Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 363/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89,  art. 90,  art. 91
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Starszy referent Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi J.Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą J.Z. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" w Z. karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz.201, dalej: u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "A" w Z.. Podczas tych czynności ujawniono elektroniczne urządzenia do gier, włączone i gotowe do gry o nazwie Terminal internetowy [...] typu info kiosk oznaczone: nr [...] oraz [...], nr [...] oraz [...], nr [...] oraz [...]. Przeprowadzone na tych urządzeniach gry kontrolne wypełniły ustawowe definicje gier na automatach, wymagały zakredytowania. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci możliwości kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry, grający nie miał żadnego wpływu na przebieg gry. Gry dostępne w urządzeniach były odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych i miały charakter losowy. Do akt sprawy dołączono opinię biegłego sądowego R.R. z [...]r., który stwierdził, że wszystkie terminale są urządzeniami elektronicznymi umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym.

Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach, regulaminu gier oraz poświadczenia rejestracji urządzeń. Okazano natomiast umowę najmu lokalu z [...]r. zawartą pomiędzy A.N. jako właścicielką i wynajmującą oraz J.Z. jako najemcą. Zgodnie z umową najemca będzie użytkował lokal dla potrzeb własnej działalności gospodarczej, a koszty jego eksploatacji obciążą najemcę. Okazano również umowę dzierżawy terminali internetowych zawartą [...]r. w Z. pomiędzy "B" w W.- wynajmującym i "A" w Z. reprezentowanym przez J.Z. na jeden rok. Przedmiotem umowy była dzierżawa 5 sztuk terminali internetowych.

W związku z ustaleniami kontrolnymi, postanowieniem z [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z [...]r. wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez ukaranie odwołującego karą pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, podczas gdy zabezpieczone u niego urządzenia nie były automatami do gie, a terminalami internetowymi, które nie są wymienione w treści przepisu;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną wobec braku podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponieść sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem w takim wypadku osoba taka podlega jedynie ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej przewidzianej w art. 107 § 1 kks, a wobec strony zapadł nieprawomocny wyrok Sądu Rejonowego w Z. z [...]r. sygn. akt [...];

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz at. 6 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. nr 239, poz. 2039, ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 6 ust. 1 u.g.h. mimo, że przepis ten nie powinien być zastosowany w sprawie, ponieważ jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie był notyfikowany KE;

- art. 15 § 2 kodeksu karnego skarbowego przez jego niezastosowanie.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej na wstępie zaznaczył, że art. 208 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy z 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej administracji Skarbowej (Dz.U. 2016r. poz. 1948 ze zm.)postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy tj. 1 marca 2017r. prowadzone przez dyrektora izby celnej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego prowadzi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej. W niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w dniu zaistnienia zdarzenia, w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost. Jedna z naczelnych zasad materialnoprawnych jest zasada niedziałania prawa wstecz, z której wynika, że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia. Ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa wymaga, aby ustalone prawa i obowiązki nie uległy zmianom, zwłaszcza niekorzystnym, a to zgodnie z zasadą lex retro non agit (wyrok NSA z 28.06.2011r. sygn. akt II GSK 674/10).

Dalej organ odwoławczy uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że strona urządzała gry na automacie poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podczas kontroli funkcjonariusze ustalili przebieg gry na "kioskach internetowych" należących do grupy urządzeń elektronicznych, które były włączone i gotowe do gry. Gry te mają charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego.

Losowy charakter gier potwierdził biegły sądowy w opinii z [...]r. podkreślając, że badane urządzenia, terminale internetowe umożliwiają rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowe, ale gry mają charakter losowy(art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Odnośnie osoby urządzającej gry organ odwoławczy stwierdził, że z umowy najmu z [...]r wynika, że przedmiotem umowy najmu jest lokal o powierzchni 30m 2, w którym strona prowadziła własną działalność gospodarczą pod nazwą "A", nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez stronę gier na spornym urządzeniach poza kasynem gry, gier mających charakter losowy, spełniające definicję z art. 2 ust. 5 u.g.h., zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie [...] zł. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego podjął uchwałę mającą na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto w uchwale wskazano, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Organ podkreślił także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Organ odwoławczy podkreślił, że ograniczenie możliwości organizowania gier na automacie wyłącznie do kasyna gry jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Powyższe potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 4/14, jak również orzecznictwo sądów administracyjnych i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Trybunał Konstytucyjny rozpoznając 21 października 2015r. sprawę P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 ug.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie karne skarbowe z art. 107 § 4 kodeksu karnego skarbowego są zgodne z wywodzona z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W skardze z 12 marca 2018r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji, zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej:

1. obrazę przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, polegającą na wydaniu decyzji z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. art. 120 (zasada praworządności), art. 121 (zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych), art. 122 (zasada dochodzenia prawdy obiektywnej), art. 124 ( zasada przekonywania), art. 187 § 1 i 3 (zasada zupełności postępowania dowodowego) i art. 188, poprzez pominięcie znanej organowi okoliczności, że wyrokiem z [...]r. sygn. akt [...] skarżący został prawomocnie uniewinniony w sprawie zarzutu opartego o art. 107 § 1 kks dotyczącej przedmiotowych automatów, w której to sprawie uznano, że skarżący nie urządzał gier na automatach, a więc nie realizował dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h.

2.obrazę przepisów Ordynacji podatkowej polegającą na wydaniu decyzji z istotnym naruszeniem przepisów postępowania tj. w szczególności art. 121, art. 124, art. 187 § 1 wobec tego, iż zaskarżona decyzja i poprzedzająca ja decyzja organu I instancji wydane zostały bez przeprowadzenia dostatecznie wnikliwego postępowania dowodowego:

-błędne ustalenie, że skarżący urządzał gry na automacie, podczas gdy zebrany materiał nie wskazuje na taką okoliczność, organ przywołuje jedynie autorytarne stwierdzenie, że poza sporem jest określenie osoby urządzającej gry z uwagi na umowę najmu lokalu z [...]r., dowolnie ustalenia, że umowa najmu jest dowodem na "urządzanie gier",

-nieprawidłowe ustalenie, że dowodem na okoliczność, że na terminalach rozgrywane były gry jest opinia biegłego, podczas gdy nie podjęto próby analizy tej opinii, pomijając istotne stwierdzenia biegłego, że żadnego z nich nie uruchomił i nie udało mu się przeprowadzić własnego eksperymentu i badania i wprost stwierdził, że nie jest w stanie odpowiedzieć na wszystkie postawione pytania, podczas kontroli inspektorzy celni w żaden sposób nie uruchomili, ani nie sprawdzili terminala [...], a mimo to biegły na ostatniej stronie opinii odwołał się do eksperymentu, którego wszak nie udało się przeprowadzić, opinię swą wydał uogólniając, że gry udostępnione przez aplikację gaminator.exe odwołując się do swego doświadczenia, a nie do realnej w chwili opiniowania możliwości połączenia się z tymi grami za pośrednictwem tego właśnie urządzenia, nie wiadomo czy aplikacja faktycznie łączyła z takimi samymi grami, o których biegły wspomniał odwołując się do doświadczenia,

-pominięcie treści umowy zawartej z "B", z której wynikało, że skarżący nie dokonał żadnych czynności związanych z obsługą automatów, a jego jedyną powinnością jest zapewnienie łącza internetowego ( § 8 pkt 3 umowy z [...]r.),

3. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 124 O.p. polegające na braku faktycznego wyjaśnienia w treści decyzji ustalenia miejsca gdzie były prowadzone gry, roli łącza internetowego, pominięcia, że na samych terminalach nie było zainstalowanych żadnych gier, a jedynie wykorzystywały one łącze internetowe,

4. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 124 O.p. polegające braku wyjaśnienia podstawy faktycznej wydanej decyzji (uzasadnienie w zasadzie zawiera przytoczenie orzecznictwa i innych rozstrzygnięć),

5. naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 124 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez brak wskazania dlaczego podstawę wydanej decyzji stanowi art. 89 ust. 1 pkt a, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. oraz brak rozważań w oparciu o art. 29a u.g.h.,

6. naruszenie art. 139 § 3 w zw. z art. 235 O.o. poprzez prowadzenie postępowania odwoławczego przez 40 miesięcy i jednoczesnym braku dokonania żadnych czynności.

W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymał dotychczas prezentowaną argumentację odwołując się do postanowienia Sądu Najwyższego z 30 września 2015r. (I KZP 6/15). Podkreślił, że uznanie skarżącego za urządzającego gry zostało oparte jedynie na treści umowy najmu ( wyrok WSA w Łodzi , sygn. akt III SA/Łd 917/16, wyrok NSA z 9.11.2016r. sygn. akt II GSK 2736/16). Podkreślono również brak odniesienia się do przepisów intertemporalnych, gdyż decyzja została wydana po dniu 1 kwietnia 2017r. W ocenie skarżącego organ nie wyjaśnił zastosowania jako sankcji dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., podczas gdy skarżący nie dysponował koncesja na prowadzenie gier a w konsekwencji podstawą wymierzenia sankcji mógł być jednie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie poczyniono natomiast żadnych ustaleń dla określenia 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry. Różnicę tę uwypukla aktualnie obowiązująca treść art. 89 u.g.h., co jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy ze względu na treść art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niej zasadę demokratycznego państwa prawa. Powołano uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2017r. sygn.. akt I KZP 17/16 w zakresie możliwości zastępowania przepisów krajowych uregulowaniami unijnymi albo wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczna normę praw Unii Europejskiej. Powyższe powołano w kontekście braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i stwierdził, że nie naruszył przepisów prawa wskazanych w skardze. Podkreślono, że skarżący przedmiotowe urządzenia wydzierżawił od i przejął całkowitą za nie odpowiedzialność ( § 13 umowy dzierżawy z [...]r.), zatem istniały podstawy faktyczne do uznania go za urządzającego gry. Postępowanie w sprawie karnej jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, w oparciu o swoiste przesłanki. Ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych w zestawieniu z treścią opinii biegłego sądowego były wystarczające dla wydania decyzji w niniejszej sprawie ( wyrok NSA z 27.01.2016r. sygn.. akt II GSK 778/14). Odnośnie zarzutu zastosowania nieprawidłowej podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej odwołano się do stanowiska NSA z 27 stycznia 2016r. sygn.. akt II GSK 629/14.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do 28 lutego 2017 r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego, na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję wymierzającą skarżącej karę pieniężną [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w K.. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS, zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art.1, art. 2 ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał [...]r., zaś samo naruszenie prawa zostało ujawnione [...] r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – dalej: "ustawa nowelizującą"), zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z 10.04.2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny, zgodnie z zasadą tempus regit actum.

Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne. W rozpoznawanej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych trzech urządzeń, co miało miejsce [...] r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78-79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok NSA z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12.

Należy podzielić pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych. Miało to miejsce [...] r. W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delikt administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion deliktu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu. Nie do zaakceptowania byłby także stan, w której o sytuacji prawnej osoby, fizycznej lub prawnej, decydowało to, kiedy organ przeprowadzi postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, przed, czy po zmianie przepisu prawa materialnego, kiedy organ odwoławczy rozpozna odwołanie od konstytutywnej decyzji wymierzającej karę, a wydanej przed zmiana przepisu. uruchomi postępowanie. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z 2.03.1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji ( vide: wyrok TK z 3.10.2001 roku, K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwała NSA z 20.10.1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwała NSA z 21.02.2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwała NSA z 12.03.2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; uchwała NSA z 10.04.2006 I OPS 1/06 - CBOiS; wyrok SN z 26.07.1991 r. sygn. akt l PRN 34/31, LEX 10905,).

Niezależnie od powyższego, podkreślić należało, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., aktywność skarżącego wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. strona urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność ta stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., prawidłowo zastosował w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Podkreślił w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił dlaczego zastosował prawo materialne w jego brzmieniu sprzed zmiany, co jest zgodne z art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Z treści przytoczonych w uzasadnieniu decyzji przepisów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że organ zastosował je w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenia znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) były urządzeniami pozwalającymi na prowadzenie gier opisanych w ustawie o grach hazardowych ( art. 2 ust. 5), a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty oraz były urządzane w celach komercyjnych. Ustalenia te poczyniono w oparciu o protokół kontroli przeprowadzonej w lokalu "A" i przedstawiony tam opis gier dostępnych w czasie kontroli. Przebieg tych czynności zarejestrowano na płycie CD dołączonej do akt sprawy. Powyższe ustalenia potwierdza również opinia biegłego sądowego, nawet jeśli w części nie zawiera kategorycznych stwierdzeń. Również ustalenia poczynione co do urządzenia nr [...] [...], jako identycznego z pozostałymi nie nudzą wątpliwości.

Organ ocenił, że urządzającym gry był skarżący. Okoliczność ta została ustalona w oparciu o umowę najmu lokalu z [...]r., z której wynika, że skarżący, (najemca) będzie w lokalu tym prowadził własną działalność gospodarczą (§ 3 umowy). Jednocześnie z umowy dzierżawy z [...]r. wynika, że skarżący (najemca) wydzierżawił 5 terminali (kiosków) internetowych za kwotę 400 zł miesięcznie za sztukę, który był niezależny od osiąganych przez najemcę dochodów. Najemca ponosi wszelkie ciężary, z podatkowymi i ubezpieczeniowymi włącznie. Z § 12 i 13 umowy dzierżawy kiosków internetowych wynika, że skarżący winien poinformować osobę sprawującą faktyczna pieczę nad urządzeniami, kontrahentów by nie zgodzili się wydać ich wszelkim osobom trzecim, służbom i organom, gdyż nie są one jego własnością, a nadto ponosi wszelką odpowiedzialność za ich użytkowanie zgodnie z prawem. Z poczynionych przez organ ustaleń wynika również, że skarżący uzyskał [...]r. świadectwo zawodowe nr [...] wydane przez Ministra Finansów, którego posiadanie było konieczne do pracy na stanowisku osoby nadzorującej punkty gier na automatach. Poczynione przez organy obu instancji powyższe ustalenia pozwoliły stwierdzić, że to skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry. Stanowisko to zasługuje na aprobatę.

Sąd nie dopatrzył się błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencja wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia, ze doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Należy w tym miejscu także podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W przytoczonej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto, jak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej już uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. "Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-65/05 uznał za pozostający bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Z tych względów stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ocenie NSA nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 O.p.).

W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Natomiast w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnośnie kwestii braku notyfikacji wskazać należy na art. 8 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej ustawy o grach hazardowych (a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie) powoduje, że kwestia notyfikacji i techniczności przepisów stała bezzasadna.

Odnośnie zarzutu pominięcia przez organ treści wyroku w sprawie [...] w którym prawomocnie uniewinniono skarżącego od zarzutu z art. 107 § 1 kks stwierdzić należało, że zgodnie z art. 11 p.p.s.a. ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny, z czym nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W powyższym zakresie organ odwoławczy zasadnie odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 marca 2015r. sygn. akt II GSK 1526/13 (wyrok NSA z 16.03.2018r., sygn. akt I FSK 922/16). Odrębność postępowań karnych i podatkowych ma swoje odzwierciedlenie w treści art. 11 p.p.s.a., zgodnie z którym ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości automatycznego związania sądu administracyjnego wyrokiem wydanym w postępowaniu karnym, który nie ma takiego charakteru. Tym samym wyrok uniewinniający od zarzutów popełnienia przestępstw skarbowych nie wywiera bezpośredniego wpływu na wynik sprawy podatkowej i pozostawia organom podatkowym możliwość samodzielnego ustalenia stanu faktycznego, zgodnie z wymogami określonymi w ustawie z 1997 r. Ordynacja podatkowej. Jednak wyrok sądu karnego, uniewinniający skarżącego od zarzutu popełnienia przestępstwa, wprawdzie nie wiąże sądu administracyjnego, ale nie oznacza to wcale, że sąd administracyjny nie powinien uwzględniać tej okoliczności w całokształcie ustaleń faktycznych, gdy bada legalność zaskarżonej decyzji administracyjnej ( wyrok WSA w Bydgoszczy z 21.02.2018 r. sygn. akt I SA/Bd 1031/17). W trakcie postępowania odwoławczego organ uzyskał dostęp do orzeczenia Sądu Rejonowego w Z., do którego odwoływał się skarżący, zaś orzeczenie sądu apelacyjnego w tej sprawie zostało dołączone do skargi.

Zasadnie organ odwoławczy wskazał (k.7 odpowiedzi na skargę), że art. 29a u.g.h., dodany przez art. 1 pkt 14 ustawy z 26 maja 2011r. zmieniający ustawę z dniem 14 lipca 2011r. (Dz.U. nr 134, poz. 779), nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na krąg adresatów tej normy.

W sprawie nie doszło również do naruszenia powołanych w skardze przepisów postępowania, a organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w sposób dostateczny odniósł się do argumentów odwołania. Sam fakt przytaczania nawet obszernych fragmentów orzeczeń sądów administracyjnych nie dyskwalifikuje argumentacji organu, a w kontekście użytych sformułowań odwołuje się do nich i podkreśla zajmowane stanowisko. W rozpoznawanej sprawie taki rodzaj przedstawienia stanowiska organu jest czytelny i pozwala na jego weryfikację.

Z wszystkich przedstawionych wyżej względów na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę jako pozbawioną podstaw należało oddalić.