Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 193/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6202 Zakłady opieki zdrowotnej
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 132art. 134 ust. 1 i 2, art. 135, art. 146 ust. 1, art. 147, art. 148, art. 149 ust. 1, art. 150 ust. 1 pkt 3, art. 152 ust. 1art. 154
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca),, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 19 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "L." D. C. na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Lublinie na rzecz D. C. Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "L." D.C. kwotę [...] zł , z tytułu zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. Nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję własną Nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., oddalającą odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia postępowania przeprowadzonego w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju Świadczenia Pielęgnacyjne i Opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej domowej opiece długoterminowej.

W podstawie prawnej swojego rozstrzygnięcia organ powołał art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t. Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm., zwanej dalej "ustawą o świadczeniach").

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że w dniu [...] października 2014 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie konkursowe nr [...] w trybie konkursu ofert, w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju Świadczenia Pielęgnacyjne i Opiekuńcze, w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, na obszarze gmin: [...] A., [...] A., [...] A..

W dniu [...] listopada 2014 r. komisja konkursowa ogłosiła, że do realizacji umowy w okresie od [...] 2014 r. do [...] 2017 r. wybrano oferenta Spółkę cywilną – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Z. " w A., której wspólnikami są: D. K. i A. K..

Od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego odwołanie wniósł D. C. prowadzący Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "L. " w A., podnosząc naruszenie przepisu art. 134 ustawy o świadczeniach z którego wynika, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zarzucono ponadto umożliwienie podmiotowi wybranemu do realizacji umowy zdobycie pozycji dominującej na rynku, co stanowi naruszenie przepisów dotyczących ochrony konkurencji i konsumentów zawartych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i w ustawach szczegółowych. Podniósł ponadto, że spełnia warunki do realizacji umowy w zakresie świadczeń objętych konkursem, dzięki czemu była możliwość podzielenia kontraktu pomiędzy dwóch świadczeniodawców.

Po analizie wniesionych zarzutów Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia uznał, że nie znajdują one uzasadnienia w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. oddalił odwołanie.

W tych okolicznościach D. C. wniósł do Inne wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym podtrzymał zarzuty zawarte w odwołaniu od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, a ponadto zarzucił naruszenie art. 142 ustawy o świadczeniach, poprzez wezwanie oferentów w części jawnej postępowania do uzupełnienia braków formalnych ofert, zamiast odrzucenia ofert, stąd wnosił o unieważnienia postępowania i przeprowadzenia nowego postępowania w trybie rokowań.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia podkreślił w zaskarżonej decyzji, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w oparciu o przepisy art. 154 w związku z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, dotyczącym zarówno odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego jak też wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ nie przeprowadza rewizji postępowania konkursowego i nie powtarza czynności komisji konkursowej, a jedynie dokonuje ponownego zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad przeprowadzonego postępowania, które mogły spowodować uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy.

Po zbadaniu akt dotyczących strony oraz dokumentacji dotyczącej oceny ofert, ich wyceny punktowej i prawidłowości zasad, w oparciu o które prowadzono postępowanie stwierdził, że wyboru oferty w postępowaniu konkursowym dokonano w sposób obiektywny i przejrzysty. Zostały zachowane zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak i przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem udostępnione zostały oferentom na takich samych zasadach.

Wyjaśniono również, że konkurs ofert jest trybem konkurencyjnym. Do zawarcia umowy Komisja prawidłowo wybrała oferty w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania łącznej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym. Świadczenia opieki zdrowotnej w poszczególnych zakresach świadczeń opieki zdrowotnej są zabezpieczane zgodnie z planem zakupu, w ramach określonych obszarów kontraktowania. Z uwagi na ilość środków finansowych przeznaczonych na zabezpieczenie świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem konkursu, nie było możliwości wyboru wszystkich ofert. Komisja działała zgodnie z przepisami regulującymi prowadzenie postępowań w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania świadczeniodawców.

W ocenie organu nie znajduje tutaj uzasadnienia porównanie z rozstrzygnięciem dokonanym w innym postępowaniu konkursowym, gdyż każdorazowo w danym zakresie świadczeń, dokonuje się analizy potrzeb zabezpieczenia oraz potencjału, który dane potrzeby może optymalnie zabezpieczyć. Oferta podmiotu wybranego do realizacji umowy wskazuje, że podmiot ten posiada potencjał niezbędny do realizacji świadczeń stanowiących przedmiot rozpatrywanego postępowania konkursowego.

Zarówno strona, jak i drugi oferent biorący udział w konkursie zostali przez komisję wezwani do uzupełnienia braków, co uczynili w wyznaczonym miejscu i terminie, co w dalszej kolejności pozwoliło komisji na stwierdzenie, że obie oferty spełniają warunki formalne, nie podlegają odrzuceniu i zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Ani oferta strony, ani oferta podmiotu wybranego do realizacji umowy, nie spełniały zatem przesłanek, o których mowa w art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, które dawałyby podstawę do odrzucenia ich obu, a tym samym unieważnienia postępowania na podstawie art. 150 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach i przeprowadzenia nowego postępowania w trybie rokowań. Brak jest zatem podstaw do uznania zarzutów strony w tym zakresie.

W zarządzeniu nr 74/2013/DSOZ Prezes Funduszu wskazał, że oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po zakończeniu postępowania, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę. Oferty składane w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dają szeroką wiedzę o zapleczu personalno-technicznym podmiotu, który złożył ofertę i organizacji udzielania świadczeń. Nie można więc dopuścić do tego, aby oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlegała ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe. Przekazanie stronie informacji o podmiotach konkurencyjnych narażałoby organ prowadzący postępowanie na możliwość wystąpienia z roszczeniami przez podmioty konkurencyjne, których tajemnice przedsiębiorstwa zostałyby ujawnione. Strona także miała możliwość zastrzeżenia swojej oferty, co skutkowałoby, że inne podmioty również nie byłyby uprawnione do wglądu do zastrzeżonych elementów jego oferty.

Reasumując organ stwierdził, że przeprowadzone przez komisję konkursową postępowanie było zgodne z obowiązującymi przepisami, a brak wyboru oferty strony nie stanowi naruszenia art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący D. C. zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa, w szczególności:

1) art. 74 § 1 i 2 k.p.a., poprzez odmowę skarżącemu dostępu do całych akt postępowania i niewydanie postanowienia o odmowie takiego dostępu;

2) art. 37 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz.U. 2015 r. poz. 184), poprzez wydanie decyzji umożliwiającej Spółce cywilnej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]", D. K. i A. K. uzyskanie pozycji dominującej w rozumieniu art. 4 pkt. 10 wskazanej ustawy.

Wskazując na przywołane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz uchylenie decyzji z dnia [...] grudnia 2014 r.

W motywach skargi skarżący wyjaśnił, że organ powiadomił skarżącego o możliwości zapoznania się z zebranymi materiałami toczącego się postępowania, jednak odmówił mu dostępu do wszystkich akt sprawy powołując się na złożone przez NZOZ zastrzeżenie dotyczące wyłączenia jawności oferty z uwagi na zawarte w niej informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Odmowa ta narusza art. 74 § 1 i 2 k.p.a., bowiem jak wynika z treści tego przepisu, odmówić można jedynie dostępu do akt o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne", a także do innych akt, które organ administracji publicznej wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. Żaden z dokumentów znajdujących się w aktach dotyczących postępowania konkursowego nie spełniał takich kryteriów. Nie było więc żadnych podstaw do odmowy dostępu do całych akt sprawy.

Możliwość zastrzeżenia wybranych informacji zgodnie z zarządzeniem nr 74/2013 Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia stoi w ewidentnej sprzeczności z samą istotą konkursu, np. wykaz miejsc udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń, czy harmonogram pracy personelu. Pozwala bowiem oferentowi na zastrzeżenie wszystkich innych – poza nazwą składającego ofertę i nazwiskiem osoby reprezentującej podmiot – informacji. Tym samym skarżący nie miał sposobu jakiejkolwiek oceny złożonej oferty. W konsekwencji próba polemiki z rozstrzygnięciem Komisji konkursowej i złożenia sensownego odwołania, czy skargi –jest niemożliwa.

W ocenie skarżącego w niniejszej sprawie organ nie wydał postanowienia o odmowie dostępu do akt, a tym samym został pozbawiony możliwości oceny zasadności takiego rozstrzygnięcia przez inny organ. Podkreślił również, że żaden przepis, ani charakter świadczeń będących przedmiotem niniejszego postępowania konkursowego nie wymaga, ani nie uzasadnia konieczności świadczenia ich przez jednego świadczeniodawcę. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika brak możliwości zakupu w ramach posiadanej ilości środków świadczeń zdrowotnych u kilku świadczeniodawców. Z porównania kart oceny pozycji oferty obu uczestników konkursu wynika, iż prezentowały one taki sam potencjał i gotowe były udzielać świadczeń o takim samym standardzie. Różnica w cenie jednostkowej udzielanych świadczeń wynosząca 44 grosze, nie uzasadniała eliminacji skarżącego z rynku świadczonych usług. Tym bardziej, że we wcześniejszym okresie dzielono kontrakt między tych samych świadczeniodawców przy znaczniejszej różnicy w cenie. Oznacza to, że zasada zakupu usług u jednego, tańszego świadczeniodawcy, nie jest bezwzględna, a odstępstwa od niej są jedynie kwestią decyzji dyrektora oddziału NFZ.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Stanowiska te strony podtrzymały na rozprawie, zaś występująca w postępowaniu sądowym w charakterze uczestnika postępowania wspólniczka Spółki Cywilnej wybranej w postępowaniu konkursowym wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona, ponieważ zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli Sądu w tej sprawie była decyzja Inne oddalająca odwołanie D. C. prowadzącego działalność jako Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" w A. od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w określonym zakresie.

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t. Dz.U. z 2015, poz. 581 z późn. zm., zwanej dalej "ustawą", "ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej" lub "u.ś.o.z."), podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 2 ustawy).

W myśl art. 134 ust. 1 i 2 ustawy, Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

W świetle zaś art. 139 ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zamówienia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 u.ś.o.z.).

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa w obecności oferentów, w myśl art. 142 ust. 2 ustawy, stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3, to jest warunki wymagane od świadczeniodawców oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. W art. 146 ust. 1 ustawy zawarto upoważnienie dla Prezesa NFZ do określenia przedmiotu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteriów oceny ofert oraz warunków wymaganych od świadczeniodawców. Przed ich określeniem Prezes Funduszu zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych (art. 146 ust. 2 ustawy).

Zgodnie z art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Według art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności:

1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

W przypadku gdy oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu, wówczas komisja konkursowa, zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, odrzuca ofertę. Jeżeli zaś oferta zawiera braki formalne komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie, pod rygorem odrzucenia oferty.

Stosownie do art. 152 u.ś.o.z., świadczeniodawcy, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Z ustaleń dokonanych w tej sprawie wynika, że na ogłoszony w dniu [...] października 2014 r. konkurs w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju Świadczenia Pielęgnacyjne i Opiekuńcze, w zakresie świadczeń w pielęgniarskiej domowej opiece długoterminowej, na terenie gminy A., wpłynęły oferty. Postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja konkursowa Nr [...] powołana zarządzeniem Dyrektora L. Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] października 2014 r. Nr [...].

W części jawnej Komisja dokonała weryfikacji pod względem spełnienia przez oferentów warunków formalnoprawnych, jak również wymagań koniecznych dotyczących warunków udzielania świadczeń i uznała, że oferty D. K. i A. K. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" Spółki cywilnej oraz D. C. – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]", spełniają warunki formalne i nie podlegają odrzuceniu oraz zakwalifikowała je do części niejawnej postępowania.

W tej części postępowania przeprowadzono negocjacje ze stronami i ostatecznie Komisja przedstawiła ranking końcowy złożonych ofert. Z rankingu tego wynika, że w zakresie ceny skarżący uzyskał 18,18 pkt, za ciągłość – 0 pkt, personel – 30 pkt, sprzęt i aparatura medyczna – 10 pkt, za wyniki kontroli przeprowadzonej przez NFZ – 0 pkt, za jakość zewnętrzną ocenę systemu zarządzania – 0 pkt (łącznie 58,18 pkt). Drugi z oferentów uzyskał w zakresie ceny 20 pkt, za ciągłość – 0 pkt, personel – 30 pkt, sprzęt i aparatura medyczna – 10 pkt, za wyniki kontroli przeprowadzonej przez NFZ – 0 pkt, za jakość zewnętrzną ocenę systemu zarządzania – 0 pkt (łącznie 60 pkt).

W dniu [...] listopada 2014 r., Komisja konkursowa ogłosiła, że do realizacji umowy w okresie od [...]. do [...] r. wybrano jednego oferenta – Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" Spółkę Cywilną, której wspólnikami są D. K. i A. K.. Oferta skarżącego nie została wybrana wobec tego, że uzyskała mniejszą liczbę punktów w rankingu ofert.

Na tle powyższej sprawy wyłaniają się określone zagadnienia dotyczące wyników konkursu, które Sąd poddał kontroli.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na stanowisko organu, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym w oparciu o przepisy art. 154 w związku z art. 152 ust. 1 u.ś.o.z., dotyczącym zarówno odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, jak też wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ nie przeprowadza rewizji postępowania konkursowego i nie powtarza czynności komisji konkursowej, a jedynie dokonuje ponownego zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad przeprowadzonego postępowania, które mogły spowodować uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy.

Otóż, w aktualnie prezentowanym w orzecznictwie stanowisku zwraca się uwagę na to, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań).

Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z przepisu art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i – co do zasady – nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Przemawia za tym charakter tego postępowania. Zarówno bowiem postępowanie w formie konkursu, jak i postępowanie w trybie rokowań, jest postępowaniem opartym na zasadzie konkurencji (o ograniczoną ilość dóbr może się ubiegać nieograniczona liczba świadczeniodawców).

Ustalenie wyniku tego konkurowania w postaci rankingu, czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców, wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się, dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena oferty któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że postępowanie odwoławcze jest ograniczone do zbadania przez organ, czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 713/13; wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 576/13).

W niniejszej sprawie organ – poza ogólnym wskazaniem na zasady prowadzenia postępowania konkursowego – ograniczył się w istocie do odniesienia się do zarzutów odwołania od rozstrzygnięcia komisji konkursowej oraz odwołania od decyzji wydanej przez organ w dniu [...] grudnia 2014 r.

Zauważyć należy, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dochodzi wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu NFZ, do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to spowodowało doznanie takiego uszczerbku.

W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją, będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu, czemu służy pełny dostęp do akt. Taki zakres postępowania odpowiada bowiem celom ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie jest wystarczające jedynie przedstawienie zasad punktacji, bowiem niezbędne jest wykazanie, że wyliczenie ilości punktów przypadających za daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Tego jednak w zaskarżonej decyzji nie można się doszukać.

Organ winien więc wskazać, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonanie dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej, narusza przepisy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a.

W niniejszej sprawie w konkursie brały ostatecznie udział 2 oferty. Z rankingu wynika, że punktacja za ofertę cenową przedstawiła się następująco: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" Spółka cywilna D. K. i A. K. punktów 20 (łącznie 60), N. C. punktów 18,18 (łącznie 58,18). Skarżący w skardze oraz w toku postępowania odwoławczego podnosił, że organ nie wyjaśnił, dlaczego została wybrana tylko jedna oferta mimo, że jednostkowe ceny świadczenia różniły się zaledwie o 44 gr.

Z akt administracyjnych wynika, że cena oczekiwana oddziału Funduszu w omawianym zakresie świadczeń wynosiła [...] zł za osobodzień. Skarżący zaoferował cenę w wysokości [...] zł, a drugi z oferentów cenę [...] zł. Powyższe wskazuje, że oba podmioty przystępujące do konkursu spełniały kryteria cenowe założone przez NFZ. Z rankingu wynika, że złożone oferty po negocjacjach z NFZ różniły się: liczbą świadczeń zaproponowaną przez świadczeniodawców, ceną jednostki rozliczeniowej, wartością świadczeń. Brak jest natomiast wyjaśnienia w zaskarżonej decyzji tego, jakimi kryteriami kierowała się komisja konkursowa, a także organ odwoławczy przyjmując taką ocenę powyższych wskaźników.

W uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazano natomiast, że komisja dokonała wyboru tej oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów (zaproponowana cena była niższa faktycznie o 44 gr niż cena oferowana przez skarżącego) i wyczerpała jednocześnie wartość zamówienia określoną w ogłoszeniu o konkursie. Z żadnego przepisu nie można jednak wywieść, że wyczerpanie wartości zamówienia przez jednego oferenta przesądza o konieczności wyboru tej właśnie oferty jako jedynej.

W ustawie nie określono wprost, ile ofert można wybrać w jednym konkursie. Przepis art. 142 ust. 5 pkt 1 u.ś.o.z. przewiduje możliwość wyboru jednej lub większej liczby ofert, które spełniają kryteria wymienione w tym przepisie. Z art. 154 ust. 7 u.ś.o.z. wynika, że w przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się postępowanie w trybie rokowań ze świadczeniodawcą, który złożył wskazane odwołanie chyba, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera się z jednym świadczeniodawcą na danym obszarze. W takim przypadku dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu ponownie przeprowadza postępowanie w sprawie zawarcia umowy. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że w razie braku wyraźnego zastrzeżenia, że do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wybrany zostanie tylko jeden świadczeniodawca, komisja konkursowa powinna rozważyć, biorąc pod uwagę obszar i liczbę świadczeniobiorców, czy nie wybrać ofert kilku świadczeniodawców. W sprawie tej, jak już wskazano, wybrano jedną ofertę.

Z ogłoszenia o konkursie z dnia [...] października 2014 r. wynika natomiast możliwość wybrania kilku ofert, w celu wykonania całości zadania. Zastrzeżono jednocześnie, że tylko jednego świadczeniodawcę wybiera się w postępowaniu dotyczącym podstawowej opieki zdrowotnej w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. Powyższe zastrzeżenie nie dotyczy jednak postępowania konkursowego w niniejszej sprawie, którego przedmiotem było udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze.

W zaskarżonej decyzji brak jest należytego uzasadnienia wyboru tylko jednego świadczeniodawcy oraz argumentów wyjaśniających, dlaczego nie wybrano kilku ofert, w tym ewentualnie oferty skarżącego. Tego rodzaju wada dyskwalifikuje wydane rozstrzygnięcie, gdyż nosi ono znamiona dowolności i nie poddaje się kontroli, narusza także zasady postępowania określone w przepisach art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.

Istotnym problemem w sprawach rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest również problem jawności i dostępności ofert oraz ocen poszczególnych ofert, na co zwrócił uwagę skarżący.

W dotychczasowym orzecznictwie wskazywano, że brak podstaw prawnych do wyłączenia stosowania przez organy Funduszu przepisów art. 73-74 k.p.a., a potrzebę ochrony informacji obejmujących, np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych, można zaspokoić korzystając z innych, odpowiednich przepisów prawnych, takich jak np. art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.).

Z dniem 21 listopada 2013 r., na mocy ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej (...) nadano art. 135 u.ś.o.z. następujące brzmienie:

Oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne (art. 135 ust. 1 u.ś.o.z.).

Fundusz realizuje zasadę jawności:

1) umów – przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów;

2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę – w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert (art. 135 ust. 2 u.ś.o.z.).

Informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 135 ust. 3 u.ś.o.z.).

Tym samym w obecnym brzmieniu omawianego przepisu art. 135 ustawy, kwestia jawności ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej została wyraźnie zagwarantowana przepisami ustawy.

Jedyny przypadek ograniczenia jawności ofert znajduje uzasadnienie w sytuacji, gdy informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę. Nie podlegają natomiast wyłączeniu z udostępnienia informacje zawarte w ofertach, ze względu na prywatność osoby fizycznej, jak np.: numer pesel, czy imię i nazwisko.

W uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt l OSK 192/13 wyjaśniono, co stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Składają się na nią dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis stosowanych technologii, urządzeń) oraz formalny, rozumiany jako wola konkretnego przedsiębiorcy utajnienia danych informacji. Stanowisko to koresponduje z aktualną treścią art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, który odwołuje się do "informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę". Nie jest natomiast wystarczające ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy.

Omawiany przepis art. 135 ustawy, służy zapewnieniu transparentności w postępowaniach o zawarcie umów o świadczenie usług zdrowotnych z NFZ, który to podmiot, realizując konstytucyjnie zagwarantowane prawo obywateli w zakresie ochrony zdrowia wykorzystuje na ten cel znaczne środki publiczne. Inicjatywa, dotycząca zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, leży po stronie podmiotu biorącego udział w postępowaniu konkursowym. Zastrzeżenie takie nie jest elementem postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz przejawem dbałości świadczeniodawcy o swoje interesy, jako podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą.

Zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. Nr 74/2013/DSOZ, dodano do zarządzenia z dnia 2 października 2013 r. Nr [...] postanowienie § 10a, w którym zawarte są postanowienia dotyczące m.in. formy i terminu zastrzeżenia oferty przez oferenta, a także określono wzór załącznika nr 7. W zarządzeniu nr 74/2013/DSOZ wskazano, że zostało ono wydane na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 w zw. z art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Przepisy te stanowią, że do zakresu działania Prezesa Funduszu w szczególności należy (art. 102 ust. 5 u.ś.o.z.), między innymi:

a) nadzór nad realizacją zadań oddziałów wojewódzkich Funduszu (pkt 21);

b) ustalanie jednolitych sposobów realizacji ustawowych zadań realizowanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu (pkt 25).

Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 1 u.ś.o.z., Prezes Funduszu określa:

1) przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;

2) kryteria oceny ofert;

3) warunki wymagane od świadczeniodawców.

W konsekwencji unormowania przywołanych zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia i załącznika nr 7, dotyczące zastrzeżenia oferty – nie mieszczą się w kompetencjach Prezesa Funduszu określonych w art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 u.ś.o.z., bowiem zastrzeganie tajemnicy ofert nie leży w zakresie zadań Funduszu. Wobec powyższego w sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. Zgodnie z załączonym do cyt. wcześniej Zarządzenia Załącznikiem nr 7, oferent składa oświadczenie o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy obejmującą następujące elementy oferty:

1) wykaz podwykonawców,

2) wykaz personelu,

3) wykaz sprzętu,

4) wykaz pojazdów,

5) wykaz pomieszczeń,

6) wykaz miejsc udzielania świadczeń z danymi identyfikacyjnymi, obejmującymi również miejsca udzielania świadczeń przez podwykonawców,

7) ofertę w zakresie liczby i ceny i ceny dla przedmiotu postępowania i miejsca udzielania świadczeń,

8) harmonogram udzielania świadczeń,

9) harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową,

10) ankiety dotyczące danego postępowania w części zawierającej informacje zastrzeżone, wskazane w l.p. 1-9,

11) inne niż wymienione w l.p. 1-10 informacje.

W uzasadnieniu decyzji organ powołał się jedynie ogólnikowo na fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorcy części elementów oferty, nie dokonując przy tym jakichkolwiek rozważań prawnych w tym zakresie. Z powyższych względów, w ocenie Sądu doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.ś.o.z., w zakresie jawności ofert (podobnie wyroki WSA w Gliwicach: z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 11/15 oraz z dnia 28 maja 2015 r., sygn.. akt III SA/Gl 27/15, a także wyrok WSA w Gdańsku z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 723/14,).

Ograniczenie dostępu do akt stanowi niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona została pozbawiona możliwości sprawdzenia, czy dokonana przez komisję konkursową ocena ofert nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy.

Stwierdzone uchybienia prowadzą do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zawartych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., a nadto przepisów prawa materialnego, to jest art. 134 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zobowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania odnośnie prawidłowości przeprowadzonego postępowania konkursowego, a w konsekwencji skorygować dostrzeżone przez Sąd uchybienia.

Mając powyższe rozważania na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej p.p.s.a.), uchylił zaskarżoną decyzję.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania oparte zostało na podstawie przepisu art. 200 p.p.s.a.