Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 192/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-05-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 184 ust. 1, 2, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 1, 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Dnia 13 maja 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 roku sprawy ze skargi Miasta P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] - wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) oraz art. 207 ust. 9 i 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885, ze zm.), art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 ze zm.), w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U z 2009 r. nr 84 poz. 712 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 z późn. zm., str. 66) - Zarząd Województwa [...] - działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2013 r., poz. 596 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez Miasto [...] w związku z decyzją nr [...] wydaną przez Zarząd Województwa [...] w dniu [...], znak [...], określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 420 086,93 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pn. "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...]", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...], aneksem nr [...] z dnia [...] oraz aneksem nr [...] z dnia [...] -

1) uchylił w całości decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...]

2) umorzył postępowanie w części w zakresie dotyczącym uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z naruszeniem wynikającym z realizacji zakresu rzeczowego projektu niezgodnie z dokumentacją techniczno - budowlaną, tj. co do kwoty 115 612,50 zł,

3) określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 255,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków tj.:

a) od dnia 11 września 2009 r. dla kwoty 45 985,46 zł;

b) od dnia 16 czerwca 2010 r. dla kwoty 122 981,44 zł;

c) od dnia 22 października 2010 r. dla kwoty 141 288,15 zł.

4) zobowiązał Miasto [...] do zwrotu kwoty

a) 264 269,59 zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji

b) 45 985,46 zł w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji.

wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] o numerze [...].

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następuje ustalenia faktyczne i prawne.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] ze zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznała Beneficjentowi - Miastu [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 7 403 581,48 zł na realizację projektu pn. "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (Nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...]". Zgodnie z § 12 pkt 1 ww. umowy o dofinansowanie beneficjent, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-5 i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie realizacji projektu zobowiązuje się do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent - Miasto [...] - jako jednostka sektora finansów publicznych jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniach 26-27 maja oraz 2 czerwca 2011 r. przeprowadzono planową kontrolę realizacji projektu, która odbyła się na podstawie art. 60 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 13 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 ustanawiającego szczegółowe zasady, art. 35e ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 25 ww. umowy o dofinansowanie.

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca RPO W[...] stwierdziła, że Zamawiający (Miasto [...]) naruszył art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z podaniem nazw producentów i produktów, które miały zostać użyte w celu wykonania przedmiotu zamówienia bez użycia wyrazów "lub równoważne". Zamawiający użył m. in. nazw: oprawy oświetleniowe OUSa-250 i ZSD-70 (odpowiednio: model oprawy oświetlenia drogowego LUNA oraz model oprawy parkowej PARK BIG produkowane przez fabrykę sprzętu oświetleniowego ELGO Lighting Industries S.A. w Gostyninie należącą do Grupy BRILUM SA), słupy oświetleniowe SATURN i AGENA P (produkowane przez Valmont Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach), studnie kanalizacyjne TEGRA (produkowane przez Wavin Metalplast-Buk Sp. z o.o. z siedzibą w Buku), wpusty deszczowe STĄPORYGIEL (produkowane przez STĄPORKÓW - MEIER Sp. z o.o. z siedzibą w Stąporkowie). Przywołane produkty są wytwarzane wyłącznie przez wskazanych powyżej producentów. Zapisy takie znalazły się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz kosztorysach inwestorskich stanowiących załącznik do SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. SIWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, a zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. przedmiotu zamówienia nie wolno opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tym samym Zamawiający używając nazw własnych w celu opisania przedmiotu zamówienia naruszył zapisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W wyniku kontroli IZ RPO W[...] stwierdziła również, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie, aby i oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. złożył każdy z podmiotów występujących wspólnie, przez co mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: "Taryfikator") w tabeli 4 poz. 3 (wersja z dnia 9 października 2008 r., obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia) przewiduje korektę w wysokości 10%, zaś za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. przewidziana w tabeli 4 poz. 5 korekta to 5 %. Zgodnie z zapisami Taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Z uwagi na powyższe Instytucja Zarządzająca zastosowała korektę finansową o większej wartości procentowej, tj. 10 % i zaleceniami z dnia 24 października 2011 r. wezwano beneficjenta do zwrotu kwoty 637 756,84 zł, wynikającej z nałożenia tejże korekty finansowej na podstawie "Taryfikatora". Beneficjent pismem z dnia 8 listopada 2011 r. nie zgodził się ze stanowiskiem kontrolujących w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. Jednocześnie wskazał, że "niezrozumiałe jest zastosowanie wskaźnika procentowego nałożonej korekty" dla naruszenia dotyczącego użycia znaków towarowych, skoro za roboty, których dotyczą zarzuty zapłacono kwotę 162 971,66 zł. W dniu 24 listopada 2011 r. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] przekazała zmienione zalecenia pokontrolne, w których zobowiązała beneficjenta na podstawie analizy kosztorysów ofertowych do zwrotu kwoty 17 2467,39 zł wraz z odsetkami z tytułu naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez opis przedmiotu zamówienia z podaniem nazw własnych produktów i producentów oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Beneficjent w dniu 9 grudnia 2011 r. dokonał zwrotu kwoty określonej w zaleceniach, a tym samym uznał wystąpienie nieprawidłowości wynikającej z naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p.

W wyniku późniejszej analizy sprawy ustalono, że wydając zalecenia z dnia [...]pominięto nałożenie korekty finansowej metodą wskaźnikową za nieprawidłowość dotyczącą żądania od wszystkich konsorcjantów składania oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z zapisów art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W związku z tym faktem Instytucja Zarządzająca RPO W[...] przeprowadziła kontrolę doraźną na dokumentach w siedzibie Instytucji Zarządzającej w dniach 23-24 kwietnia 2012 r. (sprawa nr [...]). W jej wyniku ponownie ustalono, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w powiązaniu z art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie, aby oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. złożył każdy z podmiotów występujących wspólnie, przez co możliwe było utrudnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami Zespołu Kontrolnego i nie podpisał informacji pokontrolnej.

Zaleceniami z dnia [...] zobowiązano beneficjenta do zwrotu kwoty 310 255,05 zł wynikającej z nałożonego Taryfikatora w wysokości 5 % wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Pismem z dnia 26 września 2012 r. wezwano Miasto [...] do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, że w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu [...], Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie określenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi przez Miasto [...].

Organ wyjaśnił ponadto, że w dniu [...], na projekcie zrealizowanym przez beneficjenta została przeprowadzona kontrola doraźna, której celem było zbadanie czy nawierzchnia przebudowanej drogi (ul. A w [...]) została wykonana zgodnie z dokumentacją projektową (techniczną). Pobrano próbki nawierzchni drogowej oraz dokonano sprawdzenia zgodności parametrów wykonanej nawierzchni drogowej z dokumentacją techniczno-budowlaną. Ww. czynności wykonało "A" z siedzibą w B., działające na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] z Województwem [...]. Dla potrzeb badań laboratoryjnych pobrano próbki z 10 lokalizacji. Laboratorium poddało analizie cechy fizyczne mieszanki mineralno-asfaltowej (wskaźnik zagęszczenia, zawartość wolnych przestrzeni, grubość warstwy) oraz jej skład (zawartość lepiszcza, odchyłki kruszyw). W wyniku czynności kontrolnych (przeprowadzonych badań), po uwzględnieniu zastrzeżeń beneficjenta do informacji pokontrolnej przekazanych pismem z dnia [...] Instytucja Zarządzająca RPO W[...] stwierdziła niezgodności z dokumentacją wykonawczą. Beneficjent wskazał odcinek drogi, na którym zostało zastosowane kruszywo dolomitowe (zgodnie z receptą 20002 – wariantową) oraz przekazał kopie kosztowych protokołów zaawansowanych robót, co pozwoliło na ustalenie kwoty wydatków niekwalifikowanych dotyczących wykonania warstwy ścieralnej niezgodnie z receptą oraz Polską Normą PN-S-96025:2000 "Drogi samochodowe i lotniskowe. Nawierzchnie asfaltowe. Wymagania". Wobec powyższego wezwano Miasto [...] do zwrotu kwoty 115 512,50 zł w związku z uznaniem za niekwalifikowalne wydatków w kwocie 154 150 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 22 października 2010 r.

Beneficjent nie zgodził się z powyższym i powołał się na na wyniki badań, opracowanych przez laboratoria wykonawców: "B" i "C" dotyczących warstwy ścieralnej SMA (Stone Mastic Asphalt). Organ wyjaśnił, że przekazana dokumentacja dotyczyła badań mas bitumicznych w trakcie ich wytwarzania, wykonywanych przez laboratorium wykonawcy, nie zawierała natomiast wyników badań próbek pobranych z wykonanych warstw nawierzchni. W związku z powyższym brak było podstawy do uwzględnienia dokumentów przekazanych przez beneficjenta przy ocenie prawidłowości wykonania robót dokonywanych w sposób określony normą PN-S-96025:2000. Wskazana norma rozdziela bowiem wykonanie mieszanki mineralno-asfaltowej od wykonanej asfaltowej warstwy nawierzchni. Ponieważ informacje uzyskane od beneficjenta, ze względów wskazanych powyżej, nie mogły stanowić podstawy do zmiany ustaleń pokontrolnych, treść zaleceń pokontrolnych pozostawiono bez zmian, o czym beneficjent został poinformowany pismem z dnia 19 czerwca 2012 r.

W związku z powyższym, pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. wezwano Miasto [...] do zwrotu ww. należności w kwocie 115 612,50 zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

Pismem z dnia [...] beneficjent zakwestionował argumentację Instytucji Zarządzającej RPO W[...]. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie do zapłaty beneficjent podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyników odwiertów.

W dniu [...] przekazano beneficjentowi zmienione zalecenia pokontrolne, które uwzględniły pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o kwoty, które uznano za niekwalifikowalne na podstawie kontroli wykonania nawierzchni drogowej. Beneficjent został zobowiązany do zwrotu kwoty 304 474,43 zł, w rozbiciu na:

- 47 263,60 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych liczonymi od dnia 11 września 2009 r.,

- 124428,15 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych liczonymi od dnia 16 czerwca 2010 r.,

- 132782,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości

podatkowych liczonymi od dnia 22 października 2010 r.

W dniu [...] Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty wynikającej z nieprawidłowości stwierdzonych w wyniku badań laboratoryjnych nawierzchni drogowej, tj. kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. W związku z prowadzeniem dwóch postępowań dotyczących tego samego beneficjenta i tego samego projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, postanowieniem z dnia [...] połączono oba postępowania do łącznego rozpoznania. W związku z powyższym w dniu [...] Zarząd Województwa [...] wydał decyzję nr [...] określającą kwotę do zwrotu w wysokości 420 086,93 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Kwota do zwrotu określona przedmiotową decyzją stanowi sumę kwot wskazywanych w poszczególnych postępowaniach, tj. kwoty 115 612,50 zł oraz kwoty 304 474,43 zł.

W dniu [...] do Instytucji Zarządzającej RPO W[...] wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożony przez beneficjenta - Miasto [...].

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] orzekł jak wyżej zostało wskazane.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że zgodnie z art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa odpowiednio w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych oraz art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej, o której mowa w art. 211 ust. 4 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Przez procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich, o których mowa w przywołanych przepisach o finansach publicznych, rozumieć należy m. in. ustawę Prawo zamówień publicznych oraz umowę o dofinansowanie projektu zawartą pomiędzy Instytucją Zarządzającą a beneficjentem. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji przewidzianych w cytowanym przepisie ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów

odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym U E. A zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Zdaniem organu również zawarta z Miastem [...] umowa o dofinansowanie projektu, w § 19 pkt 2 i pkt 3 obligowała do zwrotu środków na zasadach analogicznych jak w art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, natomiast § 16a umowy zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych, w szczególności wskazuje, że w przypadku gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W związku z powyższym Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem zawierającym wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, tzw. "Taryfikator". Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator" wydane zostały dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń P.z.p. W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. "Taryfikator" zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt i służyć ma koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. W dokumencie przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Zgodnie z Taryfikatorem korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1% do 100%.

Obliczenie kwoty korekty wg metody wskaźnikowej następuje w oparciu o wzór: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie:

Wk - wysokość korekty finansowej

W% - wskaźnik procentowy korekty

Wkw - wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia

Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE.

Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej Taryfikatorem, w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższym wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której 100% wydatków objętych wnioskiem o współfinansowanie z funduszy europejskich będzie zgodne z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi. Delegacja ustawowa do nakładania korekt finansowych przez Instytucję Zarządzającą RPO W[...] została określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zarząd Województwa [...] wskazał, że uchyla decyzję nr [...] z dnia [...], ponieważ w decyzji tej za podstawę prawną jej wydania podano m.in. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 855), wskazując, że zgodnie z tym artykułem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednakże ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, która weszła w życie dnia 13 września 2014 r. doprecyzowuje art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z jego nowym brzmieniem, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane w sposób określony w tym przepisie, podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9. Oznacza to, że od momentu w wejścia ustawy zmieniającej ustawę o finansach publicznych (tj. od dnia 13 września 2014 r.), jako odsetki karne należy traktować odsetki naliczone po upływie 14 dni od dnia doręczenia decyzji ostatecznej. Ponieważ zmiana przepisów prawa w toku postępowania administracyjnego, pomiędzy wydaniem decyzji w pierwszej instancji a rozpatrzeniem środka odwoławczego, zobowiązuje organ odwoławczy do uwzględnienia nowego stanu prawnego, zaistniała konieczność uchylenia zaskarżonej przez Miasto [...] decyzji.

Ponadto Zarząd Województwa [...] wskazał, że drugim powodem uchylenia zaskarżonej decyzji jest umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uznania za niekwalifikowalne wydatków związanych z naruszeniem wynikającym z realizacji zakresu rzeczowego projektu niezgodnie z dokumentacją techniczno-budowlaną. W trakcie postępowania odwoławczego strona złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu w zakresie sprawdzenia zgodności spornych parametrów wykonanej nawierzchni drogowej z dokumentacją techniczno-budowlaną. IZ RPO W[...] dopuściła dowód z opinii biegłego. W związku z powyższym, w dniu [...] biegły pobrał 3 próbki nawierzchni drogowej w miejscu będącym przedmiotem wątpliwości. Biegły wskazał, że zgodnie ze specyfikacją techniczną nawierzchni z mieszanki mineralno - asfaltowej nr D-05.03.13 przedział wskazany w decyzji pierwszej instancji (3% -4%) jest właściwy dla świeżej mieszanki, natomiast wolna przestrzeń w warstwie ścieralnej przed dopuszczeniem do ruchu powinna się mieścić w przedziale 2,5% - 6%. Zarząd Województwa stwierdził więc, że w decyzji z dnia [...] błędnie wzięto po uwagę wymagania dla mieszanki mineralno – asfaltowej na etapie jej wytworzenia, nie zaś przed dopuszczeniem do ruchu. Zatem zgodnie z receptą PEUK SMA 0/8 wyniki przeprowadzonych badań potwierdzają zgodność parametrów z dokumentacją techniczną. Nie ma więc podstaw do uznania za niekwalifikowalne wydatków w wysokości 154 150 zł, a więc Zarząd Województwa [...] uchylił ww. korektę i umorzył postępowanie w przedmiotowym zakresie.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. Zarząd Województwa [...] podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w decyzji z dnia 26 czerwca 2013 r. Beneficjent w pkt 2 rozdziału X SIWZ żądał, aby oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, sytuacji ekonomicznej i finansowej, złożył odrębnie każdy z podmiotów występujących wspólnie.

Zarząd wskazał, że rozdział IX SIWZ stanowi opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, natomiast rozdział X określa oświadczenia lub dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zatem logicznym jest fakt, że jeżeli wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów wymienionych w rozdziale X SIWZ, to nie spełni warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale IX. Ponieważ zapisy SIWZ stanowią integralną całość, zatem przyjąć należy, że przedłożenie wymaganych dokumentów i oświadczeń stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W SIWZ znalazły się również zapisy, że sposób spełniania warunków będzie badany poprzez regułę "spełnia albo nie spełnia", a niespełnienie choćby jednego warunku skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Przeczy to idei tworzenia konsorcjum, które mają pozwolić na łączenie potencjałów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni być względem siebie komplementarni. Żądanie od każdego z konsorcjantów przedłożenia oświadczenia o spełnieniu wymagań określonych w art. 22 ust. 1 P.z.p. stanowi wymaganie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez każdy z podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Ww. żądanie prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w stosunku do pojedynczego wykonawcy, to zaś prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zdaniem organu stanowisko beneficjenta, że nie zawarł w specyfikacji żadnych postanowień, z których wynikałaby konieczność samodzielnego spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 P.z.p. przez podmioty ubiegające się o udzielenia zamówienia wspólnie - stoi w sprzeczności z zapisami SIWZ. Przez przedmiotowe zapisy w SIWZ zamawiający mógł utrudnić uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższe niewątpliwie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdyż naruszenie ustawy P.z.p. mogło doprowadzić do powstania szkody w budżecie UE. Oszacowanie zaś wysokości szkody dla budżetu Unii Europejskiej spowodowanej naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest niemożliwe. Jednakże zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie ulega wątpliwości, że naruszenie przepisów miało miejsce, a w jego konsekwencji budżet ogólny UE mógł ponieść stratę. Żądanie zamawiającego, aby oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. złożył każdy z podmiotów występujących wspólnie mogło bowiem sprawić, że nie wszyscy potencjalni wykonawcy mogli ubiegać się o udzielenie zamówienia (krąg potencjalnych wykonawców zmniejszył się), w tym też wykonawcy oferujący usługę będącą przedmiotem zamówienia o niższej cenie. Stwierdzone naruszenie miało zatem istotny, merytoryczny charakter. W sposób niewątpliwy spowodowało bowiem ograniczenie udziału w przetargu podmiotów, które nie mogły złożyć swojej oferty, albowiem samodzielnie nie spełniały warunków udziału w postępowaniu. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które złożyłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody w okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Do przyjęcia, że mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE, co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu środków jest wskazanie naruszeń Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Zgodnie z § 35 umowy o dofinansowanie Miasto [...] zobowiązało się w sprawach nieuregulowanych umową stosować "odpowiednie unormowania wynikające z Programu, dokumentów wydanych przez Instytucję Zarządzającą, dokumentów wydanych przez Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej (...) oraz właściwych aktów prawa krajowego (...)". Co za tym idzie Miasto [...] także na podstawie zawartej umowy zobowiązało się do stosowania "Taryfikatora". Umowa o dofinansowanie projektu [...] została podpisana w dniu [...] Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oznaczone numerem sprawy [...] i nazwą "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...]", przeprowadzone w ramach realizacji projektu, w którym zespół kontrolny wykazał naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2009 r. W tym czasie obowiązywał "Taryfikator" z dnia 9 października 2008 r. Dla naruszenia będącego przedmiotem wydawanej decyzji, dotyczącego ustawy P.z.p., określono kwotę przypadającą do zwrotu jako korektę finansową wskaźnikową za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez żądanie, aby oświadczenie potwierdzające spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. złożył każdy z podmiotów występujących wspólnie - 5 % (tab. nr 4, poz. nr 5 "Taryfikatora"). W związku z powyższym ustalono kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 255,06 zł. Kwota ta została określona w oparciu o następujące założenia: W% = 5%, • Wkw = 8 273 468,12 zł = 8 503 424,64 zł - 229 956,52 zł, gdzie:

- 8 503 424,64 zł to pierwotna wysokość wydatków kwalifikowalnych dla przedmiotowego zamówienia;

- 229 956,52 zł to wydatki uznane za niekwalifikowalne z uwagi na wcześniej nałożoną korektę finansową metodą dyferencyjną;

• Wś = 75,00%,

• Wk = 5% x 8 273 468,12 zł x 75,00% = 310 255,05 zł.

Kwota do zwrotu wynikająca z naruszenia P.z.p. różni się od kwoty wskazanej w decyzji z dnia 26 czerwca 2013 r., gdyż w podstawie naliczenia kwoty korekty uwzględniono koszty uznane wcześniej za niekwalifikowalne (związane z kontrolą wykonania nawierzchni drogowej), które ww. decyzji zostały odjęte od podstawy naliczenia korekty.

Zarząd wyjaśnił, że kwota 45 985,46 zł zwracana jest w trybie art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach, który stanowi, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach. Natomiast kwoty: 122 981,44 zł oraz 141 288,15 zł, przekazane odpowiednio w dniach: 16 czerwca 2010 r. i 22 października 2010 r., zwracane są w trybie i na zasadach określonych w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, gdyż ww. środki zostały przekazane w chwili obowiązywania tej ustawy, tj. w 2010 r. W przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące zarówno do dnia 31 grudnia 2009 r., jak i przepisy wprowadzone po zmianie ustawy o finansach publicznych i obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Ministerstwa Finansów z dnia 28 grudnia 2012 r. znak IP3/064/6/LRE/11/12/20154. Uzasadnione jest wobec tego przyjęcie jako podstawy prawnej zwrotu środków, przepisów aktu normatywnego w oparciu o dyrektywy wykładni autentycznej, zgodnie z którą pod pojęciem udzielenia dotacji rozumie się wypłatę przyznanych beneficjentowi środków.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] określiła zatem kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 310 255,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.: dla kwoty 45 985,46 zł od dnia 11 września 2009 r. r.; dla kwoty 12 2981,44 zł od dnia 16 czerwca 2010 r. r.; dla kwoty 141 288,15 zł od dnia 22 października 2010 r., jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Miasto [...] z naruszeniem określonych procedur.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik strony skarżącej zarzucił:

- naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mające wpływ na treść skarżonej decyzji poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w postępowaniu przetargowym, do którego odnosi się skarżona decyzja, doszło do naruszenia tych przepisów;

- obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a. poprzez brak uzasadnienia dlaczego stwierdzone naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 P.z.p. stanowi w przedmiotowej sprawie także naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 P.z.p.;

- błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść skarżonej decyzji - spowodowany także naruszeniem reguł wynikających z art. art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a. - polegający na przyjęciu, że w sprawie wystąpiła "możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE" na skutek wyeliminowania z udziału w zamówieniu podmiotów, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo".

Ponadto z najdalej idącej ostrożności procesowej przy nieuwzględnieniu powyższych pełnomocnik zarzucił:

- obrazę procedury administracyjnej mającą wpływ na treść skarżonej decyzji, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 140 K.p.a. poprzez brak jakiegokolwiek ukonkretnienia i wskazania na okoliczności przedmiotowej sprawy w zakresie zastosowania maksymalnej 5 % stawki korekty wynikającej z dokumentu Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów wspólfinansowanych ze środków funduszy UE.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik Miasta [...] wnosił o uchylenie skarżonej decyzji w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu powyższej skargi wskazano, że odnosząc się do treści art. 22 ust. 1 P.z.p. prawidłowa kompleksowa analiza treści całej SIWZ nie może być interpretowana w taki sposób, że skarżący jako zamawiający wymagał, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia każdy z wykonawców miał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy P.z.p.. Byłoby to wręcz absurdalne i nikomu z pracowników zamawiającego ani jak wynika z braku jakichkolwiek zapytań w tej kwestii także żadnemu z wykonawców, nawet nie przyszło do głowy, że tak można interpretować wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ - przede wszystkim z postanowień rozdziału IX SIWZ, gdzie zamieszczony został opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Taka prawidłowa wykładnia została zastosowana w praktyce przez zamawiającego na etapie oceny ofert złożonych w postępowaniu. Generalnie w żadnym punkcie SIWZ zamawiający nie wskazał, ani nawet nie zasugerował, jakoby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 22 ust. l pkt 1-3 ustawy P.z.p. Przeciwnie, postanowienia SIWZ jednoznacznie wskazywały, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający będzie łącznie oceniał ich wiedzę i doświadczenie, dysponowanie potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak i sytuację ekonomiczną i finansową. Zamawiający, wskazując jakie dokumenty złożyć należy na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, konsekwentnie wskazywał w SIWZ, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dokumenty te mogą być złożone wspólnie lub oddzielnie przez wykonawców. Jest oczywiste, że poprzez dopuszczenie do wspólnego składania dokumentów zamawiający wskazał jednocześnie, że warunki, których dotyczą wspólnie składane dokumenty, mogą być spełnione wspólnie (łącznie) przez wykonawców. Beneficjent doskonale zdaje i zdawał sobie sprawę, że zgodnie z utrwaloną wykładnią, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy P.z.p. (tzw. warunki negatywne), natomiast warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. l pkt 2-4 ustawy P.z.p. dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne), w przypadku konsorcjum co do zasady mogą być spełnione łącznie. Odpowiednio do powyższej wykładni beneficjent ukształtował postanowienia SIWZ, pozwalając na składanie wspólnie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy P.z.p., czyli na wspólne spełnianie tychże warunków. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych postanowień, z których wynikałaby konieczność samodzielnego spełniania warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy P.z.p. przez ww. wykonawców, to zasadę łącznej oceny potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosował w praktyce, oceniając złożone oferty. Tak więc wytknięte w uzasadnieniu skarżonej decyzji jedno zdanie odnoszące się do oświadczenia zawartego w załączniku nr 2, że "W przypadku podmiotów występujących wspólnie oświadczenie składa każdy z nich" nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści SIWZ inaczej niż czynił to zamawiający, a także wykonawcy, tj. w ten sposób, że oświadczenie odnoszące się do spełnienia ww. wymogów pozytywnych wynikających z art. 22 ust. 1 pkt 2-4 P.z.p. łącznie przez całe konsorcjum powinno być złożone przez wszystkich konsorcjantów (ewentualnie przy pełnomocnictwie w imieniu wszystkich konsorcjantów).

Ponadto pełnomocnik podniósł, że z najdalej idącej ostrożności procesowej - gdyby nawet hipotetycznie przyjąć. że wyżej cytowane sformułowanie SIWZ w jakichś sposób stanowiłoby nieprawidłowość w zakresie procedury P.z.p., to w żaden sposób nie oznacza to automatyzmu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 P.z.p. Nie można przyjąć, że każde naruszenie proceduralne prowadzi do naruszenia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe wiąże się z kolejnym zarzutem dotyczącym bezpodstawnego przyjęcia, że w sprawie wystąpiła "możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE. Z nader ograniczonego uzasadnienia w tym względzie wynika, że wniosek taki wywiedziony został ze stwierdzenia /tamże/ "wyeliminowania z udziału w zamówieniu podmiotów, które złożyłyby oferty korzystniejsze cenowo". Tymczasem do żadnego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców nie doszło; żaden z potencjalnych wykonawców takich obaw nie sformułował, a praktyka postępowania Komisji Przetargowej potwierdziła takie rozumienie zapisów SIWZ, które żadnego ograniczenia nie tworzyły.

Ponadto nawet przy przyjęciu zasadności zastosowania korekty w przedmiotowej sprawie nie można stosować automatyzmu polegającego na stosowaniu "zawsze i wszędzie" stawki maksymalnej. Uzasadnienie skarżonej decyzji ograniczania się do wskazania możliwości zarysowania "Taryfikatora". Nie zawiera uzasadnienia, dlaczego zastosowano stawkę maksymalną. Tymczasem w pkt 3 tego dokumentu wskazano, że "przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE". Wysokość korekt finansowych powinna więc co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie wysokości szkody. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] w przedmiocie określenia beneficjentowi - Miastu [...] kwoty przypadającej do zwrotu środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu: "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...]".

Przeprowadzona przez sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.), ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 ze zm) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 roku, poz. 885 ze zm. - dalej u.f.p).

Podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Według art. 207 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Stosownie do art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 u.f.p. stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

Natomiast w myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Zgodnie zaś z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na dotychczasowych zasadach.

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r., sygn. II GPS 2/14) .

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W rozpoznawanej sprawie środki finansowe przeznaczone na realizację projektu: "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...] zostały wpłacone Miastu [...], jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, na podstawie umowy zawartej z nim przez instytucję zarządzającą, tj. Zarząd Województwa [...] w dniu [...], zmienionej aneksami. Dofinansowanie zostało przyznane w kwocie nieprzekraczającej 7 404 581,48 zł. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

Przedmiotem sporu jest zasadność zwrotu części dofinansowania przyznanego i wypłaconego stronie skarżącej na podstawie ww. umowy z dnia [...] wraz z aneksami o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa dostępności do krajowej sieci dróg (nr 1, 8, 12, 91) poprzez rozbudowę ul. A w [...]".

Zauważyć należy, że mimo cywilnoprawnego charakteru zawartej umowy, przyznane i wypłacone środki nadal pozostają środkami publicznymi, które mogą być wykorzystane wyłącznie w celu i na warunkach określonych w umowie. W sprawie warunki te zostały jasno i wyraźnie sprecyzowane w treści zawartej umowy. Poza sporem jest, że strona skarżąca jako beneficjent, zgodnie z § 12 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu zobowiązana była stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 233, poz. 1655 ze zm.) - dalej P.z.p. Zatem procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu były procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 P.z.p. - w brzmieniu obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinsowanie - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia;

3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art 22 ust. 2 P.z.p.).

W myśl zaś art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada P.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców. Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie P.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

W ocenie sądu, organ w wyniku kontroli realizacji projektu, a w szczególności prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] prawidłowo stwierdził, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie w pkt 2 rozdziału X Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), aby oświadczenie - potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku podmiotów występujących wspólnie złożył każdy z nich.

Organ prawidłowo wskazał i wyczerpująco wyjaśnił, że zamawiający w żadnym wypadku nie powinien żądać od wykonawców, aby w przypadku podmiotów występujących wspólnie oświadczenie potwierdzające spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych składał każdy z nich. Niewątpliwie celem dopuszczenia do przetargu w ramach zamówienia publicznego konsorcjum jest zapewnienie mu takich samych warunków jak wykonawcy indywidualnemu. Oznacza to, że warunki określone przez zmawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób umożliwiający spełnienie łącznie przez podmiot wspólnie przystępujący do przetargu, konsorcjum powinno mieć możliwość spełnienia w taki właśnie sposób.

W ocenie sądu, zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu nie doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa materialnego czy procesowego. Wbrew zarzutom skargi uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom art. 107 § 3 K.p.a., zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń oraz odniesienie się do zarzutów strony skarżącej. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo. Istotę sporu stanowi jeden tylko zapis SIWZ, zakwestionowany przez organy. Wykładnia językowa warunku określonego w rozdziale X pkt 2 SIWZ nie dopuszcza wręcz żadnego innego kierunku interpretacji, poza takim, jaki przyjęły organy. Każdy z wykonawców, który zamierzał ubiegać się – wyłącznie jednak w ramach konsorcjum, a nie samodzielnie – o uzyskanie zamówienia, został ewidentnie i jednoznaczny zobligowany do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań określonych w art. 22 ust. 1 P.z.p.

W świetle tak jednoznacznego postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie można absolutnie podzielić poglądu przedstawionego w uzasadnieniu skargi, wedle którego, to całe konsorcjum (a nie poszczególne jego podmioty) powinno było spełnić ww. wymagania. Stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w wymogu formułowanym w SIWZ.

Wobec tak jasno i niedwuznacznie sformułowanego warunku ubiegania się o zamówienie, organ nie musiał dokonywać – w tym zakresie – żadnych dodatkowych ustaleń faktycznych. W konsekwencji trzeba przyjąć, że przy ustalaniu stanu faktycznego nie doszło do naruszenia żadnego z przepisów procesowych, wskazanych w skardze.

Rzetelności i wszechstronności czynności podjętych przez organ oraz ich obiektywizmu dowodzi zresztą zauważenie kilku dalszych uchybień w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz ich niewadliwa kwalifikacja. Jedno z owych uchybień, szczegółowo opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zostało prawidłowo uznane za takie, które nie powinno skutkować wymierzeniem korekty finansowej.

Trafnie ocenił organ, że zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdy z podmiotów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Z samej istoty konsorcjum wynika bowiem, że jest ono tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, posiadanej wiedzy i doświadczenia poszczególnych podmiotów tworzących konsorcjum. Jeśli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postępowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienie pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 Prawa zamówień publicznych) prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Zdaniem sądu, prawidłowy jest także wniosek organu, że przy tak jednoznacznie sformułowanym warunku, jak ten, który stanowi przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie, nie można wykluczyć, że mogło dojść do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, właśnie ze względu na wymóg złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z członków konsorcjum, z osobna. Było bowiem dla nich oczywiste, że dysponując określonymi tylko możliwościami, nie wystarczającymi do skutecznego, samodzielnego ubiegania się o zamówienie, nie są w stanie spełnić tego właśnie warunku, skoro wszystkie warunki każdy z nich odrębnie powinien spełnić, a nie konsorcjum jako jeden podmiot, zamierzający jednak realizować zamówienie przy udziale wielu wykonawców.

Wobec powyższego doszło do naruszenia, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem § 7 ust. 1 lit. c i lit. e oraz § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Formułując sporny warunek, zamawiający złamał zatem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Naruszenie to trzeba było zakwalifikować do kategorii "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Pod tym pojęciem należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Podkreślić w tym miejscu należy, że do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej.

W rozpoznawanej sprawie za słuszne należało uznać twierdzenie organu, zgodnie z którym nie można wykluczyć możliwości wystąpienia owej szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wniosek organu w tym zakresie należy uznać jako w pełni realny i dopuszczalny - bo oparty na wniosku, że rezygnacja z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie ze względu na zakwestionowany przez organ warunek, mogła potencjalnie wykluczyć z tego postępowania konsorcja, które byłyby w stanie zgłosić ofertę tańszą od oferty przyjętej przez zamawiającego. Nie można zatem skutecznie zanegować twierdzenie o możliwości poniesienia przez ogólny budżet unijny uszczerbku poprzez wydatkowanie na realizację zakwestionowanych zadań większej kwoty od tej, która byłaby wydana, gdyby nie ów dyskryminacyjny warunek, stanowiący kwestię sporną w rozpoznawanej sprawie.

W związku z brakiem możliwości wyliczenia szkody metodą dyferencyjną wartość korekty finansowej ustalono metodą wskaźnikową. Poza sporem jest, że w umowie o dofinansowanie z dnia [...] strony przewidziały w przypadku naruszenia przepisów ustawy P.z.p. możliwość stosowania korekt finansowych i posłużenia się w tym celu "Taryfikatorem". Zgodnie bowiem z § 16a ust. 1 umowy z dnia [...] naruszenie Prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowania (korekta finansowa). W przypadku, gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, wysokość korekty finansowej oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowanego ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy nałożonej korekty, o którym mowa w ust. 2, przyjmowany jest w wysokości i na warunkach taryfikatora opublikowanego na stronie internetowej www.rpo.lodzkie.pl (§ 16 a ust. 2 i 3 umowy).

A zatem beneficjent w umowie o dofinansowanie projektu zaakceptował nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie w przypadku naruszenia Prawa zamówień publicznych, co w rozpoznanej sprawie było podstawą do zastosowania korekty finansowej i wydania decyzji o obowiązku zwrotu części kwoty przekazanej na realizację projektu.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 173/13 podkreślił, że zgodnie z Taryfikatorem zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

Dopuszczalne jest więc stosowanie w rozpoznawanej sprawie Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r., tj. załącznika pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzieleniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13) stwierdził, że dokumenty, (taryfikatory) mieszczą się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Nie będąc zatem źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, są one powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, że nie było przeszkód do zastosowania ww. Taryfikatora.

Osobnym zagadnieniem jest natomiast kwestia zastosowania przez organy tego, a nie innego Taryfikatora. Prawidłowemu przyjęciu przez organy założenia o potencjalnym tylko charakterze uszczerbku, jakiego mógł doznać ogólny budżet unijny, a – w konsekwencji – konieczności zastosowania wskaźnikowej metody, sprowadzającej się do uwzględnienia stosownej korekty finansowej, musi bowiem towarzyszyć zastosowanie właściwego Taryfikatora. Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie prawidłowo zastosowano Taryfikator z 2008 r. Powyższe wynika z zapisu § 16a umowy o dofinansowanie projektu z dnia 18 czerwca 2009 r. Zgodnie z § 16a pkt 3 wskaźnik procentowy nałożonej korekty przyjmowany jest w wysokości i na warunkach Taryfikatora z dnia 9 października 2008 r. Zmiana ww. Taryfikatora nastąpiła dopiero 11 marca 2010 r. Istotne jest także to, że wbrew stanowisku strony skarżącej w Taryfikatorze tym nie zostało wskazane, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Natomiast w pkt 8 tego Taryfikatora postanowiono, że tabele są na tyle o ile to możliwe wyczerpujące, zaś tabela 4 w pkt 5 za naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 P.z.p. przewiduje wskaźnik korekty W - 5%.

Organ przedstawił szczegółowe wyliczenie wysokości korekty w kwocie 310 255,05 zł. Wyjaśnił, że jest to kwota obliczona przez nałożenie 5% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych zamówienia nr [...].

Zdaniem sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że część wypłaconych stronie skarżącej na podstawie ww. umowy o dofinansowanie środków finansowych, została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. oraz w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005 roku. Zarząd Województwa [...] w zaskarżonej decyzji szczegółowo odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, przedstawił w sposób wyczerpujący stan faktyczny sprawy i wyjaśnił podstawy prawne rozstrzygnięcia.

Wobec powyższego, sąd nie zgodził się z zarzutami skargi dotyczącymi w szczególności naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, takich jak: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Mając na względzie powyższe, sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

b.a.