Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 927/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) NSA Joanna Tuszyńska Protokolant: Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. sprawy ze skargi [...] Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia 15 czerwca 2010 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenie na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego [...] Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. kwotę 757 zł (słownie siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. znak: [...] Starosta T. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę stacji Bazowej Telefonii Komórkowej "[...]), zlokalizowanej na działce nr 1 w T. obejmującej:

wieżę strunobetonową wys. 40,0m wraz z montażem 8 szt. anten sektorowych i 4 sztuki anten mikrofalowych,

prefabrykowany kontener technologiczny typ lOFt o wym. 2,50 x 3,20 wraz z urządzeniami teletechnicznymi,

zewnętrzną instalację elektryczną - na działce nr 1 ,

komunikację wewnętrzną - na działce nr 1 .

Jako podstawę rozstrzygnięcia powołano art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2006r. Nr 156. poz. 1118 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 ze zm.). W uzasadnieniu organ określił obszar oddziaływania obiektu, który obejmuje nieruchomości w granicach działek nr ew.2, 3, 4, 5, 6 i 7 w T. Stwierdził, że realizacja inwestycji jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy T. - dla miasta T. , uchwalonego uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w T. z dnia 27 lutego 2008 r., dopuszczającym na terenach oznaczonych symbolem P lokalizację stacji przekaźnikowej telefonii komórkowej. Zaznaczono, że zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska, inwestycja nie należy do mogących znacząco oddziaływać na środowisko, stąd jej lokalizacja w Obszarze Chronionego Krajobrazu [...] nie jest zabroniona. Wskazano, że dla projektowanej stacji anteny sektorowe zostaną umieszczone na wysokości 40,8 m nad poziomem terenu, a z rysunku widoku osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych w płaszczyźnie pionowej wynika, że w odległości 150 m od środka elektrycznego przebiegać będą na wysokości 14,35 m ± l m. Wzdłuż osi wiązki promieniowania, zgodnie z mapą sytuacyjną, nie ma zabudowy, natomiast obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego miasta T. dopuszcza, w terenie oznaczonym symbolem P, zabudowę o wysokości maksymalnej 10 m, w terenach oznaczonych symbolem US, dopuszcza zabudowę o wysokości maksymalnej 12 m, a w terenach oznaczonych symbolem KP nie przewidziano zabudowy kubaturowej. Zatem w odległości do 150 m od środka elektrycznego brak jest miejsc dostępnych dla ludności.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli B.Z. i S.S. będący współwłaścicielami działki nr 8 w T. znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu, kwestionując ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego miasta T. Podnieśli, że obowiązujący plan zagospodarowania przestrzennego T. dopuszcza na terenie oznaczonym symbolem P zabudowę w wysokości maksymalnej 10 m2, a nie o wysokości 40 m2 jak to zostało ustalone w decyzji. Podnieśli, że przed wydaniem decyzji należało dopuścić konsultacje społeczne w celu wyboru najwłaściwszej lokalizacji stacji. Zdaniem odwołujących, że w T. i okolicach jest już wystarczająca ilość masztów, a dolina rzeki [...] (teren zabudowany, przeznaczony do zabudowy mieszkalnej i usługowo-przemysłowej ) nie jest właściwym miejscem do lokalizacji tego typu budowli. Wskazali, że na działce nr 8 prowadzą gospodarstwo rolne, będące ich źródłem utrzymania i wnieśli o uchylenia decyzji.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. znak: [...] Wojewoda działając na podstawie art. 81 ust. 1, art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006 r., poz. 1118 ze zm.) i art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98 z 2000 r., poz. 1071 ze zm.) uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że w odniesieniu do postępowania w sprawach o pozwolenie na budowę, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, będącym lex specjalis w stosunku do regulacji zawartej w art. 28 k.p.a., stronami tego postępowania są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. W kwestii ustalenia obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie kręgu stron postępowania, organ pierwszej instancji wskazał jedynie, że obszar ten obejmuje nieruchomości w granicach działek nr ew. 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w T. Nie wiadomo na jakiej podstawie Starosta T. uznał, że obszar oddziaływania obiektu zamyka się wyłącznie w obrębie terenu wskazanych działek. Zdaniem organu odwoławczego domniemywać można, że organ I instancji wskazał osoby uczestniczące w niniejszym postępowaniu na prawach strony, opierając się na rysunku nr 2 pt. "Widok osi głównych wiązek promieniowania anten sektorowych w płaszczyźnie poziomej" (bez podania jego autorstwa), który dołączono do "Opracowania środowiskowego stacji bazowej [...]" ze stycznia 2010 r. Na mapie wykonanej w skali 1:2000 nie zawarto obszarów zasięgu występujących pól elektromagnetycznych i nie podano informacji w oparciu, o jakie dane obszar taki mógł być naniesiony. Przedstawiono jedynie osie główne wiązek promieniowania anten sektorowych w płaszczyźnie poziomej, które nie są wystarczające dla dokonania właściwej oceny dowodów w sprawie i zestawienia występujących oddziaływań pól elektromagnetycznych z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego T. Organ odwoławczy zaznaczył, że obszar oddziaływania projektowanej inwestycji powinien być określony z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności oraz z uwzględnieniem miejsc, które mogą być zabudowane. Organ I instancji obowiązany jest zatem ustalić, czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt 20, art. 5 ust. 1 pkt 1d i pkt 9 ustawy Prawo budowlane. Organ pierwszej instancji przed wydaniem pozwolenia na budowę, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, zobligowany jest również do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeśli była ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego wymaganiami ochrony środowiska zobligowany jest natomiast przepisem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy. Organ odwoławczy podniósł ponadto, że inwestor do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę nie dołączył żadnych analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji, wymieniając w wykazie załączników pod poz. 6 bliżej niesprecyzowaną "kwalifikację przedsięwzięcia". Z akt sprawy wynika, że przedstawiciel inwestora za pismem z dnia 2 lutego 2010 r. przedłożył w organie I instancji niekompletne dokumenty zawarte w przytoczonym wyżej "Opracowaniu środowiskowym", którego przedmiotem (wg punktu 1.1.) jest kwalifikacja przedsięwzięcia pod względem konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Organ pierwszej instancji powinien dogłębnie przeprowadzić analizę całości dowodów zgromadzonych w sprawie, a w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości, w drodze postanowienia na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożyć na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości. Organ I instancji powinien również żądać podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości, emitowanego przez planowaną stację bazową telefonii komórkowej [...], pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotopowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, tak by zdołał właściwie i samodzielnie dokonać jednoznacznej kwalifikacji przedsięwzięcia na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. Zgodnie z art. 63 ww. ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko - organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zobowiązany jest do stwierdzenia w drodze postanowienia, obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko także w sytuacji, gdy nie stwierdzi on potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Krakowie złożyła A. sp. z o.o. w W. zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy poprzez jego

błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności niewłaściwe zastosowanie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez uznanie, że doszło do nieprawidłowego ustalenia stron postępowania w sprawie o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zarzucono również naruszenie § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w sytuacji, gdy nie było podstaw do uznania, że dojdzie do przekroczenia dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. w zakresie wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zdaniem strony skarżącej Starosta T. wydając decyzję z dnia [...] kwietnia 2010 prawidłowo ustalił strony postępowania w rozumieniu art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane. Ponadto kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2009r. prowadzi do wniosku, że nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Prowadzenie postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest zatem bezprzedmiotowe. Ponadto skoro przedsięwzięcie nie jest zaliczane do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, to trudno uznać, ze może dojść naruszenia interesów osób trzecich. Organ odwoławczy nie wskazał przy tym jakiego rodzaju oddziaływanie może wykluczać dopuszczalność realizacji inwestycji, a nie jest prawidłowym opieranie decyzji administracyjnej w oparciu o przypuszczenie, że inwestycja może coś spowodować. Mając na uwadze strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mające wpływ na wynik postępowania. Ocenie sądy podlegają także decyzje kasacyjne organów administracji wyższego stopnia wydawane w stosunku do decyzji organów I instancji pod względem ich legalności. Przepisem który reguluje tą kwestię jest art. 136 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jed. Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz1071 z późn. zm.) który stanowi, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 lutego 2009 r. VII SA/Wa 936/08 LEX nr 478524 wyraził pogląd, iż organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego. Brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy. Pogląd wyrażony w wyżej przytoczonym orzeczeniu sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela. Rozpoznając odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, organ administracji wyższego stopnia, może uchylić zaskarżona decyzję jedynie wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w ogóle, lub postępowanie to nie wyjaśniło okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia tak, że koniecznym jest przeprowadzenie tego postępowania, co najmniej w znacznej tj. w przeważającej części. Sytuacja, kiedy ustalenia organu pierwszej instancji są niepełne, a rozstrzygnięcie sprawy wymaga wyjaśnienie niektórych jedynie kwestii, w rozmiarze nie uzasadniającym przyjęcie, iż jest to znaczna cześć ustaleń, organ administracji publicznej II instancji obowiązany jest dokonać tych ustaleń samodzielnie i bądź oddalić odwołanie, bądź uchylić decyzję i orzec w sprawie merytorycznie.

W niniejszej postępowaniu, organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, gdyż jego zdaniem, organ I instancji w sposób nieczytelny ustalił zakres oddziaływania inwestycji ograniczając go do kilku działek bez wskazania kryterium tych ustaleń. Wbrew obowiązkom, organ ten nie przeprowadził analizy w jaki sposób inwestycja ta w przyszłości będzie oddziaływać na zagospodarowanie działek znajdujących się w sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszyć warunki gwarantowane właścicielom tych nieruchomości o których mowa w przepisach art. 5 ust 1 pkt d i pkt 9 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji przed wydaniem pozwolenia na budowę powinien przeprowadzić ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Inwestor do wniosku o pozwolenie na budowę nie dołączył natomiast analizy dotyczącej oddziaływania na środowisko a uzupełnienie jakie dokonał na żądanie organu nie ma umocowania w obowiązującym prawie. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji powinien dogłębnie przeprowadzić analizę całości dowodów a w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości zobowiązać inwertora do ich usunięcia postanowieniem o którym mowa w art. 35 ust 3 Pr. Bud. Organ ten powinien także zażądać podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości emitowanego przez stację pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, tak by mógł dokonać kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie oddziaływania na środowisko. Ponadto organ odwoławczy stanął na stanowisku, iż organ I instancji był zobowiązany do wydania postanowienia w zakresie obowiązku oddziaływania tego przedsięwzięcia na środowisko, także w sytuacji, kiedy sam nie stwierdza potrzeby przeprowadzenia takiej oceny. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.

Przede wszystkim przytaczany wyżej przepis art. 136 § 2 k.p.a. przesądza iż uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przepis ten nie dopuszcza możliwości uchylenia decyzji w sytuacji, kiedy organ odwoławczy ma wątpliwości (nawet usprawiedliwione) co do prawidłowego pod względem podmiotowym ukształtowaniu postępowania przed organem I instancji. Mając wątpliwości co do tej kwestii, organ odwoławczy mógł zwrócić się do organu I instancji o przekazanie stosownych informacji, a prezentując stanowisko, iż o toczącym się postępowaniu należy jako strony powiadomić także inne osoby, czynności tej mógł dokonać sam. Wyjaśnienie wątpliwości organu II instancji w zakresie powiadomienia przez organ I instancji wszystkich osób mających w postępowaniu przymiot strony, jako podstawa do wydania decyzji kasacyjnej nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach, a analizę o której mowa w zaskarżonej decyzji tj. w jaki sposób inwestycja ta w przyszłości będzie oddziaływać na zagospodarowanie działek znajdujących się w sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszyć warunki gwarantowane właścicielom tych nieruchomości o których mowa w przepisach art. 5 ust 1 pkt d i pkt 9 prawa budowlanego, organ II instancji powinien przeprowadzić samodzielnie. W razie stwierdzonej konieczności organ ten powinien powiadomić także inne osoby o troczącym się postępowaniu i przysługującym im statusie stron.

Nie może stanowić podstawy do uchylenia decyzji, wyartykułowana przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ta okoliczność, iż organ I instancji powinien dogłębnie przeprowadzić analizę całości dowodów a w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości zobowiązać inwertora do ich usunięcia postanowieniem o którym mowa w art. 35 ust 3 Pr. Bud. Ten fragment uzasadnienia wskazuje dobitnie, iż organ II instancji sam nie przeprowadził tej dogłębnej analizy materiału dowodowego i sam nie stwierdził, czy materiał dowodowy wymaga, czy też nie wymaga uzupełnienia. Podkreślić należy, iż organ wyższego stopnia rozpoznając odwołanie od decyzji organu I instancji, sam ponownie rozpoznaje całą sprawę administracyjną, a więc dokonuje oceny dowodów, ich kompletności a (o czym mowa wyżej) w razie konieczności przeprowadza postępowanie dowodowe uzupełniające - o ile rozstrzygnięcie sprawy nie wymaga przeprowadzenia tego postępowania w całości lub znacznej (przeważającej) części. Podstawą uchylenia decyzji organu I instancji nie może być zatem stwierdzona przez organ odwoławczy konieczność ponownej analizy dowodów i rozważenie czy postępowanie dowodowe nie wymaga uzupełnienia. Te same uwagi dotyczą wskazanej przez organ odwoławczy konieczności przeprowadzenia przez organ I instancji oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeśli była ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Organ odwoławczy nie może uchylić decyzji organu I instancji by ten ponownie przeanalizował stan faktyczny i obowiązujące przepisu pod względem ewentualnej konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Analizę taką powinien wykonać także organ II instancji. Ewentualne uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej uzasadnione byłoby wtedy, gdy organ odwoławczy uznał iż w danym stanie faktycznym przeprowadzenie takiej oceny było prawem wymagane, organ I instancji oceny tej nie przeprowadził a postępowanie uzupełniajże w tym zakresie wypełniało by dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a.

Wskazując w uzasadnieniu, iż organ I instancji powinien zażądać podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości emitowanego przez stację pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, tak by mógł dokonać kwalifikacji przedsięwzięcia w zakresie oddziaływania na środowisko, organ odwoławczy zdaje się nie dostrzegać, iż decyzja organu I instancji wielkość tą podaje ([...] strona decyzji) a dane w tym zakresie przekazał temu organowi inwestor w złożonym przez siebie opracowaniu środowiskowym stacji bazowej [...] w tabeli zamieszczonej na stronie [...] tego opracowania. Postępowanie dowodowe w tym zakresie nie wymaga zatem żadnego uzupełnienia.

W końcu nie można się zgodzić z organem II instancji z tym fragmentem uzasadnienia zaskarżonej decyzji w którym podnosi, iż organ I instancji był zobowiązany do wydania postanowienia w zakresie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, także w sytuacji, kiedy potrzeby przeprowadzenia takiej oceny sam nie stwierdza. Zgodnie bowiem z art. 59 ust 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z dnia 7 listopada 2008 r.) – przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja następujących planowanych przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko:

1) planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1.

Przepis art. 63 ust 1 stanowi, iż obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla planowanego przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko stwierdza, w drodze postanowienia, organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, uwzględniając łącznie następujące uwarunkowania ... Przepis art. 63 ust 2 tej ustawy mówi z kolei, iż postanowienie wydaje się również, jeżeli organ nie stwierdzi potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

Kompetencje do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko i rodzaje przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko ustawodawca powierzył Radzie Ministrów (art. 60 ustawy), przy czym do dnia wydania zaskarżonej decyzji rozporządzenie to nie zostało wydane. W tej sytuacji zgodnie z art. 173 ust. 1 ustawy, dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane między innymi na podstawie art. 51 ust. 8 prawa ochrony środowiska zachowują moc do czasu wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 60 ustawy, jednak nie dłużej niż przez 24 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy tj. do 24 listopada 2010 r. Dlatego też w okresie przejściowym zgodnie z tymi regułami znajdują zastosowanie przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 257, poz. 2573 z późn. zm.) i mają one zastosowanie do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Rozporządzenie to w § 2 wskazuje rodzaje przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, które wymagają sporządzenia raportu, natomiast w § 3 wskazują te przedsięwzięcia, które mogą wymagać sporządzenia raportu. Zdaniem sądu, uregulowania zawarte w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, w zakresie przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko należy odnosić do uregulowań zawartych w przepisach § 2 i § 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r. - w zakresie ustaleń co do obowiązku sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, przy czym konieczność wydania postanowienia w przedmiocie – przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko (art. 63 ust 1 i 2) odnosić należy jedynie do § 3 w/w rozporządzenia. W stosunku bowiem do przedsięwzięć o których mowa w § 2 rozporządzenia, sporządzenie raportu o jego oddziaływaniu na środowisku jest obowiązkowe. Zatem mechanizm ustalania postanowieniem czy dane przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, jest czy też nie jest objęte obowiązkiem sporządzenia oceny (raportu), może dotyczyć jedynie tych przedsięwzięć w stosunku których rozstrzygniecie może być różne w zależności od oceny dokonanej przez organ administracji w oparciu o kryteria wskazane w § 5 – a zatem jedynie do tych przedsięwzięć o których mowa w § 3 rozporządzenia. Przedsięwzięcie będące przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z podanymi wartościami technicznymi, co do równoważnej mocy promieniowania izotropowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, nie kwalifikowało się natomiast do przedsięwzięć o których mowa w § 3 rozporządzenia

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.