Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 26/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-06-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 104 i 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Szczepan Prax Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga – Gajewska (spr.) Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz Protokolant Specjalista Magdalena Kurpis po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A.L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...], pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej w skrócie oznaczony jako: Instytucja Zarządzająca lub organ), po rozpoznaniu odwołania Beneficjenta z dnia 10 czerwca 2015 r., tj. A.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A A.L. z siedzibą w B., utrzymał w mocy decyzję Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 - [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. nr [...] z dnia [...] r., zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]" (dalej: projekt [...]) w łącznej kwocie 23 770,35 zł. (20 204,79 wkład unijny + 3 565,56 zł. wkład krajowy) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013, w oparciu o umowę o dofinansowanie projektu inwestycyjnego z dnia [...] r., nr [...] (dalej: umowa [...]), zmienioną dwoma aneksami: z dnia [...] r. i z dnia [...] r. (k. 177-178 akt administracyjnych), w zakresie działania: Priorytet I. Badania i rozwój technologiczny (B+R), Działanie1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP, Poddziałanie 1.2.1. Mikroprzedsiębiorstwa, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (k. 179-188 akt administracyjnych). W podstawie prawnej decyzji powołano art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej w skrócie: "K.p.a."), art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz art. 27 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 z późn. zm.), art. 41 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 12 pkt 2 w związku z ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., zwanej dalej w skrócie: "ustawa o finansach publicznych"), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L 2006 r. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podał, że na podstawie umowy [...] przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 199 774,00 zł. i stanowiącej nie więcej niż 59,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu 275, którego termin realizacji został ustalony w okresie od 15 października 2008 r. do 25 maja 2012 r. Jednocześnie w dniu [...] r. zawarto z Beneficjentem drugą umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: projekt [...]) o numerze: [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: umowa [...]), w tym miejscu przyjdzie zauważyć, że zarówno projekt [...], jak i umowa [...] stanowią przedmiot sprawy rozstrzygniętej wyrokiem tut. Sądu w dniu 22 czerwca 2016 r. o sygn. akt IV SA/Gl 43/16.

Celem projektu [...] było rozszerzenie działalności Beneficjenta o nowe usługi z zakresu diagnostyki samochodowej sprawności technicznej pojazdów. We wniosku aplikacyjnym stanowiącym załącznik do umowy [...] została zaplanowana budowa hali diagnostycznej o powierzchni 145 m2 oraz zakup wyposażenia. Założono, że realizacja projektu [...], tj. budowa i uruchomienie nowej stacji kontroli pojazdów wpłynie na zwiększenie konkurencyjności firmy Beneficjenta na rynku lokalnym, wzrośnie jej poziom przychodów i liczba klientów warsztatu poprzez zaoferowanie kompleksowej obsługi badania diagnostycznego oraz serwisu, a także nastąpi przyrost zatrudnienia o dwa nowe etaty. Wspomniane dofinansowanie w kwocie 197 788,14 zł. zostało wypłacone Beneficjentowi na podstawie siedmiu wniosków o płatność pośrednią, przy czym wniosek o płatność końcową o numerze [...] został wypłacony w dniu 25 marca 2013 r.

W dniu 14 października 2009 r. Beneficjent przedstawił do rozliczenia wniosek o płatność pośrednią o numerze [...], obejmujący poniesione wydatki na realizacje projektu [...] za trzeci kwartał 2009 r., który został wypłacony w dniu 4 maja 2011 r., w łącznej kwocie 32 804,96 zł.

W ramach wniosku o płatność pośrednią o numerze [...] zostały rozliczone wydatki na realizację projektu [...] między innymi w oparciu o faktury VAT nr [...] z dnia 20 maja 2009 r. na kwotę 21 147,54 zł. oraz nr [...] z dnia 14 lipca 2009 r. na kwotę 19 141,19 zł. - obie dotyczące robót budowlanych - wykonania obudowy na stacji diagnostycznej (k. 162-163 akt administracyjnych). W wyniku weryfikacji wniosku o płatność pośrednią o numerze [...] z dnia 18 czerwca 2010 r., stwierdzono nieprawidłowość polegającą na wyborze wykonawcy niezgodnie z obowiązującą umową [...] i Wytycznymi Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej: Wytyczne IZ RPO WSL), w ramach projektu [...] i procedury wyboru wykonawcy obudowy ścian rozbudowywanego warsztatu i budynku socjalnego z płyty warstwowej.

W związku z powyższym, Beneficjent został poproszony o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących trybu wyboru najkorzystniejszej oferty na wykonanie obudowy ścian rozbudowywanego warsztatu i budynku socjalnego z płyty warstwowej, tj. prac realizowanych w ramach projektu [...] i [...].

Beneficjent pismem z dnia 3 marca 2014 r. złożył wyjaśnienia m.in. w zakresie sposobu wyboru oferty podając, iż zapytania ofertowe do potencjalnych dostawców zostało przez niego przesłane, w formie e-maila, w dniu 15 marca 2009 r. do następujących dostawców: [...]. W określonym terminie ofertę przedłożył jedynie [...] (oferta nr [...] z dnia 19 marca 2009 r.). Wobec czego Beneficjent w dniu 5 maja 2009 r. ponownie przesłał, w formie e-maila, zapytanie ofertowe do [...] i [...], a [...] telefonicznie został poproszony o aktualizację swojej wcześniej złożonej oferty.

W odpowiedzi na powyższe swoje oferty złożyli: [...] (oferta z dnia 8 maja 2009 r.) i [...] (oferta nr [...] z dnia 15 maja 2009 r.).

Na podstawie złożonych ofert Beneficjent dokonał porównania poszczególnych ich elementów stwierdzając przy tym, iż z uzyskanych od [...] informacji cena montażu obejmowała wyłącznie koszt pracy montażystów bez kosztów ich zakwaterowania i wyżywienia (dalej: koszt dodatkowy). Z dokonanych przez Beneficjenta kalkulacji wynikało, że faktyczny koszt montażu z kosztem dodatkowym wynosiłby 30,00 zł/m². Beneficjent w oparciu o powyższe, dokonał porównania i oceny ofert, z ich porównania za najkorzystniejszą uznał ofertę [...].

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C. w toku dalszej korespondencji poprosiło Beneficjenta o kolejne wyjaśnienia m.in. w zakresie przedłożenia oświadczenia od [...], potwierdzające założenia przyjęte przez Beneficjenta w związku z wyliczeniem kosztu dodatkowego.

Beneficjent, w odpowiedzi na powyższe, wyjaśnił, iż dostarczenie wymaganego oświadczenia nie jest możliwe z uwagi na brak zainteresowania ze strony [...], w związku z tym samym zwrócił się z prośbą o odstąpienie od żądania powyższego oświadczenia.

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C. podtrzymało swoje żądanie oraz wyznaczyło termin do przedłożenia oświadczenia [...], dodatkowo pouczyło, iż nie złożenie dokumentu może skutkować uznaniem poniesionych wydatków za niekwalifikowalne, w zakresie dotyczącym wyboru ofert.

W następstwie powyższego, Beneficjent złożył oświadczenie [...], w formie wydruku elektronicznego z dnia 23 kwietnia 2014 r. godz. 10:09 potwierdzające fakt, że w roku 2009 Beneficjent (inwestor) zobligowany był do zapewnienia odpowiedniego pomieszczenia i warunków socjalnych dla brygady montażowej na czas trwania montażu (gmail [...] wysłany przez D.G., k. 60).

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C., w związku z powzięciem powyższej informacji, wysłało w dniu 21 maja 2014 r. godz. 13:11 maila do [...] w zakresie potwierdzenia uzyskanego oświadczenia dotyczącego poniesienia przez Beneficjenta kosztów dodatkowych (k.58).

[...], w odpowiedzi na maila wyjaśniło, iż Beneficjent nie musiał brać pod uwagę kosztów dodatkowych, gdyż w ofercie były uwzględnione wszystkie koszty (k. 57).

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C. poprosiło [...] o potwierdzenie faktu wysłania swojego oświadczenia do Beneficjenta w zakresie poniesionych w roku 2009 kosztów dodatkowych.

[...] w odpowiedzi na powyższe poinformował [...] Centrum Przedsiębiorczości w C., iż prowadzi bardzo szczegółową ewidencję e-maili wychodzących i przychodzących, w związku z tym z całą odpowiedzialnością zaprzeczył przesłaniu takiej informacji do Beneficjenta (k. 56)

W następstwie powyższego, [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. poinformowało Beneficjenta, że zgromadzona dokumentacja wskazuje na rozbieżność pomiędzy stanowiskiem Beneficjenta a [...] w zakresie kosztu dodatkowego. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od [...] koszt dodatkowy nie leżał po stronie Beneficjenta. W związku z powyższym [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. poprosiło Beneficjenta o wypowiedzenie się w sprawie oraz przedłożenie dodatkowej dokumentacji potwierdzającej fakt, iż koszt dodatkowy ekipy montażowej [...] leżał po stronie Beneficjenta, a także poinformowało Beneficjenta, iż w przypadku niedostarczenia dokumentacji lub przedstawienia dokumentacji niewystarczającej wszystkie wydatki zostaną uznane za niekwalifikowalne, a następnie wszczęta zostanie procedura odzyskiwania środków finansowych wypłaconych w związku z przedmiotowym zamówieniem w ramach umowy [...] i [...] (k. 48-50 akt - pismo z dnia 9 czerwca i 14 lipca 2014 r.).

Pismem z dnia 21 lipca 2014 r. Beneficjent, działający przez pełnomocnika, zwrócił się z prośbą do [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. o zakreślenie nowego terminu wiążącego w sprawie, na co została wyrażona zgoda (k. 44).

Beneficjent, w celu jednoznacznego potwierdzenia zastosowania się do wymogów określonych w § 4 ust. 3 umowy 277 przedstawił czwartą ofertę spółki cywilnej [...] z R. z dnia 8 maja 2009 r. (dalej: [...]), która wpłynęła w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Beneficjenta i wyjaśnił, iż była to oferta najwyższa cenowo, dlatego przedstawił jedynie oferty najbardziej do siebie zbliżone na rynku w tamtym czasie (k. 42-43). Dalej Beneficjent poprosił o wyłączenie z dokumentacji oferty [...] i włączenie do dokumentacji czwartej oferty [...], w związku z nie dającymi się rozstrzygnąć wątpliwościami, które stały się przedmiotem "postępowania prokuratorskiego" (k. 41).

Następnie [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. poinformowało Beneficjenta, że każda przedstawiona oferta jest skonstruowana w inny sposób i dlatego nie można stwierdzić, czy porównanie ofert zostało przeprowadzone prawidłowo, rzetelnie, w sposób kompletny i gwarantujący zachowanie zasady konkurencyjności oraz równego traktowania oferentów. W związku z czym poprosiło Beneficjenta o zestawienie ofert według określonego wzoru. Jednocześnie poinformowało, że nie jest możliwe wyłączenie żadnej z ofert biorących udział w postępowaniu, gdyż zobowiązana jest do weryfikacji prawidłowości zachowania Beneficjenta przy wyborze wykonawcy według zasady równości i uczciwości konkurencji. Dodatkowo zwróciło uwagę, że ocena prawidłowości udzielonego zamówienia uzależniona jest od toczącego się równolegle śledztwa, a jego wynik będzie miał przełożenie na kwalifikowalność wydatków (k. 39).

W odpowiedzi na powyższe, Beneficjent złożył zestawienie czterech ofert [...] i [...] wraz z kalkulacją porównawczą.

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C., w wyniku analizy zestawienia, poprosiło Beneficjenta o sporządzenie zestawienia według przedstawionego wcześniej wzoru.

Beneficjent przedstawił, jak poprzednio, zestawienie ofert uzupełnione jedynie o wartości takie jak "zł" oraz "m2" oraz wyjaśnił, iż zestawienie ofert obejmuje dane [...] wygenerowane z jego oferty nr [...], stanowiącej załącznik do umowy [...] z dnia [...] r. zawartej pomiędzy Beneficjentem a [...]. Dodatkowo poinformował, iż w przypadku oferty [...] nie jest możliwe przeliczenie kg na m² z uwagi na zmieniony skład właścicielski oraz brak osoby, która wówczas sporządzała ofertę (k. 27-34).

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C., z uwagi na nieprzedstawienie dokumentacji pozwalającej stwierdzić czy przy wyborze wykonawcy zamówienia ([...]) zachowane zostały zasady zachowania staranności w celu wyboru oferty najkorzystniejszej jakościowo i ekonomicznie, przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert stwierdziło, iż Beneficjent nie realizuje projektów zgodnie z postanowieniami umowy [...] i [...] oraz Wytycznymi IZ RPO WSL (k. 23).

Beneficjent do wniosku o płatność [...] dołączył fakturę VAT nr [...] z dnia 14 lipca 2009 r. wystawioną przez [...] na kwotę 68 444,47 zł., na którą składały się wydatki poniesione na roboty budowlane - wykonanie obudowy na stacji diagnostycznej w kwocie:

- 19 141,19 zł. (wydatek poniesiony na podstawie faktury VAT zaliczkowej nr [...] z dnia 4 lipca 2009 r. - projekt [...] i umowa [...]);

- 21 147,54 zł. (wydatek poniesiony na podstawie faktury VAT zaliczkowej nr [...] z dnia 20 maja 2009 r. - projekt [...] i umowa [...]);

- 28 155,74 zł. (wydatek poniesiony na podstawie faktury VAT zaliczkowej nr [...] z dnia [...] r. załączonej do wniosku o płatność [...] - projekt [...] i umowa [...] - obejmujące wydatki poniesione na roboty budowlane - wykonanie ścian, rozbudowa warsztatu samochodowego).

Zdaniem [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. stwierdzona nieprawidłowość w zakresie wyboru wykonawcy skutkowała uznaniem, że w ramach projektu [...] zrefundowany wydatek w wysokości 23 770,25 zł. został wykorzystany z naruszeniem obowiązujących procedur. W związku ze stwierdzonym naruszeniem postanowień umowy [...], wezwano Beneficjenta do zwrotu dofinansowania wypłaconego w ramach wniosku o płatność pośrednią [...] w łącznej kwocie 23 770,35 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania na rachunek Beneficjent, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania.

W dniu 11 marca 2015 r., Sąd Rejonowy w C. VII Wydział Kamy wydał postanowienie (sygn. akt [...]), uwzględniające zażalenie [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. i uchylił zaskarżone postanowienie Prokuratury Rejonowej w C. z dnia [...] r., wskazując jako uchybienie m.in. zaniechanie przesłuchania Beneficjenta – A.L. W konsekwencji ponownego rozpatrzenia sprawy w dniu 28 maja 2015 r. Prokuratura Rejonowa w C. wydała kolejne postanowienie o umorzeniu śledztwa o sygn. akt [...] w sprawie przełożenia oświadczenia w dniach: 3 i 24 marca oraz 28 kwietnia 2014 r., w celu uzyskania dotacji od [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. poświadczających nieprawdę lub nierzetelnych pisemnych oświadczeń dotyczących okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania dofinansowania w ramach RPO WSL na lata 2007-2013, tj. o czyn z art. 297 § 1 k.k. na zasadzie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. wobec ustalenia, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego. Jednocześnie w treści postanowienia Prokuratura Rejonowa w C. po raz kolejny stwierdziła, że nie budzi wątpliwości, że A.L. w ramach postępowania pokontrolnego przedstawił wiadomość e -mail, która w rzeczywistości nie została wysłana przez D.G. (pracownik [...]). Zeznania D.G. prokurator ponownie ocenił jako wiarygodne, ponieważ nie miał on interesu oni faktycznego ani prawnego, aby zataić fakt przesłania do A.L. kwestionowanej wiadomości, zatem przyjęła, że A.L. wprowadził w błąd [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. przedkładając podrobiony dokument dotyczący okoliczności istotnych dla oceny prawidłowości wywiązania się z zawartych umów [...] i [...].

Beneficjent, w ramach złożonego odwołania od decyzji z dnia [...] r. podniósł, iż w nie podano w jej uzasadnieniu jaki rodzaj i w jaki sposób naruszone zostały przepisy w zakresie prawa wspólnotowego i krajowego, stąd też nie podano przesłanek, na podstawie których w sposób jednoznaczny można orzec, że dopuścił się nieprawidłowości ze skutkiem finansowym.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, Zarząd Województwa [...], działając jako organ II instancji stwierdził, że w sprawie nie ma wątpliwości, iż przedmiotem umowy [...] było dofinansowanie zrealizowanego przez Beneficjenta projektu [...]. W oparciu o § 3 ust. 3 umowy 275, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu 275, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym. Przyznane Beneficjentowi dofinansowanie miało zostać przeznaczone na refundację poniesionych wydatków na budowę stacji obsługi pojazdów oraz zakup wyposażenia w ramach umowy [...]. Zgodnie z zapisami § 10 ust. 2 pkt 2 umowy [...] Beneficjent nie podlegał obowiązkowi stosowania trybu udzielania zamówień publicznych, przy wyłanianiu wykonawcy dla usług w ramach realizowanego projektu [...]. Z kolei był zobowiązany stosować Wytyczne IZ RPO WSL dotyczące udzielania zamówień publicznych, a w szczególności do wyboru wykonawcy w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług w ramach realizowanego projektu.

Beneficjent, w oparciu o powyższe procedury, we wniosku o płatność pośrednią [...] z dnia 14 października 2009 r. (pkt 15 - Informacja o zgodności realizacji projektu z ustawą prawo zamówień publicznych) wskazał, iż "nie podlega obowiązkowi stosowania trybów udzielania zamówień publicznych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Opis dodatkowych działań podjętych przez Beneficjenta nie podlegającego procedurom Prawa zamówień publicznych w celu spełnienia dodatkowych wymagań określonych w umowie o dofinansowanie" (Wytyczne IZ RPO WSL). W tej sytuacji, w związku z poniesionymi wydatkami na realizację projektu [...] za III kwartał 2009 r. do tego wniosku załączył faktury VAT na roboty budowlane - wykonanie obudowy na stacji diagnostycznej: nr [...] z dnia 14 lipca 2009 r. oraz nr [...] z dnia 20 maja 2009 r. wystawione przez [...](szczegółowo opisane na str. 3 i 6 niniejszego uzasadnienia).

W trakcie realizacji projektu [...] Beneficjent wykonywał równocześnie drugi projekt [...], w toku jego kontroli została stwierdzona przez [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. nieprawidłowość polegająca na wyborze wykonawcy niezgodnie z obowiązującą umową oraz Wytycznymi IZ RPO WSL poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie procedury wykonawcy zamówienia na wykonanie obudowy ścian rozbudowywanego warsztatu i budynku socjalnego z płyty warstwowej. Powyższe zostało stwierdzone w wyniku nieprzedłożenia przez Beneficjenta dokumentacji pozwalającej stwierdzić czy przy wyborze wykonawcy zamówienia została zachowana zasada uzyskania najlepszych nakładów oraz równego traktowania wykonawców oraz w wyniku przedłożenia nierzetelnego wydruku e-mail z dnia 23 kwietnia 2014 r. od [...]. Wykonawcą robót w obu projektach był [...], który został wybrany w ramach tej samej procedury zapytania ofertowego.

Organ jeszcze raz odwołał się do stanu faktycznego sprawy i wskazał, że jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, Beneficjent aplikował o środki unijne w celu budowy hali diagnostycznej o powierzchni 145 m² oraz zakup wyposażenia. W tym celu Beneficjent w dniu 19 marca 2009 r. skierował zapytania ofertowe dotyczące wyceny kosztu płyty warstwowej grubości 100 i 150 mm oraz kosztu montażu metra kwadratowego płyty do trzech potencjalnych wykonawców, tj. [...] oraz [...].

W odpowiedzi na powyższe zapytania, jedynie [...] w dniu 19 marca 2009 r. złożył ofertę nr [...] oraz w dniu 4 maja 2009 r. ofertę wstępną nr [...]. Następnie Beneficjent, w wyniku braku odpowiedzi na zapytania ofertowe z dnia 19 marca 2009 r. skierowane do [...] i [...], w dniu 5 maja 2009r. ponowił swoje zapytania do oferentów. W następstwie powyższego Beneficjent otrzymał oferty cenowe od [...] w dniu 8 maja 2009 r. oraz od [...] w dniu 15 maja 2009 r. (oferta nr [...]), które szczegółowo opisano na str. 4 niniejszego uzasadnienia.

W dniu [...] r. Beneficjent zawarł z wykonawcą - [...] umowę nr [...], której przedmiotem było wykonanie prac budowlanych zgodnie z ofertą nr [...] z dnia 4 maja 2009 r. (stanowiącą załącznik do tej umowy), a która dotyczyła realizacji inwestycji w obu projektach, tj. [...] i [...].

Beneficjent do wniosku o płatność pośrednią o numerze [...] z dnia 18 czerwca 2010 r. przedstawił dokument pn. "Opis udzielonego zamówienia" z dnia 18 czerwca 2010 r., w którym w pkt 7 wskazał wykonawców, do których skierował swoje zapytania ofertowe, w formie e-maila.

Organ II instancji dokonując wszechstronnej oceny procedury wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy, na podstawie analizy całego materiału dowodowego, z którym również zapoznał się Beneficjent stwierdza, iż Beneficjent wyboru wykonawcy ([...]) dokonał z naruszeniem zasad wynikających z umowy [...] oraz Wytycznych IZ RPO WSL poprzez niezachowanie staranności w kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej jakościowo i ekonomicznie z zachowaniem zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, stosując tryb zapytania o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaproszenie ich do składania ofert. Zdaniem organu, Beneficjent takie zapytania skierował tylko do trzech wykonawców, tj. [...] oraz [...].

W roku 2014 na etapie wyjaśnień kontrolnych Beneficjent przedłożył czwartą ofertę [...], której organ nie dał wiary z uwagi na brak dowodu potwierdzającego fakt, że Beneficjent w roku 2009 skierował zapytanie o cenę do tego wykonawcy. Powyższe potwierdza także dokument utworzony przez Beneficjenta pn. Opis udzielonego zamówienia z dnia 18 czerwca 2010 r., w którym w pkt 7 Beneficjent wskazał tylko trzech wykonawców: [...], do których skierował zapytanie ofertowe. Dalej organ II instancji stwierdził, iż uchybienie Beneficjenta dotyczące wyboru najkorzystniejszej cenowo oferty skutkuje naruszeniem procedur, które regulują Wytyczne IZ RPO WSL oraz umowa [...], w zakresie stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a co w konsekwencji prowadzi do traktowania tego naruszenia za nieprawidłowość skutkującą obowiązkiem zwrotu przez Beneficjenta otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami poprzez uznanie wydatku w wysokości 23 770,35 zł. za niekwalifikowalny. Wskazano ponadto, iż Beneficjent w oparciu o umowę 275 uzyskał łącznie 197 788,14 zł., w tym kwotę 168 119,87 zł. stanowiącą środki finansowe w ramach płatności ze środków europejskich i dodatkowo kwotę 29 668,72 zł. stanowiącą środki finansowe w ramach dotacji celowej z budżetu państwa, dlatego przedmiotowy wydatek niekwalifikowalny stanowi część uzyskanej przez Beneficjenta kwoty uznanej za środki pobrane niegodnie z procedurami określonymi w umowie [...].

Organ II instancji badając kwestię miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu wziął pod uwagę ocenę stwierdzonej nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze unijne. Przedmiotowy wydatek niekwalifikowalny z uwagi na nieprawidłowość w przeprowadzonym przez Beneficjenta postępowaniu związanym z wyborem wykonawcy spowodował, że w ramach budżetu Unii Europejskiej doszłoby do sfinansowania projektu sprzecznego z zasadami udzielania pomocy publicznej. Okoliczność ta mogłaby wywołać szkodę w budżecie unijnym polegającą na ustaleniu braku środków, które winny być przekazane na pomoc publiczną w ramach dofinansowania projektów realizowanych zgodnie z procedurami. Uwzględniając wagę nieprawidłowości, w kontekście możliwości wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zasadne jest żądanie zwrotu wydatków związanych z tym konkretnym zamówieniem.

Organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z zapisami § 10 ust. 2 umowy 275, w przypadku, gdy Beneficjent nie podlega obowiązkowi stosowania trybów udzielania zamówień publicznych przy wyłanianiu wykonawcy dla usług w ramach realizowanego projektu, ale jest zobowiązany stosować Wytyczne IZ RPO WSL, w szczególności do wyboru wykonawcy w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie), dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług. Naruszenie zapisów § 10 ust. 2 umowy [...], traktowane jest jako nieprawidłowość skutkująca obowiązkiem zwrotu przez Beneficjenta otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od dnia przekazania dofinansowania, w terminie wyznaczonym, na wskazany rachunek bankowy (§10 ust. 3 umowy 275).

Organ II instancji wskazał, iż [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. przy analizie materiału dowodowego słusznie stwierdziło, że Beneficjent przy wyborze wykonawcy naruszył zasady wynikające z umowy [...] oraz Wytycznych IZ RPO WSL poprzez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i jakościowo oraz niedochowanie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji równości szans wykonawców na rynku ofert.

We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze z dnia 2 grudnia 2015 r., Beneficjent domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. z dnia [...] r. oraz zasądzenia kosztów postępowania. W ramach pierwszej części skargi, Beneficjent powołał się na niezrozumiały i nieczytelny sposób sporządzenia zaskarżonej decyzji, polegający na jej podzieleniu na dwie części, z których pierwsza odnosi się do stanu faktycznego, w którym to organy obu instancji koncentrują rozważania i dowodzą swych racji na nieprawidłowościach, co do oceny jednego z wykonawców [...], zaś druga odnosi się do stanu faktycznego, w którym oferta tego wykonawcy została wyeliminowana z rozważań natury prawnej czy faktycznej, jako oferta wpływająca trzy dni po terminie rozstrzygnięcia w przedmiocie wyboru wykonawcy robót budowlanych. Zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność decyzji organu II instancji, bowiem w jej pierwszej części ustalono błędny stan faktyczny, zaś w drugiej co prawda ustalono właściwy stan faktyczny, ale tylko częściowo, bowiem pominięto ofertę [...]. W drugiej części skargi obu rozstrzygnięciom wydanym w rozpatrywanej sprawie Beneficjent zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i wadliwe uznanie, że Beneficjent wykorzystał środki dotacji rozwojowej przeznaczonej na realizację projektu inwestycyjnego w ramach RPO WSL na lata 2007 - 2013, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pomimo iż organ dysponował dowodem (trzema ofertami potencjalnych wykonawców zamówienia na roboty budowlane) na spełnienie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu dofinansowania, otrzymanego na realizację projektu przez co organ prawidłowo ustalił treść normy prawnej, jednakże błędnie ją zastosował do ustalonego stanu faktycznego;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 169 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych i wadliwe uznanie, że Beneficjent wykorzystał dotację niezgodnie z przeznaczeniem oraz błędnie ustalił część dotacji, która zdaniem organu została wykorzystana niezgodnie z przeznaczeniem, czyli na cele inne niż wynikające z charakteru dotacji mimo, że zgodnie z jej art. 169 ust. 4, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o których mowa w ust. 1 tego przepisu, zwrotowi podlega tylko ta część dotacji, która bezpośrednio związana była z nieprawidłowością, czyli w przypadku wykorzystania dotacji niezgodnie z przeznaczeniem - łączna kwota wydatków, które zostały pokryte środkami z dotacji, mimo iż warunki udzielenia dotacji, sfinansowania takich wypadków nie przewidywały;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych i wadliwe uznanie, że Beneficjent dokonał wydatków z pominięciem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, pomimo iż organ dysponował dowodem (trzema ofertami potencjalnych wykonawców zamówienia na roboty budowlane) na spełnienie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu dofinansowania, otrzymanego na realizację projektu;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 19 poz. 177, zwanej dalej w skrócie jako: "ustawa Prawo zamówień publicznych") i wadliwe uznanie, że Beneficjent jest zobligowany do stosowania rygorów wynikających z tej ustawy;

5) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię prawa i ustalenie, że przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, obowiązywały w dacie wydania zaskarżonej decyzji, bowiem to rozporządzenie utraciło moc z dniem pierwszego stycznia 2014 roku;

6) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię prawa i ustalenie, że zamówienie na roboty budowlane powinno być udzielone zgodnie z obowiązującymi na wspólnotowym, jednolitym rynku europejskim, zasadami wynikającymi z przepisów Traktatu o utworzeniu Wspólnot Europejskich oraz z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

7) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię prawa, a zwłaszcza przepisów dotyczących wymierzania korekt finansowych za naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

8) naruszenie przepisów prawa materialnego, w tym art. 26 ust. 1 oraz art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2006 r. Nr 227, poz. 1658 z późn. zm., zwanej dalej w skrócie: "ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju"), poprzez błędną wykładnię prawa co do podstaw prawnych wydania Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPC WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO WSI na lata 2007 - 2013 (Załącznik nr 12 do uszczegółowienia IIPO WSL na lata 2007 - 2013, luty 2009), w szczególności w zakresie błędnego rozumienia i zastosowania par. 1 ust. 1 oraz ust. 3 Wytycznych, a także poprzez arbitralne ustalanie nowej treści Wytycznych w sposób nie mający oparcia w ich tekście;

9) wydanie decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej, tj. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8, 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 6 K.p.a. i art. 7, art. 87 i art. 91 Konstytucji RP, także poprzez oczywiście błędną ich wykładnię i przyjęcie, że "innymi obowiązującymi procedurami" w rozumieniu tego przepisu są: procedury określone w Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO WSL na lata 2007-2013, a także postanowienia umowy o dofinansowanie z dnia [...] roku, podczas gdy w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego, sam art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oczywiście nie obejmuje wymienionych Wytycznych ani postanowień cywilno-prawnej umowy o dofinansowanie, stąd też nie mogą one stanowić podstawy decyzji administracyjnej;

10) zastąpienie przez oba organy ustaleń faktycznych w zakresie istotnych okoliczności sprawy analizą wyrwanych z kontekstu fragmentów pism (odnoszących się do oferty [...]), nie mogących stanowić podstawy ustaleń dotyczących prawidłowości wykorzystania środków, bowiem zgodnie ze stanowiskiem organu II instancji oferta [...] nie powinna podlegać jakimkolwiek rozważaniom natury prawnej, czy faktycznej;

11) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 K.p.a. w związku z art. 7, 87 i 91 Konstytucji RP;

12) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 K.p.a. w związku z jej art. 75 §1, 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 poprzez:

a) nie dokonanie wyczerpujących ustaleń stanu faktycznego w zakresie okoliczności faktycznych mających istotne znacznie w świetle Wytycznych;

b) nie dopuszczenie i odmowę przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez Beneficjenta, w szczególności poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z oferty cenowej [...];

c) rażące przekroczenie swobody oceny dowodów przez organ administracji i arbitralne przyjęcie za ustalone istotnych okoliczności, nie mających oparcia w materiale dowodnym sprawy (oferta [...], która powinna pozostawać poza rozważaniami natury faktycznej czy prawnej z uwagi na fakt, że wpłynęła po terminie);

d) naruszenie art. 8 i art. 11 w związku z art. 107 § 1 K.p.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia sposobu dokonania ustaleń faktycznych w sprawie oraz jednoznacznego sformułowania podstawy faktycznej zaskarżonej decyzji, a także poprzez sprzeczność w ustaleniu stanu faktycznego przez organy obu instancji, bowiem organ I instancji wydał decyzje na podstawie ustalenia stanu faktycznego uwzględniającego ofertę [...] wpływającą po terminie, zaś organ II instancji wydał decyzje na podstawie ustalenia stanu faktycznego nie uwzględniającego oferty [...], co podważa zaufanie do władzy publicznej;

13) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na rozpatrzeniu i dokonaniu oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. w szczególności poprzez pominięcie okoliczności będących przedmiotem postępowania, przez co organ nie dokonał rozstrzygnięcia na podstawie całokształtu dostępnego materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi podano, że Beneficjent zawarł w dniu [...] r. dwie umowy o dofinansowanie dwóch projektów: pn. "[...]" (projekt [...]) oraz pn. "[...]" (projekt [...]). Nieprawidłowości, które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, zostały stwierdzone w odniesieniu do oferty firmy [...] która wpłynęła po terminie wyłonienia wykonawcy, a więc oferty nie wywołującej skutków prawnych czy faktycznych. Wskazał, że zrealizował oba w/w projekty w pełnym zakresie, a zatem osiągnięto cele obu projektów. Podał, że na dzień rozstrzygnięcia w przedmiocie wyboru wykonawcy (tj. 12 maja 2009 r.) spłynęły trzy oferty (firm [...]), zaś czwarta oferta ([...]) spłynęła po tym terminie, w dniu 15 maja 2009 r. Jego zdaniem, spełnił rygory Instytucji Zarządzającej RPO WSL, ustalone w par. 2 ust. 1-7 Wytycznych. Organ II instancji pominął dowód z oferty cenowej firmy [...], która wpłynęła we właściwym czasie i stała się jedną z trzech ofert cenowych, na podstawie których Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy. Podręcznik procedur wdrażania Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia w ramach RPO WSL na lata 2007-2013 nie nakładał obowiązku postępowania zgodnie z Wytycznymi, ale pojawiły się one w podręczniku procedur wdrażania dopiero w wersji siódmej podręcznika, z dnia 6 sierpnia 2009 roku, natomiast Beneficjent wyłonił wykonawcę w dniu 12 maja 2009 roku.

W konkluzji uzasadnienia Beneficjent wskazał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do kwestii prawidłowości stanowiska organu I instancji, który kontrolując realizację projektu, stwierdził, że nie poniósł on wydatku na wykonanie robót budowlanych warsztatu samochodowego z częścią socjalną (projekt [...]) i ścian budowanej stacji diagnostycznej (projekt [...]) w sposób celowy, rzetelny, racjonalny i oszczędny (a więc z naruszeniem postanowień umowy o dofinansowanie projektu inwestycyjnego [...] i [...]). Tymczasem, skoro wszystkie cele dotacji zostały osiągnięte, to nieracjonalne i sprzeczne z zasadą proporcjonalności byłoby karanie zwrotem dofinansowania i niezastosowanie zasad współżycia społecznego, czyli względów słuszności.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, że prawidłowo zastosował przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, bowiem w razie stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w jej art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Przepis art. 184 ust 1 ustawy o finansach wskazuje, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w jej art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w jej art. 184. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W umowie o dofinansowanie z dnia [...] r. wskazano m.in.:

- § 1 pkt 18: Ilekroć w Umowie mowa jest o "Wytycznych" - należy przez to rozumieć szczegółowe zasady lub warunki realizacji projektów określane przez Ministerstwa RP, IZ RPO WSL oraz IP2 RPO WSL i zamieszczane na stronie internetowej www.scp-slask.pl w formie plików. Wytyczne obowiązują Beneficjenta od daty wskazanej w akcie je wprowadzającym, nie wcześniej jednak niż od momentu umieszczenia ich na stronie internetowej IP2 RPO WSL;

- § 1 pkt 11: Ilekroć w Umowie mowa jest o " wydatkach kwalifikowalnych " - należy przez to rozumieć ujęte we wniosku o dofinansowanie wydatki i koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu Ustawy i przepisów rozporządzeń wydanych do Ustawy, oraz zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i ze Szczegółowym opisem priorytetów Programu, jak również z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawne kwalifikowalności wydatków w ramach RPO Województwa [...] na lata 2007- 2013;

- § 2 ust. 1: Umowa określa szczegółowe zasady, tryb i warunki przekazywania i wykorzystywania środków dotacji rozwojowej poprzez dofinansowanie w formie refundacji części wydatków kwalifikowanych, poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu;

- § 2 ust. 9: Refundacji wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami Umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Podkreślono, że w umowie o dofinansowanie strony w sposób niebudzący wątpliwości uzgodniły, że Beneficjent będzie realizował projekt zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi przez właściwe instytucje, w tym również zgodnie z wytycznymi IZ RPO WSL, a jednocześnie IP2 RPO WSL zobowiązała się do refundacji wydatków kwalifikowalnych. Zaakcentowano, że zobowiązanie do refundacji wydatków nie jest zobowiązaniem bezwarunkowym - właściwa instytucja refunduje jedynie część kosztów realizacji projektu (§ 2 ust. 2 umowy) i to jedynie w odniesieniu do wydatków kwalifikowalnych (§ 2 ust. 5 i ust. 9 umowy).

Beneficjent już składając wniosek o dofinansowanie ma wiedzę, jaka jest ustalona przez właściwą instytucję treść umowy oraz treść wszystkich dokumentów programowych dotyczących kwalifikowalności wydatków. W niniejszej sprawie wniosek o dofinansowanie projektu pn. "[...]" Beneficjent złożył w dniu 4 sierpnia 2008 r., a sporna w sprawie kwestia sposobu wyboru wykonawcy robót i określenia warunków kwalifikowalności wydatków została określona znacznie wcześniej, a to w przyjętych i opublikowanych przez IZ i IP2 RPO WSL Wytycznych IZRPO WSL (załącznik nr 12 do Szczegółowego Opisu Priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013). Zastosowanie do oceny wydatków poniesionych przez Beneficjenta mają Wytyczne przyjęte w lutym 2009 r., a zatem przed podpisaniem umowy między IP2 RPO WSL i Beneficjentem, ale także przed rozpoczęciem przez Beneficjenta poszukiwania na rynku wykonawcy prac przewidzianych w projekcie (w piśmie z dnia 3 marca 2014 r. Beneficjent wskazuje, że zapytania ofertowe wysłał w dniu 15 marca 2009 r.). We wskazanych Wytycznych IZ RPO WSL uregulowano zasady wykorzystania środków przy udzielaniu zamówień przez Beneficjentów nie należących do sektora finansów publicznych, którzy nie mają obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (np. przedsiębiorcy, podmioty gospodarcze, stowarzyszenia, itp.). W § 2 ust. 4 Wytycznych wskazano, że dla zamówień których wartość przekracza wyrażoną w złotych kwotę 14 000 euro, zamówienia udziela się po uprzednim porównaniu i ocenie wszystkich ofert w oparciu o ustalone kryteria; Beneficjent powinien udokumentować, że dokonał porównania co najmniej 3 ofert na rynku oraz dysponować dokumentem potwierdzającym to porównanie i uzasadniającym wybór.

W ocenie organu błędne są twierdzenia, iż Beneficjent nie miał obowiązku przestrzegania Wytycznych IZ, a to z uwagi na treść zapisów Podręcznika Procedur Wdrażania IP2 RPO WSL 2007-2013 (pkt 6.1), które dotyczą udzielania zamówień publicznych, a zatem nie obowiązują Beneficjenta, gdyż nie jest on podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem organu, zasady udzielenia zamówień dla podmiotów spoza sektora finansów publicznych zostały określone w Wytycznych IZ, przyjętych i opublikowanych w lutym 2009 r., a na mocy umowy o dofinansowanie ocena kwalifikowalności wydatków odbywa się m.in. poprzez ocenę ich zgodności z zapisami Wytycznych. Organ podniósł ponadto, że Beneficjent w toku realizacji umowy o dofinansowanie oraz rozliczania płatności, a także podczas kontroli prawidłowości poniesionych wydatków konsekwentnie wskazywał, że przed udzieleniem zamówienia firmie [...] dokonał porównania 3 ofert, tj. [...] i [...] (tak m.in. w dokumencie pn. Opis udzielonego zamówienia z dnia 18 czerwca 2010 r. oraz w piśmie z dnia 3 marca 2014 r.). Jak wykazano w trakcie kontroli oferta firmy [...] została złożona Beneficjentowi w dniu 15 maja 2009 r., tj. już po dniu zawarcia przez Beneficjenta umowy z [...] (umowa nr [...] z dnia [...] r.).

Oferta [...] nie mogła być zatem oceniona i porównana przez Beneficjenta przed dniem udzielenia zamówienia, co oznacza, że dokonał wyboru wykonawcy spośród 2 ofert, przez co oczywiście naruszył zapis § 2 ust 4 Wytycznych IZ RPO WSL M w sprawie udzielania zamówień (Załącznik nr 12 do Szczegółowego Opisu Priorytetów RPO WSL 2007-2013, wersja luty 2009 r.). Wydatki poniesione przez Beneficjenta w związku z realizacją umowy z [...] są niekwalifikowalne, nadto zostały poniesione z naruszeniem procedur wynikających z umowy o dofinansowanie.

Zdaniem organu słusznie nie uwzględniono wniosku o dopuszczenie dowodu z oferty [...], Beneficjent zgłosił bowiem fakt posiadania takiej oferty dopiero w dniu 30 lipca 2014 r. i nie przedstawił dowodu na skierowanie do [...] zapytania ofertowego, ani też nie udowodnił jakiego dnia oferta [...] została do niego złożona. Oceniając wniosek o dopuszczenie dowodu z przedmiotowej oferty organ kierował się zasadami doświadczenia życiowego i przekonaniem, że gdyby Beneficjent rzeczywiście w miesiącu maju 2009 r. skierował zapytanie ofertowe do [...] i uzyskał pisemną ofertę, to przedstawiłby ją na etapie kontroli i rozliczenia projektu, ująłby przedmiotową ofertę w opisie udzielonego zamówienia i dysponowałby dowodami na wysłanie zapytania ofertowego oraz na fakt rzeczywistego złożenia oferty w określonej dacie. Złożenie oferty [...] dopiero miesiącu lipcu 2014 r. organ ocenił jako próbę obrony wcześniej prezentowanego stanowiska, a nie jako rzeczywisty dowód na zachowanie zasad określonych w Wytycznych IZ RPO WSL.

Z uwagi na powyższe nie można podzielono stanowiska przedstawionego w skardze, że wybór oferty [...] nastąpił zgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie, bowiem w dniu wyboru wykonawcy Beneficjent dysponował jedynie dwiema ofertami na wykonanie prac. Jednocześnie organ wskazał, że nie naruszył przepisu art. 169 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o finansach publicznych, bowiem przepis ten nie ma w ogóle zastosowania do spraw dotyczących zwrotu środków europejskich, a jedynie do dotacji udzielonych z budżetu państwa organ orzekając o zwrocie środków stosuje przepis art. 207 ustawy o finansach publicznych, zamieszczony w Dziale IV o tytule: "Środki europejskie i inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych, niepodlegające zwrotowi".

W literaturze wskazano (L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, Lex 2011): Zakres rzeczowy art. 207 tej ustawy obejmuje środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Pojęcie środków europejskich obejmuje środki wymienione w art. 5 ust. 1, 2 i 418. Hipoteza art. 207 obejmuje nie tylko środki europejskie, ale wszelkie środki przeznaczone na realizację programów operacyjnych, w tym również kwoty współfinansowania z budżetu udzielanego w formie dotacji celowej (art. 127 ust. 2 pkt 5), tj.:

- środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybackiego;

-niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie EFTA, Norweskiego Mechanizmu Finansowego 2009-2014, Mechanizmu Finansowego EOG 2009- 2014 oraz Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy;

-środki współfinansowania krajowego, przekazane z dotacji celowej.

Organ nie uznał Beneficjenta za podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując wprost w treści zaskarżonej decyzji, że miał obowiązek stosowania przywołanych wyżej Wytycznych IZ, które dotyczą udzielania zamówień przez beneficjentów nie należących do sektora finansów publicznych, zatem nie mają obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji organ nie nałożył na Beneficjenta korekty finansowej za naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz uznał część wydatków za niekwalifikowalne z uwagi na naruszenie określonych w umowie [...] procedur wydatkowania środków.

W ocenie organu, Beneficjent błędnie interpretuje treść przepisu art. 152 ust 1 rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, który stanowi: "Niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Niniejsze rozporządzenie lub takie inne przepisy prawa mające zastosowanie stosują się nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji aż do ich zamknięcia. Dla celów niniejszego ustępu pomoc obejmuje programy operacyjne i duże projekty." (cytat).

Zdaniem organu, przepisy rozporządzenia 1083/2006 mają zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem Beneficjent otrzymał bowiem pomoc w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, częściowe anulowanie pomocy następuje zatem ma podstawie przepisów dotychczasowych, mimo wejścia w życie rozporządzenia 1303/2013. Podniesiono również, że organ zastosował Wytyczne IZ w sposób prawidłowy, stwierdzając naruszenie przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 2 ust 4, dotyczącego udokumentowania faktu porównania co najmniej 3 ofert i dysponowania dokumentem potwierdzającym to porównanie i uzasadniającym wybór. W toku postępowania administracyjnego nie dokonano ustalenia nowej treści Wytycznych, a jedynie zastosowano wprost przywołany zapis, którego treść jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości.

[...] Centrum Przedsiębiorczości w C. szczegółowo rozpatrzyło materiał dowodowy, w szczególności korespondencję między Beneficjentem a podmiotami składającymi oferty na wykonanie prac będących przedmiotem dofinansowanego projektu i prawidłowo stwierdziło, że Beneficjent wydatkował środki z naruszeniem procedur wynikających z umowy o dofinansowanie.

W ocenie organu, w toku postępowania administracyjnego w sposób należyty zebrano i rozpatrzono całość materiału dowodowego, w decyzjach szczegółowo przedstawiając stan faktyczny sprawy, podstawy prawne działania IZ RPO WSL oraz motywy rozstrzygnięcia o zwrocie środków. Sam Beneficjent nie wskazuje, jakie dowody organ winien dopuścić, lub jakie dowody zostały przez organ pominięte przy zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, poza dowodem z oferty [...], która nie może stanowić podstawy rozpoznania niniejszej sprawy.

Na rozprawie w dniu 9 czerwca 2016 r. zarówno Beneficjent, jak i pełnomocnik organu podtrzymali stanowiska zaprezentowane odpowiednio w skardze i odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje

Stosownie do dyspozycji art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z póżn. zm., zwanej dalej w skrócie jako: "p.p.s.a."). Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sądy rozstrzygają w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zatem oceniają legalność zaskarżonej decyzji również z urzędu.

Przeprowadzając ocenę zgodności z prawem podjętych w sprawie rozstrzygnięć należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja nie naruszają przepisów prawa materialnego, ani też przepisów prawa procesowego w taki sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej w skrócie oznaczonego jako: Instytucja Zarządzająca lub organ), utrzymująca w mocy decyzję Instytucji Pośredniczącej Drugiego Stopnia Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 - [...] Centrum Przedsiębiorczości w C. nr [...] z dnia [...] r., która zobowiązała Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania na realizację projektu pn. "[...]" (jak dotychczas: projekt [...]) w łącznej kwocie 23 770,35 zł. (20 204,79 + 3 565,56 zł.) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013, w oparciu o umowę o dofinansowanie projektu inwestycyjnego z dnia [...] r., nr [...] (jak dotychczas: umowa [...]), zmienioną dwoma aneksami: z dnia [...] r. i z dnia [...] r.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie polega na ocenie, czy przy realizacji przedmiotowego projektu [...] doszło do naruszenia przez Beneficjenta zasad wyboru wykonawcy i czy w związku z tym zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy [...], współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Na wstępie należy wskazać, że przyznane Beneficjentowi na mocy umowy [...] środki finansowe były, co nie ulega wątpliwości - środkami publicznymi w łącznej kwocie 23 770,35 zł. (20 204,79 wkład unijny + 3 565,56 zł. wkład krajowy), których charakter i rozróżnienie zostały dokładnie wskazane w decyzji organu I instancji, co zostało podtrzymane przez organ II instancji. Beneficjent w dniu 14 października 2009 r. przedstawił do rozliczenia wniosek o płatność pośrednią, obejmujący wydatki poniesione na projekt [...] za III kwartał 2009 r. Środki te, zgodnie z umową [...] zostały wypłacone i przekazane w dniu 4 maja 2011 r. w łącznej kwocie 32 804,96 zł. Beneficjent okoliczności tej nie przeczy, zarzucając jedynie wskazanie błędnej podstawy prawnej decyzji.

Biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy i fakt przekazania części środków pod rządami ustawy o finansach publicznych organ wskazał na zastosowanie w niej art. 206 ust. 1 i 2 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z naruszeniem procedur określonych w art. 184 tej ustawy.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że do procedury takiej należy m.in. umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie bowiem z art. 206 ust. 1 ustawy o finansach publicznych: "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, czyli przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą..

Stosownie do art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14 - 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika, iż do zadań instytucji zarządzającej należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Na mocy art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca może powierzyć instytucji pośredniczącej wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, a także rozpatrywanie odwołań od tych decyzji, wydawanych w pierwszej instancji przez inną instytucję.

W rozpatrywanej sprawie Zarząd Województwa [...] powierzył [...] Centrum przedsiębiorczości część zadań związanych z realizacją Regionalnego programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, na podstawie porozumienia z dnia [...] r. nr [...] i aneksami do tego porozumienia, dlatego też dopuszczalne było zawarcie umowy [...] o dofinansowanie projektu [...], jego kontrola i wydanie decyzji o zwrocie środków przez organ I instancji.

Kwestia sporna, nie odnosiła się więc do zagadnienia nie wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, czy też błędnego jego ustalenia, na co wskazują zarzuty skargi, ale do prawnej oceny tego stanu faktycznego.

W punkcie wyjścia podkreślenia wymaga znaczenie tej zasadniczej w rozpatrywanej sprawie okoliczności, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje.

Wydaje się być to oczywiste, iż do zadań instytucji zarządzającej należy, między innymi, jak stanowi art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 5 pkt 9 w związku z art. 28 ust. 2 i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (art. 26 pkt 11), ale również kontrola i wydawanie decyzji, o ile w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów, które to naruszenie mogło mieć wpływ na jego wynik (por. wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12, publ. na stronie internetowej orzeczeń NSA - nsa.gov.pl, dalej w skrócie "CBOS" ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przyjdzie zauważyć, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego, oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone, oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Jednocześnie na podstawie art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Po myśli ust. 2 tego artykułu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 27 lit. a) rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, daje podstawę do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej (art. 98). Zgodnie z art. 27 lit. b) sektorowego rozporządzenia 1828/06 wstępnego zakwalifikowania czynu jako "nieprawidłowości" dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny.

Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5). Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1).

Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 tego rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z innymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu tych środków.

W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy o finansach publicznych i ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), jak i przepisów unijnych oraz obowiązujących w konkretnej umowie procedur. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie)

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. akt. II GSK 917/13, CBOS).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 K.c. (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 703/13, CBOS).

Przyjdzie zaznaczyć, że ocenie przestrzegania procedur realizacji zamówienia związanego z realizacją przedmiotowego projektu [...] znalazły zastosowanie przede wszystkim wyżej przedstawione przepisy, w powiązaniu z treścią łączącej strony umowy [...] o dofinansowanie. Prawidłowa wykładnia tych przepisów jest niezbędna dla oceny zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Jednocześnie należycie rozumiane prawo materialne wytycza zakres ustaleń niezbędnych dla jego stosowania, a co za tym idzie, także zakres postępowania dowodowego.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie dofinansowanie projektu [...], w oparciu o umowę [...] o dofinansowanie z dnia [...] r. zmienioną dwoma aneksami, nastąpiło przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w tej umowie. Jednocześnie mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy o dofinansowanie, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach jasno i wyraźnie określonych w umowie.

W niniejszej sprawie realizując projekt [...] Beneficjent przeprowadził między innymi zakwestionowane w toku kontroli zadanie wykonane przez wybranego w drodze zapytania ofertowego wykonawcę [...] pod nazwą "wykonanie obudowy ścian rozbudowanego warsztatu i budynku socjalnego z płyty warstwowej" (k. 165-171 akt administracyjnych).

Przyjdzie w tym miejscu zaakcentować, że w przywołanej umowie [...] z dnia [...] r. wskazano w sposób nie budzący wątpliwości, że Beneficjent będzie realizował projekt [...] zgodnie z wszystkimi wymogami określonymi przez właściwe instytucje, w tym również zgodnie z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO WSL w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (stanowiącymi załącznik nr 12 i przyjętymi przez Zarząd Województwa [...], w skrócie: "Wytyczne"), aby dokonać refundacji wydatków kwalifikowanych (§ 2 ust. 2, ust. 5 i ust. 9 umowy).

W sposób jednoznaczny Beneficjent zobowiązał się działania na podstawie przepisów krajowych i unijnych w umowie wymienionych (lit. a-h) oraz realizacji projektu [...] w okresie od 15 października 2008 r. do 25 maja 2012 r. (§ 3 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy).

Należy zaznaczyć, że we wskazanych Wytycznych uregulowano zasady wykorzystania środków przy udzielaniu zamówień przez Beneficjentów nie należących do sektora finansów publicznych, którzy nie mają obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm. (np. przedsiębiorcy, podmioty gospodarcze, kościoły, związki wyznaniowe, organizacje pozarządowe, stowarzyszenia, NZOZ itp.). Takim właśnie podmiotem jest Beneficjent, który jako przedsiębiorca prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą pod nazwą PPUH "A". Z tego powodu dla realizacji projektu 275, zgodnie z § 2 ust. 4 Wytycznych IZ RPO WSL, do zamówień którego wartość przekracza wyrażoną w złotych kwotę 14 000 euro, Beneficjent zamówienia mógł udzielić po uprzednim porównaniu i ocenie wszystkich ofert w oparciu o ustalone kryteria oraz powinien udokumentować, że dokonał porównania co najmniej 3 ofert na rynku oraz powinien dysponować dokumentem potwierdzającym to porównanie i uzasadniającym wybór.

Odnosząc się w tym zakresie do zarzutów skargi dostrzec należy, że na aprobatę nie zasługuje twierdzenie, iż Beneficjent w dniu rozpoczęcia procedury wyłonienia wykonawcy projektu [...] (w skardze podano dzień 19 marca 2009 r.), jak też w dniu zawarcia umowy z wykonawcą (podano w skardze dzień 12 maja 2009 r.) nie był stroną umowy [...], zawartej w dniu [...] r.

Wskazuje na to fakt, iż Beneficjent podpisując umowę [...] z dnia [...]r. zmienioną dwoma aneksami w sposób jednoznaczny zobowiązał się działania na podstawie przepisów krajowych i unijnych w umowie wymienionych (lit. a-h) oraz realizacji projektu [...] w okresie od 15 października 2008 r. do 25 maja 2012 r. (§ 3 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy). Zapis ten nie pozwala na wywodzenie jakichkolwiek skutków prawnych z dokonanej w sposób prawem dozwolonym konwalidacji okresu trwania umowy [...], na którą Beneficjent wyraził zgodę z uwzględnieniem wspomnianych Wytycznych przyjętych w lutym 2009 r., a zatem przed podpisaniem umowy [...] i przed rozpoczęciem przez Beneficjenta poszukiwania na rynku wykonawcy prac przewidzianych w projekcie [...]. Dodatkowo, jak zaznaczono w odpowiedzi na skargę, w przedmiotowej umowie [...] znajdują się zapisy:

- § 1 pkt 18, że ilekroć w umowie mowa jest o "Wytycznych" - należy przez to rozumieć szczegółowe zasady lub warunki realizacji projektów określane przez Ministerstwa RP, IZ RPO WSL oraz IP2 RPO WSL i zamieszczane na stronie internetowej www.[...].pl w formie plików. Wytyczne obowiązują Beneficjenta od daty wskazanej w akcie je wprowadzającym, nie wcześniej jednak niż od momentu umieszczenia ich na stronie internetowej IP2 RPO WSL;

- § 1 pkt 11, że ilekroć w umowie mowa jest o " wydatkach kwalifikowalnych " - należy przez to rozumieć ujęte we wniosku o dofinansowanie wydatki i koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu Ustawy i przepisów rozporządzeń wydanych do Ustawy, oraz zgodnie z Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i ze Szczegółowym opisem priorytetów Programu, jak również z Wytycznymi Instytucji Zarządzającej RPO w sprawne kwalifikowalności wydatków w ramach RPO Województwa [...] na lata 2007- 2013;

- § 2 ust. 1, że umowa określa szczegółowe zasady, tryb i warunki przekazywania i wykorzystywania środków dotacji rozwojowej poprzez dofinansowanie w formie refundacji części wydatków kwalifikowanych, poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu;

- § 2 ust. 9, że refundacji wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Dodatkowo Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu [...] z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 2 umowy), co jest zgodne również z § 1 Wytycznych.

Z treści § 10 ust. 2 umowy [...] wynika zobowiązanie się Beneficjenta do stosowania Wytycznych, a w szczególności do wyboru wykonawcy w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz do:

1) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznienie oferty i dostępu do informacji o ofercie);

2) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych;

3) przedstawienia IP2 RPO WSL dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3.

Z powyższych zapisów wynika jednoznaczne zobowiązanie Beneficjenta do wyboru wykonawcy po uprzednim porównaniu i ocenie wszystkich ofert w oparciu o ustalone kryteria oraz udokumentowanie, że dokonał porównania co najmniej 3 ofert na rynku oraz obowiązek dysponowania dokumentem potwierdzającym to porównanie i uzasadniającym wybór (§ 2 ust. 4 Wytycznych). Natomiast w § 10 ust. 8 w związku z § 1 pkt 21 umowy 275 zastrzeżono możliwość wymierzenia korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

W tym miejscu przyjdzie jeszcze raz przypomnieć, że celem stosowanych przywołanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada stanowi wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań umowy [...] wiążącej Beneficjenta. Oznacza to, że wszystkie jej przepisy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest jawność postępowania oraz zachowanie formy pisemnej postępowania, a co za tym idzie jednakowej dostępności do zamówień wszystkich potencjalnych wykonawców.

Powyższe zostało również zastosowane w umowie [...], w której treści § 10 ust. 2 pkt 1 zaznaczono konieczność upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie.

Unormowania Wytycznych wskazują na konieczność "odpowiedniego" pisemnego uzasadnienia przypadku braku możliwości zebrania trzech konkurencyjnych ofert (§ 2 ust. 6 Wytycznych) oraz pisemnego kosztorysu robót budowlanych i ich wyceny w oparciu o ustalone kryteria (§ 2 ust. 4 i 5 Wytycznych). Zadaniu temu Beneficjent nie sprostał, na co wskazuje zebrany w sprawie materiał dowodowy.

Należy w tym miejscu wskazać na wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE w szczególności w wyrokach: z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie nr C-465/10 oraz z dnia 15 września 2005 w sprawie C -199/03 (w sprawie C -199/03 TSUE wskazał: "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję", w sprawie nr C-465/10 Trybunał podniósł: "naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielania zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii."). Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (w tym również Wytycznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013 r. sygn. akt I SA/Ol 150/13, CBOS).

Nie ulega wątpliwości, że art. 7 K.p.a. wyraża jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego, nakazując organom, aby w toku postępowania stały na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmowały wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Doprecyzowaniem tej zasady są uregulowania zawarte m.in. w art. 77 § 1, art. 75 § 1 i art. 80 K.p.a. Według art. 77 § 1 K.p.a. organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

W trakcie postępowania jako dowód organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, zwłaszcza dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 § 1 K.p.a.). Oceny, czy dana okoliczność została udowodniona, organ dokonuje na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 K.p.a.).

Zdaniem składu orzekającego, oceniając działanie Beneficjenta w tym zakresie, organ nie dopuścił się naruszenia przywołanych przepisów postępowania administracyjnego.

Analiza akt administracyjnych wskazuje, że w opisie udzielonego zamówienia skierowano 3 zapytania ofertowe z uwzględnieniem kosztorysu inwestorskiego na dzień 15 marca 2009 r. i uzyskano odpowiedź od 3 oferentów ([...] - k. 165 i 166). Jednakże mimo zobowiązania do uzasadnienia skierowania zapytania o cenę nie podano przyczyn tego stanu rzeczy arbitralnie oceniając i dokonując wyboru jednego z oferentów ([...]).

W przywołanym dokumencie podpisanym przez Beneficjenta w dniu 18 czerwca 2010 r. nie wskazano żadnego miarodajnego i obiektywnego uzasadnienia, ani też streszczenia oceny, czy też porównania ofert, które pozwoliłoby na uzasadnienie wyboru, przez co naruszono § 2 ust. 1, 3 - 7 Wytycznych.

Rubryka uzasadnienia skierowania zapytania o cenę (wg wzoru załącznika nr 1 do Wytycznych, por. § 2 ust. 7 Wytycznych) jest nie wypełniona (poz. 8), a dokonane ołówkiem wpisy w żaden sposób nie są potwierdzone zebranymi cennikami, folderami, katalogami, ofertami ze stron internetowych i innymi materiałami (poz. 6 lit. a i b w związku z poz. 11 zapytania o cenę), do czego zobowiązywała umowa [...]. Złożone przez beneficjenta dla potrzeb niniejszej sprawy oświadczenie z dnia 18 sierpnia 2010 r. również nie wyjaśnia dokonanego wyboru, brak jest bowiem porównania kosztu całkowitego oraz kosztu jednostkowego zlecenia (k. 169 akt administracyjnych).

Uwzględnienie przez Beneficjenta wyceny robót na dzień 15 marca 2009 r. (poz. 7 opisu udzielonego zamówienia - k. 165 akt) i wyodrębnienie na ten dzień oferty [...] oraz wpis tej firmy w tabelę jako oferty wykonawcy skutkować musiało ustaleniem, że w tym dniu oferta tej firmy była znana Beneficjentowi, skoro sam zapisał ją w zestawieniu 3 nazw i danych identyfikacyjnych wykonawców, co skutkuje nie uwzględnieniem zarzutu zawartego w skardze dotyczącego w tym zakresie błędu w ustaleniach faktycznych.

Nie konsekwencją jest z jednej strony powoływanie się na spóźniony termin złożenia oferty przez [...], a zarazem już w dacie 15 marca 2009 r. wpisanie jej w złożony przez Beneficjenta formularz wyboru najkorzystniejszej oferty.

Beneficjent udzielił zamówienia na rzecz firmy [...], ale nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o przeprowadzeniu rozeznania wśród co najmniej 3 oferentów. Jak również nie dołożył należytej staranności przy udzieleniu tego zamówienia, do czego był zobowiązany w treści § 10 ust. 2 pkt 1 umowy [...], bowiem dokonał wyboru spośród 2 ofert złożonych w terminie i nie respektował konieczności upublicznienia oferty i szerokiego dostępu do informacji o ofercie - udzielonym zamówieniu (k. 165 akt), oraz nie dysponował odpowiednim pisemnym uzasadnieniem braku zebrania trzech konkurencyjnych ofert (§ 2 ust. 6 Wytycznych). Zebrane wyjaśnienia dały jednoznaczną odpowiedź, że Beneficjent zgodnie z § 2 ust. 4 Wytycznych nie dokonał porównania co najmniej 3 ofert na rynku, po uprzednim upublicznieniu swojej oferty (zapytania ofertowego) i porównaniu udzielonych odpowiedzi, a także oceny wszystkich ofert w oparciu o ustalone kryteria oraz nie udokumentował, że dokonał ich porównania, jak też nie dysponował dokumentem potwierdzającym to porównanie i uzasadniającymi wybór [...] mimo, iż w trakcie przeprowadzonej kontroli Beneficjent był wzywany do przedstawienia na tą okoliczność dowodów.

W ocenie składu orzekającego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo i obiektywnie zinterpretowano wyjaśnienia Beneficjenta oraz oświadczenia, jak również treść wniosku i formularza udzielonego zamówienia, a także wykazano rozbieżność czasową złożonej oferty [...] i dokonania wyboru [...]. Beneficjent nie przedstawił jakichkolwiek innych dowodów świadczących zarówno o dokonaniu przez niego rozeznania, czy istnieją inne firmy mogące wykonać usługę, do czego był zobowiązany.

Wiarygodność zawartych w dokumentach oświadczeń winna być oceniania tak samo, jak innych dowodów w sprawie, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 80 K.p.a. Stąd też ocena zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziła organ do uznania, że Beneficjent nie dokonał wstępnego rozeznania wśród firm, nie upublicznił oferty, jak też brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających konieczność wyboru jako wykonawcy [...]. Z tego względu nie sposób czynić organom obu instancji zarzutu, iż w sposób mało obiektywny odniosły się do zaistniałych w sprawie okoliczności, co powoduje, że przyjęta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konkluzja jest prawidłowa (por. wyrok NSA z dnia 12.02.2009 r. sygn. akt II GSK 775/08, CBOS).

Beneficjent w tym zakresie uchybił postanowieniom umowy o dofinansowanie, tj. jej § 10 ust. 2 pkt 1-3 i ust. 3 w związku z ust. 9 oraz omówionymi powyżej unormowaniami Wytycznych.

Tymczasem Beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - zobowiązany jest w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia oferty i dostępu do informacji o ofercie, tym samym dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych, a także przedstawienia odpowiednich dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie obowiązujących Wytycznych.

W ocenie organu, nie przestrzeganie tych zasad przy wyborze wykonawcy, w celu uzyskania najlepszych nakładów narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o najbardziej korzystną ofertę. Skutkowało to ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji, bowiem do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu [...], nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co wynika z treści art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stwierdzone naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości organ uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych, co skutkuje po myśli jej art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia, Sąd w pełni podziela. Samo wykrycie naruszenia obligowało do ustalenia i nałożenia korekt finansowych (por. art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Dokument Wytycznych i Taryfikatora, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z przepisami procedurze nakładania korekt (por. § 10 ust. 8 w związku z § 1 pkt 2 umowy 275).

W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko. Konkludując, nie można podzielić zarzutów skargi, że zaskarżona decyzja nie narusza przepis art. 207 ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ustawie o finansach publicznych.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej należy wskazać, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).

Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli natomiast skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik ten wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Sąd podziela stanowisko wyrażone w przywołanym wyżej wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz procesowego. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń, z odwołaniem się do orzecznictwa i literatury oraz odniesienie się do zarzutów Beneficjenta. W tym kontekście nie jest zasadne stanowisko, że w sprawie doszło do naruszenia art. 8 w związku z art. 107 § 3 K.p.a., tj. braku jednoznacznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i pominięcia wyjaśnień Beneficjenta.

Organ przeprowadził postępowanie dowodowe, a następnie dokonał kompleksowej oceny posiadanego materiału dowodowego i wyników kontroli, jak każdego dowodu, zgodnie z art. 80 K.p.a., które były przedmiotem szczegółowej weryfikacji, w wyniku której uzupełniono dokumentację i uzyskano stosowne wyjaśnienia Beneficjenta, a w dalszej kolejności zaznajomiono go z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego (k. 92).

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, a zarzuty skargi nie są uzasadnione, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.