Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 765/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatki inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2 związku z art. 118 u. g. h
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska,, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Gabriela Porzezińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

F. Spółka z o.o. z siedzibą w J. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") w dniu 2 kwietnia 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w S. z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z dniem 31 października 2009 r. zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na mocy art. 197 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) przejęły organy celne. Wobec zmiany stanu prawnego Dyrektor Izby Skarbowej w S. w dniu 12 listopada 2009 r. przekazał sprawę według właściwości Dyrektorowi Izby Celnej w S..

Dyrektor Izby Celnej w S., decyzją z dnia 31 maja 2010 r. nr[...], wydaną m.in. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h."), umorzył postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem Spółki.

Spółka wniosła odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej: "Organ celny"), decyzją z dnia 20 czerwca 2011 r. nr[...] , utrzymał w mocy decyzję z dnia 31 maja 2010 r.

W uzasadnieniu Organ celny podał, że Spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie działania Izby Skarbowej w S. na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, na mocy której uchylona została ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy nowej ustawy, o ile nie stanowi inaczej.

Jak stanowi art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Odesłanie w art. 8 u.g.h. do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy Ordynacja podatkowa wyłącza możliwość stosowania dotychczasowych przepisów proceduralnych tj. Kodeksu postępowania administracyjnego, również w sprawach wszczętych i niezakończonych.

W myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 u.g.h., postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Z uwagi na to, że art. 129 ust. 2 u.g.h. ogranicza możliwość udzielania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, postępowanie o udzielenie zezwolenia w tym zakresie, wszczęte przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć.

Organ celny, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569; dalej: "TFUE") uznał ten zarzut za bezzasadny. Wyjaśnił, że przepisy u.g.h. mające zastosowanie w sprawie nie są sprzeczne z prawem unijnym, w związku z tym organ zobowiązany jest do stosowania przepisów prawa krajowego.

W kwestii podniesionych w odwołaniu zarzutów w zakresie braku notyfikacji przepisów u.g.h., Organ celny stwierdził, że ustawa ta nie zawiera przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. Przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały notyfikowane Komisji Europejskiej (rejestracja w systemie TRIS nr 2010/0225/PL i nr 2010/ 0622/PL).

Organ celny wskazał także, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.WE L 204 z 21 kwietnia 1998 r.; dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy oraz podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu,

świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych

w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy usług.

Organ celny wyjaśnił, że przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Następnie, powołując stosowne przepisy dyrektywy 98/34/WE, Organ celny przedstawił stanowisko odnośnie do kwestii, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. odpowiada definicji przepisu technicznego. Z poczynionych obszernych wywodów wynika zaś, że zdaniem Organu przepis ten nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego" i nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w związku z tym nie podlega jej regulacjom.

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Organu celnego z dnia 20 czerwca 2011 r., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji tego Organu z dnia 31 maja 2010 r. oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

1) przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ celny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, tj. brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34;

2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE, tj. przepisów: art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE), art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE), art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

3) art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony interesów w toku oraz zasady przyzwoitej legislacji;

4) art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności;

5) art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

6) art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji, tj. zasady legalizmu.

W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów. Do skargi Skarżąca załączyła także wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r. w sprawie

C-65/05 oraz kserokopie czterech opinii prawnych w przedmiocie legalności ustawy

o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Organ celny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Następnie, w piśmie procesowym z dnia 21 grudnia 2012 r., Organ celny przedstawił dodatkową argumentację na poparcie jego wniosku o oddalenie skargi Spółki, a w tym wskazał na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Pismem procesowym z dnia 7 stycznia 2013 r. Spółka zgłosiła swoje uwagi do ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz odniosła się do stanowiska Organu celnego zawartego w piśmie z 21 grudnia 2012 r. Do pisma Skarżąca załączyła kopie dwóch opinii prawnych oraz pisma Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r.

Na rozprawie w dniu 17 stycznia 2013 r. pełnomocnik Skarżącej poparł skargę i wskazał, że podstawowym zarzutem, na którym opiera skargę, jest zastosowanie przez Organ regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie były notyfikowane. Podtrzymał również zarzut niekonstytucyjności art. 129 ust. 2 u.g.h. Należy przyjąć, że Skarżąca cofa zarzuty podniesione w skardze jako mające charakter wtórny w stosunku do zarzutu podstawowego wskazanego wyżej. Ponadto pełnomocnik podtrzymał argumentacje zawartą w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2013 r. Zaprzeczył także okolicznościom statystycznym podawanym jako fakty w piśmie Organu celnego z dnia 21 grudnia 2012 r., w szczególności w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych, stwierdzonych nieprawidłowości w wyniku kontroli i uzależnienia od poszczególnych rodzajów hazardu.

Następnie w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r. pełnomocnik Skarżącej zmodyfikował żądanie w zakresie rozstrzygnięcia Sądu, wnosząc na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa.

W dniu 11 kwietnia 2013 r. swój udział w sprawie zgłosił Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w S., który wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Pismem procesowym z dnia 23 kwietnia 2013 r. Organ celny przedstawił dodatkową argumentację na poparcie stanowiska zawartego w zaskarżonej decyzji opartą o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Spółka w piśmie z dnia 31 stycznia 2013 r. odnosząc się również do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, podniosła argumenty za technicznym charakterem spornych przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 r. o sygn. akt II SA/Sz 1258/12, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu, odwołując się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni, i na organie administracji publicznej spoczywał obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Ustalenia, dotyczące skutków działania zastosowanych norm jak i ich analiza pod kątem oceny ich technicznego bądź nietechnicznego charakteru, winny następnie znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji. Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, chociaż Organ celny w swojej decyzji przedstawił argumentację przemawiającą za przyjęciem, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, to decyzja ta nie zawierała ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w tej kwestii. Organ przedstawił wprawdzie swoje stanowisko w piśmie procesowym z 21 grudnia 2012 r. (zatem sporządzonym już po wydaniu przez TSUE ww. wyroku), to jednak nie stanowi ono treści decyzji, która jest przedmiotem kontroli i oceny Sądu.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że Organ celny zaniechał poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Sąd wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ winien uwzględnić te okoliczności i dokonać ustaleń wynikających ze stanowiska TSUE oraz rozważyć, czy regulacja ta narusza wskazane wyżej zasady ogólne. Jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Spółka wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zarzucając temu orzeczeniu naruszenie prawa materialnego oraz mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 25 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2694/15, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie.

Naczelny Sąd Administracyjny, odwołując się do treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wskazał, że nie podziela poglądu Sądu pierwszej instancji, iż zachodzi konieczność dokonania przez organ określonych w uzasadnieniu wyroku ustaleń, w szczególności zaś stanowiska, że brak jakichkolwiek dowodów w aktach administracyjnych dotyczących "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. uniemożliwia sformułowanie przez Sąd oceny co prawidłowości stanowiska organu. W ocenie Sądu drugiej instancji, stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wymaga bowiem przeprowadzenia postępowania dowodowego w żadnym zakresie.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie zarzucił Organowi naruszenie bliżej nieokreślonych (bo nie wskazanych jednoznacznie) przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny za wadliwe uznał także stanowisko Sądu pierwszej instancji, że Organ celny dopiero w piśmie procesowym z 21 grudnia 2012 r. podjął próbę oceny, czy stanowiące podstawę wydanego orzeczenia przepisy stanowią przepisy techniczne, co nie może konwalidować braków uzasadnienia faktycznego i prawnego wydanej wcześniej decyzji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że Organ, odnosząc się do zarzutów Skarżącej, przedstawił argumentację na poparcie stanowiska, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji przed jego uchwaleniem. Tymczasem Sąd pierwszej instancji nie odniósł się wystarczająco do stanowiska organu przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo że ocena przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE należy do sądu. W okolicznościach tej sprawy nie było uzasadnione odwoływanie się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 lutego 2012 r. w sprawach sygn. akt II GSK 1742/12, II GSK 1748/12 i II GSK 1753/12.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sytuacji gdy Dyrektor Izby Celnej w S. przedstawił w zaskarżonej decyzji pogląd, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było dokonanie jego oceny. Ocena przez Sąd stanowiska organu w tym zakresie powinna zaś zostać przeprowadzona w ramach kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym. Pogląd taki przyjmowany jest również w aktualnym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1620/15).

Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że na obecnym etapie postępowania jako przedwczesny należy ocenić podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania. Zastosowanie w sprawie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. będzie mogło być rozważane przez Sąd pierwszej instancji dopiero w przypadku, gdy po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd ten uzna, że istnieją podstawy do uwzględnienia skargi.

Ponownie rozpoznając sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Po rozpoznaniu niniejszej sprawy Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa uzasadniającego uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarga jest niezasadna.

Przypomnieć należy, iż kontrolowana decyzja wydana została w postępowaniu administracyjnym, wszczętym na skutek wniosku Strony o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Wniosek został złożony w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jednakże dotyczące go postępowanie administracyjne zakończyło się już po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Jak stanowi art. 118 u. g. h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u. g. h., o ile nie stanowi ona inaczej.

Mając na uwadze wskazaną regulację, Sąd podziela pogląd Organu, zgodnie z którym do wniosku Skarżącej, zastosowanie znajdowały przepisy zawarte w u. g. h, a nie przepisy ustawy z 1992 r. Zauważyć bowiem należy, iż u. g. h. nie przewidziała w odniesieniu do postępowań z wniosków stron wyjątków, co oznacza, że zastosowanie znalazła ogólna zasada określona w art. 118 u. g. h. – stosowania ustawy nowej.

Wskazać zatem należy, iż w myśl art. 129 ust. 2 u. g. h. postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Nadto, zgodnie z art. 8 u. g. h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O. p.

Skoro zatem ustawodawca postanowił w art. 129 ust. 2 u. g. h., iż postępowanie w omawianym przypadku "umarza się", to organ miał obowiązek wydać rozstrzygnięcie tej treści. Zauważyć przy tym należy, iż obowiązek ten ma charakter bezwzględny i nie pozostawia organowi żadnego luzu decyzyjnego.

Prawidłowo zatem Organ, opierając się na przepisie art. 208 § 1 O. p. oraz przepisach art. 129 ust. 2 związku z art. 118 u. g. h., umorzył postępowanie w sprawie.

Analizując zarzuty skargi, jak również mając na uwadze związanie oceną prawną dokonaną w wyroku NSA z dnia z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2694/15, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę wskazuje, że istotę sporu pomiędzy Stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy, powinny podlegać notyfikacji oraz czy mogły zostać zastosowane w niniejszej sprawie.

W ocenie Skarżącej z treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u. g. h., które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji zdaniem Spółki oznacza, że przepisy te należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Stosownie do zawartej oceny prawnej w wyroku NSA z dnia z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2694/15, ocena przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., jego technicznego charakteru w kontekście ww. wyroku TSUE należy do sądu.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy przepis art. 129 ust. 2 u. g. h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż art. 129 ust. 2 u. g. h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u. g. h., TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77)".

Kontynuując wywód TSUE stwierdza, że "przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w sprawie Fortuna i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy Nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Wskazywany art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma więc charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza sam w sobie obrotu automatami do gier, nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd wskazuje również, za Sądem drugiej instancji, iż z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów Skarżącej przedstawił argumentację na poparcie stanowiska, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji przed jego uchwaleniem. Podzielając stanowisko Organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonej decyzji, jaki i odpowiedzi na skargę i piśmie procesowym z 31 stycznia 2013 r., Sąd potwierdza także mając na uwadze wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Sąd zauważa nadto, iż istnieje możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 powołanej dyrektywy mówi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u. g. h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, omawiany przepis ma charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w omawianej swobodzie traktatowej wynika wprost z pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym: "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję". W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C- 303/04 Lidl Italia Srl p.Comune di Stradella Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym. Przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. W sprawie zaś będącej przedmiotem rozpoznania Sądu, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, jak wypowiedział się TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. dotyczącym spraw połączonych Fortuna sp. z o.o. C-213/11, Grand sp. z o.o. C-214/11, F. sp. z o.o. C-217/11 (pkt 26) dopuszczalne są - mogące stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi przepisy techniczne objęte dyrektywą 98/34/WE, pod tym warunkiem właśnie, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Umożliwione są więc usprawiedliwione ograniczenia przepływu omawianych towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości. W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza więc możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard. Z uzasadnienia projektów do ustawy o grach hazardowych wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (vide uzasadnienie projektów do ustawy Nr VI.2481 i VI.2482). Te kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób miejscu - automatów do gier o niskich wygranych. Na dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego z art. 36 TFUE lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska, w pkt 70 oraz pkt 77-81 uwag pisemnych, sporządzonych dnia 5 września 2011 r. nr sj.h (2011)1029506 do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości. Przesłanki wprowadzenia zmian legislacyjnych przez polskiego ustawodawcę są więc prawnie usprawiedliwione w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego. Z tym korespondują w pełni przepisy dyrektywy 98/34/WE, pozwalające w art. 9 ust. 7 na niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego przepisu, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji. W ocenie Sądu, rozwiązania normatywne ustawy o grach hazardowych, będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe. Ustawodawca przewidział indywidualne terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń, a więc stopniowe eliminowanie z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych. Rozwiązania te nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny. Rozważania Organu dotyczące aksjologii omawianego uregulowania są w pełni akceptowane.

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem Organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jak wskazał TSUE, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu wymienionej dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego. W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do poglądu wyrażonego w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1690/15. Wskazać trzeba, iż NSA zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe u. g. h. do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem NSA, ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Następnie NSA podniósł, iż "w pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane. W sprawie Fortuna i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Podzielając to stanowisko, dodać należy, iż w ocenie NSA (przedstawionej w powyższym wyroku) "rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79)".

Sąd rozpoznający sprawę – w wykonaniu zawartego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2694/15 i w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, zalecenia ustalenia przez odpowiednio sąd pierwszej instancji / sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u. g. h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u. g. h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają, na co wskazał także Organ rozpoznający sprawę. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u. g. h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu. Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag tych podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych. Również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w S. z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Jak już wskazano, na mocy art. 8 u. g. h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O. p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 O. p., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości udzielania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w obu skargach nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. W szczególności argumenty podnoszone w skardze oceny tej nie zmieniają.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p. p. s. a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę.