Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 9/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.23b ust.7, art.129 ust.1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Cezary Pryca Joanna Zabłocka Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 21 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 564/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 11 [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 11 [...] 2012 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia 8 [...] 2010 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz F. Spółki z o.o. w W. kwotę [...] (...) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2013 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w K. J. K., po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 11 [...] 2012 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, oddalił skargę.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

W dniu 14 [...] 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC, nr fabryczny [...] w lokalu spółki w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu grę. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż określone w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27). Następnie, postanowieniem z dnia 15 [...] 2010 r. organ wszczął postępowanie w sprawie określenia zgodności spornego automatu APEX MULTI MAGIC z warunkami rejestracji.

Decyzją z dnia 8 [...] 2010 r., Naczelnik Urzędu Celnego w B[...], działając na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. z 2003 r. nr 102, poz. 946 ze zm.), cofnął spółce rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych.

W odwołaniu z dnia 21 [...] 2010 r., spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organu I instancji oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych przez nią dowodów. Postanowieniem z dnia 10 [...] 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił dopuszczenia części dowodów wnioskowanych przez stronę, zaś postanowieniem z dnia 2 [...] 2011 r., dopuszczono jako dowód w sprawie: pismo Prokuratury Apelacyjnej w B., Wydział V do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. akt [...] z dnia 20 [...] 2011 r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z dnia 19 [...] 2003 r.; pismo Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych z dnia 5 [...] 2003 r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z dnia 19 [...] 2003 r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 9 [...] 2006 r.; pismo Departamentu Gier Losowych; i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 17 [...] 2006 r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 18 [...] 2007 r.; pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 06 [...] 2008 r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia 20 [...] 2009 r. Z kolei postanowieniem z dnia 29 [...] 2012 r. dopuszczono, jako dowód w sprawie wniosek przedsiębiorstwa z dnia 16 [...] 2008 r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...] z dnia 14 [...] 2008 r. dot. wniosku z 16 [...] 2008 r.; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia 31 [...] 2012 r. oraz pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z dnia 7 [...] 2012 r. Wreszcie postanowieniem z dnia 17 [...] 2012 r. dopuszczono jako dowód w sprawie dodatkowe materiały otrzymane z Prokuratury Apelacyjnej w B.: fragment zeznań M. K. z dnia 30 [...] 2009 r.; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z dnia 19 [...] 2012r.; pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt Ap [...] z dnia 4 [...] 2012 r.

Pismem z dnia 28 [...] 2012r. spółka podtrzymała wniesione odwołanie, jednocześnie, z uwagi na zmianę stanu prawnego w toku postępowania odwoławczego, przedstawił dodatkowe argumenty. Wniosła również o zlecenie przez organ odwoławczy - w trybie art. 229 Ordynacji podatkowej (Dz.U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.) – przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, w szczególności w zakresie wdrożenia procedury badania sprawdzającego - o jakim mowa w art. 23b ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) - automatu do gier o niskich wygranych APEX MULTI MAGIC o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Spółka wniosła ponadto o dopuszczenie dowodu z kopii pisma Politechniki W. z dnia 18 [...] 2006 r. do A. C.; opinii technicznej Politechniki W. nr [...] z badania poprzedzającego rejestrację [...] automatów do gier o niskich wygranych, w tym automatu do gier o niskich wygranych o nazwie Super Star BFM 90 o nr fabr. [...]oraz poświadczenia rejestracji tegoż automatu o nr [...] oraz z opinii technicznej Politechniki W. nr [...] z badania poprzedzającego rejestrację [...] automatów, w tym automatu do gier o niskich wygranych Super Star BFM 90 o nr fabrycznym [...] oraz poświadczenia rejestracji tegoż automatu o nr [...] wydanego w dniu 22 [...] 2008 r. z up. Ministra Finansów przez Dyrektora Departamentu Służby Celnej. Wniosła także o dopuszczenie dowodu z dokumentów i zeznań świadków: G. S., prof. dr hab. A. G., E. C.

Organ odwoławczy, postanowieniem z dnia 17 [...] 2012 r. odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań wnioskowanych świadków przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego.

Pismem z dnia 19 [...] 2011 r. Prokurator Prokuratury Okręgowej w K. na podstawie art. 183 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.) dalej: "k.p.a.", zgłosił swój udział w sprawie.

Decyzją z dnia 11 [...] 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w K., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i przyjętego za jeden z dowodów ustalono, że na badanym automacie możliwa była gra za stawkę wyższą, wynoszącą 20 kredytów (20 x 10 groszy), niż określona w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Następnie fakt ten został potwierdzony badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia 11 [...] 2010 r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 10 zł), niż dopuszczalna (do 0,07 euro) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 euro. Organ zaznaczył, że w trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze nie badali budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt gry za stawki wyższe niż dopuszczalne, co nie wymagało wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji.

Możliwość gry za stawki wyższe niż dopuszczalne potwierdził biegły sądowy Sądu Okręgowego w C. mgr. inż. R. R. w opinii z dnia 11 [...] 2010 r., który wskazał ponadto, że automat posiada nienaruszone plomby zgodne z opinią techniczną jednostki certyfikującej z 11 [...] 2009 r. jednakże za pomocą klucza serwisowego możliwy jest dostęp do menu serwisowego, w którym w ustawieniach gier można zmieniać parametry gier, tj. stawki gier, włączać/wyłączać poszczególne gry, ustawiać maksymalna stawkę BET MAX, włączać/wyłączać AUTOSTART.

Organ odwoławczy oparł się także na zeznaniach M. K. otrzymanych z Prokuratury Apelacyjnej w B., w których opisał on sposób przeprowadzania badań na potrzeby rejestracji automatu, w trakcie których nawet nie badał wszystkich automatów, a jedynie naklejał na nie plomby.

Odnosząc się do wykładni pojęcia "jednej gry" organ uznał, że stawką w danej grze są nie tylko kwoty pobierane na początku gry, lecz wszystko, co w trakcie tej gry zaryzykuje gracz. Zaś wartością maksymalną za udział w jednej grze uznał wszystko co w danej grze zaryzykuje gracz zarówno na jej początku, jak i w trakcie gry.

Jednocześnie organ nie zgodził się z wnioskiem, że dopuszczono w sprawie dowód z opinii sporządzonej niezgodnie z prawem, a zarzuty naruszenia prawa procesowego uznał za niezasadne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Spółka zakwestionowała zastosowanie w przedmiotowej sprawie § 8 rozporządzenia w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w brzmieniu ustalonym rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 36, poz. 280) w związku z czym, w niniejszej sprawie, zdaniem spółki jedyną kwestią budzącą wątpliwość co do zgodności automatu z warunkami rejestracji, jest wartość stawki za udział w jednej grze oraz wartości jednorazowej wygranej i tym samym rozstrzygnięcie niniejszej sprawy sprowadza się do ustalenia zgodności automatu z ustawową definicją gier na automatach o niskich wygranych zawartą w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazała, że regulacja art. 23b ustawy, jako przepis szczególny w stosunku do normy art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nakazywała dopuszczenie w sprawie opinii jednostki badawczej wydanej w procedurze sprawdzającej automat, a nie dowodu z opinii wydanej w postępowaniu karno – skarbowym. Ponadto podkreśliła, że skoro nabyła z decyzji o rejestracji automatu prawo do jego eksploatacji, a następnie przepis prawa wprowadza nowy wymóg rejestracji i eksploatacji, nieznany wcześniej, to nowy wymóg nie może wyłączyć automatu z eksploatacji. W przeciwnym wypadku prawo zadziałałoby wstecz.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Prokurator Prokuratury Okręgowej w K. obecny na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2013 r., z uwagi na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w orzeczeniach z czerwca i lipca 2013 r., wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, by zachować jednolitość orzecznictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał skargę za niezasadną.

Na wstępie Sąd I instancji podniósł, że eksperyment w postaci gry kontrolnej został przeprowadzony w [...] 2009 r., postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji zostało wszczęte 15 [...] 2010 r., zaś decyzja organu II instancji zapadła dopiero w [...] 2012 r. Tym samym, z uwagi na zmiany stanu prawnego na etapie postępowania administracyjnego i brzmienie przepisów przejściowych art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 [...] 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b ustawy o grach hazardowych oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organ odwoławczy w dniu wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien był dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem: - art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze; art. 23a ust. 7 tej ustawy wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie; art. 23b wymienionej ustawy, określającego warunki badania sprawdzającego.

Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (zamiast art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładacyh wzajemnych) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych, obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r. Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Z uwagi na powyższe w ocenie Sądu I instancji nie zostały również naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł (błędnie zaznaczono, że 15 euro). Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, że w spornym automacie za pomocą klucza serwisowego można było zmieniać parametry gier (stawki, a także możliwość wyłączania lub włączania poszczególnych gier).

Następnie Sąd ten wskazał, że wbrew stanowisku skarżącej organ nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Nie jest istotne w sprawie to, że biegły sądowy, którego opinię jako dowód dopuszczono w sprawie, został powołany w postępowaniu karnoskarbowym, dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Wielkości stawek i wygranych na danym automacie, zdaniem Sądu, można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb i w związku z tym mógł to zrobić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku "F." sp. z o.o. w W., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania; ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 11 [...] 2012 r. oraz poprzedzającej ją, decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia 8 [...] 2010 r. i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadminstracyjnego przed Sądem pierwszej instancji, a także kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego skarżącego w tym postępowaniu przez radcę prawnego według norm prawem przepisanych.

Ponadto z ostrożności procesowej wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z pytaniem prawnym:

"Czy art. 1 pkt. 3 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r., należy rozumieć w ten sposób, ze przepis tego rodzaju, jak art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, należy zaliczyć do "specyfikacji technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt. 3 ww. dyrektywy?"

i w konsekwencji także o zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt. 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej: "p.p.s.a.".

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

B.1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

(1) naruszenie art. 23a ust. 7, w zw. z art. 23a ust. 1-3, w zw. z art. 23b ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 14 i art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przez błędną ich wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, że w postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych wszczętego, lecz nie zakończonego ostateczną decyzją przed dniem 14 lipca 2011 r., dopuszczalne jest stwierdzenie, iż zarejestrowany automat do gier (w tym o niskich wygranych) nie spełnia warunków określonych w ustawie w oparciu o inne dowody, niż dowód z opinii technicznej upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej z badania sprawdzającego zarejestrowanego automatu, przeprowadzonego w trybie art. 23b u.g.h. i na podstawie takiego stwierdzenia, cofnięcie rejestracji, co jest sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 23b ustawy o grach hazardowych, który obliguje właściwego naczelnika urzędu celnego do wdrożenia procedury przedmiotowego badania sprawdzającego w razie uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, a nadto jest sprzeczne z domniemaniem racjonalności ustawodawcy prowadząc do wniosku o zbędności przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych;

(2) naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, polegającą na wadliwym przyjęciu, iż przez "stawkę za udział w jednej grze" w rozumieniu powyższego przepisu należy uznać również "stawkę w grze" (co z językowego punktu widzenia jest pojęciem szerszym niż "stawka za udział w grze"), którą zdaniem Sądu jest kwota wygranych uzyskanych w toku tej samej gry i następnie zaryzykowanych w toku tej samej gry, oraz polegającą na nieuzasadnionej aprobacie opinii biegłego, który stwierdza, że sporny automat nie spełnia wymogów co do maksymalnej wygranej (nie wiadomo jednoznacznie, czy "jednorazowej"), co biegły opiera na sumowaniu szeregu jednorazowych wygranych jakie można uzyskać w wielu niejednocześnie rozgrywanych a odrębnych grach, co jest sprzeczne z literalnym brzmieniem tego przepisu;

(3) naruszenie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt. 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., przez bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, pomimo, że ten przepis w związku z takimi regulacjami jak art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 oraz art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a i art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów, jakimi są automaty do gier (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne, mechaniczne umożliwiające gry za wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry mają charakter losowy albo zawierają element losowości), co w świetle wykładni art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy przedstawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11, pozwala na uznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a ponadto, ze względu na to, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych dotyczy produktów i określa obowiązkowe parametry techniczne produktów, jakie mogą być eksploatowane, jako automaty do gier poza kasynami i salonami gier na automatach, może być uznany za specyfikację techniczną w rozumieniu art. 1 pkt. 3 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być on stosowany;

B.2. na podstawie art. 174 pkt. 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

(1) naruszenie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., przez bezpodstawne jego niezastosowanie, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo, iż decyzje organów obu instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, w szczególności:

(a) art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez niezebranie całego materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności opinii technicznej upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej z badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych Apex Multi Magie o nr fabrycznym [...] i nr decyzji o rejestracji [...], zwanego dalej "spornym automatem", o jakiej mowa w art. 23b ustawy o grach hazardowych;

(b) art. 188 Ordynacji podatkowej, polegającego na odmowie uwzględnienia przez organ wniosków dowodowych Skarżącego, których przedmiotem miały być okoliczności mające znaczenie dla sprawy, w szczególności o wdrożenie przewidzianej w art. 23b ustawy o grach hazardowych procedury badania sprawdzającego spornego automatu.

(2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. brak pełnego uzasadnienia prawnego wyroku, a mianowicie brak wskazania w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej wraz z jej wyjaśnieniem mającej uzasadniać pogląd Sądu przedstawionego na str. 20 uzasadnienia wyroku, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych rzekomo nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 lub art. 1 pkt. 3 i 11 dyrektywy 98/34/WE.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty oparte zostały na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w zakresie odnoszącym się do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego, który zarysował się w rozpatrywanej sprawie wynika, że w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy, który - wobec oceny odnośnie do prawidłowego jego ustalenia przez organ administracji publicznej - przyjęty został za podstawę wyrokowania w sprawie, w celu ustalenia, że przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunków rejestracji (warunków określonych w ustawie), wobec treści art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, za wystarczające uznać należało oparcie się na dowodach w postaci rezultatu z przeprowadzonego eksperymentu, opinii biegłego sądowego przeprowadzonej w postępowaniu karno - skarbowym i włączonej do akt administracyjnych sprawy, a ponadto z dowodu w postaci opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację oraz dowodu z poświadczenia rejestracji. W konsekwencji, Sąd I instancji podzielił stanowisko organów administracji publicznej o zbędności przeprowadzania w rozpatrywanej sprawie dowodu z opinii technicznej jednostki badającej, przeprowadzanego w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych (§ 14 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych), podważając w ten sposób zasadność stanowiska strony o obligatoryjnym charakterze wskazanego dowodu w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zawarta w zaskarżonym wyroku propozycja Sądu I instancji odnośnie do rozstrzygnięcia wskazanej kwestii spornej, nie jest trafna. Skutecznie podważają ją bowiem zarzuty podniesione w pkt B.1. ppkt (1) i w pkt B.2. ppkt (1) petitum skargi kasacyjnej, które uznać należy za usprawiedliwione. Ich komplementarny charakter uzasadnia również, aby rozpatrzeć je łącznie.

W punkcie wyjścia podnieść należy, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ust. 3 art. 129 tej ustawy wynika natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa, niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 wynika więc, że do działalności wnoszącego skargę kasacyjną podjętej pod rządem ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem ust. 3 art. 129 ustawy o grach hazardowych, i o ile ustawa ta nie stanowi inaczej.

Stanowisko WSA w Gliwicach odnośnie do spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii waloru prawnego dowodu z badania (kontrolnego) sprawdzającego jednostki badającej w postępowaniu prowadzonym w sprawie cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie, również kwestii dotyczącej faktycznych podstaw decyzji administracyjnej wydanej w tym postępowaniu, nie uwzględnia tego kierunku wykładni przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych regulujących instytucję cofnięcia rejestracji automatu do gier, który zaprezentowany został w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego na przykład w sprawach: sygn. akt II GSK 1031/11, sygn. akt II GSK 1262/11, sygn. akt II GSK 513/13, sygn. akt II GSK 2160/13, i który zapoczątkował kształtowanie się konkretnej linii orzeczniczej tego Sądu w przywołanych kwestiach, tj. odnośnie do zasad i warunków stosowania instytucji cofnięcia rejestracji automatów do gier. Prezentowane na jego gruncie stanowisko oraz przywołane w jego uzasadnieniu argumenty, w zakresie odnoszącym się do spornego w rozpoznawanej sprawie zagadnienia nie tracą na swojej aktualności, zwłaszcza, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - zaskarżona decyzja ostateczna wydana została w dniu 11 [...] 2012 r. - odnieść je, w związku z treścią art. 11 i art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, do odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym tą nowelizacją.

Mianowicie, z art. 11 ustawy nowelizującej wynika, że poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych, w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej (ust. 1), a ponadto, że przepisy art. 23a - 23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej oraz przepisy wydane na podstawie jej art. 23d i art. 23e ust. 3 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (ust. 2). Zgodnie natomiast z art. 14 ustawy nowelizującej, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W sytuacji więc, gdy art. 23a i art. 23b mają odpowiednie zastosowanie do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś na gruncie art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej mowa jest o "zachowaniu ważności do czasu cofnięcia zgodnie z art. 23b ust. 7 ustawy o grach hazardowych", a z przepisu tego wynika, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, to nie może budzić wątpliwości, że realizacja wskazanej kompetencji nie może pomijać treści art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy. Należy przyjąć, że w warunkach określonych jego hipotezą, której elementem jest uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, a więc innymi słowy podejrzenie zaistnienia wskazanej w ust. 7 art. 23a przesłanki dopuszczalności wydania decyzji o cofnięciu rejestracji, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego tym przepisem trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, a mianowicie że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W okolicznościach określonych hipotezą przepisu art. 23b ust. 1 przywołanej ustawy organ jest więc zobowiązany do wywołania dowodu z badania sprawdzającego, co stanowi konieczny warunek wydania decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7. Zwłaszcza, że jak wynika z art. 23a ust. 3 wymienionej ustawy, naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, również na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Niezależnie od powyższego, stanowisku Sądu I instancji, że wynikające z przywołanych przepisów ustawy zmieniającej i ustawy o grach hazardowych kompetencje organu administracji celnej, w warunkach określonych ich hipotezą, mogą lecz nie muszą być realizowane, co miałoby prowadzić do wniosku o ich fakultatywnym, nie zaś obligatoryjnym charakterze, przeciwstawić należy ten zasadniczy argument, że dokonując wykładni przepisu prawa oraz oceny charakteru zawartej w nim wypowiedzi, nie można pomijać kontekstu, w którym przepis ten funkcjonuje, a w konsekwencji i tego, że nie zawsze na gruncie języka prawnego, użyty przez prawodawcę zwrot, czy też konwencja językowa wskazujące prima facie na intencję udzielenia jego adresatowi i tym samym podmiotowi danej kompetencji tylko i wyłącznie uprawnienia do korzystania z niej, w rzeczywistości do tego właśnie się ogranicza i sprowadza. Przedstawione powyżej argumenty przemawiają bowiem za tym, że przywołana wypowiedź normodawcy nie ma charakteru wypowiedzi zezwalającej, z której miałoby wynikać, że przyznaje ona wymienionemu w niej organowi administracji publicznej uprawnienie, z którego organ ten może, lecz nie musi korzystać. Należy bowiem przyjąć – jak już to podkreślono – że w warunkach określonych przywołanymi przepisami, organ administracji publicznej zobowiązany jest uczynić użytek z przyznanej mu kompetencji. Próba więc wykazania przez Sąd I instancji istnienia na tym polu, aż trzech sytuacji, w których organ administracji publicznej może zachować się w sposób, w jaki przedstawiono to w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (por. s. 18 – 19), a z czego wynika, że dysponować ma on w tym zakresie stosunkowo szeroki marginesem niczym nie skrępowanej swobody, a wręcz dowolności, nie może być uznana za trafną i przekonującą. Zwłaszcza, że w odniesieniu do drugiej, spośród kreowanych przez Sąd I instancji sytuacji, proponowany przez ten Sąd model działania organu, wręcz zakłada brak efektywności i funkcjonalności rozwiązań prawnych przyjętych przez ustawodawcę na gruncie art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 262 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, z czym – z punktu widzenia założenia o racjonalności działań prawodawczych - nie sposób się jednak zgodzić. Ponadto, nie sposób pominąć i tej okoliczności, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, Sąd i instancji podważył to ustalenie organów, że sporny w sprawie automat nie nosił śladów uszkodzeń, ani też naruszenia naniesionych nań plomb.

Wobec powyższego stwierdzić należało, że ponieważ w sprawie administracyjnej będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie przeprowadzono dowodu z opinii/badania kontrolnego upoważnionej jednostki badającej, a Sąd I instancji przyjął, że podstawą do cofnięcia rejestracji może być każdy środek dowodowy, to w takim zakresie należy uznać, że wyrok objęty skargą kasacyjną narusza prawo, a przywołane na wstępie zarzuty naruszenia prawa materialnego i naruszenia przepisów postępowania uzasadniają, nie dość, że uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, to również, wobec ziszczenia się określonych art. 188 p.p.s.a. przesłanek rozpoznania skargi - w rezultacie uznania ją za uzasadnioną - także uchylenie ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B.

Uznając omawianą grupę zarzutów za usprawiedliwione, stwierdzić należało jednocześnie, że w rozpatrywanej sprawie brak było jakichkolwiek podstaw, aby za uzasadniony, a tym samymi i za skuteczny, uznać można było zarzut z pkt B.1. ppkt (2) petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut błędnej wykładni art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika bowiem, aby Sąd I instancji wyraził w nim pogląd, który strona skarżąca kasacyjnie uznaje za nieprawidłowy, co oznacza, że na gruncie omawianego zarzutu, autor skargi kasacyjnej podjął polemikę ze stanowiskiem nieistniejącym, a więc takim, którego prawidłowości, odnośnie do jego zgodności z prawem, nie sposób ocenić, z punktu widzenia (trafności) argumentacji zawartej we wniesionym środku zaskarżenia. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem jedynie, że wymieniony przypis ustawy o grach hazardowych, który z uwagi na istotę spornego w sprawie zagadnienia nie stanowił przedmiotu zabiegów interpretacyjnych, został przywołany przez Sąd I instancji jedynie w kontekście odnoszącym się do oceny prawidłowości ustaleń faktycznych, które stanowiły podstawę wydania kontrolowanej decyzji ostatecznej (por. s. 20 – 21 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Za niezasadne uznać należało również, pozostające ze sobą w funkcjonalnym związku, zarzuty z pkt B.1. ppkt (3) i z pkt B.2. ppkt (2) petitum skargi kasacyjnej, których istota wyrażała się w próbie wykazania, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co zdaniem strony skarżącej kasacyjnie miało w szczególności polegać na tym, że jej zdaniem, Sąd I instancji w niedostateczny sposób wyjaśnił i uzasadnił swoje stanowisko odnośnie do braku technicznego charakteru art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W odniesieniu do tak postawionej kwestii wyjaśnienia wymaga, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję perswazyjną – w tej mierze zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku – jak również funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia. W związku z tym podkreślenia wymaga, że odmienność stanowiska zajętego przez sąd administracyjny I instancji od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne oraz nie poddaje się kontroli kasacyjnej. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę wyrokowania stanu faktycznego, ani też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

Wyjaśnić należy również, że podejmując – niezasadną i nieskuteczną zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - polemikę ze stanowiskiem Sądu I instancji odnośnie do kwestii dotyczącej (technicznego) charakteru art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia przede wszystkim tego, że w judykacie TSUE, na który się powołuje, Trybunał stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. W związku z powyższym, to jest wobec jednoznacznego stanowiska Trybunału, istotę jego treści, a tym samym i istotę rzeczy rysującej się na tle konsekwencji wynikających z dyrektywy 98/34/WE, rozpatrywać należy z punktu widzenia oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 tej ustawy, co oznacza, że nie sposób za taki właśnie przepis uznać ust. 3 art. 129 wymienionej ustawy, o czym, aż nadto jasno, wyraźnie i jednoznacznie przekonuje jego treść. Ponadto, autor skargi kasacyjnej pomija i tę istotną okoliczność, że uwzględniając ramy prawne, w których operował Trybunał Sprawiedliwości (por. pkt 3 – pkt 14), w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wyraźnie stwierdził, że zgodnie z jego orzecznictwem, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, iż pojęcie "przepis techniczny" obejmuje - poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 i 5, która nie jest przedmiotem spraw przed sądem krajowym, jako że przepisy rozpatrywane w tych sprawach dotyczą automatów do gier o niskich wygranych jako 'produktów' w rozumieniu art. 1 pkt 1 - trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy (pkt 27), a w tym względzie, że przepis krajowy należy do pierwszej kategorii przepisów technicznych wskazanej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to jest do "specyfikacji technicznych", tylko jeżeli dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i określa w związku z tym jedną z obowiązkowych cech produktu (pkt 28), co w konkluzji doprowadziło do wniosku, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy (pkt 29).

Odwołując się w związku z powyższym do doktryny aktów wyjaśnionych, a ponadto podkreślając w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, które wiązało się z potrzebą odpowiedzi na pytanie o charakter dowodu z opinii technicznej jednostki badającej, przeprowadzanego w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych w postępowaniu prowadzonym w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu do gier, równoczesny brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie, w trybie prejudycjalnym, o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o zainicjowanie tego rodzaju postępowania, uznać należało za nieuzasadniony.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.