Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1168/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 83ust 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a i c art. 200 w zw. z art. 205
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Antas, Sędziowie sędzia WSA Monika Kramek, sędzia WSA Andrzej Siwek (spr.), Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Dawejnis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. sprawy ze skargi M Z na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz M Z kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...][...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Z 2018, poz. 2906 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., dalej jako "p.b."), po rozpatrzeniu odwołania M Z, utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], nakazującej rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid. [...]od strony działki nr ewid. [...]we wsi [...], gm. [...], zrealizowanego niezgodnie z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...]Nr L[...]z dnia [...]grudnia 2005r.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lipca 2018 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej "PINB [...]") wpłynęło pismo H L z dnia [...] lipca 2018 r., którym zawiadomiła organ o zrealizowaniu ogrodzenia działki nr ew[...], od strony działki nr ew. [...]we wsi [...], gm. [...], przekraczającego wysokość 2,2m, co w jej ocenie wiązało się z koniecznością uzyskania pozwolenia na budowę.

W dniu [...] września 2018 r. upoważnieni pracownicy PINB [...]dokonali oględzin na działkach nr [...],[...],[...], i [...]przy ul. [...], podczas których ustalił, że od strony działki nr ew. [...]wykonano ogrodzenie pełne prefabrykowane o wysokości 1,85 m - 2,40 m.

W dniu[...].10.2018r. wpłynęło pismo R Z, właściciela firmy [...] mającej siedzibę przy ul. [...], wyjaśniające, iż to M Z jest właścicielem działek nr [...]o [...]oraz inwestorem robót budowlanych na ww. działce.

W toku oględzin przeprowadzonym przez pracowników PINB [...]w dniu [...] października 2018r. na ww. działkach M Z oświadczyła, iż jest właścicielką działek nr ew. [...]i [...], natomiast w zakresie działki nr ew. [...]ma podpisaną umowę przedwstępną kupna. Oświadczyła, również, że to ona wykonała ogrodzenie działki nr ew. [...].

PINB [...]decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], powołując się na art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 7 p.b., nakazał rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid. [...]od strony działki nr ewid. [...]we wsi [...], gm. [...], zrealizowanego niezgodnie z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...]Nr [...]z dnia [...] grudnia 2005 r.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane w 2018 r., przez inwestora M Z. Działka nr ew. [...], przy ul. [...]w miejscowości [...]objęta jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...]Nr [...]z dnia [...]12.2005r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...]dla wsi [...]o położona jest na terenie 12MN, ,którego przeznaczeniem podstawowym jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna wolno stojąca lub bliźniacza.

PINB [...]wskazał, że Zgadnie z § 45 ust 3 pkt 11 lit. "e" ww. planu zakazuje się ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych i ogrodzeń pełnych. Oznacza to, że wykonane ogrodzeni3 działki nr ew. [...], od strony działki nr ew. [...], narusza ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...]dla wsi [...].

Organ I instancji podniósł, że w kwestii budowy ogrodzeń zastosowanie ma artykuł 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 199 Ir. Prawo budowlane, zgodnie z którym budowa ogrodzeń nie wymaga pozwolenia organu administracji architektoniczno-budowlanej, nie podlega także reglamentacji art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., dotyczącego obowiązku zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Na skutek nowelizacji ustawy prawo budowlane, ustawą z dnia 26 sierpnia .2015 r (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), budowa ogrodzeń do wysokości 2,20 m zwolniona jest z reglamentacji administracyjnej. Oznacza to jednak, że w przypadku budowy ogrodzenia powyżej B,2m inwestor musi legitymować się zgłoszeniem robót niewymagających pozwolenia na budowę, winien także wykonać ogrodzenie zgodnie z przepisami, w tym miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz § 41-43 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Zdaniem organu I instancji w omawianym przypadku nastąpiła realizacją ogrodzenia o wysokości przekraczającej częściowo wysokość 2,2 m, jednakże z uwagi na fakt, iż przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zezwalają na realizację ogrodzeń prefabrykowanych pełnych, należało orzec nakaz rozbiórki. W ocenie organu brak jest innej możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem niż rozbiórka obiektu, bowiem inwestor zrealizował je niezgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Powyższe uniemożliwia przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, co stwarza konieczność orzeczenia nakazu rozbiórki w zakresie wykonanych robót budowlanych - art. 51 ust 1 pkt 1 p.b.

Pismem z dnia 3 lutego 2018 r, odwołanie od tej decyzji wniosła M Z (zwana dalej "skarżącą"). Postawiła zarzuty:

1) naruszenia prawa materialnego w postaci art. 30 ust. 3 p.b. poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że budowa całości obiektu, który został wybudowany przez skarżąca, winna zostać zgłoszona do właściwego organu i dokonana zgodnie z zapisami planu miejscowego, podczas gdy jednocześnie organ przyznał w treści decyzji, iż częściowo obiekt ten ma wysokość poniżej 2,2 m (m.in. 1,85 m), co oznacza, że częściowo – w zakresie w jakim wybudowany obiekt nie przekraczał wysokości 2,2 m – brak było podstaw do uznania go za ogrodzenie , którego budowa wymagała zgłoszenia, i które to ogrodzenie winno zostać wykonane zgodnie z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czyli nie w formie ogrodzenia pełnego, prefabrykowanego;

2) naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w zaskarżonej decyzji, dlaczego organ uznał, że rozbiórka powinna dotyczyć całości ogrodzenia, a nie tylko jego fragmentów, które przekraczają wysokość 2,2 m, jak również brak uzasadnienia, dlaczego w opinii organu "brak jest innej możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem niż rozbiórka obiektu";

3) naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez jego zastosowanie i nakazanie rozebrania całości ogrodzenia, pomimo że w stanie faktycznym sprawy nie zaszły ku temu przesłanki.

W uzasadnieniu odwołania skarżąca podniosła, że organ winien dokładnie wyjaśnić kwestię tego, jaka część ogrodzenia przekracza, a jaka nie przekracza wysokości 2,2 m, a po ustaleniu tego winien ustalić, czy jest możliwa przebudowa ogrodzenia, by nie przekraczało ono w całości tej wysokości.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2019 r. utrzymał w mocy ww. decyzję PINB [...] z dnia [...] stycznia 2019 r.

Organ odwoławczy powtórzył argumentację organu I instancji. Dodatkowo wskazał, że nawet brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zgodności wykonanych robót z przepisami, sztuką budowlaną, jak też pod kątem występowania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, czy też zgodności z przepisami prawa w tym z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, o czym stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Zdaniem organu odwoławczego w decyzji I instancji prawidłowo powołano podstawę materialno-prawną rozstrzygnięcia, tj. art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b.. Należy pamiętać, że przepis ww. art. 51 ust. 1 pkt 1 dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, np. gdy okaże się że nastąpiło takie naruszenie prawa, którego nie można usunąć. Wówczas organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części albo o doprowadzeniu go do stanu poprzedniego. W niniejszym przypadku zdaniem organu nie ma innej możliwości doprowadzenia omawianego urządzenia do stanu zgodnego z przepisami niż poprzez jego usunięcie (rozbiórkę), z uwagi na rodzaj materiałów użytych do jego budowy. Nie ma możliwości nałożenia na inwestora wykonania robót, które doprowadzą omawiane ogrodzenie do stanu zgodnego z przepisami, bowiem doprowadziłoby w konsekwencji do sytuacji wydania nakazu wykonania nowego ogrodzenia, co w rezultacie wiązałoby się z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego z uwzględnieniem ww. przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, organ podniósł, że bez znaczenia pozostaje fakt, że wysokość przedmiotowego ogrodzenia jedynie odcinkowo przekracza wysokość 2,20 m, ponieważ całość ogrodzenia od strony działki nr ewid. [...] wykonana została niezgodnie z przepisami planistycznymi. Wobec powyższego brak jest możliwości nakazania rozbiórki jedynie części ogrodzenia przekraczającej wysokość 2,20 m.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła M Z, wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania.

Postawiła zarzuty:

- naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia i odpowiedniego, jednoznacznego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji, dlaczego w opinii organu brak jest innej możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem niż rozbiórka całości obiektu,

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż dla doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami planistycznymi wymagana jest rozbiórka całego ogrodzenia oraz że nie ma możliwości dokonania prac pozwalających na dokonanie zmian w istniejącym ogrodzeniu w sytuacji, gdy dokonanie pewnych zmian okazałoby się wystarczające;

- naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez jego zastosowanie i nakazanie rozebrania całości ogrodzenia, pomimo iż w stanie faktycznym sprawy nie zaszły ku temu przesłanki.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że organ nie uzasadnił w prawidłowy sposób, dlaczego w jego opinii brak jest możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem inaczej, niż poprzez jego rozbiórką, a jedynie ograniczył się do stwierdzenia, iż nie ma takiej możliwości ze względu na materiały. Zdaniem skarżącej organ arbitralnie stwierdził, iż nie ma możliwości doprowadzenia do stanu aby materiał z jakiego wykonane jest ogrodzenie spełniał wymagania miejscowego planu zagospodarowania, nie poparł jednak tego założenia, żadnymi dowodami czy też wywodami. Organ nie wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe obniżenie części ogrodzenia do wysokości 2,2 metra, zwłaszcza, iż jego część już obecnie jest niższa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Pismem z dnia 16 września 2019 r. swoje stanowisko w sprawie przedstawiła uczestniczka postępowania H L, wnosząc o oddalenie skargi. Podniosła, że przedmiotowe ogrodzenie nie dość, że nie zostało zgłoszone, to jest również niezgodne miejscowym planem co uniemożliwia jego legalizację. Zdaniem uczestniczki postępowania zobowiązanie inwestora do doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem jest niewykonalne ze względu na rodzaj materiału użytego do budowy ogrodzenia. Zastosowany materiał jest niezgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Na rozprawie w dniu 11 października 2019 r. pełnomocnik skarżącej podniósł, że skarżąca widzi możliwość doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem poprzez pozostawienie całej konstrukcji ogrodzenia, a zmianę jedynie przęseł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.).

Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego i Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...]wydając zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji naruszyli przepisy postępowania administracyjnego oraz przepisy prawa materialnego.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...]z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...], nakazującą inwestorowi rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid. [...]od strony działki nr ewid. [...]we wsi [...], gm. [...].

Podstawę materialno-prawną rozstrzygnięć zapadłych w niniejszej sprawie stanowi art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 7 p.b. Wskazać należy, że zgodnie z art. 50 ust. 1 p.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Zgodnie zaś z art. 51 ust. 1 ww. ustawy przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych .warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

W myśl art. 51 ust. 7 p.b. przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, jeśli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo art. 49b zostały wykonane w sposób , o którym mowa w art. 50 ust. 1 p.b.

We niniejszej sprawie bezsporne jest, że działka nr ewid. [...] , na której zostało zrealizowane przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na terenie, dla którego obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla wsi [...]ustanowiony uchwałą Rady Gminy [...]Nr [...]z dnia [...] grudnia 2005 r., oznaczonym symbolem MN. Zgodnie z § 45 ust. 3 pkt 11 lit. e ww. planu na omawianym obszarze zakazuje się stosowania ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych i ogrodzeń pełnych. Tymczasem zgodnie z ustaleniami PINB [...]dokonanymi podczas czynności kontrolnych i potwierdzonych załączoną do akt sprawy dokumentacją fotograficzną, omawiane ogrodzenie zlokalizowane od strony działki nr ewid. [...] "wykonano ogrodzenie pełne prefabrykowane o wysokości 1,85m - 2,40m. " Z powyższych zapisów wynika zatem jednoznacznie, że zrealizowane od strony działki nr ewid. [...]ogrodzenie z prefabrykowanych płyt betonowych narusza zapisy aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ze względu na rodzaj materiału użytego do budowy ogrodzenia.

W tym miejscu podkreślić należy, że stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. budowa ogrodzeń - co do zasady - została zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a w ograniczonym zakresie została poddana reżimowi zgłoszenia. W art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. ustawodawca nałożył bowiem na inwestora obowiązek dokonania zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Sąd w pełni zgadza się z organem odwoławczym, że organy nadzoru budowlanego mogą podejmować działania przewidziane w przepisach prawa budowlanego również wówczas, gdy chodzi o obiekty budowlane lub roboty budowlane niewymagające pozwolenia na budowę albo zgłoszenia właściwemu organowi. Nawet brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zgodności wykonanych robót z przepisami, sztuką budowlaną, jak też pod kątem występowania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, czy też zgodności z przepisami prawa w tym z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, o czym stanowi art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (vide: uchwała NSA z dnia 3 października 2016 r. sygn. akt II OPS 1/16, ONSAi/WSA z 2017 r. Nr 1, poz. 2). Tym samym słusznie organy wobec odcinków ogrodzenia usytuowanego na działce nr ewid. [...], które nie przekraczały 2,20 wysokości, a tym samym nie były objęte obowiązkiem zgłoszenia trybie art. 30 ust. 1 pkt 3 pb, zastosowały tryb naprawczy uregulowany w art. 50-51 p.b. oraz zbadały, czy wykonane ogrodzenie jest zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Jednakże wskazać należy, że, jak zgodnie podnosiły organy obu instancji, przedmiotowe ogrodzenie ma zmienną wysokość, na niektórych odcinkach przekraczającą 2,20 m. W ocenie Sądu organy nie zbadały możliwości wyodrębnienia odcinków ogrodzenia, które przekraczają wysokość 2,20 m i w świetle przytoczonego już art. 30 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 29 ust. 1 pkt 23 p.b. podlegają obowiązkowi zgłoszenia. Podkreślić należy, że do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego zgłoszenia zastosowanie ma tryb zawarty w art. 49b p.b., a w zastosowanym w niniejszej sprawie art. 51 ust. 7 wskazano, że art. 50 ust. 1 pkt 1 (który stanowi podstawę rozstrzygnięć wydanych w niniejszej sprawie) stosuje się odpowiednio w innych przypadkach niż określone w art. 49b. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie brak było przeszkód, aby przeprowadzić dwa odrębne postepowania – jedno w trybie art. 49b, a drugie w trybie art. 50-51 – odpowiednio w stosunku do odcinków ogrodzenia wymagających oraz nie wymagających zgłoszenia. Tym samym naruszono art. 51 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 7 w zw. z art. 49b p.b.

Ponadto w ocenie Sądu zasadny jest zarzut skarżącej dotyczący naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 7 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyjaśnienia i odpowiedniego, jednoznacznego uzasadnienia w zaskarżonej decyzji, dlaczego w opinii organu brak jest innej możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem niż rozbiórka całości obiektu. Wskazać należy, że nakaz rozbiórki, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. może nastąpić, gdy wykonane roboty budowlane nie spełniają określonych warunków lub norm, a z ustaleń dokonanych w toku postępowania naprawczego wynika, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko poprzez rozebranie wykonanych robót. Nakaz rozbiórki jest rozwiązaniem ostatecznym. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że przedmiotowe ogrodzenie jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ze względu na materiał użyty do budowy ogrodzenia – prefabrykowane elementy betonowe. Jednakże organy obydwu instancji nie uzasadniły odpowiednio, dlaczego brak jest innej możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem niż rozbiórka całości obiektu, np. w sposób wskazany częściowo przez pełnomocnika skarżącej na rozprawie - pozostawienie całej konstrukcji ogrodzenia (słupki i tzw. "podmurówka"), a zmianę jedynie przęseł na ażurowe. W tym miejscu wskazać należy, że wskazywane przez skarżącą w odwołaniu i skardze rozwiązanie polegające na obniżeniu ogrodzenia do wysokości poniżej 2,20m nie będzie stanowić doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, albowiem plan zagospodarowania przestrzennego nie zakazuje budowy ogrodzeń na granicach działek powyżej 2,20 m. Wysokość ta determinuje jedynie konieczność wyczerpania trybu zgłoszeniowego.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. Rozstrzygnięcie w pkt II sentencji wyroku zapadło na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 ww. ustawy.