Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 349/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Cisyk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą we [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 1 czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą we [...] (daje również jako "Spółka" lub "skarżąca"), jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 1 czerwca 2016 r., znak [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 7 października 2015 r., znak [...], wymierzającą skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 7 października 2014 r. funkcjonariusze celni Referatu Dozoru ds. Gier Hazardowych Urzędu Celnego w Opolu, wraz z funkcjonariuszami Wydziału Kryminalnego Komendy [...] Policji w [...], przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu B w [...], przy ul. [...].

W wyniku kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu wynajmowanym przez A Spółka z o.o. z siedzibą we [...] znajduje się automat o nazwie [...] nr [...], umieszczony w lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni z dnia 23 maja 2014 r. zawartej pomiędzy Spółką A z [...], jako wydzierżawiającym, a firmą – C, jako dzierżawiącą.

Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli, zawierające opis czynności przeprowadzonego przez funkcjonariusza eksperymentu w postaci gry na przedmiotowy automacie, został zawarty w protokole nr [...] z dnia 7 października 2014 r.

Z treści okazanej podczas kontroli umowy dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia 23 maja 2014 r., wynikało, że wydzierżawiający zobowiązany jest do stałej opieki nad urządzaniami, umożliwiając klientom dzierżawcy prawidłowy, nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę z ich korzystania. Z tytułu dzierżawy, dzierżawca zobowiązał się zapłacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 3.000 zł brutto, płatny w oparciu o wystawianą przez wydzierżawiającego fakturę VAT oraz obejmujący inne koszty powstałe w wyniku eksploatacji wynajmowanej powierzchni, w tym zużytą energię elektryczną. W umowie zastrzeżono nadto, że płatność czynszu następuje tylko w przypadku, kiedy urządzenia są eksploatowane i obejmuje ilość dni ich rzeczywistej eksploatacji. Utrata urządzeń lub usterki uniemożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy, wydzierżawiający zobowiązany był do niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy. Zastrzeżono również, że informacje dotyczące wysokości uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach są informacjami poufnymi i podlegają zakazowi przekazywania osobom trzecim, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Postanowiono także, że dzierżawca nie udziela wydzierżawiającemu pełnomocnictwa do reprezentowania go w sprawach prowadzonej działalności, a w szczególności: podpisywania protokołów pokontrolnych, składania wyjaśnień, udostępniania urządzeń oraz zobowiązuje wydzierżawiającego do niezwłocznego powiadomienia o każdej kontroli. Oprócz tego dzierżawca w umowie zamieścił oświadczenie, że prowadzona przez niego działalność oparta jest o konstytucyjny obowiązek przestrzegania wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i pierwszeństwo dyrektyw unijnych nad ustawami krajowymi wywodząc, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ograniczający organizację gier jedynie w kasynach nie obowiązuje, z uwagi na uznanie go za "przepis techniczny", który nie został notyfikowany.

W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karno-skarbowego o sygn. akt [...], przeprowadzono dowód z opinii sporządzonej przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, w celu stwierdzenia, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W opinii z dnia 16 stycznia 2015 r. biegły wskazał, że badane urządzenie elektroniczne [...] nr [...] umożliwia rozgrywanie gier, zawierających element losowości o wygrane pieniężne w celach komercyjnych.

Na podstawie powyższych ustaleń, postanowieniem z dnia 16 lipca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki A, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania, Spółka A, reprezentowana przez pełnomocnika - adwokata A. H., pismem z dnia 27 lipca 2015 r. wniosła o umorzenie postępowania. Argumentowała, że nie będąc właścicielem automatu, a jedynie wydzierżawiającym miejsce w lokalu, w świetle art. 89 ustawy o grach hazardowych nie może być postrzegana jako urządzający gry na automatach. Poza tym twierdziła, że zebrany materiał dowodowy nie jest przekonywującym do stwierdzenia, że gry zainstalowane na automacie wypełniają definicje gier na automatach określonych w powoływanej ustawie. Występujący w badanym automacie element zarządzania przez gracza czasem gry, w związku z zamontowanym zegarem czasowym oraz umiejętność gracza w zakresie rozsądnie podejmowanego ryzyka w wyborze stawki, świadczą o braku losowości w zainstalowanych grach. Dodatkowo podnosiła, że "program komputerowy może realizować z góry ustalony scenariusz gry, manipulując częstotliwością i wysokością wygranych, długością gry", co pozbawia grę "charakteru losowości w rozumieniu ustawy". Oprócz tego, w jej ocenie, art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, w związku z brakiem ich notyfikacji, nie posiadają waloru skuteczności, co sprawia, że nie wywierają skutków prawnych.

Postanowieniem z dnia 2 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu włączył do postępowania dowody zgromadzone w toku dochodzenia prowadzonego w Urzędzie Celnym w Opolu w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 K.k.s. pod sygn. akt [...] tj.:

a) protokół przesłuchania w charakterze świadka J. D. z dnia 7 października 2014 r., sporządzony przez Komendę [...] Policji w [...];

b) protokół przesłuchania w charakterze świadka I. W. z dnia 14 listopada 2014 r., sporządzony przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu;

c) protokół przesłuchania w charakterze świadka J. D. z dnia 18 grudnia 2014 r., sporządzony przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu;

d) protokół przesłuchania w charakterze świadka A. S. z dnia 27 lutego 2015 r., sporządzony przez Naczelnika Urzędu Celnego we [...] wraz z pismem Urzędu Celnego we [...] z dnia 27 lutego 2015 r. oraz

e) pismo Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 grudnia 2014 r., nr [...], wraz z załącznikami, tj.: umową dzierżawy powierzchni z dnia 23 maja 2014 r., nr [...]; miesięcznym zestawieniem sprzedaży za okres maj - październik 2014 r., zeszytem za październik 2014 r. oraz zeszytem "punkty i inne D Sp. z o.o.".

Wezwaniem z dnia 2 września 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wezwał Spółkę A do przedłożenia umowy najmu lokalu w [...] przy ul. [...] oraz umów potwierdzających zatrudnienie I. W. i J. D.

Za pismem z dnia 14 września 2015 r., Spółka A przedłożyła:

- umowę najmu zawartą w dniu 1 maja 2014 r., z której wynika, że Spółka A wynajęła od D. B., zam. w [...] przy ul. [...], lokal użytkowy przy ul. [...] w [...] na czas nieokreślony, przy czynszu wynoszącym 500 zł miesięcznie i ponoszeniu opłaty za energię elektryczną, według wskazań licznika. Przy tym wynajmująca zastrzegła, że "najemca nie ma prawa oddawania najmowanych pomieszczeń w podnajem osobom trzecim";

- umowę o pracę z dnia 9 maja 2014 r., zawartą na czas określony z I. W., na stanowisku sprzedawca, w lokalu w [...] przy ul [...], jako miejsca wykonywania pracy w pełnym wymiarze (8/8) oraz zmianę warunków umowy o pracę z dnia 30 grudnia 2014 r., gdzie zmianie uległo stanowisko pracy, tj. ze sprzedawcy na dozorcę oraz

- umowę zlecania zawartą w dniu 1 października 2014 r. na czas oznaczony od 1 października 2014 r. do 30 września 2015 r. z J. D. Zgodnie z treścią zlecenia, J. D. zobowiązała się do wykonywania czynności: wykładania towaru na półki, dbanie o czystość, oferowanie towaru do sprzedaży, wykonywanie innych czynności niezbędnych do prawidłowego i starannego wykonywania przedmiotu umowy.

Postanowieniem z dnia 18 września 2015 r., wydanym na podstawie art. 200 § 1 oraz art. 216 § 1 w zw. z art. 123 § 1 oraz art. 178 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 - zwanej dalej Ordynacją podatkową), Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

W dniu 30 września 2015 r. do organu wpłynęło pismo pełnomocnika strony z dnia 28 września 2015 r., którym wniósł o umorzenie postępowania, powielając argumentację prezentowaną w piśmie z dnia 27 lipca 2015 r.

Decyzją z dnia 7 października 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie art. 207 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 ust. 3-5, art.4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm., [obecnie Dz.U. z 2016 r., poz. 471- dopisek Sądu], zwanej dalej u.g.h.), wymierzył Spółce A karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, że w myśl definicji art. 2 ust.3, 4 i 5 u.g.h., gry hazardowe na automatach, muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Dodał, że wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony, wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia.

W dalszej części uzasadnienia decyzji, organ pierwszej instancji stwierdził, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz po analizie opinii biegłego sądowego, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu, miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Spółka A, udostępniając i czerpiąc korzyści z gry na ww. automacie, bez stosownego zezwolenia, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, urządzała w celu komercyjnym gry na automacie o charakterze hazardowym, gdzie występował element losowości, co uzasadniało wymierzeni kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji Spółka złożyła odwołanie, w którym zarzuciła organowi pierwszej instancji wydanie kwestionowanej decyzji z naruszeniem:

. 1) art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu skarżącej za urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia, co było następstwem dokonania przez organ wadliwych ustaleń w zakresie stanu faktycznego;

. 2) art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że urządzenie o nazwie [...], nr [...], jest automatem do gry podlegającym przepisom ustawy o grach hazardowych, z uwagi na to, iż gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych;

. 3) art. 191 Ordynacji podatkowej przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie [...] nr [...], jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., nie zaś urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 u.g.h., co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy;

. 4) art. 187 § w związku z art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie powyższe stwierdzenie oparto na niepełnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat poszczególnych gier oraz oprogramowania komputerowego urządzeń, co z kolei miało decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy;

. 5) art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 i 90 u.g.h. poprzez ich niesłuszne zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 8 ust.1 unijnej dyrektywy 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204, str. 37, z późn. zm.), które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji, przed wejściem w życie tych przepisów;

. 6) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie [...], nr [...], pod kątem tego, czy wypełniają one przesłanki art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych;

. 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być, co najwyżej, wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., co winno korespondować z koniecznością ustalenia realnej wysokości przysporzenia majątkowego uzyskanego przez podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Powołując się na wskazane wyżej zarzuty Spółka zażądała uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W toku postępowania odwoławczego, Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z dnia 24 marca 2016 r. włączył do akt sprawy, jako materiał dowodowy:

1) notatkę urzędową z dnia 7 października 2014 r. sporządzoną przez funkcjonariusza Wydziału Kryminalnego Komendy [...] Policji w [...];

2) protokół reklamacyjny z dnia 8 kwietnia 2014 r., 15 stycznia 2014 r., 12 kwietnia 2014 r. i 5 maja 2014 r.;

3) wydruki wyników wyszukiwania z Komputerowego Rejestru Automatów do Gier (KRAG) odnośnie: lokalizacji kasyna gry na terenie województwa opolskiego, rejestracji lokalu w adresie [...] ul. [...], jako punktu gier i rejestracji automatu nr [...];

4) protokół z rozprawy głównej z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt [...], gdzie utrwalono zeznania złożone przed Sądem Rejonowym w [...] przez świadka A. S.;

5) protokół z rozprawy głównej z dnia 12 stycznia 2016 r., Sądu Rejonowego w [...] o sygn. akt [...], gdzie w charakterze świadka zeznawały I. W. oraz J. D.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 1 czerwca 2016 r., znak [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu prawnym decyzji organ odwoławczy wskazał, że oceniając zebrany materiał dowodowy stwierdził, że na badanym urządzeniu elektronicznym zostały zainstalowane gry komputerowe z elementem losowości. Zdaniem organu, zabankowanie automatu nie powoduje możliwości "wykupienia czasu korzystania z niego", gdyż w automacie nie zainstalowano zegara czasowego (ogranicznika czasowego), odmierzającego wykupiony czas. Rola gracza w grach losowych sprowadza się do naciśnięcia odpowiedniego klawisza i oczekiwania na wynik takiej gry, tj. w jakiej konfiguracji zatrzymają się i ułożą symbole skutkujące wygraną, bądź włączenia funkcji "autostrat", gdzie gry rozgrywają się automatycznie bez udziału gracza. Skutkiem wygranej w grach losowych jest pozyskanie punktów, w ilości proporcjonalnej do wielkości postawionej stawki. Wygrane punktowe można spieniężyć, poprzez bezpośrednią wypłatę z automatu. Z punktu, w jakim znajduje się grający, wynik gry jest nieprzewidywalny, tj. niemożliwy do przewidzenia, które to cechy charakteryzują pojęcie "losowości". Zaś fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu), nie ma wpływu na ocenę losowości. W związku z tym, iż w proponowanych grach wystąpiły łącznie dwie cechy, tj. możliwość uzyskania wygranej pieniężnej oraz występujący element losowości w takiej grze, należy je zakwalifikować do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. W dalszej kolejności organ wskazał, że z systemu KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier - dostępny: https://krag.mf.gov.pl/), wynika, że lokal w [...], przy ul. [...] w przeszłości stanowił punkt gier na automatach o niskich wygranych, (przynależny do zezwolenia wydanego dla innego podmiot niż będący stroną w niniejszej sprawie), nie posiadał i nie posiada statusu kasyna gry, a automat nie podlegał rejestracji, o której mowa w art. 23a u.g.h. Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzana urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Dokonując interpretacji pojęcia "urządzający", organ odwoławczy odwołał się do słownika języka polskiego uznając, że urządzający, to osoba/podmiot, która planuje, aranżuje, powołuje do życia, tworzy, organizuje jakieś przedsięwzięcie. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Zdaniem organu odwoławczego, zwrot "urządzanie gier" obejmuje zatem niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Odwołując się do treści umowy dzierżawy z dnia 23 maja 2014 r., zeznań A. S., organ stwierdził, że Spółka A, w świetle art. 89 u.g.h, jest podmiotem urządzającym gry na automatach. Dodatkowo organ wskazał, że jedną z usług prowadzonej przez Spółkę A działalności jest wynajem lokali (około 20), gdzie około 40 osób znalazło zatrudnienie w charakterze dozorcy. W tych lokalach wynajmowana jest powierzchnia pod gry na automatach a w grupie tych lokali był lokal umiejscowiony w [...] przy ul.[...], wynajęty przez Spółkę A w dniu 1 maja 2014 r. od D. B. Badając "przeszłość" lokalu, organ dostrzegł, że w latach poprzednich miejsce to stanowiło legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych. Po utracie statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, lokal wszedł we władanie podmiotu o nazwie E, w którym były urządzane nielegalnie gry na automatach. W tym okresie obsługą automatów zajmowała się I. W. (protokół reklamacyjne z 08.04.2014r. oraz zeznanie złożone na rozprawie w dniu 12.01.2016r. przed Sądem Rejonowym w [...] o sygn. akt [...]), która z dniem 9 maja 2014 r. została zatrudniona przez Spółkę A. Następnie, w dniu 23 maja 2014 r. Spółka A zawarła umowę nr [...] z właścicielem automatów, C, na dzierżawę 2 m2 powierzchni lokalu, w celu zainstalowania i eksploatowania automatów. Osiągane przez Spółkę z eksploatacji automatów zyski stanowiły jedyne źródło finansowe zapewniające rentowność przedsięwzięcia. W świetle poczynionych ustaleń, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Opolu, działania Spółki A zostały ukierunkowane na pozyskanie odpowiedniego lokalu i pracowników z zamiarem czerpania korzyści z urządzania gier na automatach. Zawarcie umowy wspólnego przedsięwzięcia, gdzie jedna ze stron wnosi automaty do gier, a druga miejsce ich eksploatacji, w następstwie czego czerpią z tego tytułu korzyści, każdą z tych stron należałoby uznać za urządzającą gry. Bez udziału jednej ze stron, przedsięwzięcie nie mogłoby zostać zrealizowane, zaś korzyści finansowe (dochody) płynące z tego tytułu są rozdzielane na obie strony. Zainstalowane automaty w lokalu były utrzymywane w stałej aktywności, nad którymi pieczę sprawowały pracownice Spółki. Wyposażenie lokalu w urządzenia (pilot zdalnego sterowania automatami, niestandardowe wyłączniki zasilania automatów) utrudniające przeprowadzenie skutecznej kontroli (wykonania gier kontrolnych), dodatkowo sprawiało, że lokal stawał się "odpowiedni" do prowadzenia tego typu działalności. W związku z powyższym Spółkę A należało uznać za urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, a stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W dalszej kolejności, odnosząc się do zarzutów odwołania, organ stwierdził, że zebrany materiał dowodowy jednoznacznie świadczy, że zainstalowane na ocenianym automacie gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Brak legitymowania się podmiotu stosownym zezwoleniem oraz brak rejestracji automatu nie wyłącza, zdaniem organu odwoławczego, możliwości nałożenia kary pieniężnej na podmiot z tytułu urządzania gier poza kasynem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ wyjaśnił również, że w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, przesądzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.). W świetle powyższego, jako bezzasadny uznał zarzut błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast pkt 1 tegoż przepisu.

W skardze sądowoadministracyjnej, wywiedzionej od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, Spółka A, reprezentowana przez pełnomocnika, powieliła w części zarzuty podniesione w odwołaniu, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania, a także zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej w Opolu na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, ewentualnie uchylenia zaskarżonych decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła argumentację przedstawioną w piśmie z dnia 27 lipca 2015 r., co do braku podstaw do nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia gier na automacie poza kasynem gry. Podniosła, że zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym jedynym podmiotem prowadzącym i urządzającym gry na automatach w lokalu położonym w [...] przy ul. [...] była firma C z siedzibą w [...], która udostępniała grę na automacie klientom, osiągała dochód z pracy automatów, serwisowała i naprawiła urządzenia. Spółka z o.o. A miała tylko udostępnić urządzenia ewentualnym zainteresowanym, ale nie w zakresie prowadzenia i urządzania gier. Twierdzenia zatem organu, że Spółka świadomie prowadziła i urządzała gry na urządzeniach, uznała jako nadużycie i nadinterpretację. Zdaniem skarżącej, organy pominęły w swoich ustaleniach istotne zapisy umowy dzierżawy powierzchni z dna 23 maja 2014 r., tj. § 6 ust. 3 i § 8 tej umowy, z których wynika, że dzierżawca zastrzegł sobie prawo wyłączności do prowadzenia działalności gospodarczej w lokalu, oraz brak udzielenia wydzierżawiającemu pełnomocnictwa w szczególności do udostępniania urządzeń. W dalszej kolejności skarżąca kwestionowała ustalenia organów, co do losowego i komercyjnego charakteru urządzenia [...] nr [...]. Zdaniem skarżącej, w aktach sprawy brak jest obiektywnych dowodów potwierdzających fakt, że wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na tym urządzeniu zawierają element losowości, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i zachowania uczestnika gry. Takim dowodem, w ocenie skarżącej, nie może być wydana w sprawie opinia biegłego, czy protokół kontroli. Ponadto organy nie ustaliły, kto z przedstawicieli skarżącej spółki wstawił urządzenie w lokalu, w którym doszło do jego ujawnienia. Powyższe świadczy o tym, że ukaranie skarżącej Spółki było dowolne i bezprawne. Ocena dokonana zatem przez organy administracyjne w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, nie może być uznana za odpowiadającą wymogom z art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 187 i 191 Ordynacji podatkowej. Istotna bowiem okoliczność, z jakim urządzeniem mamy faktycznie do czynienia, nie została udowodniona, a wręcz całkowicie pominięta. Tymczasem przepisy art. 122 § 1 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej nakazują organom zebrać w sposób wyczerpujący materiał dowodowy pozwalający na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego. W ocenie skarżącej, w niniejszej sprawie zaskarżone decyzje zostały wydane również na podstawie przepisów, których zastosowanie z uwagi na brak ich notyfikacji przez Komisję Europejską, było niedopuszczalne. Dodała, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że polskie przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu regulacji unijnych, pozostawiając konkretne przypadki do rozstrzygnięcia przez polskie Sądy, zatem przepisy art. 2 ust. 3-5 i art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., posiadają niewątpliwie charakter przepisów technicznych. Konsekwencją zaś braku notyfikacji ww. przepisów jest brak możliwości ich stosowania przez sądy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., skarżąca Spółka stwierdziła, że właściwą podstawą prawną wydanych decyzji mogły stanowić wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, z późn. zm. - zwanej dalej P.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Zakres kontroli sądowej wyznaczony jest natomiast przez przepis art. 134 P.p.s.a., zgodnie z którym sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Powołana regulacja oznacza, iż niezależnie od zarzutów skargi ocenie sądu poddana jest cała sprawa administracyjnej zarówno w zakresie postępowania poprzedzającego jej wydanie jak i zastosowania prawa materialnego, z obowiązkiem przestrzegania zakazu zmiany zaskarżonego aktu na niekorzyść strony skarżącej.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, które mogłoby uzasadniać jej uchylenie.

Na wstępie przypomnieć należy, że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej Spółce A karę pieniężną za urządzanie gier na automacie, ujawnionym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu w dniu 7 października 2015 r., w lokalu B zlokalizowanym w [...] przy ul. [...] nr [...], wynajmowanym przez skarżącą Spółkę uznały, że skarżąca urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organy wskazały między innymi przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471- zwanej nadal u.g.h.).

Zgodnie z art. 89 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że A Sp. z o.o. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej 1 maja 2014 r., zawarła z D. B. umowę najmu lokalu użytkowego położonego w [...] przy ul. [...]. Następnie na mocy umowy dzierżawy z dnia 23 maja 2014 r., nr [...], zawartej z C z siedzibą w [...], Spółka A wydzierżawiła dzierżawcy powierzchnię 2 m2 w ww. lokalu celem zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier zręcznościowych. W niniejszej sprawie gra była prowadzona na automacie [...] nr [...].

W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo ustaliły, że urządzającym gry była Spółka A, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanym automacie odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych, mają charakter losowy, grający nie miał wpływu na wynik zmieniającego się układu symboli na ekranie oraz moment zatrzymania gry, urządzenie dokonywało bezpośrednich wypłat wygranych.

Powyższe ustalenia potwierdzone zostały przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w [...] - mgr. inż. R. R., który w wydanej opinii z dnia 16 stycznia 2015 r., stwierdził, że badany automat – [...] nr [...], jest urządzeniem elektronicznym, który umożliwia rozegranie gier o charakterze losowym, niezależnym od woli gracza, co wyczerpuje legalną definicję gier na automatach, określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto gry urządzane są w celach komercyjnych albowiem uruchamiają się po zasileniu ich środkami pieniężnymi.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjęto, że wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", oznacza, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, wyrok WSA w Rzeszowie z 23 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 397/15, dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Stąd też, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h., wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na takim automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W niniejszej sprawie organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automatach istniała możliwość uzyskiwania wygranych. Reasumując, gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Spółka A urządzając gry, czyniła to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłat gotówki a działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. W świetle powyższego, uznać należało, że ustalony stan faktyczny uprawniał organy celne do zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i zbadania skontrolowanej działalności przez pryzmat przepisów tej ustawy i zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczącego błędnego ustalenia przez organ, kto faktycznie "urządzał gry" tut. Sąd w tym miejscu wskazuje na stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2037/15 (dostępny na ww. stronie internetowej http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w którym odnosząc się do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, NSA stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał Konstytucyjny zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W wyroku tym Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił również, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w rozumieniu przyjętym w art. 42 Konstytucji RP. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Powyższe stanowisko upoważnia zatem do stwierdzenia, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej (podobnie WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1248/15 i z dnia 2 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 788/15 - oba dostępne na ww. stronie internetowej). Uwzględniając zatem treść przywołanej wyżej umowy dzierżawy (zwłaszcza jej § 1 pkt 3, § 4 pkt 3, § 6 pkt 1 i 2 i § 8) z dnia 23 maja 2014 r. jak i zobowiązania, jakie na Spółce z tej umowy ciążyły, a także zeznania świadka A. S. (protokół rozprawy karnej z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt [...], karta nr 121-124 akt adm.), stwierdzić należało, że została spełniona przez skarżącą Spółkę przesłanka urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co wskazuje na popełnienie deliktu administracyjnego i obowiązku poniesienia odpowiedzialności administracyjnej. Z treści ww. umowy dzierżawy wynika bowiem bezsprzecznie, że J. T. działający w ramach C, zobowiązał się do zapłaty dzierżawcy - Spółce A, miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 3.000 zł, pod warunkiem udostępniania przez Spółkę klientom lokalu nieskrępowanego dostępu i swobody korzystania z automatów oraz do stałej opieki nad urządzeniami. Płatność czynszu uzależnił od rzeczywistego czasu eksploatacji automatów, zastrzegając jednocześnie, że utrata urządzeń lub usterki umożliwiające eksploatację powodują zaniechanie płatności czynszu dzierżawy. Dodatkowo narzucił na Spółkę obowiązek informowania wynajmującego o każdym przypadku kontroli, z jednoczesnym zakazem udostępniania kontrolującym urządzeń, składnia wyjaśnień i podpisywania protokołów pokontrolnych. Wydzierżawiający zobowiązał się natomiast do sprawowania stałej opieki nad urządzeniami, umożliwiając klientom dzierżawcy prawidłowy nieskrępowany dostęp i swobodę w korzystaniu z urządzeń oraz do informowania dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzeń. Ponadto, jak zeznała na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. przed Sądem Rejonowym w [...] o sygn. akt [...] A. S. - właściciel i zarządca Spółki A - "jedna była umowa na lokal, a druga na rozliczanie automatów". Wyjaśniła również, że raz w miesiącu spotykała się z J. T. i wspólnie podejmowali pieniądze z automatów (zdarzały się również przypadki samodzielnego otwarcia automatu), by je następnie rozdzielić miedzy siebie, gdzie wysokość wynagrodzenia przypadająca Spółce A była uzależniona od wysokości przychodów na automatach. W świetle powyższego, stwierdzić należało, że działanie skarżącej wyczerpywało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach). W takim stanie faktycznym organy zastosowały wobec tego podmiotu sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegającą na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych.

Zauważyć w tym miejscu również należy, iż jeden z zarzutów skargi sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE oraz czy możliwe jest wydanie na podstawie tych przepisów rozstrzygnięcia w sprawie. Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Udzielając zatem odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło w przeszłości istotne wątpliwości w orzecznictwie. Ostatecznie kwestię tę przesadził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając, że "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)."

Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14- dostępne na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1632/13).

Podzielając zaprezentowane wyżej stanowisko wskazać należy, że skarżąca Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier.

Z przedstawionych powyżej względów należało uznać, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, stosownie do art. 107 § 3 K.p.a., wskazał podstawy faktyczne i prawne podjętego rozstrzygnięcia, wyjaśniając wyczerpująco jego motywy. Sąd nie dopatrzył się również z urzędu naruszeń uzasadniających uwzględnienie skargi.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. postanowił skargę oddalić.