Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1805/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-04-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 104
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1 w zw. z  art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Miasta J. na decyzję Zarządu Województwa S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa S. na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa S. na rzecz strony skarżącej kwotę 357 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] r. nr [...] , utrzymał w mocy własną decyzję z [...] r. nr [...] , zobowiązującą Miasto J. do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013. W podstawie prawnej powołał art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267,zwanej dalej K.p.a.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust.1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze. zm., zwanej dalej u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885).

W uzasadnieniu wyjaśnił, że 30 sierpnia 2010 r. Zarząd Województwa [...] , pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), zawarł z Beneficjentem, Miastem J. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Elektroniczny Obieg Dokumentów w J. " o numerze: [...] .

Na podstawie przedmiotowej umowy oraz kolejnego aneksu przyznano ostatecznie Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 84,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Beneficjentowi przekazano w formie refundacji i zaliczki, w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność pośrednią i zaliczkową, środki w kwocie [...] zł.

Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący), działając na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. przeprowadził kontrolę doraźną projektu, której przedmiotem była ocena prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Doradca technologiczny w projekcie pn. Elektroniczny obieg dokumentów w J. " (nr zamówienia [...] ; nr ogłoszenia: [...] ; data ogłoszenia: [...] r.).

Zespół Kontrolujący ustalił, iż w ww. zamówieniu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obowiązujący na dzień zmieszczenia ogłoszenia o zamówieniu tekst jedn. Dz, U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm., dalej powoływana również jako P.z.p.) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Zgodnie z Informacją Pokontrolną z dnia 15 listopada 2012 r. Zamawiający (Beneficjent) w pkt 7.2a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Wymagane warunki dopuszczające wykonawców do udziału w postępowaniu, zawarł zapis, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca który "(...) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: co najmniej dwie usługi polegające na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla "projektu teleinformatycznego", o wartości umowy co najmniej [...] PLN brutto każda. Przez "projekt teleinformatyczny", o którym mowa w poprzednim zdaniu należy rozumieć projekt łącznie spełniający następujące warunki:

1. współfinansowany ze środków Unii Europejskiej,

2. obejmujący zaprojektowanie i wdrożenie Elektronicznego Obiegu Dokumentów w jednostce samorządu terytorialnego.

Dodatkowo w pkt 7.2b SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, iż wykonawca " (...) dysponuje lub będzie dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, a w szczególności: Specjalistą ds. prawnych - posiadającym wykształcenie wyższe z tytułem radcy prawnego lub adwokata, posiadającym minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki.

Według Zespołu Kontrolującego opisanie w ten sposób warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadali niniejszego doświadczenia, a którzy byliby w stanie prawidłowo wykonać przedmiotowe zamówienie. ZK zaznaczył, że brak jest jakichkolwiek podstaw do różnicowania potencjalnych wykonawców i twierdzenia, iż jedynie wykonawca biorący udział w inwestycjach współfinansowanych ze środków pomocowych zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia. Stwierdzone naruszenie, wobec niemożności oszacowania wysokości wartości szkody metodą dyferencyjną, zagrożone jest nałożeniem przez IZ RPO WSL (po potwierdzeniu nieprawidłowości) korekty finansowej o wskaźniku procentowym 5% na wydatki kwalifikowalne dot. ww. zamówienia, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tabela nr 4, poz. 5, pkt 1, dalej: Taryfikator).

Beneficjent, złożył zastrzeżenia do ustaleń zawartych w otrzymanej Informacji Pokontrolnej z dnia 15 listopada 2012 r. i odmówił jej podpisana.

Następnie IZ RPO WSL pismem z 14 lutego 2013 r. wezwała Beneficjenta na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Ponadto Beneficjent został poinformowany, że w ramach wniosku o płatność końcową nr [...] , w związku z nałożeniem korekty finansowanej na wydatki dotyczące ww. zamówienia, IZ RPO WSL dokona pomniejszenia wydatków kwalifikowanych zgodnie z procentowym poziomem nałożonej korekty.

Pismem z [... ] r. Beneficjent odmówił zwrotu środków.

Po wszczęciu [...] r. postępowania administracyjnego w sprawie nieprawidłowości wykorzystania środków finansowych, IZ RPO WSL działając jako organ I instancji, dokonała analizy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy i stwierdziła nieprawidłowości w dwóch dokumentach (ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ) "Doradca technologiczny w projekcie pn. Elektroniczny obieg dokumentów w J. ". IZ RPO WSL stwierdziła, że zapisy w tych dokumentach wskazują jednoznacznie, że Beneficjent postawił warunek udziału w postępowaniu, który dotyczył posiadanego doświadczenia, związanego ze świadczeniem usługi inżyniera projektu lub doradcy technologicznego dla "projektu teleinformatycznego". Beneficjent zdefiniował takowy jako m.in. współfinansowany ze środków Unii Europejskiej i realizowany w jednostce samorządu terytorialnego. Po wtóre, Beneficjent postawił warunek udziału w postępowaniu, który dotyczył posiadania specjalisty ds. prawnych, posiadającego minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie teleinformatyki. Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL, działając jako organ I instancji stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji wydała 9 lipca 2013 r. decyzję administracyjną nr [...] , zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W dniu [... ] r. na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] wpłynęły środki zwrócone przez Beneficjenta.

Strona zaskarżyła niekorzystne dla niej rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania.

W uzasadnieniu powołując się na zakres obowiązków określonych w SIWZ dla doradcy technologicznego (postępowanie przetargowe o nr [...] ) stwierdziła, iż nie zgadza się, że warunek wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej dwóch usług, polegających na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla projektu teleinformatycznego, który był współfinansowany ze środków Unii Europejskiej i realizowany w jednostce samorządu terytorialnego, mógł naruszać zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Beneficjenta, zakres czynności doradcy technologicznego, w tym zwłaszcza specyfika pracy przy projektach informatycznych dofinansowanych z Unii Europejskiej determinowała konieczność dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko tych wykonawców, który posiadają w tym obszarze odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca usług dotyczących rozliczania środków finansowanych z UE, zdaniem Beneficjenta, powinien dysponować specyficzną wiedzą nt. poszczególnych produktów, kwalifikowalności kosztów ich nabycia oraz zasad rozliczeń. Beneficjent stwierdził również, iż istotnym jest aby wykonawca legitymował się odpowiednią znajomością działania samorządu terytorialnego.

Strona zarzuciła także brak uzasadnienia faktycznego potwierdzającego naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego kwalifikacji specjalisty ds. prawnych, akcentując, że każda dziedzina gospodarki wymaga znajomości innych zagadnień prawnych oraz wskazała, że ten warunek został opisany szeroko i nie ograniczał zasad konkurencji.

Beneficjent zarzucił również, wadliwą podstawę prawną wydania decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych, gdyż potencjalne naruszenie nie dotyczyło procedur, o których mowa w tym przepisie.

Po rozpatrzeniu wniosku strony, decyzją z dnia [...] r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W obszernym uzasadnieniu decyzji (29 stron) organ odniósł się do powyższych zarzutów uznając je za niezasadne. W konsekwencji stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej, której wysokość wynika z Taryfikatora.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzucił:

1. Naruszenie przepisów postępowania:

- art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r.,

- art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r.,

- art. 107 § 1 K.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia odrębnego postępowania w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej zakończonej wydaniem decyzji administracyjnej, które powinno poprzedzać postępowanie w przedmiocie zwrotu środków, pomimo, że stanowią one odrębne od siebie postępowania.

2. Naruszenie prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 i art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez przyjęcie naruszenia zasady uczciwej konkurencji w prowadzonym postępowaniu przetargowym, bez odniesienia się do specyfiki postępowania i celu jaki ma być realizowany oraz niedostrzeżenie, iż nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, czy też ograniczeniem konkurencji.

3. Naruszenie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 207 ust. 1 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędną wykładnię wobec przyjęcia, że doszło do naruszenia, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

4. Naruszenie przepisów postępowania art. 6, art 7, art 8, art 77 § 1 i art 80 K.p.a. poprzez uchybienie zasadzie praworządności, zasadzie prawdy obiektywnej oraz obowiązkowi dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozpatrzenia materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Dodatkowo odpowiadając na zarzut zaniechania przeprowadzenia odrębnego postępowania w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, organ wyjaśnił, że na podstawie art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] pełni Zarząd Województwa [...] . Ponadto, u.z.p.p.r. wskazuje kompetencje Instytucji Zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych. IZ w ramach powierzonych jej zadań, zapewnia wydatkowanie środków w ramach operacji, zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego i krajowego. IZ odpowiada za prawidłową realizację programu operacyjnego i wypełnianie obowiązków wynikających także z art. 60 lit. a i b rozporządzenia nr 1083/2006. Obowiązki te sprowadzają się do zapewnienia, że wybierane projekty spełniają wymagane zasady wspólnotowe i krajowe, przez cały okres ich realizacji; weryfikacji, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie na dany program do dnia 31 grudnia 2015 r. Organ stwierdził, że skarżący poddając pod wątpliwość prawidłowość przeprowadzonego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania opiera się na stanowiskach wyrażonych w wyrokach sądów administracyjnych, w szczególności w wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt: II GSK 1777/12 i II GSK 1776/12. Organ zwrócił uwagę, że NSA w uzasadnieniu w/w wyroków stwierdził, że oba przepisy stanowią odrębne od siebie instytucje, a mianowicie art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie dofinansowania. NSA nie przesądził i pozostawił do oceny sądowi pierwszej instancji kwestię czy organ przed podjęciem decyzji o zwrocie części środków powinien wydać decyzję w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Sąd pierwszej instancji rozpatrując sprawę ponownie zajął jednoznaczne stanowisko, że powinna być wydana w sprawie tylko jedna decyzja. Organ stwierdził, że na postawie analizy uzasadnienia NSA można wywnioskować, że nie ma przeszkód by jedną decyzją orzec na podstawie dwóch tych przepisów. Tym bardziej, że decyzja ta dotyczy jednej sprawy jaką jest uzyskanie zwrotu środków od beneficjenta. Niecelowym jest wydawanie dwóch decyzji w jednej de facto sprawie: pierwszej decyzji na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, drugiej decyzji na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych o zwrocie. Przyjęcie, że powinny być wydawane dwie decyzje znacznie wydłużyłoby proces odzyskiwania środków i wydłużałoby sprawy, co nie leży w interesie tak organów jak i beneficjentów. Tym bardziej, że środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania środków. Ponadto mogłoby się zdarzyć, że nie zaskarżając decyzji o zwrocie wydanej na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych, beneficjent skarżyłby jedynie decyzję o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. Trudno dowodzić, biorąc wskazane powyżej argumenty, by racjonalny ustawodawca chciał dwuetapowego prowadzenia jednej sprawy o zwrot środków. Zatem organ stwierdził, że w jego ocenie nie ulega wątpliwości, że mamy w omawianym przypadku do czynienia z jedną sprawą a nie dwiema odrębnymi. W związku z powyższym, skoro skarżona decyzja rozstrzyga istotę sprawy administracyjnej mającej za przedmiot zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w związku z popełnionymi nieprawidłowościami to domaganie się wydania decyzji w przedmiocie korekty świadczyłoby o tym, że w jednej sprawie administracyjnej mają być wydane dwa orzeczenia rozstrzygającej o jej istocie. Powyższe nie daje się pogodzić z rolą decyzji jaką ustawodawca przewidział dla tej instytucji w świetle art. 104 § 1 K.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 P.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006).

Należy przypomnieć, że w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Art. 207 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie "korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r.).

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., a który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem należy uznać, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy P.z.p., związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Wynika z niego, że przy ustalaniu korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia korekty powinno być ustalenie tej wartości. Jednocześnie oznacza to brak podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Określenia wysokości korekty można dokonać na dwa sposoby: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do uchwycenia różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Konkretyzacja wysokości korekty winna polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, ofert złożonych przez podwykonawców (indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody).

Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się według określonego wzoru:

Wk = W% × Wkw × Wś,

gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku Wytycznych, wskaźniki procentowe, ujęte w czterech tabelach, stanowiących w istocie Taryfikator.

Ujęte wskaźniki korekty przedstawiają zalecane maksymalne stawki, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została ujęta w tabeli, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

W tym miejscu wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojawiła się rozbieżność w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych. W części orzeczeń prezentowany jest pogląd, że biorąc pod uwagę różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. (Por. np:. wyrok WSA we Wrocławiu z 1 kwietnia 2014 r., III SA/Wr 115/14, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie orzekającym tego stanowiska nie podziela.

Zdaniem Sądu orzekającego "zwrot środków", o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i "korekta", o której mowa w art. 26 pkt 15a ust. 1 tej ustawy, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje (por. wyroki NSA z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1776/12 i sygn. akt 1777/12, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) jednakże organ może wydać decyzję w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., z tym, że musi określić w tej decyzji wysokość korekty finansowej, która jest konsekwencją stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż sporna decyzja została prawidłowo wydana m.in. w oparciu o art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych, jednakże nie zawiera ona w podstawie prawnej art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r., zaś w jej sentencji brak jest określenia wysokości korekty finansowej. Sentencja decyzji zawiera jedynie określenie kwoty do zwrotu w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. Tej nieprawidłowości Sąd zaakceptować nie może.

Kolejną kwestią sporną pomiędzy stronami jest naruszenie przez Beneficjenta art. 25 ustawy P.z.p.

Sąd podziela stanowisko organu, że do takiego naruszenia doszło. Organ drugoinstancyjny na str. 21-25 zaskarżonej decyzji prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko. Słusznie wskazał organ, że zakres obowiązków określonych w SIWZ dla doradcy technologicznego (postępowanie przetargowe o nr PG.3410- 10/10), był sformułowany zbyt rygorystycznie i niezgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Słusznie też wskazał, że podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych są wyrażone w art. 7 ust. tej ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasady te polegają m.in. na zapewnieniu wykonawcom jak najszerszego dostępu do ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z tym zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie, dążyć powinien do realizacji ww. postulatu, unikając wszelkich działań mogących skutkować ograniczeniem dostępu do postępowania. Słusznie też zauważył organ, że ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 22 ust. 1 pkt. 2) nie ogranicza doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówienia wyłącznie do doświadczenia nabytego w pracach na rzecz określonej kategorii zamawiających (np. na rzecz sektora publicznego). Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywania dla określonego odbiorcy. Odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jeżeli warunki udziału w postępowaniu zostaną określone w sposób zbyt rygorystyczny, może to ograniczyć krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i doprowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji.

Sąd zgadza się z oceną organu, że ustanowiony przez zamawiającego warunek wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej dwóch usług, polegających na świadczeniu usług Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego dla projektu teleinformatycznego, który był współfinansowany ze środków finansowych Unii Europejskiej i realizowany w jednostce samorządu terytorialnego mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu lub Doradcy Technologicznego, lecz wykonywane przez nich usługi nie były współfinansowane ze źródeł zagranicznych (unijnych) lub były wykonywane poza jednostkami administracji samorządowej. O doświadczeniu Inżyniera Projektu lub Doradcy Technologicznego stanowi wielkość, stopień, złożoność inwestycji, którą wykonuje, nie zaś jej sposób finansowania lub podmiot, na rzecz którego takie usługi były świadczone. Wymóg określony przez Beneficjenta mógł zatem prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.

Słusznie też wskazał organ, że wymaganie dysponowania specjalistą ds. prawnych, który posiada wykształcenie wyższe prawne z tytułem radcy prawnego lub adwokata oraz posiada minimum 4 lata doświadczenia zawodowego, w tym minimum 2 lata doświadczenia zawodowego w zamówieniach publicznych w zakresie informatyki, wykracza poza "związanie warunku z przedmiotem zamówienia". Powyższe wynika z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., który zawiera nakaz takiego dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zamawiający nie może zatem przesądzać, że prawnik z tytułem radcy prawnego lub adwokata posiadający kilkuletnie doświadczenie zawodowe w zakresie zamówień publicznych nie będzie posiadał umiejętności prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia zamówienia publicznego w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą zostać określone w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Taka natomiast sytuacja może mieć miejsce, gdy warunki zostaną opisane na tyle rygorystycznie, że nie można ich uzasadnić potrzebami zamawiającego. W konsekwencji sytuacja taka doprowadzić może do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie i ograniczanie uczciwej konkurencji, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

W tym miejscu zauważyć trzeba, że wysokość korekty nie była przez stronę kwestionowana.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że wysokość korekty ustalono w oparciu o metodę wskaźnikową, ze względu na brak możliwości zastosowania metody dyferencyjnej (brak możliwości oszacowania rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem). Korektę finansową nałożono zgodnie z Tabelą 4. Taryfikatora. Do stwierdzonej nieprawidłowości zastosowano pozycję 5 ww. Tabeli - stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert - poz. 1 - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, która przewiduje wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych. Wobec powyższego, IZ RPO [...] zł x 5%, przy uwzględnieniu 84,99 % wartości dofinansowania, stanowi to kwotę [...] zł. Po dokonaniu pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o kwotę [...] (wniosek o płatność końcową), do zwrotu pozostaje kwota w wysokości[...] zł.

Tymczasem z postanowień Wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.10.2011 r., II SA/Go 611/11, WSA w Gliwicach z 2.04.2014 r,. III SA/Gl 1614/13, publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozważania organów w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie K.p.a., co wynika bezpośrednio z treści art. 67 ustawy o finansach publicznych.

W rozpatrywanej sprawie w trakcie kontroli przeprowadzonej 3 października 2012 r., która stała się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji, stwierdzono naruszenie procedury poprzez naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, które to naruszenie wiązało się, zdaniem kontrolujących, z koniecznością nałożenia na beneficjenta korekt finansowych na podstawie tzw. "Taryfikatora korekt finansowych". Powyższy dokument jest w istocie tabelą z rubrykami, które zatytułowano w kolejności – Kategorie nieprawidłowości, - Kwalifikacja prawna oraz opis nieprawidłowości, - W% (wskaźnik procentowy), - Uwagi, - Przykłady naruszeń w ramach udzielonych zamówień publicznych z zastosowaniem pozaustawowych procedur. W zaskarżonej decyzji organ administracji wskazując na zaistniałe nieprawidłowości (dostrzeżone w trakcie kontroli), uzasadniając wysokość nakładanej na beneficjenta korekty finansowej za określone naruszenie powoływał się wyłącznie na określoną tabelę i pozycję powyższego taryfikatora.

W ocenie Sądu nie budzi żadnej wątpliwości, że celem przyjętych przez UE i Polskę omawianych rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować stratę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Tym samym należało odpowiedzieć na pytanie, czy w świetle art. 207 ustawy o finansach publicznych, spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, które faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 K. p. a). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Odwołując się do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, który jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze należy stwierdzić, że Taryfikator stanowi jedynie swoistą pomoc dla instytucji zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, narzędzie pomocnicze. Nie powinien też być pominięty efekt osiągnięty przez Beneficjenta z wykorzystanych środków pomocowych. Jeżeli Taryfikator jest narzędziem pomocniczym, to nie ma znaczenia czy stwierdzone uchybienie zostało w nim ujęte. Jeżeli instytucja zarządzająca stwierdzi, że uchybienie miało miejsce, to w jej gestii wyłącznie leży uprawnienie do nałożenia korekty. Musi to jedynie przekonująco uzasadnić. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze powyższe wywody. Kiedy organ stwierdza nieprawidłowość to powinien uzasadnić nałożenie korekty na beneficjenta. Nałożenie korekt nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia procedur, ale z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Analiza bowiem art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/006, prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione prze fundusze.

Zauważyć przy tym trzeba, że trafnie wskazuje IZ, odwołując się do wykładni TS UE, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Z uwagi na fakt, iż w rozpoznawanej sprawie organ w sentencji decyzji nie określił wysokości korekty w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15a) u.z.p.p.r. oraz nie wykazał zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%), nie przedstawił żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. w zw. z art. 30e) u.p.p.r., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a. i art. 25 ust. 1 u.z.p.p.r. Zastosowano również art. 152 i art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.r.