysoka a ponadto strony uzgodniły, że będą dzieliły się przychodami z automatu w ten sposób, że 5 % zysku otrzyma skarżąca a 95% będzie przysługiwało właścicielowi automatu (tzn. K.M.). Czynsz nie został zatem ustalony w oparciu o wielkość powierzchni wynajętego lokalu lecz jego wysokość była uzależniona od wielkości dochodu jaki przynosił automat.

Analiza zebranego dowodowego wskazuje, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w gier na automacie. Wykonywane przez nią obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania podnajemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością podnajemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową podnajmu, podnajemca angażował podnajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na podnajętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością gastronomiczną. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął podnajmujący (J.K. – Ś.) a nie podnajemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości podnajemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez podnajemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącą z podnajemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

W przekonaniu sądu umowa z [...] nie była klasycznym kontraktem podnajmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącej oraz automatem podnajmującego), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 12 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że J.K. – Ś. nie urządzała gier na automacie a jedynie wynajęła część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automat do gier. W ocenie skarżącej poza zawarciem umowy podnajmu nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach J.K. – Ś. wykonywała szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki podnajmującego co dowodzi jej czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatu w jej lokalu (korzystanie z automatu przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy podnajmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa podnajmu (mimo, że zatytułowano ją – umowa podnajmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącej nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jej pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Wspomnieć tylko należy, iż zatrzymany obecnie automat A. nie był pierwszym automatem jaki został wstawiony do lokalu prowadzonego przez skarżącą. Jak wynika z zeznań J. K. – Ś. oraz uzasadnienia zakażonej decyzji w dniu 10 czerwca 2015r. funkcjonariusze celni zatrzymali dwa inne automaty w lokalu prowadzonym przez skarżącą na ternie stacji paliw [...] w [...]. Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył J. K. – Ś. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach w wysokości 24 000 zł., Oznacza to, że skarżąca urządzała gry na automatach w dwóch prowadzonych przez siebie lokalach. Dodać również należy, iż jak wynika z zeznań skarżącej złożonych w dniu 2 grudnia 2014r. została ona pouczona, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone jedynie na podstawie koncesji w kasynach gry.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi, iż ostawa o grach hazardowych nie powinna mieć zastosowania w niniejszej sprawie gdyż nie została poddana procedurze notyfikacyjnej.

Kwestię tę przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16, w której stwierdził, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że J. K. – Ś. poza kasynem gry urządzała gry na automacie przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę J. K. – Ś.

R.T.