Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 427/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1,;
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: par. 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2004 nr 273 poz 2719
law: Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o  udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania  i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Tadeusz Cysek (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Protokolant Piotr Suchoń po rozpoznaniu w dniu 20 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "N." Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 303/11 w sprawie ze skargi "N." Spółki z o.o. w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 303/11 oddalił skargę N. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej: skarżąca Spółka) na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: organ II instancji, organ odwoławczy) z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] marca 2010 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe w celu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, w zakresie: świadczenie w zakresie okulistyki na terenie powiatu m. G., na okres obowiązywania umowy od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia [...] czerwca 2013 r. W ogłoszeniu wskazano, iż wartość zamówienia może być nie większa niż 3.675.700 zł na cały okres rozliczeniowy.

W wyniku przeprowadzenia części jawnej konkursu, komisja przyjęła do dalszego postępowania 34 oferty. W toku prac prowadzonych w części niejawnej, przy pomocy systemu informatycznego komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych. Z rankingu otwarcia wynikało, że oferta złożona przez stronę skarżąca zajęła 25 pozycję. Oferta uzyskała 56,801 pkt, w tym za: ofertę cenową – 15 pkt, ciągłość – 10 pkt, jakość – 21.801 pkt, dostepność – 8,333 pkt.

Komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej: ustawa o świadczeniach), w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone. W dniu [...] maja 2010 r. komisja konkursowa przeprowadziła ze stroną skarżącą negocjacje, w wyniku których ustalono cenę jednostkową za punkt w wysokości 8,90 zł oraz liczbę świadczeń w wymiarze 9.100 punktów. Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania wybrała oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

W rankingu końcowym strona skarżąca, zajmując 28 pozycję, uzyskała łączną liczbę punktów oceny w wysokości 56,801 punktu, w tym za: ofertę cenową – 15 pkt, ciągłość – 10 pkt, jakość – 21,801 pkt, dostepność – 10 pkt. Ogłoszeniem o rozstrzygnięciu konkursu ofert z dnia [...] czerwca 2010 r. komisja konkursowa poinformowała, że w wyniku przeprowadzonego postępowania konkursowego wybrano 27 oferty (miejsca wykonywania świadczeń) z punktacją na poziomie od 77,955 do 57,582. Oferta strony skarżącej nie została wybrana w rozstrzygnięciu konkursu ofert uzyskując zbyt niską liczbę punktów.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie skarżącej Spółki.

Prezes Narodowego Funduszu zdrowia decyzja z dnia [...] września 2010 r. uchylił ww. decyzję z dnia [...] czerwca 2010 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wskazał, że w niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało przeprowadzone bez należytego wyjaśnienia dla sprawy okoliczności, a treść decyzji z dnia [...] czerwca 2010 r. nie zawiera wyczerpującego uzasadnienia na podniesione w treści odwołania zarzuty przez stronę skarżącą.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie strony skarżącej. W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że omawiany konkurs został ogłoszony zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 139 ust. 5 ustawy o świadczeniach. Organ wskazał, że spotkanie z czerwca 2010 r. na które powołuje się skarżąca w treści swojego odwołania nie dotyczyło postępowania, od którego przedmiotowe odwołanie wniosła. Organ wyjaśnił, że komisja konkursowa, co do zasady, nie prowadziła dalszych negocjacji po podpisaniu protokołu końcowego. Wyjątkiem była sytuacja, w której oferent, który miał już podpisany protokół końcowy, ale złożył wniosek z prośbą o kolejne negocjacje, które miałyby na celu dalsze obniżeniu wartości punktu (i zapis ten widniał w piśmie oferenta). W takim przypadku komisja przychylała się do wniosku oferenta, o ile status postępowania na to pozwalał (nie wygenerowano rankingu końcowego i nie były znane ostateczne miejsca poszczególnych ofert w rankingu). Po wygenerowaniu rankingu końcowego, podczas dodatkowych negocjacji z inicjatywy Komisji, nie wyrażała ona już zgody na negocjacje w zakresie ceny, gdyż oferent znał swoją pozycję w rankingu.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, rozpoznając odwołanie skarżącej Spółki, decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, powołując się na przepis art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach stwierdził, że oferenci przystępujący do postępowania w sprawie zawarcia umów, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone w: zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zarządzeniu Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem Prezesa NFZ z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] a także w zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2009 r.

Ustosunkowując się do zarzutu, iż komisja umożliwiła niektórym oferentom na wniosek danego oferenta bądź z własnej inicjatywy dodatkowe negocjacje pomimo podpisania protokołu końcowego i po wygenerowaniu rankingu końcowego, organ podtrzymał argumentację zawartą w decyzji organu I instancji. Odnosząc się do zarzutu w kwestii dodatkowych negocjacji w postępowaniu konkursowym, organ wskazał, że komisja konkursowa zapraszała na negocjacje każdego oferenta, który "zakwalifikował się" do części niejawnej. Po zakończeniu wszystkich negocjacji i wygenerowaniu rankingu końcowego komisja konkursowa nie zgadzała się na dodatkowe negocjacje z inicjatywy oferenta i taka sytuacja miała miejsce w przypadku skarżącej. Nadto wyjaśniono, że oferentom, którzy znajdowali się w rankingu końcowym "pod linią odcięcia" proponowano zmniejszenie liczby jednostek rozliczeniowych. W przypadku inicjatywy komisji w celu wykorzystania całej kwoty przeznaczonej na dane zamówienie, nie negocjowano już ceny, gdyż oferent miał już określoną pozycję w rankingu końcowym z uwagi na otrzymane punkty za poszczególne kryteria. Wobec tego za zgodą oferenta ustalano wyłącznie liczbę jednostek rozliczeniowych co nie miało wpływu na pozycje ofert znajdujących się nad linią jak i pod linią odcięcia w rankingu końcowym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. rozpoznając skargę Spółki uznał, iż nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił Prezesowi Narodowego Funduszu Zdrowia na stwierdzenie, iż stan faktyczny wyczerpuje przesłanki określone w przepisach Działu VI Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcą - ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu, że komisja konkursowa umożliwiła niektórym oferentom na wniosek danego oferenta bądź z własnej inicjatywy dodatkowe negocjacje nie tylko pomimo podpisania wcześniej protokołu końcowego, ale nawet po wygenerowaniu rankingu końcowego wskazał, iż organy w sposób obszerny i przejrzysty udzieliły wyjaśnień w tej kwestii. Wskazano, iż istnieje możliwość przeprowadzania negocjacji kilkukrotne. Jeśli oferent nie był pewien swojego stanowiska w tym zakresie i nie był gotów do podjęcia ostatecznej decyzji, co do ilości i ceny świadczeń, po zakończeniu danego spotkania negocjacyjnego, podpisywany był przez strony protokół cząstkowy z negocjacji, który nie był ostatecznym zobowiązaniem uwzględnianym w rankingu końcowym. Po podpisaniu protokołu cząstkowego (protokołu z negocjacji) strona miała informację o cenie oczekiwanej Funduszu, co umożliwiało jej złożenie oferty cenowej zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego jak i ceny, która byłaby satysfakcjonująca dla niego samego. Oferenci sami decydowali bowiem jaką cenę za świadczenia chcą uzyskać od Funduszu. W sytuacji, gdy oferent zwracał się o zmianę protokołu końcowego, komisja żądała umotywowania takiego wniosku na piśmie. W praktyce wnioski dotyczyły obniżenia ceny. W sytuacji, gdy komisja miała już ustalone wartości i liczby punktów w protokołach końcowych z wszystkimi oferentami, nie przyjmowała jakichkolwiek wniosków o zmianę protokołów końcowych.

W ocenie Sądu I instancji postępowanie przeprowadzone przez komisję konkursową było zgodne z obowiązującymi przepisami, a brak wyboru oferty strony skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach. Organy obu instancji, rozpatrując sprawę odwołania strony skarżącej od rozstrzygnięcia omawianego postępowania, w sposób prawidłowy poddały analizie całość materiału dowodowego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego. Organy dokonały także analizy porównawczej ofert podmiotów uczestniczących w konkursie z którym doszło do zawarcia umowy. Organy wskazały także, iż wyliczenie ilości punktów przypadających na dane kryteria oceny ofert dokonano w oparciu o jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria.

Reasumując w ocenie Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zebrany materiał dowodowy w sprawie oraz dokonana na jego podstawie analiza była prawidłowa, co odzwierciedlało uzasadnienie decyzji odpowiadające w pełni wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

N. Sp. z o.o. z siedzibą w G. zaskarżyła wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w W. w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

• art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędne zastosowanie, tj. poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie odbyło się z poszanowaniem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz z zachowaniem uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Autor skargi kasacyjnej podniósł, że Narodowy Fundusz Zdrowia zobowiązany był zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Niesłusznie zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny podnosił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zgodnie z przepisami ani w ogłoszeniu konkursu ofert, ani w trakcie negocjacji komisja konkursowa nie przekazała skarżącej na piśmie informacji o cenie oczekiwanej dotyczącej przedmiotowych świadczeń. Taka interpretacja nie była bowiem zgodna z ideą racjonalnego ustawodawcy i nie uwzględniała wykładni celowościowej przepisów.

Podawanie natomiast takiej informacji ustnie na spotkaniu, już po sporządzeniu i złożeniu oferty, w ocenie skarżącej mijało się z celem gdyż profesjonalne i wymagające ostrożności i dbałości o detale podejście strony do konkursu jak i skala skomplikowania materii takiej oferty nie pozwalała jej na zmianę "w locie", "na gorąco", wprost na spotkaniu, na którym dowiedziała się o przedmiotowej cenie. Rekalkulacja kosztów, rozplanowanie przesunięć w zasobach ludzkich, technologicznych i inwestycjach wymaga znacznej ilości czasu aby nie zaszkodzić interesowi prowadzonego przez skarżącą przedsiębiorstwa. Podając cenę oczekiwaną ustnie i to dopiero na spotkaniu, które odbyło się po sformułowaniu i złożeniu oferty przez skarżącą, praktycznie odebrało jej możliwość konkurencyjnego podejścia do konkursu, zgodnego z oczekiwaniami organizatora. W ocenie kasatora tylko podanie ceny oczekiwanej na piśmie z odpowiednim wyprzedzeniem pozwalało na odpowiedzialne i rzetelne uczestniczenie w konkursie, którego zasady niezwykle mocno premiowały zbliżenie się lub zejście poniżej ceny oczekiwanej.

Skarżąca Spółka podniosła, nadto że komisja konkursowa nie umożliwiła w postępowaniu konkursowym niektórym oferentom, na wniosek danego oferenta bądź z własnej inicjatywy, dodatkowych negocjacji tak pomimo podpisania wcześniej protokołu końcowego, jak i po wygenerowaniu rankingu końcowego. Przeciwny stan rzeczy wynikał wprost z dokumentacji zebranej w sprawie. Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, a w uzasadnieniu nie skomentował okoliczności, że komisja konkursowa mimo wyżej wspomnianych renegocjacji ceny i warunków z innymi podmiotami całkowicie arbitralnie odmówiła takich renegocjacji Spółce. Skarżąca nie wskazała przy tym, że owe dodatkowe negocjacje dotyczyły jedynie ceny lecz podniosła, że miały one miejsce co do zasady. Przedmiot tych negocjacji miał znaczenie drugorzędne skoro tak czy inaczej prowadziły one do zmiany alokacji środków pieniężnych wśród niemerytorecznie wybranych podmiotów biorących udział w konkursie. Okoliczności tych zdaniem Spółki nie wziął pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny.

W ocenie kasatora jaskrawym naruszeniem było wydanie zaskarżonego wyroku sankcjonującego okoliczność, iż decyzja komisji konkursowej co do tego, któremu oferentowi pozwolić na ponowne negocjacje podejmowana była całkowicie arbitralnie i wybiórczo. W opinii skarżącej Spółki nie ma przepisu prawa, a Wojewódzki Sąd Administracyjny wydając zaskarżony wyrok przepisu takiego nie powołał w uzasadnieniu, który to przepis umożliwiałby przeprowadzenie takiej procedury, nie mówiąc już o tym, że takie postępowanie jest jawnym naruszeniem zasady równości traktowania świadczeniodawców w konkursie.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym kasator podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw i jako taka podlega oddaleniu.

Przystąpienie do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego środka odwoławczego było możliwe z uwagi na to, iż spełniał on wymagania formalne określone w art. 175 § 1 pkt 1 lit a, art. 176 i art. 177 § 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nieważność postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a. nie występowała.

Na wstępie należy podkreślić, iż skarga kasacyjna zarzuca jedynie naruszenie prawa materialnego (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego błędne zastosowanie, tj. poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie odbyło się z poszanowaniem zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz z zachowaniem uczciwej konkurencji w postępowaniu). Formułując przedstawiony zarzut w petitum skargi kasacyjnej, dopiero w uzasadnieniu środka odwoławczego podano trzy zagadnienia z jakimi związano obrazę wskazanego przepisu.

Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Przystępując do omówienia kolejno trzech kwestii poruszonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzić należy, iż nie jest zasadne argumentowanie naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach zaistniałym w sprawie sposobem poinformowania strony o cenie oczekiwanej. Zważyć należy, że strona wnosząca skargę kasacyjną nie przedstawiła w istocie przepisu prawa, który przemawiałby za jej stanowiskiem – co zresztą sama przyznała. Odnosi się to zarówno do treści ogłoszenia konkursu (w tym zakresie na marginesie tylko wypada zauważyć, iż Sąd I instancji - wskazując na ograniczony zakres treści ogłoszenia, nie obejmujący podania ceny oczekiwanej - oczywiście błędnie powołał się na § 2 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej, Dz. U. Nr 139, poz.1142, ze. zm., zamiast na § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr.273, poz. 2719 ze zm.) jak i podnoszonego także podania ceny oczekiwanej "z odpowiednim wyprzedzeniem". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - w okolicznościach konkretnej sprawy, w której stronie po złożeniu oferty podano cenę oczekiwaną w trakcie spotkania negocjacyjnego (co zostało potwierdzone na piśmie w protokole z negocjacji) nie może być wskazywane jako niezgodne z wzorcem ustawowym zawartym w art. 134 ustawy o świadczeniach. Zarzut na gruncie tego przepisu mógłby być skuteczny gdyby strona wykazała, iż ceną oczekiwaną podawano innym oferentom odmiennie, na korzystniejszych zasadach. Tego jednak skarga kasacyjna nie podnosi.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego za uwzględnieniem skargi kasacyjnej nie przemawia również kształt argumentacji związanej z drugą II kwestią poruszoną w uzasadnieniu rozpatrywanego środka odwoławczego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że te wywody skargi kasacyjnej zostały sformułowane w sposób niezwykle ogólnikowy i bez nawiązania do konkretnych dokumentów z akt danej sprawy. Podniesiona w pkt II uzasadnienia skargi kasacyjnej kwestia dotyczy naruszenia zasady równości w związku z arbitralnym prowadzeniem " renegocjacji" przez komisję konkursową. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniobiorców z art. 134 ustawy o świadczeniach wymagałoby zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazania przez skargę kasacyjną – w ścisłym nawiązaniu do dokumentacji z akt konkretnej sprawy stosunku do jakich to podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji komisja konkursowa działała odmiennie (z pokrzywdzeniem wnoszącego skargę kasacyjną). Tego zaś skarga kasacyjna nie uczyniła.

Zważyć też należy, iż ze stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji i wiążącego przy rozpatrywaniu skargi kasacyjnej, wynika, iż końcowe renegocjacje przeprowadzane przez komisje konkursową z jej inicjatywy prowadzone były według określonych zasad a nie arbitralnie. Dotyczyły jedynie oferentów, którzy znajdowali się w rankingu końcowym, bezpośrednio "pod linią odcięcia" oraz wyłącznie zmniejszenia jednostek rozliczeniowych (a nie ceny), co miało zezwolić na wykorzystanie pełnej sumy przeznaczonej na dane zamówienie. Od zgody oferenta zależało skorzystanie z propozycji komisji konkursowej.

Ponadto nie sposób nie podnieść, iż sama strona w odwołaniu od decyzji z dnia [...] czerwca 2011 r. przyznała zaistnienie jej spotkania z organem ("po [...] czerwca 2010 r."), nie dotyczącym już renegocjacji ceny, a zaoferowania zawarcia umowy – jej zdaniem - na "bardzo niekorzystnych warunkach" (uwzględnił to Sąd I instancji przyjmując stan faktyczny w sprawie).

Ustosunkowując się do III kwestii podniesionej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej dotyczącej zaniechania wzięcia pod uwagę ukształtowania warunków oceny ofert ujętych w załączniku nr 1 do zarządzenia Prezesa NFZ 73/209 ( co do wymogu posiadania certyfikatu ISO) należy zauważyć, iż zagadnienie to zostało podniesione po raz pierwszy dopiero w skardze kasacyjnej. Zarzucane pominięcie wzięcia pod uwagę tego zagadnienia przez Sąd I instancji nie mogło być podstawą do podważenia zaskarżonego wyroku skoro skarga kasacyjna nie zgłosiła jednocześnie naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a.

Z tych wszystkich względów orzeczono jak w sentencji z mocy art. 184 p.p.s.a.