Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 839/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 1, art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw .z art. 51 ust. 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść, Sędziowie Sędzia WSA Wanda Antończyk (spr.), Sędzia WSA Mariola Jaroszewska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Maria Flisikowska, po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. sprawy ze skarg Polskiego Związku Wędkarskiego oraz Gminy B. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 października 2013 r., nr [...] w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu pierwotnego 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, 3. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz strony skarżącej Polskiego Związku Wędkarskiego kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, 4. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Gminy B. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu 9 października 2012r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie okna wykonanego w lokalu użytkowym nr [...] w ścianie budynku mieszkalnego zlokalizowanego bezpośrednio przy granicy między działkami o nr ewid. [...] i [...] obręb [...] w B. przy ul. [...]. Właścicielami lokalu użytkowego nr [...] w budynku zlokalizowanym na działce nr [...] jest Polski Związek Wędkarski Zarząd Okręgowy w S.

W trakcie postępowania administracyjnego organ ustalił, że Polski Związek Wędkarski Zarząd Okręgowy w S. jest właścicielem lokalu użytkowego od 1 lipca 1995r., lokal ten zakupił od Gminy B., która była właścicielem lokalu od 1991r. Przed komunalizacją nieruchomości właścicielem nieruchomości był Skarb Państwa. Okno doświetla pomieszczenie wykorzystywane przez Związek Wędkarski, w pomieszczeniu tym znajduje się jeszcze jedno okno w ścianie od podwórza. Według oświadczenia Związku użytkuje on pomieszczenie od 1975r. i przedmiotowe okno w ścianie szczytowej istniało już wówczas i nie wykonał on przedmiotowego okna. Z dokumentów przedstawionych przez Gminę B. wynika, że okno zostało wykonane przed 1965r., natomiast właścicielka nieruchomości nr [...] I. N. –R. dołączyła kopię zdjęcia, uznanego za dowód w sprawie przez organy nadzoru, wykonanego w końcu lat 40-tych przedstawiające budynek mieszkalny z jego ścianą szczytową, z którego wynika, że w ścianie tej, w lokalu użytkowym nie było okna. Nadto zarówno Starosta, jak i burmistrz Miasta poinformowali o braku dokumentów pozwalających na wykonanie okna. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta B. zatwierdzony uchwałą nr [...] Rady Miejskiej z dnia 26 listopada 1999r. zakłada realizację nowej zabudowy na działce nr [...] w formie przylegającej do budynku znajdującego się na działce nr [...]. Organ ustalił również, ze przedmiotowy budynek jest budynkiem "poniemieckim", natomiast otwór okienny powstał po wybudowaniu budynku.

Aktualnie działka nr [...] zabudowana jest budynkiem "poniemieckim", w którym znajduje się przedmiotowe okno w lokalu skarżącego Związku. Natomiast nieruchomość nr [...] jest niezabudowana, budynek położony na tej działce został zniszczony w trakcie II wojny światowej.

Powołując się na powyższe ustalenia organ I instancji ustalił, że w rozpatrywanej sprawie mają zastosowanie przepis art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane stanowiący o robotach budowlanych wykonanych bez pozwolenia na budowę oraz art. 51 ust. 7, zgodnie z którym przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane, w sposób, o jakim mowa w art. 50 ust. 1

Decyzją z dnia 28 stycznia 2013r.Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał Polskiemu Związkowi Wędkarskiemu Zarządowi Okręgowemu w S. właścicielowi lokalu użytkowego nr 1 przywrócenie do poprzedniego stanu ściany budynku mieszkalnego zlokalizowanej bezpośrednio przy granicy miedzy działkami nr [...] i [...] przy ul. [...] w B. poprzez zamurowanie otworu okiennego oraz ustalił termin zamurowania otworu –przed rozpoczęciem robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji na działce nr [...] na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Decyzja ta został uchylona przez organ II instancji w dniu 11 marca 2013r. W uzasadnieniu tej decyzji organ II instancji wskazał, że nakazanie zamurowania okna w lokalu mieszkalnym co do zasady było uprawnione, jednakże należało powołać inną podstawę prawną rozstrzygnięcia, nadto w sposób niedopuszczalny został ustalony termin wykonania obowiązku.

Ponownie rozpoznając sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 10 września 2013r. nakazał Polskiemu Związkowi Wędkarskiemu Zarządowi Okręgowemu w S. właścicielowi lokalu użytkowego nr [...] przywrócenie do poprzedniego stanu ściany budynku mieszkalnego zlokalizowanej bezpośrednio przy granicy między działkami o nr ewid. gruntu nr [...] i [...] obręb [...] B. przy ul. [...] poprzez zamurowanie otworu okiennego znajdującego się w ścianie szczytowej tego budynku.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy-Prawo budowlane i § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r., nr 75, poz. 690 ze zm.) oraz art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, ustalił że okno w lokalu użytkowym nr [...] zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, a następnie przytoczył treść przepisu art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, § 78 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki oraz § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Organ I instancji wskazał, że stwierdzony i udowodniony fakt zrealizowania robót budowlanych polegający na wykonaniu przedmiotowego okna bez wymaganego pozwolenia na budowę stanowi przesłankę do zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 1, natomiast ww. przepisy nie dopuszczają do wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanego na granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4m od tej granicy. Powołując się na powyższe organ na podstawie art. 51 ust. pkt 1 Prawa budowlanego nakazał przywrócenie ściany budynku do stanu poprzedniego poprzez zamurowanie otworu okiennego znajdującego się w ścianie szczytowej tego budynku.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli Gmina oraz Zarząd Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego w S.

Gmina zarzuciła naruszenie zasad postępowania (art. 77§ 1 kpa) podnosząc, że wydanie decyzji nastąpiło, mimo że materiał dowodowy nie został w sposób wyczerpujący zebrany i rozpatrzony. Zarzucono, że błędnym jest założenie, iż brak w posiadaniu Starosty i Gminy dokumentów pozwalających na wykonanie okna dowodzi wykonania otworu z okiennego bez wymaganego prawem dokumentu. Takiej zgody na wykonanie okna Gmina nie posiada, albowiem w momencie gdy stała się właścicielem nieruchomości, wskutek komunalizacji, otwory okienne zostały już wykonane. Fakt nie odnalezienia dokumentu nie oznacza, że zgody na wykonanie otworów okiennych nie było. Ponadto zarzucono, że decyzja organu I instancji nie zawiera uzasadnienia prawnego zastosowania w sprawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy w decyzji z dnia 28 stycznia 2013r. organ nałożył na stronę obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

Zarząd Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego w S. w odwołaniu podniósł, że przedmiotowe okno w ścianie szczytowej budynku istniało od początku użytkowania lokalu ( w ofercie sprzedaży lokal posiadał 2 okna i było to jego atutem). Wskazał, że posiada zdjęcia budynku sprzed roku 1965r., jak i zdjęcia z okresu międzywojennego na którym widać przerwę miedzy budynkami, która może świadczyć, o tym że nie było zabudowy ciągłej lecz istniał pewien odstęp między budynkami gwarantujący dostęp światła dziennego do tych pomieszczeń. Zdjęcia dokumentują istnienie okien w 1965r., a zatem nie mogła to być samowola Związku. Z tej przyczyny zastosowanie wobec Związku przepisu art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego jest niezrozumiałe. Organ nadzoru w swojej decyzji nie podał kiedy okna zostały wykonane, kopia zdjęcia z lat 40, które przedstawiła I. N. – R. nie jest wiarygodnym dowodem w sprawie ze względu na widoczne na zdjęciu retusze. Nie zostało wykazane wbrew ustaleniom organu nadzoru, że w obiekcie poniemieckim otwór okienny został wykonany po wybudowaniu tego budynku, skoro z drugiej strony w toku postępowania organ ten ustalił, nie ma na powyższą okoliczność dokumentów. Do odwołania odwołujący załączył ksero zdjęcia z książki pt. "[...] "str. 16 autorstwa J. S. wyd. 2006r. oraz mapę Polski z 1918r.

Decyzją z dnia10 października 2013r. Nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kodeksu postępowania administracyjnego oraz na podstawie art. 51 ust. 1pkt 1, art. 80 ust. 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1634 ze zm.)

1. uchylił zaskarżoną decyzję w całości;

2. nakazał Polskiemu Związkowi Wędkarskiemu Zarządowi Okręgu w S. przywrócenie do poprzedniego stanu ściany szczytowej budynku mieszkalnego, usytuowanej bezpośrednio przy granicy działek nr [...] i [...] przy ul. [...] w B., poprzez zamurowanie otworu okiennego w tej ścianie wyrobem o wymaganej odporności ogniowej jak dla ściany oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej REI 60 zgodnie z § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Organ II instancji w pierwszej kolejności przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, treść odwołań od decyzji organu I instancji i stwierdził, że żaden z przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w okresie dotyczącym możliwego czasu wykonania okna w ścianie budynku, usytuowanej bezpośrednio przy granicy działek budowlanych, jak również aktualnie obowiązujące normy techniczne, czyli chronologicznie: art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z 16 lutego 1928r. o prawie budowlanym, § 78 ust. 1 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961, § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki, § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie- nie dopuszcza wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanej na granicy z sąsiednią działką lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy.

Zasadniczą przesłanką do nakazania, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego(zamurowanie otworu okiennego) w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 tej ustawy stanowi stwierdzony i udowodniony fakt zrealizowania robót budowlanych polegających na wykonaniu tego otworu bez wymaganego pozwolenia na budowę. Organ I instancji w oparciu o zebrane materiały uznał, że brak pozwolenia właściwego organu na wykonanie okna w ścianie ww. budynku po jego wybudowaniu został udowodniony, a zalegalizowanie stanu istniejącego nie jest możliwe w związku z przywołanymi wymogami warunków technicznych. Możliwym jest uwzględnienie istnienia ściany budynku z otworami okiennymi przy granicy działek lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy, w sytuacji gdy ściana ta znalazła się w takim miejscu w następstwie wtórnego podziału terenu lub gdy właściwy organ wyraził na to zgodę-w uznanej przez prawo formie w sposób jednoznaczny i bezpośredni. Organ II instancji wskazał, że organ nadzoru I instancji wykazał, że żadna z dwóch wyjątkowych okoliczności nie zachodzi, a więc nakazanie zamurowania okna na parterze budynku było zasadne.

Jednakże organ odwoławczy wskazał, że osnowa decyzji organu I instancji jest niepełna, gdyż nie wskazuje materiału, którym należałoby wypełnić otwór okienny dla spełnienia wymogów przeciwpożarowych i z tej przyczyny decyzję uchylił i doprecyzował.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniach organ II instancji wskazał, że Polski Związek Wędkarski nie jest uważany za sprawcę opisanej samowoli budowlanej- jej skutki prawne dotykają go na podstawie art. 548 Kodeksu cywilnego, który określa, że wydanie rzeczy nabytej w drodze czynności cywilnoprawnej umowy powoduje przejęcie przez nabywcę pożytków i ciężarów wynikających z tego faktu, organ stwierdził, że stosownie do art. 80 kpa, ocena czy dana okoliczność została udowodniona należy do organu administracji, który dokonuje jej na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a nie w oparciu o jedną fotografię, brak zabudowy ciągłej nie dowodzi legalności okna w ścianie budynku usytuowanej na granicy działek budowlanych, negatywnego wyniku poszukiwań dokumentu w archiwach nie można uznać za naruszenie art. 77 § 1 kpa, w sytuacji gdy to właściciel obiektu obowiązany jest przechowywać dokumentację obiektu budowlanego przez okres jego istnienia. Nadto wskazano, że każda sprawa z zakresu nadzoru budowlanego ( w tym dotycząca spraw z odległej przeszłości) jest rozstrzygana w oparciu o aktualnie obwiązujące przepisy prawa (ustawę z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane, z uwzględnieniem art. 103 ust. 2 tej ustawy).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wnieśli Gmina oraz Zarząd Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego w S.

Gmina zaskarżonej decyzji zarzuciła błędy w ustaleniu stanu faktycznego mające wpływ na rozstrzygniecie.

W uzasadnieniu podniesiono, że organy nadzoru nie ustaliły bezspornie, że do wybudowania okien doszło w istniejącym budynku, bez pozwolenia. Materiał dowodowy nie wyklucza istnienia okien już w chwili wybudowania budynku. Jedno ze zdjęć budynku wykonane przed II wojną światową, wskazuje że budynki nie stykały się, a w budynku, który został zburzony, w ścianie były usytuowane okna. Skarżący oraz organ może mieć tylko pewność, że po 1965r. w budynku istniały okna. Według skarżącego nie znajduje również potwierdzenia w materiale dowodowym przyjęte przez organ ustalenie, że przebieg granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] nie uległ zmianie.

Skarżący Zarząd Okręgu Polskiego Związku Wędkarskiego w S. w swojej skardze podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana bez wszechstronnego zbadania sprawy, to jest przeprowadzenie postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 7 i 77 kpa i ponowił zarzuty zgłoszone w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi i podał, że swoje stanowisko przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, które podtrzymuje.

Uczestnicy postępowania I. N. –R. i J. R. wnieśli o oddalenie skargi i przeprowadzenie dowodu z kopii zdjęć obrazujących rynek B. w latach 40tych XX wieku jako potwierdzenie faktu, że sporne okno zostało wybudowane nie wcześniej niż w latach 50 tych XX wieku.

W pierwszej kolejności uczestnicy podnieśli, że żaden przepis prawa obowiązujący od okresu przedwojennego aż po aktualnie obowiązujące normy, nie dopuszczały i nie dopuszczają wykonania otworów okiennych w ścianie budynku usytuowanej na granicy z działką sąsiednią lub w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy. Uczestnicy wskazali, że wobec zarzutów co do mocy dowodowej zdjęcia przedstawionego podczas wizji lokalnej, obrazującego, iż spornych okien nie było zaraz po wojnie – w latach czterdziestych XX wieku wyjaśnili, że zdjęcie pochodzi ze zbiorów Muzeum Z.-K. w B., zdjęcie to wykorzystano również w publikacji "Gorycz klęski i wyzwolenia" K. M. i B. W.-R. wydanej przez Szkołę Podstawową nr [...] w B. w 2004r. str. 99. W książce tej znajduje się też inne zdjęcie przedstawiające fragment rynku z lat 40, na którym również widoczna jest przedmiotowa ściana budynku bez okien. Zdjęcie to również pochodzi ze zbiorów Muzeum Z.-K. w B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola, ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi- tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.).

Zgodnie zaś z art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i decyzja podlega uchyleniu z przyczyn dotyczących niewyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, dających podstawę do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpatrywanej sprawie ocenie Sądu podlega decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art. 51 ust. 7. ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane (tj. Dz. z 2010r., nr 243, poz.1623,ze zm.), który stanowi, że w przypadku robót wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ nakazuje zaniechanie dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Art. 50 prawa budowlanego stanowi o prowadzeniu robót budowlanych innych niż te, o których mowa w art. 48 tej ustawy. Korzystając z definicji zawartej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego wskazać należy, że pojęcie prowadzenia robót budowlanych obejmuje budowę, przebudowę, montaż, rozbiórkę i remonty obiektów budowlanych. Zatem art. 51 w związku z art. 50 Prawa budowlanego odnosi się do tego rodzaju robót, które wymagają pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, ale nie polegają na budowaniu obiektu budowlanego.

Organy prawidłowo ustaliły, ze wykonanie w ścianie budynku otworu okiennego wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Prawidłowo również organy ustaliły, że brak było podstaw prawnych do usytuowania okien w ścianie szczytowej w odległości mniejszej niż 4 m od granicy lub bezpośrednio na granicy sąsiedniej nieruchomości.

Jednakże odnosząc to ustalenie do rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że organy administracji, nie ustaliły stanu faktycznego sprawy, w sposób umożliwiający prawidłowe zastosowanie regulacji przewidzianych w powoływanych przepisach Prawa budowlanego.

Odnosząc się do trybu postępowania zawartego w przepisie art. 51 Prawa budowlanego wskazać należy, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, np.: gdy okaże się że nastąpiło takie naruszenie prawa, którego nie można usunąć, gdy nawet wykonanie dodatkowych czynności nie umożliwi doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Wówczas organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części albo o doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. W rozpatrywanej sprawie taka była podstawa rozstrzygnięcia na tej podstawie, że ściana budynku z oknem w lokalu mieszkalnym skarżącego usytuowana jest w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z działką sąsiednią. Doprowadzenie jej do stanu zgodnego z prawem poprzez wykonanie dodatkowych czynności nie jest możliwe. Dla prawidłowego zastosowania ww. podanej podstawy prawnej (art. 51 ust. 1 pkt 1) niezbędnym zatem było ustalenie, że w ścianie szczytowej budynku położonym na działce nr [...] nie było okna w lokalu użytkowym na parterze budynku przed 1965r. oraz że zostało ono wykonane samowolnie, bez pozwolenia na budowę.

W rozpoznawanej sprawie organy administracji nie dokonały prawidłowych ustaleń pozwalających na wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej zawartej w art. 7 kpa organy administracji publicznej "podejmują wszelkie kroki niezbędne dla wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy". Na organie prowadzącym postępowanie ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w stopniu pozwalającym na ustalenie stanu faktycznego sprawy zgodnie z rzeczywistością. W szczególności organ jest obowiązany dopuścić jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ponadto stosownie do art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność może zostać uznana za udowodnioną. Podkreślić należy, że wyjaśnienie stanu faktycznego jest warunkiem niezbędnym wydania decyzji o przekonującej treści.

Sąd uznał zatem za zasadne przytoczone wyżej zarzuty skargi dotyczące naruszenia opisanych w skardze zasad postępowania.

W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy niedostatecznie wyjaśnił wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności nie wyjaśnił w niniejszej sprawie kiedy został wykonany znajdujący się w ścianie szczytowej budynku otwór okienny przy granicy z działką nr [...]. W tym zakresie organ I instancji stwierdził, że "podczas kontroli na przedmiotowej nieruchomości strona postępowania p.I. N.- R. dołączyła do protokołu kopię zdjęcia wykonanego w końcówce lat 40 tych XX w. przedstawiające przedmiotowy budynek i jego ścianę szczytową, z którego wynika, że w ścianie szczytowej lokalu nr [...] nie było okna" (k-8 verte protokół k-9 akt administracyjnych). Wartość dowodowa kopii zdjęcia została zakwestionowana przez skarżący Związek w odwołaniu, organ II instancji nie odniósł się do powyższego zarzutu wskazując jedynie, że w myśl art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (nie tylko np. w oparciu o jedną fotografię).

Powyższe stwierdzenie i ksero złożone do akt administracyjnych (k-9) nie mogą stanowić dowodu na tę kluczową dla sprawy okoliczność, a mianowicie, że przed 1965r w ścianie budynku nie było okien, co uzasadniało z kolei wydanie decyzji o ich zamurowaniu. W powołanym wyżej protokole z dnia 4 września 2012r. znajduje się adnotacja o przedstawieniu zdjęcia, w którym przedstawiony jest budynek mieszkalny bez okien, wykonane w końcówce lat 40 tych. W protokole zawarta jest też adnotacja, że zdjęcie zostało załączone do akt sprawy. Protokół nie zawiera żadnych innych danych dotyczących znajdującej się w aktach kserokopii (k-9).

Podkreślić należy, że dołączony do akt protokół wraz zacytowaną wyżej adnotacją oraz kserokopią nie może być podstawą ustalenia, iż okno w ścianie szczytowej powstało samowolnie przed rokiem 1965r. Zarówno organ I instancji, jak i organ odwoławczy nie wskazali innego dowodu na podstawie którego uznali, że w ścianie szczytowej budynku okno istniało w okresie dotyczącym "możliwego czasu wykonania okna w ścianie budynku, na parterze". Twierdzenie zawarte w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, że okoliczność wykonania okna, jak i data jego wykonania nie nastąpiła tylko w oparciu o tę fotografię, lecz na podstawie całokształtu materiału dowodowego, nie zostało poparte żadnymi dowodami i ustaleniami organu. Natomiast wartość dowodowa kserokopii złożonej do protokołu przez właścicielkę sąsiedniej nieruchomości była kwestionowana przez obie strony skarżące, podnosiły one że z innych zdjęć wykonanych w okresie miedzywojennym można wnioskować o istnieniu okien w ścianie szczytowej budynku już wówczas, a nawet twierdzono, że okna te istniały od początku istnienia budynku. Jak to podnosiła Gmina materiał dowodowy nie wyklucza istnienia okien już w chwili wybudowania budynku. Odnosząc się ponownie do treści protokołu z dnia 4 września 2012r. w zakresie dotyczącym złożonego zdjęcia (kserokopii) to wskazać należy, że dopuszczenie go jako dowodu w sprawie było czynnością dokonaną z naruszeniem przepisów procesowych. Protokół zgodnie z przepisem art. 68 kpa to sposób dokumentowania czynności organu w sformalizowany sposób. Czynność protokołu potwierdza dokonanie czynności. Organ winien zatem powołać się na okazany mu oryginał zdjęcia, o ile taki mógł być okazany, potwierdzić jego zgodność z oryginałem. Organ w celu dopuszczenia dowodu, jak na k-9, winien odebrać od uczestniczki postępowania wyjaśnienia dotyczące wykonania zdjęcia, źródła jego pochodzenia i ustalić czy i gdzie znajduje się oryginał fotografii, czy jest to fotografia będąca własnością uczestniczki postępowania, jeżeli nie to ustalić jej pochodzenie źródło i miejsce, w którym znajduje się oryginał, bądź zażądać jego okazania. Podkreślić bowiem należy, że do akt sprawy zostały złożone również inne kserokopie fotografii.

W trakcie postępowania sądowoadministracyjnego uczestnicy postępowania wskazali, że zdjęcie, o którym mowa ww. protokole pochodzi ze zbiorów Muzeum Z.-K. w B. i zostało wydrukowane z podanej w piśmie procesowym strony internetowej. Zdjęcie to również, jak wyjaśniono, wykorzystano w książce "Gorycz klęski i wyzwolenia " K. M. i B. W. –R. , w której znajdują się inne zdjęcia przedstawiające fragment rynku z lat 40 tych (k-55, 56 akt sądowych). Na powyższą publikację powołali się uczestnicy postępowania B. H. i H. H.. Skarżący Związek podnosił, że między budynkami na działkach nr [...] i [...] istniała przerwa miedzy ścianami szczytowymi, która musiała służyć jakimś celom, a celem tym najprawdopodobniej były otwory okienne w budynku na działce nr [...], czego dowodem jest istnienie okien w budynku na działce [...].

Organ w celu ustalenia stanu ściany szczytowej przed 1965r. winien przeprowadzić dowód z zaoferowanych przez strony dowodów w postaci fotografii dokumentujących stan przedmiotowych nieruchomości znajdujących się w opisanych publikacjach i w Muzeum Z.-K. Przy czym dowód ten winien być przeprowadzony w zgodzie z przepisami procesowymi, co oznacza że organ winien po zapoznaniu się z oryginałem dowodów, dokonać ich opisu i zapewnić istnienie w aktach ich kopii, zgodnej z oryginałem i stwierdzeniem miejsca, w którym znajduje się oryginalna fotografia.

Odnosząc się do zarzutów skarżących wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania brak jest dowodu, że w sprawie zostało udzielone pozwolenie na budowę dotyczące wykonania otworu okiennego. O braku dokumentów świadczących o wydanym pozwoleniu na budowę w zasobach archiwalnych informował organ nadzoru Starosta w dniu 12 października 2012r.(15) oraz gmina B. pismem z dnia 17 października 2012r.(k-17). Skarżący dowodu przeciwnego w niniejszej sprawie nie przedłożyli. Nadto zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48,49b, art. 50a oraz art. 51. Adresatem decyzji wydawanych w oparciu o podane w tym przepisie podstawy prawne jest w pierwszym rzędzie inwestor. Jednakże decyzje wydawane w oparciu o te przepisy muszą być kierowane do tego podmiotu, który aktualnie posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane lub jest właścicielem, chociaż faktycznie nie mógł być inwestorem, który wcześniej dopuścił się naruszeń prawa przy wykonywaniu robót budowlanych. Skierowanie decyzji do podmiotu, który nie ma prawa do dysponowania nieruchomością powodowałoby niewykonalność decyzji o rozbiórce lub innych nakazanych czynności. Innymi słowy nakazy winny być kierowane do inwestora, a gdy nie ma takiej możliwości gdyż inwestor utracił prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane obowiązek taki winien być skierowany do właściciela. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, to w sytuacji gdy potwierdzona zostanie okoliczność wykonania otworów okiennych bez pozwolenia na budowę, obowiązki z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego winny być skierowane do właściciela lokalu użytkowego.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że z uwagi na naruszenie zasad postępowania decyzja podlega uchyleniu na podstawie art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponownie rozpoznając sprawę organ dokona ustaleń we wskazanym wyżej zakresie dotyczącym ustalenia daty wykonania otworu okiennego w lokalu użytkowym na parterze, w ścianie szczytowej budynku na podstawie uzupełnionego materiału dowodowego.

W zależności od dokonanych ustaleń organ ponowi postępowanie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego lub uzna, że jego prowadzenie jest zbędne.

Nadto działając na podstawie art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd orzekł, że decyzja nie może być wykonana.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 ww. ustawy, zasądzając od organu na rzecz skarżących kwotę 500zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, stanowiącą równowartość wpisu sądowego od skarg.