Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1524/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1524/15 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 grudnia 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Sędziowie: WSA Paweł Dąbek, WSA Inga Gołowska (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r., sprawy ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 18 kwietnia 2013 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, , , - s k a r g ę o d d a l a -,


UZASADNIENIE

I.

Zarząd Województwa decyzją z 26 lutego 2013r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 w zw z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r.Nr 84, poz. 712, ze zm., dalej-u.z.p.p.r.) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów, jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", zobowiązał Gminę Uzdrowiskową do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie:

– 44.258,66 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 1 kwietnia 2010r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 18.041,81 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 lipca 2010r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 3.183,85 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 30 czerwca 2010r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 45.080,97 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 22 czerwca 2010r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 28.804,41 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie zaliczki ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 16 czerwca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 28.075,09 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji;

– 4.954,43 zł wykorzystanych z naruszeniem procedur wypłaconych w formie refundacji ze współfinansowania z budżetu państwa wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że 27 września 2009 r. r. zawarta została między IZ MRPO a Gminą Uzdrowiskową umowa nr [...]o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno - rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego" zmieniona następnie aneksem nr 1 z 22 marca 2010r. oraz aneksem nr 2 z dnia 21 czerwca 2010 r. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności do ponoszenia wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu i osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Ponadto na podstawie § 7 ust. 1 umowy o dofinansowanie Projektu, wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 16 i 17 oraz § 5a ust. 35 i 36. Wydatki poniesione z naruszeniem tego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w §6a umowy o dofinansowanie Projektu. Zarząd wskazał również, że na mocy §12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

W dniach 7-11 marca 2011r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę końcową przedmiotowego Projektu, a Beneficjent o przeprowadzanej kontroli został poinformowany pismem z 21 lutego 2011r. W wyniku kontroli potwierdzono prawidłową realizację Projektu. W dniu 30 czerwca 2011r. Beneficjent podpisał Informacje Pokontrolną kończącą procedurę kontroli.

Zarząd Województwa wskazał, że Projekt podlegał również kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w ramach prowadzonego audytu operacji MRPO na lata 2007-2013 w okresie od 1 lipca 2010r. do 30 czerwca 2011r. W celu ustalenia faktycznego zakresu rzeczowego realizowanego projektu w dniu 19 lipca 2011r. instytucja audytowa przeprowadziła oględziny, zaś wyniki przeprowadzonego przez audytu zostały przedstawione w "Podsumowaniu ustaleń" dokonanych w przedmiotowym projekcie, które to Podsumowanie przekazano IZ MRPO 5 września 2011r. W trakcie audytu stwierdzono, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa zespołu basenów w M. jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego" Zamawiający w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, sformułował opis przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny". W ocenie instytucji audytowej jest to sprzeczne z zasadami przejrzystości i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkuje koniecznością ustalenia 5% korekty finansowej. Zarząd Województwa wyjaśnił, że ustalenia poczynione przez instytucję audytową nie stanowią dla IZ MRPO samoistnej podstawy do nałożenia korekty finansowej, ale stwierdzenie przez instytucję audytową nieprawidłowości i określenie korekty finansowej powoduje brak możliwości certyfikacji takich wydatków, bez względu na wynik kontroli IZ MRPO.

W dniu 23 grudnia 2011r. instytucja audytowa sporządziła ostateczną wersję "Rocznego Sprawozdania Audytowego za okres od 1 lipca 2010r. do 30 czerwca 2011r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa ", w którym podtrzymano stanowisko o naruszeniu przez Beneficjenta zasady przejrzystości i równego traktowania oferentów, skutkującej koniecznością uznania za niekwalifikowalne 5% wydatków dla umowy zawartej z wykonawcą. O wynikach audytu IZ MRPO o poinformowała Beneficjenta pismem z 27 stycznia 2012r. IZ MRPO uznała stanowisko instytucji audytowej. Niezależnie od tego, IZ MRPO przeprowadziła w maju 2012r. ponowne postępowanie kontrolne z zakresu zamówień publicznych. W jego trakcie IZ MRPO ustaliła, że w dokumentacji projektowej, załączonej do SIWZ (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) stwierdzono naruszenie polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez użycie określeń wskazujących na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne". Dotyczyło to m.in. takich produktów jak: deskowanie ramowe Peri Polska, klej Bolix, farby Polinit, geowłóknina Polyfelt, maty Thermasheet, centrala Vts- Clima, wentylatory TD (VENTURE INDUSTRIES), folia Lenzing, pompa Drena18 (LEP Leszno), Geberit (wyp. Sanitarne), Wavin (studzienki kanalizacyjne), Koło (sanitariaty), Polyfelt TS60, taśmy Adae, membrana PreprufeSOO (Grace Construction), izolacje Deiterman, wyposażenie rekreacyjne Polglas, rury Dyk Arot, ABIZOL (roztwór asfaltowy), pompa Grundfoss, naczynia przeponowe Reflex, Thermaflex (pianki izolacyjne), pompa Unibad, klej Tangit, pompa Galetti, Sondex (wymiennik), pompa Badu, kolektor słoneczny Viessmann typ Yitosol, wymiennik Viessmann, wymiennik Sondex, moduł hydrauliczny Conbest Sp. z o.o., naczynie Reflex, wymiennik Vitotrans, elementy basenowe Berndorf, wanna z hydromasażem Whirpool itp. Zdaniem Zarządu Województwa stanowiło to naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, co potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1615/12. Zarząd Województwa stwierdził, że Beneficjent nie wykazał, aby posłużenie się znakami towarowymi było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia, a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. Zdaniem Zarządu stanowiło to naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, które to naruszenie godziło w fundamentalne zasady zamówień publicznych i mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Dlatego występujące w sprawie naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, to zaś prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

Zarząd Województwa przedstawił zasady wymierzania korekty finansowej i stwierdził, że w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Zdaniem Zarządu w sprawie nie było przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, bowiem szkoda była potencjalna. W takiej sytuacji wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków Funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze. Zarząd wyjaśnił, że nałożył korektę finansową, zgodnie z Tabelą 4 pkt 3 Taryfikatora jako odpowiadającą rodzajowo kategorii naruszenia dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową nr [...] zawartą w dniu 29 września 2009r. z Konsorcjum Firm: P.B.O. S Sp. z o.o. ul B, L. Sp. z o.o., , H Sp. z o.o.,. Zarząd uznała też, że charakter i waga zaistniałych naruszeń oraz wysokość potencjalnej szkody uzasadniały obniżenie korekty finansowej do poziomu 5 %.

Ponadto Zarząd wskazał, że w toku kontroli IZ MRPO informowała Beneficjenta o możliwości wyliczenia zastosowanych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych w celu odstąpienia od korekty finansowej nałożonej metodą wskaźnikową na rzecz uznania wydatków dotyczących użytych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych za niekwalifikowane. IZ MRPO informowała Beneficjanta także o możliwości wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli doraźnej, aby Prezes zweryfikował czy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP. Beneficjent z tych możliwości nie skorzystał. Następnie Beneficjent pismem z 7 września 2012r. i w dniu 13 września 2012r. został wezwany do dokonania zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 172.399,22 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, tj. w terminie do 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowego pisma. Pomimo poinformowania o konsekwencjach braku zwrotu wskazanych środków Beneficjent nie zwrócił środków w wyznaczonym terminie.

Zarząd Województwa wskazał, że w toku postępowania administracyjnego Beneficjent zwrócił się z prośbą o ponową analizę dokumentacji przetargowej celem uznania wydatków związanych z zastosowanymi znakami towarowymi za niekwalifikowane i odstąpienia przez IZ MRPO od wymierzania korekty finansowej a IZ MRPO zgodziła się przeprowadzić ponowne postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. W związku z tym w piśmie z 18 października 2012r. ponownie zwróciła się do Beneficjenta o podanie wszystkich pozycji, w których użyte zostały nazwy towarowe wraz z ich kosztowymi wartościami, ewentualne wskazanie możliwości zastosowania materiałów równoważnych oraz uzasadnienie posłużenia się znakami towarowymi. Beneficjent w pismach z 23 października 2012r., 14 listopada 2012r. oraz 30 listopada 2012r. składał wyjaśnienia oraz przedstawiał wyliczenia odnośnie użytych przez niego w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. IZ MRPO nie uznała jednak tych wyjaśnień z uwagi na fakt, iż były one nieprawidłowe oraz niekompletne, o czym poinformowała Beneficjenta pismem z 14 grudnia 2012r. Szczegółowa analiza dokumentacji przesłanej przez Beneficjanta wykazała, iż Beneficjent w swoich wyliczeniach pomijał niektóre znaczące pozycje, w związku z czym niemożliwe było uznanie wydatków związanych z zastosowanymi przez Beneficjenta znakami towarowymi za niekwalifikowane i jednoczesne odstąpienie od nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową. Ostateczne stanowisko IZ MRPO podtrzymujące nałożoną 5% korektę finansową zostało przesłane Beneficjentowi w dniu 16 stycznia 2013r.

W dniu 18 marca 2013r. do Zarządu Województwa wpłynął wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. We wniosku Beneficjent zarzucił, że zaskarżona decyzja została oparta na błędnej podstawie prawnej a nadto brak podstaw faktycznych do przyjęcia zasadności wymierzonej korekty. Beneficjent nie kwestionował faktu, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia posłużył się znakami towarowymi, jednakże nie zgodził się z ustaleniami IZ MRPO, iż wszystkie nazwy własne uznane przez IZ za znaki towarowe nimi są. Beneficjent podniósł, że niektóre z nich to nazwy technologii. Beneficjent nie zgodził się również z ustaleniami IZ MRPO, iż zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, gdy tymczasem w wielu przypadkach zamawiający posłużył się ogólna klauzulą równoważności, dopuszczając tym samym rozwiązania równoważne. Beneficjent podniósł także, że sposób opisania przedmiotu zamówienia był w pełni uzasadniony jego specyfiką. Beneficjent zakwestionował wyniki kontroli przeprowadzonej przez IZ MRPO. Zdaniem Beneficjenta zaskarżona decyzja zawierała następujące nieprawidłowości:

1) w decyzji IZ MRPO błędnie wskazała jako podstawę prawną przepisy ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych w sytuacji gdy dofinansowanie zostało udzielone Beneficjentowi na podstawie umowy z 27 września 2009r., a więc w czasie obowiązywania ustawy wcześniejszej, tj. ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych;

2) zdaniem Beneficjenta, IZ MRPO w niniejszej sprawie naruszyła art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez nieuzasadnione uznanie, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, a Beneficjent, przeprowadzając postępowanie, naruszył procedury udzielania zamówień publicznych, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

3) naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, podczas gdy Zamawiający w wielu konkretnych i określonych przykładach, posługując się co prawda znakami towarowymi, zastosował ogólną klauzulę równoważności;

4) naruszenie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez niewłaściwe zastosowanie obu przepisów równocześnie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych;

5) IZ MRPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w sytuacji, gdy brak jest przepisu prawnego dającego podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej w konkretnej wysokości. IZ MRPO ustalając wymiar korekty oparła się na dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli wytycznych niebędących źródłem prawa, automatycznie stosując zalecane tam stawki korekty;

6) IZ MRPO naruszyła art. 7, 61§1, 77§1, art. 80, art. 107§3 k.p.a. poprzez automatyczne przyjęciu ustaleń wyników audytu przeprowadzonego przez Instytucję Audytową - Urząd Kontroli Skarbowej z pominięciem dokładnej, własnej oceny prawnej stanu faktycznego, a także pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz brak odniesienia się przez IZ MRPO do zgłaszanych przez Beneficjenta zastrzeżeń, zarzutów i argumentacji. IZ MRPO w wydanej decyzji nie wyjaśniła także podstaw prawnych przyjętego rozstrzygnięcia.

Zarząd Województwa decyzją z 18 kwietnia 2013r. znak: FE-IV.3160.31.3.2012, wydaną na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138§1 pkt 1 w związku z art. 127§3 k.p.a., art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa zespołu basenów jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem Zarządu Województwa IZ MRPO zasadnie nałożyła korektę finansową. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Beneficjenta, Zarząd wyjaśnił, że:

1) kwota dotacji z Umowy o dofinansowanie zawarta w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych skonkretyzowała się dopiero w chwili jej wypłaty i ten moment ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru środków i właściwych przepisów, które winny znaleźć zastosowanie – zatem dla środków wypłaconych przed 1 stycznia 2010r. została wdrożona procedura zwrotu przewidziana w art. 211 ustawy o finansach publicznych i w tym zakresie IZ MRPO wydała odrębną decyzję, zaś dla środków wypłaconych po 1 stycznia 2010r. przyjęto regulację przewidzianą w art. 207 ustawy o finansach publicznych;

2) opisanie przedmiotu zamówienia w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej (przedmiarze robót, kosztorysach ślepych) oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ, poprzez użycie określeń wskazujących konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważny", narusza art. 29 ust. 3, a w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zaś naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej i dlatego, w ocenie Zarządu, w sprawie miało miejsce naruszenie uzasadniające zastosowanie Taryfikatora;

3) pomimo uznania niektórych znaków towarowych czy nazw za nieograniczające konkurencji (system Berndorf oraz pustak MAX), zamawiający opisał przedmiot zamówienia, posługując się w wielu miejscach znakami towarowymi bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych: membrana Preprufe3OO (Grace Construction), Wavin (studzienki kanalizacyjne), deskowanie ramowe Peri Polska, klej Bolix, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych;

4) kompetencje wymienione w art. 26 ust. 1 pkt 1- 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju są kompetencjami oddzielnymi, autonomicznymi, jednakże nie wykluczającymi się i dla w sytuacji wykrycia nieprawidłowości IZ MRPO zobligowana jest do ustalenia wysokości a następnie nałożenia korekty finansowej co wynika z art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy, zaś w art. 26 ust 1 pkt 15a ustawy została przewidziana inna kompetencja IZ MRPO, upoważnienie do prowadzenia procedury zwrotu środków;

5) w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego, a takim dokumentem jest właśnie Taryfikator, stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje im się walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010r., sygn. akt: II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010r., sygn. akt: II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010r., sygn. akt: II GSK 1110/10) – organ podkreślił, że IZ MRPO nie przyjęła zalecanej w Taryfikatorze stawki mechanicznie, lecz po przeanalizowaniu zaistniałych nieprawidłowości i w rezultacie obniżyła korektę finansową do poziomu 5%;

6) przepisy regulujące prowadzenie postępowania administracyjnego nie zostały w sprawie naruszone, ponieważ postępowanie zostało prawidłowo wszczęte, w jego toku został zgromadzony stosowny materiał dowodowy, strona miała możliwość czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego etapie, zaś wydane rozstrzygnięcie zawierało uzasadnienie pozwalające na zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ;

7) stanowisko instytucji audytowej nie zostało przez organ przyjęte w sposób automatyczny, lecz stanowiło impuls do przeprowadzenia ponownej, pełnej kontroli z zakresu zamówień publicznych w okresie od 20 kwietnia 2012r. do 2 maja 2012r., w wyniku czego powstał dokument "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie MRPO.03.01.03-12-008/09 pn. "Budowa zespołu basenów jako uzupełnienie kompleksowej oferty turystyczno-rekreacyjnej Uzdrowiska w celu zwiększenia ruchu turystycznego", Zarząd podkreślił też, że w toku postępowania IZ MRPO po raz trzeci, na prośbę Beneficjenta, przeanalizowała przesłaną przez niego dokumentację i nie podzieliła stanowiska instytucji audytowej w zakresie naruszenia Prawa zamówień publicznych polegającego na ograniczeniu podwykonawstwa.

Skargę na decyzję Zarządu Województwa z 18 kwietnia 2013r. wniosła Miasto i Gmina Uzdrowiskowa,

II.

Miasto i Gmina Uzdrowiskowa wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, przywołując swoje wcześniejsze zarzuty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a ponadto zarzuciła naruszenie:

1. art. 165 PZP, poprzez niewystąpienie instytucji zarządzającej do Prezesa Urzędu z wnioskiem w trybie przewidzianym w tym przepisie;

2. art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zastosowanie korekty pozostające w oczywistej sprzeczności z treścią wymienionego przepisu dopuszczającego zastosowanie nazw własnych z dopuszczeniem równoważności, co w niniejszej sprawie miało miejsce w wielu konkretnych i określonych przykładach;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez niewskazanie w podstawie prawnej decyzji tego przepisu przy jednoczesnym powołaniu go w uzasadnieniu, oraz

4. art. 10§1 kpa polegające na niezawiadomieniu strony przed wydaniem decyzji o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

III.

Wyrokiem z 18 grudnia 2013r., sygn. akt: III SA/Kr 691/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu; określił, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane oraz zasądził od Zarządu na rzecz Miasta i Gminy Uzdrowiskowej zwrot kosztów postępowania.

Zdaniem Sądu niepoprzedzenie zaskarżonej decyzji ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowiło naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zwłaszcza, że skarżąca negowała w toku postępowania zasadność i sposób obliczania korekty finansowej, a poprzez niewydanie odrębnej decyzji o dokonaniu korekty finansowej, z pouczeniem o odpowiednich środkach zaskarżenia, pozbawiono stronę możliwości zweryfikowania zasadności stanowiska organu w ramach postępowania przed organami administracyjnymi i w ramach ewentualnej skargi do sądu administracyjnego. Sąd, że za decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna, ani też pismo z 7 września 2012r. Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego informujące stronę skarżącą o nałożeniu korekty finansowej. Zdaniem WSA w Krakowie dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja z 18 kwietnia 2013r. i poprzedzająca ją decyzja z 26 lutego 2013r. w przedmiocie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu środków europejskich w wysokościach określonych w decyzji, zostały wydane przedwcześnie.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd Województwa, zarzucając stosownie do art. 174 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145§1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązujących procedur powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą w odrębnym postępowaniu decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty;

- art. 145§1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, iż wydanie przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym decyzji o zwrocie przyznanego dofinansowania jest uzależnione od uprzedniego wydania w odrębnym postępowaniu administracyjnym decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji brak takiej decyzji stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy;

- art. 145§1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania w przypadku stwierdzenia, że zostało ono wykorzystane z naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p. powinno być poprzedzone wydaniem decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji brak takiej decyzji stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy;

- art. 145§1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. stwierdzenie naruszenia przez Zarząd (IZ MRPO) przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania, podczas gdy wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył ww. przepisów, a zaskarżone decyzje zawierały prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne.

V.

Wyrokiem z 16 czerwca 2015r. sygn. akt: II GSK 1024/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że według Sądu pierwszej instancji, naruszenie przez organ przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy polegało na tym, że wydanie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, nie zostało poprzedzone wydaniem odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji administracyjnej ustalającej i nakładającej korektę finansową, opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i wydanego w odrębnym postępowaniu wyjaśniającym.

Odnosząc się do tak postanowionego problemu Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że powyższa kwestia, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014r., sygn. akt: II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uchwale tej podkreślono, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale stwierdził również, że należało przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis - w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z przepisu art. 269 p.p.s.a.

Końcowo Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę ze skargi Miasta i Gminy Uzdrowiskowej na decyzję Zarządu Województwa w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich, Sąd pierwszej instancji zobowiązany będzie uwzględnić pogląd prawny wyrażony w przywołanej powyżej uchwale w sprawie o sygn. akt: II GPS 2/14.

VI.

Wojewódzki Sąd Administracyjny Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145§1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala.

Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć

Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszego toku niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z 18 grudnia 2013r., sygn. akt III SA/Kr 691/13, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu.

Zgodnie z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie, rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA.

Przyjąć zatem należy, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w konkretnej sprawie, wszczęte na podstawie ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego tej sprawy, a sama korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Z nakreślonej perspektywy istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniające nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez skarżącą dofinansowania.

Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z 27 września 2009r. zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 czerwca 2012r. sygn. akt: II GSK 180/12)

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę zgodnie z art. 61§4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób wyczerpujący zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego udział a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona.

Co ważna o co wymaga podkreślenia, zarzut naruszenia postanowień art. 10§1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się, co do tego i składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy.(wyrok NSA z 21 listopada 2014r. sygn. akt: II OSK 1098/13 LEX nr 1658530)- a skarżąca tego nie wykazała.

W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, art. 8, art. 10, art. 77, art. 80, art. 107 kpa.

Stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów tj. w/g przepisów zawartych w ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (u.f.p.) środki wypłacone beneficjentowi w formie dotacji rozwojowej i wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Pod pojęciem "procedur" rozumieć należy przy tym procedury wynikające z umów międzynarodowych, lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dotacji rozwojowej, a zatem w istocie wszystkie procedury, w tym także postanowienia umów o dofinansowanie.

Umowa o dofinansowanie projektu przedmiotowego została zawarta w dniu 27 września 2009r., a więc w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r., z mocą obowiązującą od tej właśnie daty. Dofinansowanie było przekazywane w transzach, których wypłata przypadała w czasie obowiązywania obu w/w ustaw. Zarząd wskazał, iż skoro kwota dotacji z umowy o dofinansowanie zawarta w czasie obowiązywania ustawy o finansach publicznych z 2005r. skonkretyzowała się dopiero w chwili jej wypłaty, to ten moment ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru środków i właściwych przepisów, które winny znaleźć zastosowanie. Niniejsze postępowanie w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej dotyczy środków wypłaconych po 1 stycznia 2010r. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotę zwrotu "udzielenia dotacji" a tym samym istotę pojęcia "dotacji udzielonych" łączyć należy, nie tyle z umową, czy decyzją przyznającą te dotacje – w tym przypadku, środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z funduszy europejskich – co z ich rzeczywistym przekazaniem, tj. innymi słowy z ich wypłatą beneficjentowi. Z tego mianowicie powodu, że zwrotowi - jak stanowi art. 211 ust. 1 ustawy z 2005 r., a także i art. 207 ust. 1 ustawy z 2009 r. - podlegają dotacje (środki) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo z naruszeniem procedur albo pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Tym samym, obowiązek zwrotu dotyczyć może tylko środków, które znajdując się - po ich przekazaniu - w dyspozycji beneficjenta zostały przez niego następnie pobrane lub wykorzystane niezgodnie z prawem, nie zaś środków, które jakkolwiek zostały przyznane, to jednak nie zostały jeszcze przekazane beneficjentowi. Zwłaszcza, gdy w tym kontekście podkreślić i to, że przyznaniu tych środków na podstawie umowy, czy też decyzji, nie zawsze musi towarzyszyć ich automatyczne przekazanie. To bowiem, determinowane jest spełnieniem określonych i konkretnych warunków. Wobec tego, z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie o reżim prawny stosowany dla potrzeb orzekania w drodze decyzji administracyjnej o zwrocie środków, zasadnicze znaczenie przyznać należy temu kryterium jego ustalania, którym jest data przekazania dotacji (środków), a nie data zawarcia umowy lub wydania decyzji o ich przyznaniu.(wyrok NSA z 21 października 2015r. sygn. akt: II GSK 1630/14).

Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez skarżącą Gminę procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja, co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (WSA w Opolu, sygn. akt: II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt: III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

Wedle skarżącej miało dojść do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co uniemożliwia prawidłowe ustalenie, czy postępowanie toczy się w sprawie odzyskania kwot podlegających zwrotowi, czy też postępowanie dotyczyło ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Wobec tak sformułowanego zarzutu zauważyć należy, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 211 ust 1 p.2 u.f.p. z 2005r. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z 14 kwietnia 2014r., sygn. akt: III SA/Gl 161/14).

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z 16 kwietnia 2014r., sygn. akt: I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

Przygotowanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób na tyle swobodny i szczegółowy, by finalnie otrzymać produkt o oczekiwanej jakości i funkcjonalności. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, powinien jednak mieć na uwadze, iż jego swoboda w tym zakresie nie jest nieograniczona. Ustawodawca w art. 29 - 30 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych sformułował wytyczne, według których należy opisywać przedmiot zamówienia tak, by wyważyć interes publiczny i interes zamawiającego wyrażający się w pozyskaniu określonego dobra o oczekiwanych cechach i parametrach oraz interes wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, wyrażający się w dopuszczeniu ich do udziału w postępowaniu oraz przygotowaniu prawidłowej, konkurencyjnej oferty w oparciu o wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.

Zamawiający obowiązany jest do możliwie jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Wymóg jednoznaczności opisu nakazuje stosowanie zapisów konkretnych i nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nakaz sporządzenia opisu wyczerpującego oznacza konieczność zawarcia w nim wszelkich istotnych kwestii mających wpływ na treść oferty wykonawcy.

W myśl art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie może zatem poprzez zawężający opis przedmiotu zamówienia wykluczać z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego usprawiedliwione potrzeby zamawiającego. Krąg wykonawców winien być zawsze maksymalnie szeroki, gdyż każdy opis zamówienia prowadzący do bezzasadnego wykluczenia niektórych wykonawców z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia może spotkać się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Powyższe oznacza, że zamawiający nie może opisując przedmiot zamówienia posługiwać się pojęciem konkretnego producenta, konkretnego produktu, patentu czy też pochodzenia produktu, gdyż traktowane jest to, jako przejaw dyskryminacji. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych wypadkach dopuszcza posłużenie się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem produktu pod wyraźnym warunkiem, iż takiemu zapisowi będzie towarzyszył zapis, określenie "lub równoważny" co oznacza, iż wskazanie np. konkretnego produktu dotyczy określonych parametrów, właściwości jakie według zamawiającego powinien on spełniać.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18, który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa "lub równoważny". Przepisy w/w. ust. 3 i 4 statuują sposób określania specyfikacji technicznych oraz możliwość udowodnienia przez oferenta, że proponowane przez niego rozwiązania w równym stopniu spełniają wymagania określone w specyfikacjach technicznych.

W przedmiotowej sprawie zamawiający w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej tj. przedmiarze robót, kosztorysach ślepych oraz w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ wskazał na konkretne znaki towarowe, bez użycia sformułowania "lub równoważne". Dotyczyło to m.in. takich produktów jak: deskowanie ramowe Peri Polska, klej Bolix, farby Polinit, geowłóknina Polyfelt, maty Thermasheet, centrala Vts-Clima, wentylatory TD (VENTURE INDUSTRIES), folia Lenzing, pompa Drena18 (LEP Leszno), Geberit (wyposażenie sanitarne), Wavin (studzienki kanalizacyjne), Koło (sanitariaty), Polyfelt TS60, taśmy Adae, membrana PreprufeSOO (Grace Construction), izolacje Deiterman, wyposażenie rekreacyjne Polglas, rury Dyk Arot, ABIZOL (roztwór asfaltowy), pompa Grundfoss, naczynia przeponowe Reflex, Thermaflex (pianki izolacyjne), pompa Unibad, klej Tangit, pompa Galetti, Sondex (wymiennik), pompa Badu, kolektor słoneczny Yiessmann typ Vitosol, wymiennik Yiessmann, wymiennik Sondex, moduł hydrauliczny Conbest Sp. z o.o., naczynie Reflex, wymiennik Yitotrans, elementy basenowe Berndorf, wanna z hydromasażem Whirpool itp. Brak wskazania, iż proponowane w opisie zamówienia produkty są produktami przykładowymi stanowi naruszenie powołanego art. 29 ust.1 i 3 p.z.p. Prawidłowo opisując przedmiot zamówienia zamawiający powinien był wskazać na możliwość użycia wyrobów równoważnych, określając równocześnie jakie konkretnie rozwiązania uzna za równoważne (np. poprzez określenie ich parametrów). Każdy z towarów opisanych w załącznikach do SIZW za pomocą znaku towarowego, czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne, których spełnienie jest wymagane przy realizacji przedmiotowej inwestycji. Kryteria te są więc na tyle jasne, że na ich podstawie, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia będą mogli bez trudu ocenić, czy ich oferty będą spełniały wymogi SIWZ.

W ocenie sądu w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnionych powodów, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych, niedopuszczalne było przy tym wykluczenie użycie sformułowania " lub równoważny".

Konkludując, w świetle treści analizowanego przepisu art.29 ust.3 p.z.p. specyfika przedmiotu zamówienia pozwala opisać zamawiającemu jego przedmiot przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, gdy jest to uzasadnione i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, ale warunkiem "sine qua non" dla takiego zapisu jest zawarcie klauzuli dopuszczającej zastosowanie produktów równoważnych, czego w realiach niniejszej sprawy zabrakło. Należy podkreślić, iż oceny tej nie może skutecznie podważyć dopuszczenie równoważności w wielu konkretnych i określonych przykładach, gdyż nie miało to miejsca we wszystkich wykazanych w decyzjach sytuacjach, gdzie posłużono się znakami towarowymi. Wykazane przez organ zawężenie wyboru dostępnych na rynku wyrobów, czy systemów tylko do określonego producenta, w sytuacji, gdy na rynku działają także inni, stanowi oczywiste ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Poniesiony w następstwie powyższego wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

W tym miejscu należy zauważyć, iż organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany przy ustalaniu wysokości korekty do jej miarkowania. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Przedmiotowy Taryfikator przewiduje także, iż obniżenie stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem nazw konkretnych producentów lub produktów bez dopuszczenia składania ofert równoważnych zostało przyporządkowane do pkt 10 Tabeli nr 4 Taryfikatora, który przewiduje nałożenie korekty w wysokości 10 %, przy czym jak zaznaczono powyżej jest to stawka maksymalna, która może zostać przez organ obniżona.

O tym, iż przy ustalaniu i nałożeniu korekty finansowej organy powinny z urzędu rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona wypowiadały się wielokrotnie w swoim orzecznictwie na kanwie podobnych stanów faktycznych sądy administracyjne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 30 maja 2014r. sygn.akt: III SA/Wr 908/13, wyrok WSA w Gliwicach z 14 kwietnia 2014r. sygn. akt: III SA/Gl 161/14, wyrok WSA w Gliwicach z 5 sierpnia 2014r. sygn. akt: III SA/Gl 787/14, wyrok WSA w Rzeszowie z 26 sierpnia 2014r. sygn. akt: I SA/Rz 204/14, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 października 2011r., sygn. akt: II SA/Go 611/11).

Powyższe kreuje po stronie Zarządu Województwa obowiązek polegający na tym, że przy ustalaniu i nałożeniu korekty, organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Odnosząc powyższe uwagi do przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że organ dokonał analizy stwierdzonego naruszenia, biorąc pod uwagę jego charakter oraz dokonał miarkowania szkody, jaką mogło ono wywołać. W szczególności trafnie organ nawiązał do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz wysokości potencjalnej szkody.

Uwzględniając powyższe okoliczności organ uznał, że stopień naruszenia jest tego rodzaju, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przemawia on za obniżeniem zastosowanej korekty finansowej o 50%. Ostatecznie korekta ta została ustalona na poziomie 5%. W ocenie sądu zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do stwierdzonej nieprawidłowości.

Skarżąca zarzuciła także, że instytucja zarządzająca nie wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie postępowania w trybie art. 165 p.z.p. Jednak w ocenie sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie wskazuje się, iż art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej. (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 7 marca 2013r. sygn. akt: II SA/Go 20/13, oraz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 27 kwietnia 2012r. sygn.akt: II SA/Go 273/12) Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r., art. 26 ust. 1 z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

W końcu odrzucić należy zarzut dotyczący automatyzmu w przyjęciu ustaleń wyniku kontroli instytucji audytowej, albowiem instytucja zarządzająca po dokonanej przez Urząd Kontroli Skarbowej kontroli przeprowadziła ponowną, własną i pełną kontrolę dokumentacji przetargowej przez pryzmat zasadności wydatkowanych środków, a w następstwie tego dokonała samodzielnych ustaleń, weryfikując ustalenia instytucji audytowej.

W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione.

Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.