Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 68/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2016-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 2 ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska - Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński (spr.) Sędzia WSA Józef Maleszewski Protokolant st. sekr. sąd. Agata Tyll - Szeligowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w P., decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], wymierzył P. S. (dalej zwanemu również skarżącym) karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie poza kasynem gry, gier na automacie A. nr [...]

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ I instancji wyjaśnił, że w dniu 10 lutego 2014 r., przeprowadzono kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. [...] w P. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazany lokal należał do P. P., a kontrola została przeprowadzona w obecności pracownika lokalu – K. M. B.. W toku kontroli stwierdzono obecność urządzeń: B. nr [...], C. nr [...], A. nr [...] oraz D. nr [...]. Automat A. nr [...] został przy tym zainstalowany przez skarżącego. Na skutek rozegrania gier kontrolnych na wskazanym ostatnio urządzeniu ustalono, że gry na nim spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że w trakcie prowadzonego postępowania karno-skarbowego pozyskano ekspertyzę biegłego sądowego sporządzoną z badania wymienionego na wstępie urządzenia, którą włączono do akt sprawy. Odnosząc się do wniosku skarżącego o umorzenie postępowania z uwagi na niemożność stosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w punkcie 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Fortuna i inni, uznał że art. 14 ust. 1 powołanej ostatnio ustawy stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Zaznaczono jednak, że wskazany ostatnio przepis, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zdaniem organu I instancji zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustany o grach hazardowych sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ostatnio powołany przepis odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Wskazano również, że w sprawie nie stwierdzono występowania jakiejkolwiek z przesłanek z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej determinującej umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W kontekście postanowień ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że warunkiem prowadzenia gier na urządzeniu skarżącego jest posiadanie punktów kredytowych wykupowanych za środki pieniężne. Wykupione punkty są następie poddawane ryzyku w grze. Naciśnięcie przycisku START urządzenia, wprawia w ruch obrotowy jego wirtualne bębny, które zatrzymują się następnie samoczynnie. Zaznaczono również, że urządzenie nie posiada przycisków za pomocą których grający mógłby zatrzymać kręcące się bębny. Użytkownik poddanego kontroli urządzenie nie ma wpływu na efekt gry, który jest przypadkiem. Wyjaśniono również, że po wykorzystaniu wszystkich punktów z licznika CREDIT urządzenia brak jest możliwości prowadzenia dalszych gier. Wskazano również, że z zeznań K. M. B. – pracownika skontrolowanego lokalu wynika, że wszystkie z automatów znajdujących się w lokalu wypłacają wygrane pieniężne. Obsługa lokalu wypłacała wygrane pieniężne jedynie w przypadku gdy w urządzeniach brakowało monet o nominale pięciozłotowym. Opis przebiegu gry dał kontrolującym podstawę do stwierdzenia, że gry urządzane na skontrolowanym automacie są grami wyczerpującymi przesłanki z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zaznaczono, że powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ekspertyzie biegłego sądowego sporządzonej na skutek badania urządzenia. Biegły stwierdził również, że punkty zdobyte w toku gier na urządzeniu są dodawane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, przedłużając czas gry. Gry na urządzeniu skarżącego mają charakter losowy, bowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Skontrolowane urządzenie umożliwia również realizację wypłat wygranych pieniężnych.

W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w P. wymienione na wstępie urządzenie jest urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry stwierdzono, że podlega on karze jako urządzający te gry. Zaznaczono również, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym, z uwagi na co na organach władzy państwowej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw do czasu utraty ich mocy obowiązującej.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, domagając się uchylenia w całości decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania. Alternatywnie wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy termu organowi do ponownego rozpoznania.

Decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. zarzucono naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych – poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 powołanej ostatnio ustawy (w ocenie skarżącego celowo nie powołany przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem – zdaniem skarżącego – wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej – poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącego Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...], utrzymał w mocy wymienioną na wstępie decyzję organu I instancji.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Powyższe nie oznacza jednak, że brak wskazanego przepisu w ustawie o grach hazardowych umożliwia dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Zaznaczono, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie organu II instancji zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wskazany ostatnio przepis odnosi się do podmiotów, które działały, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z przywołanego powyżej wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, winno dokonywać się poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. W tym kontekście podkreślono, że sądy krajowe już niejednokrotnie orzekały, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. W ocenie organu odwoławczego najistotniejsze w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach bez posiadania stosownej koncesji lub zezwolenia, jak też urządzanie takich gier w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz zezwoleniu, nigdy nie było legalne. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał również, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. W ocenie organu z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Stwierdzono również, że przyznanie słuszności stanowisku skarżącego, że nie może on zostać ukarany za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiłoby rażącą dyskryminację innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych prowadzących działalność w dziedzinie gier hazardowych. Wyjaśniono także, że ustawodawca regulując rynek gier hazardowych w Polsce, od samego początku założył, że będzie to działalność reglamentowana, na której prowadzenie dany podmiot będzie musiał pozyskać stosowne pozwolenie, jak również, że będzie ona prowadzona w przewidzianych w ustawie miejscach i po spełnieniu określonych warunków. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny, nie podlegający stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Podniesiono również, że TK nie stwierdził niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z postanowieniami Konstytucji RP. W ocenie TK uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Dyrektor Izby Celnej wskazał również, że jedyną karą, której może podlegać skarżący jest kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca 12.000 zł od każdego automatu. Celem omawianej kary jest prewencja oraz restytucja niepobranych należności, bowiem nielegalne, sprzeczne z przepisami ustawy o grach hazardowych prowadzenie działalności w tym zakresie powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od gier na automatach.

Zdaniem organu odwoławczego zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy elementy te mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście przytoczono opis przebiegu gier kontrolnych na poddanym kontroli urządzeniu. Zaznaczono, że urządzenie skarżącej wymagało uprzedniego zasilenia go środkami pieniężnymi. Po wybraniu stawki za pomocą przycisków START rozgrano grę polegającą na obrocie wirtualnych bębnów z symbolami. Zaznaczono przy tym, że gracz nie miał żadnego wpływu na przebieg gry. Ustalenia w tym zakresie zostały również potwierdzone przez biegłego sądowego. W ocenie organu odwoławczego urządzenie skarżącego realizuje również wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, czyli wygrane polegające na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Na automacie możliwe było również granie o wygrane pieniężne. W ocenie organu odwoławczego zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że gry na wymienionym na wstępie urządzeniu są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, oferowały wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 powołanej ustawy, a także wygrane pieniężne. Stwierdzono również, że gry na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy. Z uwagi na powyższe stwierdzono, że organ I instancji dokonał prawidłowej analizy materiału dowodowego.

W ocenie organu odwoławczego wobec niebudzących wątpliwości kryteriów wynikających wprost z ustawy o grach hazardowych, w rozpatrywanej sprawie nie było koniecznym wydawanie przez Ministra Finansów decyzji rozstrzygającej o charakterze gier na skontrolowanym urządzeniu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy o grach hazardowych posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Skoro na mocy art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, organ celny w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, podejmuje decyzję o ukaraniu lub też o odstąpieniu od ukarania, to tym samym organ celny, w przypadku nieposiadania przez urządzającego gry stosownej decyzji Ministra Finansów, ma prawo rozstrzygnąć, czy urządzenie będące przedmiotem postępowania, oferuje gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy i czy w związku z tym należy urządzającemu wymierzyć karę za zachowanie niezgodne z postanowieniami ustawy o grach hazardowych.

Wyjaśniono również, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jasno i precyzyjnie określił, kto podlega karze pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Podmiotem tym jest zarówno właściciel automatów, jak też każda inna osoba w jakikolwiek sposób umożliwiająca grającym korzystanie z automatu. W tym kontekście wskazano również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do tego aby skarżącego uznać za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry. Zaznaczono również, że w toku postępowania kontrolnego skarżący jako właściciel skontrolowanego urządzenia złożył wniosek o doręczenie postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia zatrzymania wymienionego na wstępie urządzenia.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja podatkowa Dyrektor Izby Celnej stanowi przedmiot skargi kierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. W skardze, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika – adwokata wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. W skardze wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych – poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem – zdaniem strony skarżącej – wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej – poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE;

3) art. 2 ust. 3 i 6 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu spółki karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w P. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier – kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że w skardze podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej, ten ostatni przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, ponieważ zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej spółki nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Tym samym nie jest zasadny także zarzut dotyczący naruszenia art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej – poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

Mając na uwadze, że poddaną sądowej kontroli decyzją wymierzono skarżącemu karę pieniężną z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dodatkowo wyjaśnić należy, że Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier", o którym mowa we wskazanym ostatnio przepisie należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, który był właścicielem automatu do gier. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będąc jego właścicielem i podejmując w działania w celu umożliwienia grającym korzystanie z automatu.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy nie naruszyły zasad wynikających z art. 122 i 120 O.p. Wbrew zarzutom skargi organy uznając, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut dotyczący naruszenia art. 2 ust. 3 i 6 ustawy o grach hazardowych – poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie decyzji o ukaraniu spółki karą pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego w P. dotyczące statusu kwestionowanych urządzeń do gier – kwalifikujące je jako automaty do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Odnosząc się to tego zarzutu wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1715/15) oraz z dnia 5 listopada 2015 (II GSK 2032/15) wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jak wynika z powyższego decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu.

W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

Naczelny Sąd Administracyjny zaprezentował pogląd, w myśl którego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i Ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Z uwagi na powyższe orzeczono, w oparciu o postanowienia art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. – Dz. U. z 2016 r. poz. 718), jak w sentencji wyroku.