Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2128/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1727/14 w sprawie ze skargi Spółki A z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II GSK 2128/15

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia z 18 grudnia 2014 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę Spółki A z siedzibą w B. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celej w Warszawie (dalej: DIC), z dnia [...] marca 2014 r. wydanej w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. DIC udzielił Skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 53 punktach, w województwie mazowieckim.

Natomiast decyzją z dnia [...] grudnia 2013r., DIC cofnął udzielone Skarżącej zezwolenie - w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w miejscowości O., przy ul. P. 1.Organ stwierdził bowiem, że Skarżąca, we wspomnianym punkcie gry, nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, gdyż nie podjęła w w/w punkcie do dnia 1 listopada 2012r. działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych . DIC uznał przy tym, że niewykonywanie przez Skarżącą działalności w tym punkcie gry, nie było następstwem działania siły wyższej. Wobec tego spełnione zostały przesłanki cofnięcia zezwolenia w części, określone w art. 59 pkt 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.).

Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z [...] marca 2014 r. DIC utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2013 r.

Organ podzielił argumentację, co do konieczności cofnięcia zezwolenia w części na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. Wskazał, że zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy potwierdza, iż Skarżąca nie wykonywała działalności we wspomnianym punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a przerwa nie była następstwem siły wyższej. Po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 18 grudnia 2014r. ją oddalił.

Stwierdził, że przewidziana w art. 59 ust. 4 u.g.h. decyzja wydawana jest w ramach uznania związanego, co oznacza, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Powołując się na stanowisko sądów administracyjnych, nie podzielił poglądu Skarżącej, że art. 59 pkt 4 u.g.h. ma charakter regulacji technicznej, w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz,U.UE.L.98.204.37ze zm., dalej: Dyrektywa nr 98/34/WE), a tym samym - może stanowić podstawę cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przypomniał, że skoro u.g.h. nie ustanawia barier dla swobodnego przepływu automatów do gier, to nie można mówić o technicznym charakterze przepisów tej ustawy. Przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są bowiem jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TFUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Trybunał Sprawiedliwości zauważył bowiem, że w Dyrektywie 98/34/WE został ustanowiony mechanizm prewencyjnej kontroli przepisów technicznych, ponieważ przepisy, które mieszczą się w zakresie tej dyrektywy, mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, a są dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Odnosząc się do naruszenia przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez niezasadne – zdaniem strony - nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej uznał, iż zarzut ten jest niezasadny, m.in. z tego powodu, że pełnomocnik spółki nie przedstawił w odwołaniu, a potem w skardze, rzeczowych argumentów, które uzasadniałyby niewykonywanie przez Skarżącą działalności objętej zezwoleniem (tj. występowania siły wyższej). Zwrócił uwagę również m.in. na wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lipca 2013 r. (sygn. akt II SA/Go 924/12), w którym stwierdzono, że za siłę wyższą nie można uznać zmian ustawodawczych, w zakresie wysokości podatków. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w określonym zakresie musi bowiem liczyć się ze zmianami, jakie ustawodawca może wprowadzić zarówno jeśli chodzi o warunki prowadzenia konkretnej działalności, jak i obciążenia finansowe z działalnością tą związane, ponoszone na rzecz państwa. W skardze kasacyjnej wywiedzionej od ww. wyroku, Skarżąca wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, oraz alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz przekazania sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm. dalej: p.p.s.a.), w zw.

z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; p.u.s.a.), naruszenie przepisów prawa materialnego w zakresie ich błędnej wykładni to jest:

1. art. 59 pkt 4 u.g.h., formułującego przesłankę cofnięcia zezwolenia w postaci niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji ww. ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany,

2. art. 59 pkt 4 u.g.h., poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej, skutkującej nieprowadzeniem działalności gospodarczej, w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, w punkcie gier mieszczącym się w O. przy ul P. 1, oraz mylne uznanie jakoby istnienie siły wyższej wykluczał fakt złożenia przez Skarżącą wniosku o zawieszenia eksploatacji wskazanych w uzasadnieniu skarżonej decyzji automatów do gier o niskich wygranych.

DIC w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Skarga kasacyjna została oparta tylko na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Skarżący zarzucił bowiem, naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie w sytuacji, gdy – zdaniem Skarżącej – przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie mógł być on stosowany, a nadto nieuwzględnienie przesłanki siły wyższej, wobec uznania, iż fakt złożenia wniosku o zawieszenie eksploatacji automatów do gier wykluczał fakt istnienia sił wyższej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te nie są zasadne. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela poglądy wyrażane, w orzecznictwie NSA, jak również stanowisko Sądu I instancji, co do braku technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h.

Zasadnie wskazuje się bowiem, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został co do pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2 u.g.h., art. 135 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza zakresem rozpoznawanej sprawy, w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia. Przedmiotem orzekania nie był natomiast art. 59 pkt 4 u.g.h., który stanowił podstawę wydania decyzji w rozpoznawanej sprawie.

Treść art. 59 ust. 4 u.g.h., zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia natomiast twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h.

Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), z ta zmianą, że sankcjonowała 3. miesięczny brak prowadzenia działalności, na którą udzielono zezwolenia. Tym samym Skarżąca już w momencie uzyskiwania zezwolenia miała świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności, przez okres dłuższy niż 3 miesiące, skutkuje cofnięciem zezwolenia, a nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej, przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie.

Tak więc, skoro norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, nie ma podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Zarówno przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie stanowiły regulacji wymierzonej przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, jak też przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nie zasadne jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność jej notyfikacji.

Nietrafny okazał się też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h., poprzez niezasadne nieuwzględnienie przez organ celny zaistnienia przesłanki siły wyższej, która polegała, jak wskazała Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, na wprowadzeniu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, które zmusiły Skarżąca do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Zauważyć należy, iż w ustawia o grach hazardowych nie zawiera definicji tego pojęcia, co uzasadnia odniesienie się do pojęcia siły wyższej, wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo. Jest to więc, zdarzenie nagłe, zewnętrznego, niemożliwe w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w konfliktach społecznych różnej skali, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 3 marca 2016r. III SA/Lu 769/1). W świetle powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że zaistnienia "siły wyższej" nie należy upatrywać w zmianach ustawodawczych. Zaistnienia siły wyższej nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie bowiem wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Tym samym – wbrew stanowisku Skarżącej, w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności, w następstwie siły wyższej. Z powyższych względów, Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, zgodnie z art. 184 p.p.s.a.

Nadto, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego na rzecz organu, bowiem odpowiedź na skargę kasacyjną, nie została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, a w imieniu organu na rozprawie nikt się nie stawił.