Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 132/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 12 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi B. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej: O.p.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej: "u.g.h."), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] nr [...] z [...] wymierzającą B. Ś. - w oparciu o art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2, art. 91 u.g.h., karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin nr [...] na stacji paliw mieszczącej się w [...]; [...].

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny wskazał, że 17 grudnia 2014 r. w pomieszczeniu stacji paliw mieszczącym się w [...], funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] w trakcie kontroli stwierdzili dwa urządzenia do gier: automat bez numeru i oznaczeń oraz automat Platin nr [...] o budowie identycznej jak automaty do gier, które były podłączone do sieci elektrycznej i przygotowane do gry. Na ich ekranach wyświetlały się ikony gier oraz symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenia nie posiadały numeru fabrycznego, oznaczenia z numerem poświadczenia rejestracji oraz numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier. W związku z powyższym zaistniało uzasadnione podejrzenie, iż w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ w lokalu nie było obsługi, kontrolę przeprowadzono w obecności sprzedawcy na stacji paliw – W. K.

Zgodnie z protokołem kontroli nr [...] z dnia [...], na podstawie uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) zostały przeprowadzone eksperymenty na ujawnionych w lokalu urządzeniach. Eksperymenty przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzeń, kiedy urządzenia były czynne i dostępne dla graczy. W wyniku eksperymentu na urządzeniu do gier bez nazwy i bez widocznego numeru oraz na urządzeniu Platin - oznaczonym numerem [...] ustalono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia, a gra na urządzeniach zawiera element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Automaty zostały zatrzymane i przewiezione do magazynu depozytowego Izby Celnej w [...].

Z uwagi na to, że z przeprowadzonej kontroli wynikało, iż działalność prowadzona w zakresie gier na automatach miała miejsce w lokalu mieszczącym się na stacji paliw w miejscowości [...], a więc poza kasynem gry, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...], postanowieniem z [...] wszczął z urzędu wobec B. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy organ ustalił, iż kontrolowany lokal został wynajęty na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej gruntu, zawartej w dniu 01.04.2014 r. pomiędzy Spółką z o.o. [...], Hurtowania Olejów i Paliw (wynajmującym), a B. Ś. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś. (najemcą). Przedmiotem umowy była dzierżawa lokalu użytkowego o powierzchni 20 m², położonego w [...] w [...] z przeznaczeniem na prowadzenie działalności usługowo-handlowej. Z tytułu najmu B. Ś. zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 5.000 zł brutto miesięcznie, płatnego z góry do 15 dnia każdego miesiąca. Wszelkie koszty związane z bieżącą eksploatacją w szczególności koszty energii elektrycznej, wody, wywozu śmieci miał ponosić wynajmujący.

W aktach sprawy znajduje się również umowa najmu z dnia 02.04.2014 r., która została zawarta pomiędzy B. Ś. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś. (wynajmującym), a K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] K. M. (najemcą). Przedmiotem umowy był najem lokalu o powierzchni 2 m² w [...], na której najemca miał ustawić urządzenia rozrywkowe. Wynajmujący tj. B. Ś. zobowiązał się do sprawowania stałego dozoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 6765,00 zł brutto miesięcznie, który obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń.

W odpowiedzi na wezwanie organu celnego B. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś. w dniu 3 września 2015 r. złożył dodatkowe wyjaśnienie, z których wynika, że przedstawiona przez niego umowa najmu z firmą [...] K. M. obejmuje oba zatrzymane w trakcie opisanej wyżej kontroli urządzenia.

Postanowieniem z 10.09.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] dopuścił jako dowód w przedmiotowym postępowaniu: materiały z kontroli przekazane za pismem nr [...] z [...]; umowę najmu z firmą [...] K. M. z dnia 02.04.2014 r. oraz wydruk strony internetowej CEIDG.

Biorąc pod uwagę powyższe organ I instancji stwierdził, że w niniejszej sprawie nie budził wątpliwości fakt, że gry na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin oznaczonym nr [...] opisane w protokole kontroli nr [...] z [...] spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Fakt ten potwierdziły przeprowadzone eksperymenty procesowe na skontrolowanych urządzeniach i szczegółowo opisane w wyżej wymienionym protokole kontroli. Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] uznał, że eksperyment przeprowadzony zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej ma walor dowodu bezpośredniego, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody. W ocenie organu, charakter urządzeń potwierdza również przesłuchanie w charakterze świadka w dniu 17.12.2014 r. W. K. - sprzedawcy na stacji paliw, w którym zeznał m.in., że ludzie przychodzą i się chwalą, że wygrywają na obydwu automatach, a czasami przychodzą do niego rozmieniać pieniądze. W przedmiotowej sprawie ustalono ponadto, iż urządzającym gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych był B. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś., który zapewnił warunki lokalowe, instalację i eksploatację (obsługę) spornych urządzeń w kontrolowanej lokalizacji (zorganizował tę działalność).

Wobec powyższego, decyzją z dnia [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] wymierzył B. Ś. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin nr [...].

Pismem z 1 sierpnia 2017 r. strona odwołała się od ww. decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzucono naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy:

a) w dacie wydania decyzji przepis ten nie obowiązywał w brzmieniu wskazanym przez organ;

b) przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) nie przewidują przepisów przejściowych regulujących wpływ znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy dotychczasowej, co powoduje brak podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej;

c) uznaniu odwołującego za urządzającego gry hazardowe przeczy zebrany materiał dowodowy.

2) naruszenie art. 14 ust 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed 3 września 2015 r., poprzez jego błędną wykładnię i niedostrzeżenie, że przepis ten ma charakter techniczny.

3) pominięcie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę z 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach.

4) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r. (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569);

5) naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

6) naruszenie prawa procesowego w postaci:

- art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p., poprzez przedwczesne uznanie, iż odwołujący urządzał gry na automatach, podczas gdy nie wynika to z zebranego materiału w toku postępowania;

- art. 210 § 4 O.p., poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przedmiotowych przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 2a O.p. w zakresie, w jakim niedające się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczące problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej oraz badania przedmiotowych automatów bez specjalistycznej wiedzy biegłego, nie rozstrzygnięto na korzyść strony.

Mając na względzie powyższy stan faktyczny sprawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, wyjaśnił, że definicja gry na automatach zawarta została w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Organ przytoczył treść wskazanych przepisów oraz brzmienie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], w przedmiotowej sprawie bezspornie ustalono, że w pomieszczeniu stacji paliw mieszczącym się w [...] były urządzane gry na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin nr [...], na których przeprowadzono eksperymenty gry. Organ odwoławczy zważył przy tym, że możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych dają unormowania zawarte w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ww. ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

Zdaniem organu odwoławczego, prawidłowo organ I instancji przyjął, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h. Ocena materiału dowodowego przedmiotowego postępowania wykazała, że strona nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach w pomieszczeniu stacji paliw mieszczącym się w [...]. Zasadnie zatem Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] uznał skarżącego, jako urządzającego gry poza kasynem gry i prawidłowo nałożył na niego karę w wysokości 24.000 zł. Akta sprawy wskazują, że zebrany materiał dowodowy jest kompletny i pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a stronie zapewniono czynny udział w postępowaniu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wyjaśnił, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku tej zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Organ zaznaczył, że przepis art. 89 u.g.h. należy do przepisów prawa materialnego, a zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa podatkowego, zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Powyższa zasada oznacza, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Organ II instancji wskazał, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym, wysokość wymierzonej kary na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31.03.2017 r. jest korzystniejsza dla strony. Zatem, organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Organ odwoławczy nie zgodził się ze stanowiskiem strony, opartym na przekonaniu, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżący objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] odwołał się do orzeczenia Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r. o sygn. I KZP 1/16 (publ. OSNKW 2016/6/36), w którym wskazano, iż przepis art. 4 ww. ustawy dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia). Skoro zatem B. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś., nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, to zgodnie z ww. poglądem Sądu Najwyższego nie może powoływać się na normę art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

Organ odwoławczy stwierdził, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że B. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś., urządzał gry na automatach w lokalu na stacji paliw, mieszczącej się w [...]. Wskazuje na to analiza zebranego materiału dowodowego z którego wynika, iż 01.04.2014 r. zawarł on umowę dzierżawy lokalu użytkowego z [...]Sp. z o. o., a następnie część tego lokalu (2 m2) na podstawie umowy z dnia 12.04.2014 r. wynajął firmie [...] K. M. w celu zainstalowania tam urządzeń rozrywkowych, które jak wykazano były w istocie automatami do gier hazardowych. Organ zauważył przy tym, iż to wynajmujący decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie, dostęp klientom do w/w automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu użytkowanym B. Ś. Zgodnie z brzmieniem w/w umowy, dopuszczonej jako dowód w postępowaniu postanowieniem z dnia [...], B. Ś. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów. Nie tylko zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatów niezbędnej do ich funkcjonowania ale również zobowiązał się do sprawowania nad nimi stałego nadzoru i niezwłocznego informowania o wystąpieniu jakichkolwiek uszkodzeń i innych nieprawidłowości. Takie zachowanie wynajmującego można, w ocenie organu, uznać za sprawowanie nadzoru nad prawidłową działalnością w/w automatów. Czynsz najmu ustalony został na 6765 zł miesięcznie i zgodnie z § 2 pkt 3 tej umowy "w przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień". Wobec powyższego B. Ś. był zobowiązany podejmować określone czynności tj. zapewnić techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń używanych do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych w zamian za co otrzymywał czynsz w określonej wysokości.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], na podstawie tak zawartej umowy najmu B. Ś. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na wynajętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Organ II instancji zaznaczył przy tym, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego. W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął B. Ś., a nie firma [...] K. M. i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie organ odwoławczy stwierdził, że łączący wynajmującego i najemcę stosunek zobowiązaniowy, scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie. W przekonaniu organu podatkowego, umowa z 12.04.2014 r. nie była klasycznym kontraktem najmu lecz jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym wynajmującego oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. W tych okolicznościach, zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...], należy przyjąć, że B. Ś. był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Konsekwencją natomiast uznania, że gry na wymienionych wyżej automatach były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś wynajmujący współurządzał gry poza kasynem, jest wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Biorąc powyższe pod uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, że B. Ś., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś., udostępniając klientom lokal, w którym znajdowały się automaty i otrzymując z tego tytułu dochód, którego wysokość na podstawie w/w ustawy była ściśle powiązania z ich działaniem, urządzał gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. podlega karze pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin oznaczonym nr [...]. Ponadto organ odwoławczy zauważył, że wobec strony było prowadzone inne postępowanie w związku z nielegalnym urządzaniem gier na automatach w lokalu na stacji paliw [...] w [...] w [...] (protokół kontroli nr [...] z dnia [...]), które zostało zakończone wydaniem przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] decyzji z dnia [...] nr [...], wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. Powyższe, zdaniem organu II instancji dowodzi, że strona dysponując wiedzą w związku z kolejną kontrolą, iż gry urządzane na ujawnionych w jej lokalu automatach są nielegalne, nie podjęła stosownych działań celem odstąpienia od udziału w nielegalnym procederze. Takie zachowanie wskazuje na zaangażowanie strony w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. Organy celne dokonały bowiem ponownego zajęcia automatów w należącym do skarżącego lokalu w dniu 17.12.2014 r. Wobec powyższego przyjąć należy, że skarżący z pełną świadomością, iż urządzanie gier poza kasynem jest niezgodne z prawem, uczestniczył w urządzaniu gier, osiągając z tego tytułu korzyści finansowe.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że warunkiem wystarczającym do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. że muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oraz ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, kto w sposób w nim opisany, bez względu na formę prowadzonej działalności, urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a ww. ustawy. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach, co znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. W przedmiotowej sprawie nie jest sporne, iż lokal, w którym zatrzymano urządzenie nie był kasynem, automat nie posiadał certyfikatu określającego jego charakter, właściciel urządzenia nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że w sprawie nastąpiło naruszenie przepisu art. 122 w związku z art. 187 § 1 poprzez przedwczesne uznanie, iż odwołujący urządzał gry na automatach, podczas gdy nie wynika to z zebranego materiału w toku postępowania. Odnosząc się do powyższego organ wyjaśnił, iż w orzecznictwie sądowym przyjęto, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne same mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W świetle brzmienia art. 180 § 1 O.p. w prowadzonym postępowaniu obowiązuje otwarty katalog środków dowodowych, bowiem jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wobec powyższego, w przedmiotowej sprawie organy uprawnione były do przeprowadzenia eksperymentu, którego szczegółową podstawę stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zdaniem organu, protokół z tego eksperymentu szczegółowo opisuje ustalenia, które doprowadziły do określonych konkluzji. Są one jasne, wyczerpujące i logiczne. W takiej zaś sytuacji brak było podstaw do przeprowadzania kolejnych dowodów, które zmierzałyby do określenia charakteru gry na badanym urządzeniu, skoro kwestię tę jednoznacznie wyjaśniły przeprowadzone w sprawie środki dowodowe.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] nie doszło również do naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznany został wprost za przepis techniczny, wobec czego, z uwagi na brak jego obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być stosowany w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze. Zdaniem organu, wbrew stanowisku strony skarżącej, ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wyrokiem z 13 października 2016 r., wydanym w sprawie C-303/15 ETS orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W tej sytuacji bezprzedmiotowa stała się argumentacja dotycząca zagadnień związanych z obowiązkiem notyfikacji, jak i wszelkie z tym związane wnioski. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Wyrokiem z marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził zgodność zakwestionowanych przepisów ww. ustawy z Konstytucją. Potwierdza to prawidłowość działania organów celnych w przedmiotowej sprawie. Przedstawione stanowisko TK w niewątpliwy sposób koresponduje z niekwestionowanym obecnie poglądem, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE.C 115 z 9 maja 2008 r.). Wobec powyższego w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Organ odniósł się także do uchwały nr II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 r., w której NSA stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Mając na względzie ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] przyjęto, że strona urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin nr [...], które w pełni wypełniają określoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. definicję gier na automatach, tj. gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Strona nie posiadała w momencie kontroli, ani też nie posiada obecnie, koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier. Stan faktyczny sprawy podlega zatem subsumcji pod normę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skargę na powyższą decyzję organu wniósł B. Ś., zaskarżając ją w całości oraz zarzucając jej naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez:

1/ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa, poprzez jego zastosowanie, podczas gdy:

- w dacie wydania decyzji przepis ten nie obowiązywał w brzmieniu wskazanym przez organ;

- przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) nie przewidują przepisów przejściowych regulujących wpływ znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy dotychczasowej, co powoduje brak podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej;

2/ naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r. (Dz. U. z 2009r. nr 203, poz. 1569);

3/ naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

4/ naruszenie art. 89 ust 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, podczas gdy stanowią one przepisy techniczne w zakresie dotyczącym urządzania gier poza kasynem gier, zatem przepisy te nie mogą być podstawą wydania decyzji w przedmiotowej sprawie;

II. naruszenie prawa procesowego w postaci:

1/ art. 122, art. 191, art. 192 w zw. z art. 187 § 1 O.p., poprzez przedwczesne uznanie, iż skarżący urządzał gry na automatach, skutkiem czego było dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

- uznania B. Ś. za urządzającego gry hazardowe, podczas gdy skarżący z tego tytułu, iż wynajmował jedynie powierzchnię lokalu nie dysponował urządzeniami, nie ponosił ciężarów związanych z eksploatacją automatów, nie urządzał gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h., nie czerpał korzyści majątkowych z automatów do gier, a więc nie może być uznany za urządzającego gry hazardowe;

- uznania, iż B. Ś. aktywnie współuczestniczy w urządzaniu gier, o czym świadczyć może umowa najmu, w szczególności jej zapisy dotyczące: nadzorowania urządzeń, ich udostępniania, partycypowania w zyskach oraz okoliczność udostępniania lokalu w godzinach przez siebie ustalonych, podczas gdy: rola skarżącego była marginalna i uniemożliwia uznania go za podmiot urządzający gry; brak jest jakichkolwiek dowodów realizowania umowy w zakresie, w jakim uznanie skarżącego za urządzającego byłoby zasadne; skarżący czerpał jedynie korzyści z najmu lokalu, sprawował nadzór nad automatami jedynie w zakresie obowiązków wynajmującego, nie zarządzał automatami oraz nie był zaangażowany w udostępnianie automatów, a jedynie w prowadzenie własnej działalności;

2/ art. 2a O.p. w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przyjętego stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia polegającego na urządzaniu gier na automacie bez numeru i oznaczeń oraz na automacie Platin nr [...] poza kasynem gry (na stacji paliw mieszczącej się w [...]; [...]), kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia stanu faktycznego i ocena prawna zasadnie zostały dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Podkreślić należy, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, dostępna na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd organów obu instancji, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zaznaczyć przy tym należy, że działalność skarżącego stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 u.g.h. obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że przepis wcześniej obowiązujący jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje on bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec strony normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji, przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu.

Dlatego, uwzględniając także powyższe Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r., co oznacza, że zarzuty zawarte w pkt I. 1 lit. a i b uznać należy za niezasadne.

Na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, tj.: automatu bez numeru i oznaczeń oraz automatu Platin nr [...].

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 17 grudnia 2014 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornych automatach prowadzone były gry, spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącego przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej wykazano, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe. Materiał dowodowy potwierdza też, że wygrana w grze na przedmiotowych automatach nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Stosownie do dokonanych ustaleń, należy zgodzić się z organami, że gry urządzane przez skarżącego na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że ustalenia organu I instancji, iż poddane kontroli urządzenia tj. bez numeru i oznaczeń oraz Platin nr [...] umożliwiały gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wnioski w tym zakresie wynikają bowiem z zeznań świadka W. K. - sprzedawcy na stacji paliw mieszczącej się w [...]; [...] oraz z protokołu z kontroli przeprowadzonej w drodze eksperymentu z 18 grudnia 2014 r., w którym stwierdzono, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe, w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier. Eksperymenty wykazały również, iż wyniki uzyskane w grach są niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną. Z zeznań świadka - sprzedawcy na stacji paliw, wynika natomiast, iż ludzie przychodzili do niego i chwalili się, że wygrywają na obydwu automatach. Świadek wyjaśnił również, iż jako pracownik ma zakaz grania na automatach, nałożony przez szefostwo.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] trafnie uznał także, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Bezsporne w sprawie jest również to, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, tj. na stacji paliw mieszczącej się w [...]; [...]. Takie ustalenia prawidłowo uznane zatem zostały przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W odniesieniu do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem Sądu, takie aktywne działania były przez skarżącego podejmowane. Potwierdza to między innymi umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta w dniu 12 kwietnia 2014 roku przez skarżącego z firmą [...] K. M. w [...], z której wynika, że skarżący wynajął powierzchnię w lokalu znajdującym się w [...], gdzie sam prowadził działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży paliw, w celu zainstalowania urządzeń do gier. Zgodnie z § 1 ust. 2 umowy na wynajętej powierzchni "najemca ustawi urządzenia rozrywkowe". W odpowiedzi na wezwanie organu celnego B. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] B. Ś. w dniu 3 września 2015 r. złożył dodatkowe wyjaśnienie, z których wynika, że przedstawiona przez niego umowa najmu z firmą [...] K. M. obejmuje oba zatrzymane w trakcie opisanej wyżej kontroli urządzenia. Wynajmujący zobowiązał się przy tym do sprawowania stałego dozoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. Z tytułu najmu najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości 6765,00 zł brutto miesięcznie, który obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzeń. Z § 2 pkt 2 umowy najmu z 12.04.2014 r. wynika również, iż w przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu czynsz najmu zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatów, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. W rezultacie organ odwoławczy prawidłowo stwierdził, że ww. umowa nie była klasycznym kontraktem najmu, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należało zgodzić się również z organem odwoławczym, że z treści umowy wynika, iż wynajmujący przyjął na siebie dodatkowe obowiązki związane z funkcjonowaniem przedmiotowych automatów. Nie tylko zapewniał stały dostęp energii elektrycznej do automatów (ryzykując, że mogą być okresy, że nie otrzyma z tego tytułu żadnych profitów), ale również zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach urządzeń, do których najemca ma tytuł prawny (§ 3 pkt 1 umowy najmu). Z omawianych uregulowań umownych wynika bowiem wprost, iż "wynajmujący zobowiązuje się do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Osobą odpowiedzialną do kontaktu w takich sytuacjach ze strony najemcy jest K. M. nr tel (...)". Dodatkowo, z zeznań sprzedawcy na stacji paliw w [...] (W. K.) wynika, iż pracownik ten miał za zadanie rano otworzyć, a wieczorem zamknąć pomieszczenie z automatami, ponadto czasami przychodzili do niego grający, aby rozmienić pieniądze.

W ocenie Sądu, w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na wynajmowanej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu/dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie potwierdzają podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim, było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Na podstawie umowy nie sposób nie zauważyć aktualizacji obowiązku zapłaty czynszu w zależności od ilości dni, w których urządzenia do gier faktycznie funkcjonowały, a zatem od czerpania pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy najmu i udostępnienia najemcy lokalu nie mógłby on uruchomić w nim w danym dniu automatów i w związku z tym nie osiągałby przychodu, wówczas skarżący nie otrzymałaby za ten dzień z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu. To zaś pośrednio wskazuje, że skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samego najmu lokalu. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia.

Trzeba podkreślić, iż bez zgody wynajmujących na wstawienie do ich lokali użytkowych automatów do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h, przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o potrzebie realizacji wypłat wygranych, czy awarii, a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma przy tym znany organom z urzędu fakt, iż wobec strony było już prowadzone inne postępowanie w związku z nielegalnym urządzaniem gier na automatach w lokalu na stacji paliw [...] w [...] w [...] (protokół kontroli nr [...] z dnia [...]), które zostało zakończone wydaniem przez Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] decyzji z dnia [...] nr [...], wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. Powyższe dowodzi, że strona dysponując wiedzą w związku z kolejną kontrolą, iż gry urządzane na ujawnionych w jej lokalu automatach są nielegalne, nie podjęła stosownych działań celem odstąpienia od udziału w nielegalnym procederze. Takie zachowanie wskazuje na zaangażowanie strony w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. Z powyższego wynika, że przeprowadzona w dniu 17 grudnia 2014 r. kontrola nie była pierwszą z przeprowadzonych w lokalu, gdzie skarżący prowadzi działalność gospodarczą i która obejmowała funkcjonowanie automatów do gier hazardowych, na zasadach opisanych w przedmiotowej sprawie. Dowodzi to, że skarżący w niniejszej sprawie zdawał sobie sprawę z urządzania nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry i z tego rodzaju działalności uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., organy celno-skarbowe prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 24.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżący nie może być uznany za podmiot urządzający gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inna osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach.

Niezasadny był ponadto zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich nienotyfikowanie. Zaznaczyć należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości budziła kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ. Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne: cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Prezentowany w cytowanej powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz potwierdza trafność prezentowanego w uchwale stanowiska.

Wobec powyższego, brak było podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, jak również do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego.

Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzeń: 1/ bez numeru i oznaczeń oraz 2/ Platin nr [...], znajdujących się w chwili kontroli w jego lokalu na stacji paliw mieszczącej się w [...]; [...]. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym protokole kontroli z dnia 18 grudnia 2015 r. oraz dokumentach włączonych do materiału dowodowego niniejszej sprawy postanowieniem organu I instancji z dnia [...].

Nieuzasadniony jest zatem zarzut dotyczący naruszenia art. 122, art. 191, art. 192 w zw. z art. 187 § 1 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącego, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie strony wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

R.T.