Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 856/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r., nr [...] wymierzającą ""A" " Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. karę pieniężną w kwocie 48 000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz.613 ze zm., w skrócie O.p.) oraz art. 2 ust. 3,ust. 4, art.3 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze. zm., w skrócie u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 08.03. 2013r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "[...] ", mieszczącym się w T. , przy ulicy [...]

Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzone zostały:

1. Protokół kontroli z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia 8.03. 2013r.

2. Protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenie możliwości gry na automatach nr [...] z dnia 11.03.2013r.

Czynności kontrolne utrwalono również za pomocą kamery cyfrowej marki Canon.

Z ustaleń kontroli wynikało, iż w ww. lokalu stwierdzono cztery włączone i gotowe do gry automaty do gier o nazwach: HOT SPOT numer [...] , HOT SPOT numer [...] , CASINO GAMES numer [...] oraz Daytona Classic numer [...].

Urządzenia nie posiadały numerów poświadczenia rejestracji GL ani numeru zezwolenia. Na automatach video oraz automacie bębnowym gry były prowadzone za wiedzą i zgodą właściciela lokalu. Pod monitorami wideo znajdował się wrzutnik monet, akceptor banknotów i kieszeń na wypłacane monety. Automat bębnowy o nazwie Daytona Classic był wyposażony również, we wrzutnik monet, akceptor banknotów i rynienkę do wypłaty bilonu. Podmiotem kontrolowanym była ""A" ", Spółka z o.o. mająca siedzibę w B. , przy ul. [...] . Powyższe wstępne ustalenia stanowiły podstawę do zbadania w drodze eksperymentu trybu działania automatów do gier eksploatowanych w lokalu.

Kontrolujący ustalili, iż na automatach typu video HOT SPOT numer [...] , HOT SPOT numer [...] , CASINO GAMES numer [...] można prowadzić odpowiednio od 5 do 6 różnych gier. Urządzenie Daytona (lassie numer [...] było klasycznym automatem bębnowym. Szczegółowe opisy oględzin automatów do gier znajdujących się w kontrolowanym lokalu oraz przebiegu gier przeprowadzonych na tych automatach w ramach eksperymentu zawierają wymienione powyżej protokoły nr [...] z dnia 8 marca 2013r. oraz nr [...] z dnia 11.03.2013r.

Przeprowadzając eksperyment na automatach HOT SPOT numer [...] oraz numer [...] spośród dostępnych aplikacji o nazwach: Ultra Hot, American Poker, Hi-Lo Bank, Burning Target i Slizzing Hot do gry w ramach eksperymentu wybrano aplikacje o nazwie Hi-Lo Bank i Ultra Hot.

Jak ustalono grę rozpoczyna się poprzez dokonanie wpłaty poprzez wrzutnik monet lub akceptor banknotów a wpłacona kwota wyświetlana jest na liczniku CREDIT według przelicznika 1 PLN — 10 punktów kredytowych. Do obydwu urządzeń włożono po 2 monety o nominale 5 złotych, i na liczniku punktów kredytowych o nazwie CREDIT otrzymano w każdym przypadku po 100 punktów kredytowych.

Po wyborze gry o nazwie Hi-Lo Bank w pierwszym przypadku kontrolujący wybrali jedyną dostępną stawkę 2 i rozegrali po kilkanaście gier, przytrzymując przycisk START / (AUTOSTART). Z licznika CREDIT zostało przelano po 96 punktów. Po powrocie do głównego pulpitu kontrolujący wybrali w obydwu przypadkach grę o nazwie Ultra Hot a gry rozgrywano przy stawce 10. Po rozegraniu gier na liczniku pozostało po 56 punktów. Jak ustalono bębny obracały się samoistnie a grający nie miał żadnego wpływu na układ figur. Po wyjściu z gry do pulpitu głównego kontrolujący skutecznie dokonali w każdym przypadku wypłaty w kwocie po 5 złotych.

W trakcie eksperymentu na automacie CASINO GAMES numer [...] kontrolujący również wpłacili 2 monety po 5 zł uzyskując w ten sposób 100 punktów kredytowych (przelicznik 1 PLN = 10 punktów kredytowych) w pierwszej kolejności wybrano aplikację o nazwie "Hot Fruit II, a następnie aplikację do gry o nazwie Fruit Reels II i rozegrali 2 gry przy stawce 10. W wyniku drugiej gry padła wygrana w wysokości 40 punktów i automatycznie uruchomiła się gra o nazwie Czerwona-Czarna. Po rozegraniu 4 gier (przegranych) na liczniku bank pozostało 50 punktów, które automat wypłacił (moneta 5 zlotowa).

W ramach eksperymentu na automacie o nazwie Daytona Classic kontrolujący dokonali wpłaty 2 monetami o nominale 5 zł otrzymując w ten sposób 100 punktów kredytowych. Rozegrali 25 gier przy stawce 2 i wpłacili pozostałe po ich rozegraniu punkty jako wygraną w wysokości 5 złotych. W trakcie gry bębny obracały się samoistnie a grający nie miał wpływu na układ figur. Przeprowadzone w ramach eksperymentu gry testowe wykazały, że gry urządzane na ww. automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości ( dobór odpowiednich konfiguracji figur na obracających się bębnach następował przypadkowo).

Kontrolujący stwierdzili również, że gry odbywały się na automatach bez wymaganego zezwolenia oraz organizowane były w celach komercyjnych o wygraną pieniężną Gry dostępne na kontrolowanych automatach wideo były odzwierciedleniem gier na automacie bębnowym. Naciśnięcie przycisku inicjującego grę rozpoczynało automatyczne obracanie się bębnów widocznych na monitorze. Bębny obracały się i zatrzymywały przypadkowo, gracz nie miał wpływu na układ figur po zatrzymaniu się bębnów a po zakończeniu gier dokonano wypłaty pieniędzy. Analogiczny ustalenia dotyczą klasycznego automatu bębnowego do gier. Ponadto w automatach video zainstalowana była gra AMERICAN POKER II, gdzie w trakcie eksperymentu stwierdzono, że karty układały się bez wpływu gracza na ich układ. Gra karciana poker - jako gra losowa zdefiniowana została w art. 2 ust.l pkt 5 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie prawnej funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na ww. urządzeniu są grami o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowości, co spełnia definicję z art. 2 ust. 3 oraz definicję gier o wygrane rzeczowe z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 - ze zm.), naruszając jednocześnie art. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art.6 ust.1 ustawy o grach hazardowych).

Z art. 23a ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika iż automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

W związku z ustaleniami dokonanymi podczas kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem nr [...] z dnia 19 grudnia 2014r. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. ""A" " z/s. w B. postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Prowadzone postępowanie administracyjne zostało zakończone wydaniem decyzji nr [...] z dnia 7 sierpnia 2015r., którą Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył Spółce z o.o. ""A" " karę pieniężną w kwocie 48.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach do gier eksploatowanym poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła organowi :

- rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez "niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu prawomocnego postanowienia Sc/dii Rejonowego K. z dnia [...] roku (sygn. [...] ), niezwykle doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego; "

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w /w. z art. 1 punkt 11) w zw. z art.1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz. zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie są skuteczne w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze,

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Pełnomocnik Odwołującej się Strony wskazał również, iż w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzać na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania Strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Jednocześnie w odwołaniu Strona, na podstawie art. 201 §1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zagadnienia prawnego sformułowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi w postanowieniu z dnia 24.04.2015r. w sprawie sygn. Kz 142/15, dotyczącego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych:

W uzasadnieniu odwołania Strona odnosząc się do prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego K. dnia [...] r. o sygn. [...] uznała, iż organ pierwszej instancji "starannie wyselekcjonował do sprawy tylko dowody mu wygodne", czym jej zdaniem naruszył zasadę prawdy obiektywnej, o której mowa w art. 122 Ordynacji podatkowej. Przywołane powyżej orzeczenie w przekonaniu "powinno stać się inspiracją do wnikliwych rozważań organów obu instancji nad jego treścią, niezwykle przecież doniosła dla orzeczenia."

Pełnomocnik podniósł również, że wyrokiem z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inne) TSUE stwierdził między innymi, w tezie nr 25 swojego orzeczenia, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych, faktycznie zabraniający, między innymi, urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest ,,przepisem technicznym'' w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego. Art. 10 owej dyrektywy stanowi, iż państwa członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane są dopełnić procedury notyfikacji projektów aktów prawnych Komisji Europejskiej, zawsze gdy w czasie krajowych prac legislacyjnych przygotowane uregulowania mają charakter "przepisów technicznych". Dodał przy tym, iż art. 14 ust. 1 nigdy Komisji Europejskiej notyfikowany nie został oraz wskazuje, że w chwili obecnej przywołany na wstępie zakaz, ujęty w art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie - jej zdaniem - ocenić należy też praktycznie bliźniaczy mu w treści art. 6 ust. 1 tej samej ustawy, a także przepis art. 89 ust.1 ustawy, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu.

Zarzucił także zaskarżonej decyzji rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust.7 u.g.h., a to poprzez samowolne przejęcie i wykonanie przez organ I instancji kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Organ celny wykonując - zdaniem Strony - bezprawnie i samozwańczo kompetencje Ministra Finansów, dokonał w procedurze innej niż narzucona w ustawie droga decyzji administracyjnej, faktycznego rozstrzygnięcia o rzekomo hazardowym charakterze gier na spornych urządzeniach, chociaż nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. W ocenie Strony, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania u.g.h., byłoby wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier, uzasadnione wątpliwościami organów celnych, co do sposobu działania urządzenia. Brak takiego postępowania, a w szczególności brak co najmniej ostatecznej decyzji rozstrzygającej o charakterze spornych gier, oznacza iż kwestionowana decyzja wydana jest bez wątpienia przedwcześnie. Oparto ją bowiem na własnych, formalnie niedopuszczalnych działaniach, których realizacja zastrzeżona została w ustawie wyłącznie dla Ministra Finansów.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy sporna decyzję .

Wskazał organ iż Przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r.

W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grad’ hazardowych).

Gry przeprowadzone w drodze eksperymentu w lokalu o nazwie "[...] zlokalizowanym w T. , przy ul. [...] na urządzeniach o nazwach: HOT SPOT numer [...] , HOT SPOT numer [...] , CASINO GAMES nr [...] oraz Daytona Classic numer [...] - których przebieg został utrwalony w sporządzonych na okoliczność kontroli protokołach - pozwoliły na stwierdzenie, iż

- ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier losowy bez wymaganego prawem zezwolenia;

- gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wnioski prowadzone były w celach komercyjnych;

- wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier u charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier,

- w automatach uzyskiwano wygrane rzeczowe w postaci kredytów, które pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze,

- grający ma również możliwość uzyskania wygranych pieniężnych.

Jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Powyższe zostało stwierdzone w trakcie kontroli, podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez Naczelnika Urzędu Celnego że gry zainstalowane na automatach do gier o nazwach: HOT SPOT numer [...] , HOT SPOT numer [...] , CASINO GAMES numer [...] oraz Daytona Classic numer [...] są grami na urządzeniach elektronicznych i klasycznym bębnowym - organizowanymi w celach komercyjnych, mają charakter losowy, a także są grami o wygrane pieniężne.

Podkreślić także należy, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na dwóch z wyżej wymienionych urządzeniu znajduje się gra AMERICAN POKER II, która jako gra karciana jest z natury grą losowa, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. W art. 2 ust.l pkt 5 ustawy o grach hazardowych gry w karty zostały wprost zdefiniowane jako gry losowe.

Organ wskazał iż w sprawie losowości oraz automatów do gier wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r. o sygn. akt V KK 420/11 i stwierdził w nim, że "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)".

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega: urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei stosownie do postanowienia art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez Stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej uznał iż zasadnym było wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 48.000 zł.

Za niezasadne organ odwoławczy uznał zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego w tym art. 187 , art., 191 Ordynacji podatkowej .

Odnosząc się do zarzutu Strony naruszenia przez organ prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.20102r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważyć należy, że z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym.

Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r., nie porusza zatem kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 6 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

W szczególności organ wyjaśnił, odnosząc się do argumentów, że ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie przysługuje wyłącznie Ministrowi Finansów w drodze decyzji, że uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. co do charakteru gier nie oznacza, że w każdym przypadku urządzania gier Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier i to do organu należy ustalenie czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwołał się do licznego orzecznictwa sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego dotyczących tej problematyki.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. Spółka zaskarżyła wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której wniosła o uchylenie decyzji w zaskarżonej części .

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła :

1. Rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w zw. z art. 1 punkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zmianami), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009r., o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. uznać należy za bezskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia w takim kierunku wynika z wiążącego dla organu postanowienia Sądu Rejonowego K. z dnia [...] r. sygn. akt [...] ,

3. Rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji , gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015r o zmianie ustawy o grach hazardowych strona jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 01.07.2016r. wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona , zatem nie może być ścigana i zwalczana,

4.rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

Strona wniosła także o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15 postawionego przez Psąd Okręgowy w łodzi postanowieniem z 24.04.2015r. sygn. akt V Kz 142/15.

W skardze wniesiono o przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do skargi gdyż ich treść ma znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej "u.g.h.").

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że urządzenia o nazwach: HOT SPOT numer [...] , HOT SPOT numer [...] , CASINO GAMES numer [...] oraz Daytona Classic numer [...] stanowiące przedmiot postępowania, nie były objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry. Niespornym jest to, iż ich właścicielem jest "A" Sp. z o.o. Okolicznością bezsporną jest również, że automaty ten znajdowały się w lokalu " [...] w T. przy ul. [...] .

Z eksperymentu wynika, iż w spornych automatach typu video, typu bębnowego rozgrywane były gry o wygrane rzeczowe i pieniężne. Wygrane punkty dawały możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, nadto automaty wpłacały wygrane pieniężne. Gry na w/w automatach zawierały element losowości gdyż we wszystkich rozegranych na automacie grach symulatory bębnów zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli gracza , podobnie karty. Gracz nie miał wpływu na układ figur oraz kart po ich zatrzymaniu. Nadto na automatach typu video (urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] , Hot Spot nr [...] , Casino Games nr [...] zainstalowane były aplikacje z grą karcianą American Poker II, która to zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych zdefiniowana jest jako gra losowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na gry na ujawnionych w trakcie kontroli urządzeniach posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują go jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną zaś rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Ponadto umożliwiały osiągnięcie wygranych rzeczowych – dodatkowych punktów umożliwiających dalszą grę. Z tym wnioskiem należy się zgodzić. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h., zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu.

Wreszcie w orzecznictwie NSA utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach , prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W konsekwencji mając na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniutym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Dalej podnieść należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyraził stanowisko, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i dlatego nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Odnośnie zarzutu pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w skardze należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w warunkach określonych w art. 6 ust. 1-3, a więc w ramach posiadanych zezwoleń lub koncesji, których to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie.

W zakresie zarzutu pominięcia treści postanowienia Sądu Rejonowego w K. z dnia 7.10.2013r. Sąd ten zanegował podstawą prawną i faktyczna stanowiska organów celnych to nie może on zasługiwać na uwzględnienie gdyż organy celne w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry są umocowane do samodzielnych ustaleń faktycznych w tym zakresie, natomiast kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych komisji Europejskiej była przedmiotem rozstrzygnięcia NSA w powołanej wyżej uchwale, a pogląd ten ma wpływ na skuteczność stawianego w skardze zarzutu.

Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należało oddalić .