Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-08-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt  2, art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art 91
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Stanisław Śliwa /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Paweł Zaborniak Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi P. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego P. B. kwotę 2800 zł /słownie: dwa tysiące osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej (DIC) po rozpoznaniu odwołania P. B. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego (NUC) w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry utrzymał ją w mocy, w podstawie prawnej powołując art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), zwanej dalej "O.p." w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), określanej w dalszej części jako "u.g.h.".

Wymieniona wyżej decyzja NUC w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. została wydana po wcześniejszym uchyleniu poprzednio wydanej w sprawie decyzji tego organu z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] o wymierzeniu P. B. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z terminem płatności siedmiu dni od dnia, w którym decyzja ta stanie się ostateczna. Przyczyną, dla której DIC uchylił (decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...]) wskazane rozstrzygnięcie, przekazując sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia było nieprawidłowe określenie strony w przedmiotowym postępowaniu. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że stroną postępowania w sprawie jest urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Adresata decyzji NUC w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. tj. P. B. nie można tymczasem uznać za jedynego takiego urządzającego, bowiem z akt sprawy wynika, że gry na automacie [...] nr [...] urządzał również M. G. tj. właściciel lokalu, w którym automat ten był posadowiony. Nadto, zdaniem DIC sentencja decyzji NUC w [....] jest niepełna, bowiem nie wynika z niej, za co wymierza ona karę i dlaczego akurat we wskazanej w niej wysokości.

Wydaną w ponownym postępowaniu decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. NUC w [...] wymierzył solidarnie P. B. i M. G. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry, wskazując, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. taka jest wysokość przedmiotowej kary od każdego automatu. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu 29 września 2011 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontrola w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w lokalu położonym w R. przy ul. [...], należącym do M. G. W jej trakcie ujawniono automat [...] o numerze [...] i stwierdzono w wyniku przeprowadzonego eksperymentu (którego wyniki ujęte zostały w stosownym protokole), że organizowane na przedmiotowym urządzeniu gry mają charakter komercyjny, odpłatny, zaś udostępniane gry mają charakter losowy, co odpowiada definicji gier na automatach zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazane urządzenie zostało umieszczone w przedmiotowym lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu zawartej w dniu 1 września 2011 r. pomiędzy M. G. a P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] z wymienioną kwotą dzierżawy wynoszącą 250 zł. Organ wskazał, że automat, którego dotyczy sprawa poddany został badaniu przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], wynikiem czego było sprawozdanie z dnia 12 grudnia 2011 r. NUC ustalił, zgodnie z zaleceniami organu odwoławczego, że status podmiotu urządzającego gry na automacie [...] nr [...] można przypisać zarówno właścicielowi lokalu, w którym urządzenie to było ustawione tj. M. G., jak i właścicielowi tegoż urządzenia tzn. P. B. Ten pierwszy urządzał gry na automacie poza kasynem gry, bowiem na powierzchni lokalu, która znajdowała się wyłącznie w jego dyspozycji usytuowany był rzeczony automat. Za urządzanie gry należy zaś uznać m. in. udostępnienie lokalu. Organ podkreślił, że umowa dzierżawy została zawarta w celu prowadzenia działalności gospodarczej dzierżawcy, polegającej na wstawieniu do lokalu wydzierżawiającego urządzeń do gier będących własnością dzierżawcy. Udział w grach był odpłatny (włożenie banknotu do akceptatora lub monety do wrzutnika). Urządzenie umożliwiało wybór gry. Gracz, wkładając do automatu banknoty lub wrzucając monety o odpowiednich nominałach otrzymywał punkty kredytowe umożliwiające uruchomienie urządzenia i prowadzenie gry. W zależności od jej przebiegu gracz zdobywał kolejne punkty lub tracił je. Gra trwała do wyczerpania punktów kredytowych. Ponadto, bezsporny, zdaniem organu, jest fakt nieposiadania przez strony postępowania określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe, zdaniem NUC uzasadnia przyjęcie, że automat [...] nr [...] odpowiada kryteriom art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry i na podstawie stosownej koncesji.

Organ ustalił nadto, że wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2012 r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w [...] uznał oskarżonego M. G. za winnego popełnienia czynu w postaci prowadzenia gier na automacie do gier o nazwie [...] nr [...] bez wymaganego zezwolenia i wbrew przepisom u.g.h. Z kolei wyrokiem Sądu

Rejonowego w [...] z dnia 10 grudnia 2013 r. sygn. akt [...] P. B. uznany został za winnego urządzania gier na automacie [...] nr [...] bez wymaganego zezwolenia i wbrew przepisom u.g.h. Orzeczenie te są prawomocne. Organ wskazał także, iż decyzją Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] rozstrzygnięte zostało, że gry prowadzone na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. (art. 2 ust. 3 tego aktu).

Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] NUC w [...] połączył w celu wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia postępowanie wszczęte postanowieniem nr [...] w stosunku do P. B. oraz postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] wszczęte wobec M. G., obydwa w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej.

Uzasadniając solidarne wymierzenie kary organ powołał się na art. 91 O.p. stosowany na podstawie art. 91 u.g.h. NUC odniósł się też do kwestii techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując, że przepisu tego nie można uznać za mający taki charakter w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.07.1998, str. 37). Brak jest zatem podstawy do ustalenia niemożności stosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia złożył P. B. zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegające na podwójnym ukaraniu skarżącego za to samo zachowanie tj. w trybie karnoskarbowym i administracyjnym, co doprowadziło do naruszenia art. 2 Konstytucji RP, art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284), art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167) i zasady zaufania obywateli do organów państwa wyrażonej w art. 120, art. 121 i art. 122 O.p.,

- art. 208 § 1 O.p. przez brak umorzenia postępowania,

- art. 210 §1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 91 O.p. przez brak wyjaśnienia zastosowania solidarnej odpowiedzialności w niniejszej sprawie.

Odwołanie zarzuca też wadliwą wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że istnieją podstawy do wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej, gdy z art. 6 ust. 1 i art. 4 u.g.,h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach prowadzona może być w kasynie gry na podstawie koncesji udzielonej spółce akcyjnej lub spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. DIC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. DIC wskazał, że urządzenie [...] nr [...] jest bez wątpienia automatem do gier w rozumieniu unormowań u.g.h. Gra na nim ma bowiem charakter losowy, gdyż uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Automat daje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, a zatem możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Gry te są urządzane w celach komercyjnych, bowiem uruchamiają się po zasileniu automatu środkami pieniężnymi; za wprowadzoną do akceptatora banknotów kwotę pieniędzy uzyskuje się punkty kredytowe, za które możliwe jest uruchomienie gry. Spełnione są zatem warunki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie organu II instancji, nie ulega wątpliwości, że P. B., swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, ujętego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. już przez samo udostępnienie do eksploatacji przedmiotowego automatu. Znamię to wypełnił też M. G., który wydzierżawił powierzchnię w prowadzonym przez siebie lokalu i zgodził się na zainstalowanie w nim urządzenia do gier hazardowych. Następnie wymieniony zapewnił ciągłość gier na tym urządzeniu. Udostępniał go grającym, zapewniał obsługę urządzenia w zakresie kasowania liczników, wyjmował z niego gotówkę oraz sprawował nad nim opiekę. DIC podał, że dołączonym do sprawy wyrokiem Sądu Rejonowego w [...] z dnia 27 maja 2015 r. sygn. akt [...] P. B. został uniewinniony od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Jednocześnie wskazał, że kwestia ta nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, bowiem osoby fizyczne podlegają karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 u.g.h. niezależnie od wyniku ewentualnego postępowania karnoskarbowego. Są to bowiem dwa różne postępowania, które mają niezależny od siebie charakter. Organ podkreślił, że zachowanie zarówno P. B., jak i M. G. wyczerpywało znamiona tego samego czynu, stanowiącego delikt administracyjny, dlatego obydwaj ponieśli odpowiedzialność za niego. Uzasadnieniem przyjętej konstrukcji odpowiedzialności jest także fakt, że wysokość kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zależy od ilości nielegalnych automatów. Organ zwrócił też uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wbrew zarzutom odwołania, kierowany jest do każdego, a zatem także do osób fizycznych. Odnosząc się z kolei do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. DIC wskazał, że regulacja ta nie ma takiego charakteru, bowiem nie można jej zaliczyć do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jako że zawarte w niej unormowania nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Tym samym nie były objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ podkreślił, że nawet jednak uznając techniczny charakter wskazanego przepisu, to i tak uznać należy, że nie podlegałby on wspomnianej notyfikacji z uwagi na wyłączenie spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. DIC zwrócił też uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P4/14.

P. B. nie zgadzając się z powyższą decyzją DIC z dnia [...] sierpnia 2015 r. złożył na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wnosząc o jej uchylenie wraz z decyzją ją poprzedzającą i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że urządzał on gry na automacie poza kasynem gry w sytuacji, gdy Sąd Rejonowy w [...] uniewinnił go od popełnienia czynu stypizowanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. Ponadto skarga zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 91 O.p. przez brak wyjaśnienia podstaw zastosowania w sprawie solidarnej odpowiedzialności.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, ponawiając argumentację uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Badając zaskarżone akty (w tym decyzje administracyjne) sąd stosuje kryterium legalności, a zatem zgodności z prawem tak procesowym, jak i materialnym, co wynika z brzmienia art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2016 r. poz. 1066). Zauważając zaistnienie przyczyny nieważności określonej w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego bądź w innych przepisach sąd obowiązany jest do stwierdzenia nieważności kontrolowanej decyzji, o czym przesądza art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej "P.p.s.a.". Z kolei naruszenie prawa materialnego o wpływie na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy obliguje sąd do uchylenia kwestionowanej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a.). Rozpatrując sprawę sąd działa przy tym w jej granicach, chociaż nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, jak też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Dokonując w niniejszej sprawie kontroli wedle unormowań wyżej opisanych Sąd uznał, że skarga wymaga uwzględnienia z uwagi na zasadność poniesionego w niej jednego z zarzutów.

Skarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. DIC utrzymał w mocy decyzję NUC w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. o wymierzeniu solidarnie P. B. oraz M. G. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Podstawę tych rozstrzygnięć stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. Ustaleniu w niniejszej sprawie wymagało więc, czy urządzane na [...] nr [...] gry stanowiły gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., a jeśli tak, to czy skarżącemu oraz drugiemu z podmiotów wymienionych w sentencji decyzji pierowszoinstancyjnej można przypisać wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. znamię urządzania gier na takim automacie. Dodatkowo, wyjaśnieniu wymagała także kwestia tzw. techniczności zastosowanych w sprawie regulacji, jak i w razie uznania takiego ich charakteru, skutków braku ich notyfikacji.

Legalna definicja gry na automatach znajduje się w art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Rozszerza ją art. 2 ust. 5 u.g.h., wedle którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Celem ustalenia czy gra na urządzeniu [...] nr [...] spełnia wymogi gry na automatach w rozumieniu u.g.h. przeprowadzony został w sprawie eksperyment gry, w oparciu o który stwierdzono, że wynik gry na urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), bowiem prowadzący grę czyli gracz nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, dodatkowo zatrzymujących się z pewnym opóźnieniem jest niemożliwe do przewidzenia, co oznacza losowość gry. Gry prowadzone są odpłatnie, w celu osiągnięcia zysku, co wskazuje na komercyjność. Ponadto skorzystano także ze sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Izbę Celną w [...] Wydział Laboratorium Celne z dnia 12 grudnia 2011 r. (nr [...]). Wynika z niego, że przedmiotowe urządzenie wyposażone jest m. in. w akceptator monet i banknotów; przystosowany jest mechanicznie do zamontowania wyrzutnika monet tzw. hoppera. Po zakredytowaniu automatu następuje uruchomienie gry na ekranie (wprowadzenie w ruch obrotowy wyświetlanych walców, na których umieszczone są symbole lub rozdanie kart – w zależności od wybranej gry). Zatrzymanie kręcących się walców odbywa się samoczynnie, niezależnie od woli gracza, a tym samym nie ma on wpływu na ustawienie symboli w pożądanej konfiguracji. Również przy rozdaniu kart gracz nie ma możliwości ich wcześniejszego podglądu, ani wpływu na wybór kart, które zostaną wyświetlone. Urządzenie umożliwia kontynuowanie gry oraz rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w grach rozgrywanych na ekranie. Ponadto, uzyskaną w grze wygraną można zwielokrotnić. W aktach sprawy znajduje się też decyzja Ministra Finansów z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] rozstrzygająca, że gry prowadzone na automacie [...] nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Decyzja ta została oparta o ustalenia dokonane w wymienionym wyżej sprawozdaniu z badań sporządzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...].

Biorąc powyższe pod uwagę organy celne słusznie uznały, że gry urządzane na automacie [...] nr [...] posiadają cechy kwalifikujące je do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Są bowiem grami na urządzeniu elektromechanicznym, o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gracz wkładając do automatu banknoty lub wrzucając monety o odpowiednich nominałach otrzymywał punkty kredytowe umożliwiające uruchomienie urządzenia i prowadzenie gry. W zależności od przebiegu gry gracz zdobywał kolejne punkty lub je tracił. Gra trwała do wyczerpania punktów kredytowych. Prowadzący ją nie miał zaś możliwości decydowania o określonym wyniku. Kontynuacja gry lub rozpoczęcie nowej gry możliwe było za punkty uzyskane w wyniku poprzedniej wygranej.

W warunkach niniejszej sprawy spełniony został także warunek podmiotowy przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. W świetle zgromadzonych w sprawie dowodów nie może być wątpliwości co do tego, że zarówno P. B., jak również M. G. można przypisać użyte w powołanym przepisie znamię "urządzania gier". Obydwaj wykazali się bowiem wskazaną wyżej aktywnością. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy umowy dzierżawy z dnia 1 września 2011 r., M. G. dysponujący tytułem prawnym do władania lokalem usytuowanym w R. przy ul. [...] wydzierżawił P. B. - prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: [...] - powierzchnię pod ustawienie i zainstalowanie urządzeń do zabawy (symulatorów gier) tj. urządzenia oznaczonego w załączniku do tej umowy numerem [...]. W świetle § 4 umowy, dzierżawca oświadcza, że w przedmiotowym lokalu prowadzona jest działalność gospodarcza polegająca na eksploatacji urządzeń do zabawy, symulatorów gier i terminali internetowych i zainstalowanie w lokalu wymienionych w załączniku nr 1 do umowy urządzeń do zabawy wpłynie na rozszerzenie oferty dla klientów dzierżawcy. W § 2 umowy zaznaczono, że kwoty dokonanych przez klientów wpłat do urządzeń będą stanowiły przychód dzierżawcy, natomiast będzie on obowiązany do uiszczania na rzecz wydzierżawiającego miesięcznego czynszu w wysokości netto 250 zł miesięcznie od każdego urządzenia. Paragraf 4 pkt 1 umowy nakłada na wydzierżawiającego obowiązek sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu urządzeniami dzierżawcy, do dbania o ich czystość i atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Należy także zwrócić uwagę na wstępną część umowy, gdzie zaznaczono, iż wydzierżawiający zainteresowany jest poszerzeniem swojej oferty dla klientów w ramach prowadzonej działalności, dla zwiększenia jej atrakcyjności oraz osiąganych obrotów. Zapisano też, że dzierżawca dysponuje urządzeniami, które w opinii stron mogą znacznie wpłynąć na zwiększenie atrakcyjności oferty dla klientów wydzierżawiającego.

Dla oceny możliwości przypisania odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automacie istotne są także zeznania przesłuchanego w charakterze świadka M. G., który podał, że otrzymał klucze do wstawionego do jego lokalu gastronomicznego urządzenia do gry, które miały służyć do jego otworzenia w razie awarii, zablokowania wrzutnika monet, konserwacji, czyszczenia. Przekazano mu także pilot, który służył do kasowania punktów. Kilkukrotnie wyjmował gotówkę z przedmiotowego urządzenia z obawy przed kradzieżą, co było uzgodnione z dzierżawcą. Świadek przyznał, że wstawione urządzenie podniosło atrakcyjność należącego do niego lokalu. Zjawiało się bowiem więcej klientów, którzy przy okazji gry nabywali u niego oferowane usługi w zakresie wyżywienia.

Na podstawie powyższych dowodów organy celne jak najbardziej zasadnie przyjęły, że zarówno skarżący P. B., jak i M. G. wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Pierwszy z wymienionych podmiotów dokonał tego, zdaniem DIC, już przez samo udostępnienie do eksploatacji automatu [...] nr [...], którego był właścicielem. Z kolei, jak podkreślił organ odwoławczy, M. G. na podstawie umowy dzierżawy udostępnił część powierzchni zajmowanego lokalu pod instalację tego urządzenia. Umożliwił następnie ciągłość gier na nim, zapewniając obsługę w zakresie kasowania liczników, wyjmował z niego gotówkę, jak też ogólnie rzecz ujmując sprawował nad nim opiekę.

Pozyskanie przez P. B. odpowiedniego miejsca, a następnie umieszczenie w nim automatu do gier, dostępnego nieograniczonej liczbie graczy, a zatem stworzenie technicznych i organizacyjnych warunków do używania automatu do gier hazardowych z pewnością mieści się w użytym w art. 89 ust. 1 pkt 2 pojęciu "urządzania gier na automacie". Stąd też takiemu ustaleniu organów nie można zarzucić dowolności. Za dowolne nie można także uznać przyjęcia przez organy, że M. G. - podmiotowi udostępniającemu lokal na podstawie cywilnoprawnej umowy można przypisać czynności, które świadczą o jego aktywnym udziale w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach. W swoim lokalu, w celu zwiększenia jego popularności, udostępniał on bowiem automat, którego dotyczy sprawa. Celem jego obsługi otrzymał klucze oraz pilot. Zabezpieczał znajdujące się w nim pieniądze (a należące do dzierżawcy) przed kradzieżą. Stwarzał techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia.

W tym miejscu należy odeprzeć zarzut skarżącego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej w sytuacji, gdy w świetle art. 6 ust. 1 i ust. 4 u.g.h. jej adresatem może być tylko podmiot będący spółką akcyjną bądź spółką z ograniczoną odpowiedzialnością - jako uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, tymczasem osoba fizyczna może ponieść jedynie odpowiedzialność karnoskarbową. Powyższa kwestia nie może już budzić wątpliwości wobec uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), gdzie przyjęto, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Tym samym, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Podkreślenia wymaga, że z mocy brzmienia art. 269 § 1 P.p.s.a. tego rodzaju orzeczenie ma charakter wiążący także dla składu orzekającego w niniejszej sprawie. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w całej rozciągłości wyrażone w jej sentencji poglądy, jak też zgadza się z zawartą w jej uzasadnieniu argumentacją.

Z uwagi na zarzut skarżącego należy także zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. sygn. P 32/12 (Dz. U. poz. 1742, ZU OTK nr 9A/2015, poz. 148). Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W ocenie Trybunału, konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 u.g.h. z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów uznano, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo. Są to różne skutki danego czynu naruszającego różne dobra prawnie chronione, dlatego uzasadnionym jest zastosowanie różnych sankcji. Trybunał wyraźnie więc odróżnił dwie formy odpowiedzialności za ten sam czyn, jako mające inny cel, swoje przesłanki i tryb. Wskazał, że każda gałąź prawa powinna mieć instrumenty prawne karania podmiotów prawnych za naruszenie obowiązków, nakazów i zakazów wynikających z norm prawa należących do tej gałęzi. Biorąc zatem pod uwagę odrębność każdej z wymienionych form odpowiedzialności (tj. karnej i administracyjnej) zupełnie niezasadne jest powoływanie się przez stronę skarżącą na zapadły wobec niej w postępowaniu karnym uniewinniający wyrok w zakresie czynu z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i zawarte w uzasadnieniu ustalenia oraz wywody wydającego go sądu. W aktach niniejszej sprawy administracyjnej znajduje się umowa dzierżawy z dnia 1 września 2011 r. z podpisem P. B.

Wobec sporów wokół kwestii techniczności regulacji będących podstawą podjętych w sprawie decyzji, jak też braku ich notyfikacji należy ponownie powołać uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., zgodnie z której pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Należy także zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z uwagi więc na powyższy wyrok, z perspektywy krajowego ustawodawstwa brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Niemniej jednak zarówno zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca musiały zostać wyeliminowane z obrotu prawnego z przyczyny podniesionej w skardze. Zarzuca ona mianowicie, że w kwestionowanym rozstrzygnięciu nie została wyjaśniona podstawa przypisania solidarnej odpowiedzialności składającego skargę oraz innej wymienionej w nim osoby. Jeśli chodzi o uzasadnienie decyzji wydanej w pierwszej instancji to odsyła ono w tym zakresie do brzmienia art. 91 u.g.h. oraz art. 91 O.p. Z kolei w motywach rozstrzygnięcia DIC w tym zakresie zwraca się uwagę, że skoro u.g.h. nie ogranicza pojęcia urządzającego gry do jednego podmiotu, a zachowanie P. B. i M. G. wyczerpywało znamiona tego samego czynu, stanowiącego delikt administracyjny, to oboje ponieśli za niego odpowiedzialność. Zdaniem DIC, za tym że przyjęta konstrukcja odpowiedzialności jest właściwa przemawia fakt, że wysokość kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zależy od ilości nielegalnych automatów.

Przyjętej przez każdy z wymienionych organów argumentacji nie sposób uznać za prawidłową w kontekście możliwości zastosowania przyjętej przez nie konstrukcji odpowiedzialności. W świetle art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Z kolei, wedle art. 91 O.p., do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Należy zwrócić uwagę, że u.g.h. nie wskazuje, że kara pieniężna, która stanowi przedmiot niniejszej sprawy może być nakładana solidarnie na kilka podmiotów. Przywołany zaś wyżej art. 91 O.p., jako mający zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 91 u.g.h., również nie stanowi podstawy takiej konstrukcji odpowiedzialności. Przewiduje on tylko, że do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe należy stosować regulacje Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Należy go więc odczytywać w ten sposób, iż taka solidarna odpowiedzialność uzasadniona jest tylko wówczas, gdy przewidują ją określone regulacje prawne, a wówczas reguł tejże odpowiedzialności należy poszukiwać w stosownych unormowaniach ustawy Kodeks cywilny. Jeśli jednak określone regulacje prawne nie zawierają wprost podstawy do stosowania solidarnej odpowiedzialności, to wtedy niezasadnym jest powoływanie się na nią i dotyczące jej przepisy Kodeksu cywilnego. To więc, że kilka podmiotów dopuściło się w istocie jednego czynu, jak w niniejszej sprawie - urządzania gier na automacie poza kasynem gry - a zatem, że doszło do współdziałania dwóch podmiotów w procesie urządzania takich gier nie jest wystarczającym uzasadnieniem dla solidarnego wymierzenia im kary pieniężnej. Brak bowiem wyraźnej normy prawnej zezwalającej organom na takie działanie. Przez to doszło więc do niewłaściwej wykładni przepisu prawa materialnego, jakim jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co miało wpływ na wynik sprawy.

Z tego względu uchylono tak zaskarżoną decyzję jak i decyzję ją poprzedzającą, o czym orzeczono na podstawie art. 145 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. W ponownym postępowaniu organ dokona prawidłowej interpretacji przepisu będącego podstawą wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h tzn. uwzględniającej uwagi Sądu.

O kosztach postępowania orzeczono z kolei w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a., zaliczając do nich wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 2400 zł oraz wpis od skargi w kwocie 400 zł.

Sąd oddalił na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. wniosek skarżącego o zawieszenie niniejszego postępowania. Strona umotywowała go w dwojaki sposób. Po pierwsze oczekiwaniem na rozstrzygnięcie sprawy przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej, oznaczonej sygn. akt C-303/15, zaś po drugie czekaniem na zakończenie postępowania przed Sądem Rejonowym w L. w sprawie o sygn. II K 143/15. Sąd w niniejszym składzie uznał, że żądanie powyższe należy uznać za nieuzasadnione. Jeśli chodzi o pierwszą wskazaną okoliczność mającą przemawiać za wstrzymaniem toku postępowania należy wskazać, że orzeczenie mające zapaść w sprawie sygn. C-303/15 dotyczyć ma najogólniej mówiąc skutków braku notyfikacji technicznych przepisów i ich zróżnicowania ze względu na wymienione w pytaniu prawnym kryterium. Tymczasem wskazywana już wyżej uchwała NSA w sposób podzielany przez tut. Sąd rozstrzygnęła problem techniczności konkretnych regulacji będących podstawą wydania kwestionowanych w sprawie decyzji, jak też kwestię braku ich notyfikacji. Tym samym zawieszenie postępowania z uwagi na powołaną przez stronę skarżącą sprawę byłoby jego zbędnym przedłużeniem. Także brak kontynuacji niniejszego postępowania ze względu na zakończenie wobec skarżącego sprawy karnoskarbowej nie byłby zasadny. Jak już bowiem wyżej zaznaczono, odpowiedzialność karnoskarbowa jest zupełnie odrębna od administracyjnoprawnej, a tej ostatniej dotyczy właśnie niniejsza sprawa. Odrębność ta powoduje, że wynik postępowania w sprawie o czyn karny nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcie sprawy dotyczącej wymierzenia P. B. kary pieniężnej w trybie administracyjnym.