Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 140/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2020-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 1, 5, 6, 9
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski, asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca),, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2014-2020 (dalej: "IZ" lub "organ") utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" zobowiązującą Spółkę A. (dalej: "strona", "beneficjent" lub "skarżący") do zwrotu środków w kwocie 123 356,25 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na projekt pn. "[...]" – zad.2.". Projekt był współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Z akt sprawy wynika, że umowa o dofinansowanie nr "[...]" (dalej: "Umowa"), zawarta została w dniu "[...]" i była raz aneksowana. Projekt realizowany był od 13 kwietnia 2015 r. do 30 listopada 2019 r. Na podstawie Umowy przyznano dofinansowanie w kwocie 6.467.936,52 zł. Wartość całego projektu wynosiła 12.693.290,50 zł. Zakwestionowana przez organ kwota 123.356,25 zł stanowi część dofinansowania wypłaconego w formie zaliczek. Do dnia wydania decyzji wypłacono łącznie 4.882.089,01 zł.

W wyniku kontroli na dokumentach stwierdzono nieprawidłowości opisane w Ostatecznej informacji pokontrolnej, dotyczące przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na pełnienie obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego poprzez skrócenie terminu wyboru ofert oraz zaniechanie publikacji w Bazie konkurencyjności - informacji o zmianie terminu składania ofert, a także nieprawidłowości dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia w systemie: "zaprojektuj i wybuduj" dla zadania 2 "[...]" (dalej: "Zamówienie") – poprzez wybór oferty nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu. Na obecnym etapie sporna obecnie jest druga z przedstawionych nieprawidłowości.

Po wezwaniu zwrotu pobranego dofinansowania IZ wszczęła postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem, na podstawie art.207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (dalej: "UFP"), decyzji zobowiązującej stronę do zwrotu wypłaconych środków.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucono naruszenie art. 207 pkt 1 ust. 2 w zw. z art. 184 UFP oraz art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 1303/2013 (dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013") poprzez błędną wykładnię i zastosowanie.

Zaskarżoną decyzją IZ utrzymała w mocy własne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że beneficjent naruszył § 1 pkt 53 i § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 11 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (dalej: "Wytyczne") poprzez wybór oferty nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia. Strona, jako spółka komunalna realizująca zadanie związane z tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych o wartości nie przekraczającej 5.548.000 euro, nie miała obowiązku stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, lecz stosowała Wytyczne, obligujące beneficjenta do przestrzegania zasady konkurencyjności.

Organ powołał się na treść Ogłoszenia o zamówieniu (K-101-88), opublikowanego przez stronę w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: "BZP") dnia 13.11.2018 r., zaś w Bazie konkurencyjności dnia 15.11.2018 r. oraz na stronie internetowej beneficjenta dnia 13.11.2018 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 28.11.2018 r. W ogłoszeniu przyjęto, że zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazującego braku podstaw wykluczenia. Zastrzeżono także, że warunek w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Suma gwarancyjna powinna wynosić minimalnie 5 mln zł.

Ponadto organ wskazał, że z Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 28.11.2018 r. (K-124-118) wynika, że do upływu terminu składania ofert (28.11.2018 r.) wpłynęła tylko jedna oferta (K-113-110) złożona przez Podmiot A. (dalej: "wykonawca"). Wraz z ofertą złożono m.in. polisę ubezpieczeniową OC wystawioną dnia 28.09.2018 r. przez "[...]" na kwotę 2 mln zł (K-110). Płatność polisy miała nastąpić w dwóch ratach, pierwsza do dnia 12.10.2018 r. i druga do dnia 03.04.2019 r. Ponadto załączone zostało oświadczenie wykonawcy, że w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do wykupienia polisy od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą w postępowaniu kwotę 5 mln zł (K-111).

Organ podkreślił, że strona nie wezwała wykonawcy do przedłożenia polisy na sumę gwarancyjną zgodną z opisem warunku udziału w zamówieniu i w dniu 04.12.2018 r. upubliczniła zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Podmiotu A. Było to nieprawidłowe, bowiem zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. brak polisy OC na kwotę 5 mln zł na dzień składania oferty lub przynajmniej na moment otwarcia ofert. Dlatego, z uwagi na brak innych ofert, postępowanie powinno zostać unieważnione. Nie zmienia tego fakt złożenia kolejnej polisy na brakującą sumę gwarancyjną 3 mln zł dopiero dnia 04.12.2018 r., tj. w dniu otwarcia ofert i rozstrzygnięcia postępowania o udzielnie zamówienia. Płatność polisy miała nastąpić dnia 18.12.2018 r. (tj. już po dokonaniu otwarcia i wyboru ofert) i dopiero od tego dnia można było liczyć rozpoczęcie okresu ochrony ubezpieczeniowej. Z treści postawionego w zamówieniu warunku wyraźnie wynikało, że polisa miała być opłacona. Zatem beneficjent zawarł umowę z wykonawcą pomimo tego, że postępowanie o zamówienie było dotknięte wadą nieważności.

W ocenie organu doszło w ten sposób do naruszenia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowość ta powstała w toku postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w ramach realizacji przedmiotowego projektu dofinansowanego ze środków unijnych. Polega na naruszeniu § 1 pkt 53 i § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 6.5.2 ppkt 11 lit.b Wytycznych poprzez wybór oferty nie spełniającej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nieprawidłowość ma wpływ na kwalifikowalność wydatków poniesionych na realizację projektu. Skutkuje podjęciem przez IZ określonych działań, tj. prowadzeniem kontroli, nałożeniem korekty oraz odzyskaniem kwot podlegających zwrotowi.

Zdaniem IZ działanie beneficjenta, tj. wybór w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - oferty Podmiotu A. - wypełniło wszystkie trzy przesłanki nieprawidłowości, określone w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia UE 1303/2013.

Bowiem doszło do naruszenia art.207 ust.1 pkt 2 UFP poprzez niewypełnienie normy art. 184 UFP, gdyż beneficjent dokonał wydatków związanych z realizacją projektu finansowanego ze środków unijnych z naruszeniem procedur określonych w zawartej przez siebie umowie o dofinansowanie (§ 1 pkt 53 i § 5 ust. 1) oraz w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności (pkt 6.5.2 ppkt 11 lit. b).

Ponadto działanie beneficjenta polegało na wyborze w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty wykonawcy, który nie spełniał określonych w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym warunków udziału w ww. postępowaniu, a tym samym podlegał wykluczeniu z postępowania. Niespełnienie warunków wynika z braku, w momencie składania oferty, wymaganej przez zamawiającego polisy ubezpieczeniowej OC na sumę gwarancyjną 5 mln zł. Zawarcie polisy na określoną w ogłoszeniu o zamówienie kwotę w dniu, gdy wykonawca dowiedział się, że jego oferta została wybrana, nie ma znaczenia dla ważności postępowania o udzielenie zamówienia. Bowiem na moment złożenia oferty czy nawet na moment otwarcia ofert, wybrany wykonawca nie spełniał warunków do wzięcia udziału w postępowaniu. Jako że był jedynym oferentem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówienie, postępowanie powinno zostać unieważnione.

Szkoda w budżecie UE ma charakter potencjalny (hipotetyczny). Gdyby inne firmy były świadome możliwości zobowiązania się do wykupienia polisy na wymaganą kwotę 5 mln zł dopiero po wyborze danej oferty zamiast posiadania już opłaconej polisy na ww. kwotę w momencie składania oferty, mogłoby to wpłynąć na szersze zainteresowanie ogłoszeniem innych firm i skutkować wpływem większej ilości ofert, być może korzystniejszych. Takie działanie zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców i ograniczyło krąg potencjalnych wykonawców. Nie można więc jednoznacznie wykluczyć, że w opisywanym postępowaniu o zamówienie publiczne mogła być wybrana oferta z niższą ceną od oferty wybranej. Tym samym nie można również wykluczyć, że opisane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji na wydatek z budżetu UE.

W kwestii wysokości nałożonej korekty IZ powołała się na art.207 ust. 1 pkt 2 UFP oraz przepisy § 2 pkt 1 i §5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej: "rozporządzenie MR") - z których wynika, że wysokość korekty wynosi 100% udzielonego dofinansowania, natomiast gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia - obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów opisanych w rozporządzeniu. Organ podkreślił, że nie stwierdzono nieuczciwego zamiaru strony, a jedynie nieumyślny błąd w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało miarkowaniem kwoty korekty do 5%, zamiast przewidzianej w pkt 24 Załącznika do ww. rozporządzenia stawki 25%.

W skardze zażądano uchylenia zaskarżonej oraz decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Złożono wniosek o przeprowadzenie dowodu z dwóch dokumentów: z wezwania do uzupełnienia braków formalnych oferty z dnia 28.11.2018 r., kierowanego do Podmiotu A. na okoliczność działania skarżącego w kierunku zachowania wymogów formalnych zawarcia umowy ogłoszonego przetargu oraz z wniosku o zawarcie polisy z dnia 27.11.2018 r. na okoliczność działania skarżącego i oferenta w kierunku zachowania wymogów formalnych zawarcia umowy.

Do skargi załączono kopię ww. pisma z dnia 28.11.2018 r., oryginał polisy z dnia 04.12.2018 r. na sumę gwarancyjną po doubezpieczeniu 5 mln zł oraz ofertę ubezpieczenia z dnia 27.11.2018 r.

Zarzucono naruszanie norm prawa materialnego, tj.:

- art. 207 pkt l ust. 2 w zw. z art. 184 UFP,

- art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013,

- pkt 6 6.5.2. ppkt 1 1b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 10 § 1 Kpa poprzez niezapewnienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, co dotyczy możliwości zapoznania się z aktami sprawy, złożenia stosownych oświadczeń lub zastrzeżeń przed wydaniem decyzji w sytuacji, gdy organ wydał decyzję przed upływem terminu do zapoznania się i faktycznego zapoznania z aktami sprawy,

- art. 75, art. 77 i art.80 Kpc poprzez oparcie wydanej decyzji na niepełnym materiale dowodowym i okolicznościach nie potwierdzonych dowodowo,

- art. 107 § 3 Kpa poprzez dyspozytywne, ogólnikowe i nieostre powoływanie i uzasadnianie podstaw prawnych.

W uzasadnieniu skargi stwierdzono, że bezpodstawnie zarzuca organ skarżącemu błędne sformułowanie ogłoszenia w zakresie przedmiotu zamówienia. Powoływany przez IZ pkt 6.5.2 Wytycznych dotyczy wymogów ogłoszenia, zaś skarżący w tym zakresie nie działał wadliwie. Zarzucając skarżącemu naruszenie tego przepisu organ nie wskazał żadnych wadliwości ogłoszenia.

Skarżący zaprzecza, jakoby dopuścił się naruszenia powołanych w decyzji przepisów ustawy UFP oraz rozporządzenia nr 1303/2013 w powiązaniu z zapisami Umowy o dofinansowanie.

W oparciu o definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia skarżący zarzucił, że organ opiera argumentację wyłącznie na przesłance szkody, chociażby potencjalnej. Jako istotne wskazuje, że żaden z powoływanych aktów prawnych nie definiuje szkody potencjalnej. Podkreśla, że organ poprzestał na opisowym odwołaniu się do normy prawa oraz orzecznictwa, które niekoniecznie może wprost stanowić o uzasadnieniu decyzji.

Według skarżącego w decyzji IZ brak wskazania sposobu powstania i zdefiniowania potencjalnej możliwej szkody. Opisowe zabiegi przebiegu wyłonienia oferty nie dotyczą określenia ani źródła szkody, ani jej charakteru, ani także chociażby jej potencjalnych rozmiarów. Organ wybrał ogólne tezy orzecznictwa, nie wiążąc ich jednak z analizą stanu faktycznego i bezpośrednim odniesieniem się do koniecznych we wskazaniu elementów szkody, na którą się powołuje.

Tym samym organ nie dopełnił obowiązków na nim ciążących, zaniechał zdefiniowania źródła szkody, jej sposobu powstania, jak i choćby potencjalnej formy i charakteru samej szkody, nie dokonując też jej umiejscowienia sferze budżetu unijnego.

Organ, co prawda, podjął próbę wskazania nieprawidłowości w zachowaniu skarżącego, lecz zaniechał odniesienia stanu fatycznego do możliwej szkody, poprzestając jedynie na ogólnikowych wskazaniach, czym nie dopełnił obowiązku na nim ciążącego.

Na poparcie stanowiska skarżący powołał się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące korekt finansowych nałożonych na jednostki samorządu terytorialnego korzystające z funduszy UE, które w toku ich wydatkowania naruszyły prawo zamówień publicznych: z 26.05.2016 r. w połączonych sprawach C-260/14 i C-261/14 oraz z 14.07.2016 r. w sprawie C-406/14. Wskazał, że w wyrokach tych TS UE nawiązał do pomijanego przez organ art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, definiującego nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Wedle Trybunału, problematyka skutków finansowych wynikających z popełnienia nieprawidłowości wymaga od instytucji zarządzających nakładających korekty finansowe dokonania analiz w dwóch obszarach. Pierwszy obszar obejmuje ustalenie, czy naruszenie prawa, którego dopuścił się beneficjent wydatkujący fundusze UE, wyrządziło lub mogło wyrządzić szkodę w budżecie UE, gdyż tylko taka ocena umożliwia uznanie danego naruszenia prawa za nieprawidłowość i nałożenie z tego tytułu korekty finansowej. Drugi obszar obejmuje natomiast określenie skutków wynikających z popełnionej nieprawidłowości.

Powołując się na ww. wyroki TS UE skarżący uznał, że organ nie wypełnił ciążących na nim obowiązków co do ustalenia, czy nieprawidłowość, której dopuścił się skarżący wydatkujący fundusze UE, wyrządziła lub mogła wyrządzić szkodę w budżecie UE, tym bardziej organ nie określił skutków wynikających z popełnionej nieprawidłowości.

Ogólnikowe sformułowania organu nie wypełniają obszaru decyzji, odnoszącej się do określonego, rozpoznawanego stanu faktycznego.

Ponadto zarzuca skarżący brak staranności organu w zakresie stosowania zasad ogólnych postępowania administracyjnego, tj. zasady zaufania (art.8 Kpa) i zasady przekonywania pogłębiania zaufania (art.11 Kpa).

Według skarżącego materiał dowodowy nie został zebrany w sposób wyczerpujący. Organ odwoławczy zaniechał czynności dowodowych, uznając działania organu pierwszej instancji za wystarczające. Pominięto wyjaśnienie okoliczności wynikających z dokumentu z dnia 28.11.2019 r. - wezwanie do uzupełnienia braków formalnych oferty, kierowanego do Podmiotu A, oraz dokumentu z dnia 27.11.2019 r. - wniosek o zawarcie polisy. Dokumenty te potwierdzają zarówno dochowanie obowiązkom skarżącego, jak i oferenta, swoimi czynnościami, wprost zmierzających do usunięcia nieprawidłowości związanych ze złożoną ofertą dla prawidłowego zawarcia umowy, co niezależnie od wadliwego stanowiska organu co do szkody potencjalnej, w każdym przypadku dodatkowo wykluczyło możliwość powstania jakiekolwiek szkody.

Zarówno czynności podjęte przez oferenta jeszcze przed zawarciem umowy, jak i staranność skarżącego w tym obszarze, wykluczają zarzut i podstawę decyzji organu, odwołującego się do rozporządzenia nr 1303/2013, w zw. z odesłaniami z art. 207 pkt 1 ust. 2 i art. 184 UFP.

Dokonane w postępowaniu dowodowym czynności były, według skarżącego, niestaranne i naruszają art.10 § 1 Kpa poprzez uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, co w szczególności dotyczy skorzystania z uprawnienia do zapoznania się z aktami sprawy i złożenia stosownych oświadczeń lub zastrzeżeń.

Ustalenia faktyczne organu oparte zostały na niekompletnym materiale dowodowym, zostały przeprowadzone dla z góry przyjętej tezy, mającej stanowić o zamierzonym orzeczeniu.

Zarzucając naruszenie zasady pogłębiania zaufania, skarżący podniósł, że organ dopuścił się zaniechania, nie uwzględnił i nie odniósł się do okoliczności posłużenia się przez skarżącego przy realizacji przetargu podmiotem zewnętrznym, profesjonalistą mającym zapewnić pełne bezpieczeństwo prawne realizowanego przetargu i wyłonienia strony zamierzonego stosunku cywilnoprawnego.

W zakresie naruszenia zasady przekonywania podniesiono, że organ nie odniósł się do argumentacji skarżącego zarówno co do interesu publicznego prowadzonej inwestycji i konieczności jej realizacji w założonych ramach czasowych jak i wystąpienia wskazywanego podmiotu profesjonalnego, którego zadaniem miała być prawidłowa realizacja czynności przetargowych. Organ w sposób ogólnikowy, bez właściwej subsumcji przepisów względem rozpatrywanego stanu fatycznego wydał decyzję, nie próbując nawet przyjmować stanowiska skarżącego, co dotyczy szerokich wyjaśnień i czynności skarżącego, także zgłoszonego wniosku mediacyjnego.

Uzasadniając naruszenie art.10 § 1 Kpa wskazano na uniemożliwienie skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, co dotyczy realizacji uprawnienia zapoznania się z aktami sprawy i złożenia stosownych oświadczeń lub zastrzeżeń przed wydaniem decyzji, gdyż organ wydał decyzję przed upływem terminu do zapoznania się i fatycznego zapoznania z aktami sprawy.

W skardze przytoczono także treść zdania pierwszego preambuły rozporządzania Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Według skarżącego organ działa sprzecznie z założonym przez Unię Europejską celem spójności gospodarczej, w szczególności, w odniesieniu do publicznie użytecznej i koniecznej inwestycji osoby skarżącego. Pomimo uznanych przez skarżącego nieprawidłowości, które wystąpiły w toku postępowania przetargowego, nie doszło do naruszeń prawa, w szczególności ustawy UFP. Nie doszło także do naruszeń rozporządzenia nr 1303/2013 oraz § 1 pkt 53 i § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie. Skarżący swoim zachowaniem nie dopuścił się jakiegokolwiek naruszeń norm prawa, mogących stanowić o wydanej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Przed rozprawą do Sądu wpłynęło pismo skarżącego, w którym podtrzymano i uzupełniono dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art.60 pkt.6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (t.j. DzU z 2019 r., poz.869 ze zm.) do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art.207 ust.9 pkt1 ustawy UFP instytucja zarządzająca wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art.60 ustawy UFP, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust.1 ustawy UFP.

Z art.24 ust.1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U 2018 poz.1431, dalej: "ustawa wdrożeniowa") wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust.9 lub ust.11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF (ust.9 art.24 ww. ustawy). Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5 art.24 ww. ustawy). Na podstawie art.24 ust.6 ww. ustawy wartość korekty finansowej, o której mowa w ust. 5, albo wartość wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiąca pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, mogą zostać obniżone, jeżeli Komisja Europejska określi możliwość obniżania tych wartości. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust.9 art.24 ww. ustawy).

Korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347) – które w art.2 pkt 36 definiuje nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Aby możliwe było stwierdzenie nieprawidłowości, konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek:

- każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczące stosowania prawa unijnego,

- związek między naruszeniem prawa a działaniem lub zaniechaniem podmiotu zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

- szkodliwy wpływ lub możliwość szkodliwego wpływu działania/zaniechania ww. podmiotu na budżet UE przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem (szkoda realna lub hipotetyczna).

W zasadzie w podobny sposób pojęcie nieprawidłowości definiowane było w powołanym w skardze rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25 ze zm.), które w art.2 pkt7 określało, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną niżej wymienione przesłanki:

1) dopuszczenie się przez beneficjenta jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego,

2) naruszenie prawa wspólnotowego wynika z działania lub zaniechania beneficjenta,

3) działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Przepis art. 184 ust. 1 ustawy UFP stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych m.in. ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury wskazane w ww. umowie o dofinansowanie projektu. W szczególności treść umowy stanowi regulację określającą, jak otrzymane środki mają być wydatkowane, aby uznać je za tzw. koszty kwalifikowalne realizacji projektu. Zapisy te, stanowiąc o sposobie wydatkowania środków, są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków.

Oceny kwalifikowalności wydatków dokonuje się w oparciu o zasady określone w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie art.5 ust.1 pkt 5 ustawy wdrożeniowej (strona internetowa MIiR: http://www.mir.gov.pl). W rozdziale 6.5. sekcja 2 Wytycznych określone zostały zasady dokonywania wydatków z zastosowaniem zasady konkurencyjności. W pkt 6.5.2 ppkt 11 lit b Wytycznych przyjęto, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny.

Zgodnie z art.44 ust.3 ustawy UFP wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art.47 ustawy UFP, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Zgodnie art. 207 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy UFP, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (tj. DzU 2018 poz.971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W §3 ust.1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

W ocenie Sądu dokonana przez organ ocena naruszenia przez beneficjenta art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy UFP w zw. z pkt 11 lit.b sekcji 6.5.2 Wytycznych w zw. z § 1 pkt 53 i § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie projektu jest prawidłowa, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa. Organ wykazał bowiem, że w wyniku wyboru oferty Podmiotu A. doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, do stosowania której skarżący był zobowiązany na podstawie Umowy o dofinansowanie projektu, zaś działanie to doprowadziło do potencjalnej szkody w budżecie UE.

Z § 1 pkt 53 tej Umowy o dofinansowanie wynika, że za wydatki kwalifikowalne przyjmuje się wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne zgodnie ze wskazanymi w umowie przepisami. Zgodnie z §5 ust.1 Umowy beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu w pełnym zakresie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z Umową i jej załącznikami oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów zakładanych we Wniosku o dofinansowanie w trakcie realizacji oraz w okresie trwałości. Istotny jest zapis § 15 ust. 1 Umowy, z którego wynika, że beneficjent może udzielać zamówień w ramach projektu albo zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) albo na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Skarżący jest spółką komunalną i realizował Zamówienie dotyczące tworzenia sieci do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania nimi, zaś wartość Zamówienia nie przekraczała kwoty 5.548.000 euro. Dlatego zgodnie przepisami dotyczącymi zamówień publicznych skarżący nie miał obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zobowiązany był natomiast do respektowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W Wytycznych przyjęto, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, określone są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na podstawie pkt 6.5.2 Wytycznych, miał obowiązek stosowania przy udzielaniu zamówień – zasady konkurencyjności. Z zasady tej wynika, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy wybrać najkorzystniejszą ofertę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny (pkt 6.5.2 ppkt 11 lit.b). Ponadto w Wytycznych przyjęto, że w ogłoszeniu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert.

Z kolei w § 10 ust. 1, 2 i 3 Umowy przyjęto, że gdy zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem obowiązujących procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości, zobowiązany jest do zwrotu tych środków, odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie i na rachunki bankowe wskazane przez IZ.

W aktach sprawy znajduje się ogłoszenie zamieszczone przez skarżącego w BZP. W pkt IV określone zostały warunki udziału w postępowaniu. Przyjęto, że zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ponadto przyjęto, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający określone warunki udziału w postępowaniu. Z pkt 3, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wynika, że wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej jeżeli wykaże, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Suma gwarancyjna powinna wynosić minimalnie 5 mln zł.

W pkt XII ogłoszenia przyjęto zaś, że zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które zostaną złożone przez wykonawców nie wykluczonych przez zamawiającego z niniejszego postępowania oraz nie zostaną odrzucone przez zamawiającego.

Następnie w pkt XIII Ogłoszenia zawarto zapis mówiący, zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w Zaproszeniu i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane w Zaproszeniu kryterium oceny ofert. Jako przesłanki unieważnienia postępowania przyjęto w pkt XIV Ogłoszenia niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Z powyższego wynika, że to skarżący sam z własnej woli w Ogłoszeniu wyznaczył warunek posiadania opłaconej polisy na 5 mln zł oraz wskazał konsekwencje braku polisy.

Były więc powody do uznania, że Podmiot A. warunków udziału w postępowaniu nie spełnił. Wybór tej oferty był niezgodny z 6.5.2 pkt 11 lit.b Wytycznych. Ale nie dlatego, jak twierdzi skarżący, że zostało wadliwie przygotowane ogłoszenie o zamówieniu, lecz dlatego, że wskazane w nim kryterium nie zostało spełnione przez oferenta, z którym zawarto umowę.

Nie dopatrzył się Sąd naruszenia ww. przepisu w związku ze stwierdzeniem, że doszło do naruszenia Wytycznych w zakresie kwalifikowalności i zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Definicja nieprawidłowości w pkt 36 art.2 rozporządzenia nr 1303/2013 obejmuje nie tylko szkodę realną, faktycznie zaistniałą, ale także szkodę hipotetyczną, bowiem w przepisie wymieniono nie tylko przesłankę szkodliwego wpływu działania/zaniechania ww. podmiotu na budżet UE przez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem, ale także wyraźnie wskazano na możliwość zaistnienia szkodliwego wpływu. Zatem sama możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE w wyniku takiego działania lub zaniechania podmiotu, które wiąże się z naruszeniem prawa krajowego lub unijnego jest nieprawidłowością w rozumieniu art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i skutkuje zastosowaniem korekty. W ocenie Sądu w takiej sytuacji nie było podnoszonej w skardze konieczności wskazania przez IZ, w jakiej sferze budżetu unijnego plasuje się stwierdzona szkoda, będąca skutkiem stwierdzonej nieprawidłowości. Słusznie stwierdził organ, że nie jest wykluczone, że w razie szerszego upublicznienia zamówienia wpłynęłoby więcej ofert, w tym także korzystniejsze, tj. tańsze niż ta, która została wybrana, a to wskazuje na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE, z którego mogłoby zostać wypłaconych mniej środków, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art.2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013,

Dlatego organ miał podstawy do nałożenia korekty w związku ze stwierdzoną nieprawidłowością.

W rozpatrywanej sprawie przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości zostały niewątpliwie spełnione. Skarżący naruszył zasady określone w Wytycznych, bowiem nie zastosował zasady konkurencyjności. Doszło więc do naruszenia procedur podczas wybór oferty nie spełniającej warunków przyjętych przez skarżącego w ogłoszeniu o zamówieniu, co zostało wykazane wyżej, wskutek czego doszło do wyboru oferty niespełniającej warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś naruszenie to jest rezultatem działań skarżącego. Ponadto stwierdzone naruszenie mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej, co wynika z zawężenia grona podmiotów potencjalnie zainteresowanych złożeniem oferty poprzez sformułowanie nierespektowanego przez skarżącego wymogu przedłożenia polisy na 5 mln zł już na etapie składania ofert, ofert, gdy w rzeczywistości przyjęto ofertę z polisą na 2 mln zł. Tym samym zaistniała szkoda w budżecie UE, mająca charakter potencjalny.

Oceny powyższej nie mogą zmienić powoływane w skardze dowody, tj. kopia pisma z dnia 28.11.2018 r. kierowanego do Podmiotu A. na okoliczność działania skarżącego w kierunku zachowania wymogów formalnych zawarcia umowy ogłoszonego przetargu, oryginał polisy z dnia 04.12.2018 r. na sumę gwarancyjną po doubezpieczeniu 5 mln zł oraz oferta ubezpieczenia z dnia 27.11.2018 r. Wbrew treści wniosku, nie przedłożono z wniosku o zawarcie polisy z dnia 27.11.2018 r.

Zgodnie z art.106 §3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej: "ppsa") sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd wnioski dowodowe skarżącego oddalił. Co do pisma z dnia 28.11.2018 r. kierowanego do Podmiotu A. na okoliczność działania skarżącego w kierunku zachowania wymogów formalnych zawarcia umowy ogłoszonego przetargu w ocenie Sądu nie jest istotne dla rozpatrywanej sprawy, czy skarżący zwracał się do Podmiotu A. o uzupełnienie oferty przez przedłożenie polisy na pełną kwotę, istotne jest bowiem to, że taka polisa o wartości 5 mln zł w wyznaczonym w ogłoszeniu terminie nie została złożona, skutkiem czego wybrano ofertę niezgodnie z zasadą konkurencyjności. Dlatego oferowany przez skarżącego dowód w postaci wezwania do przedłożenia polisy nie mógł wpłynąć na zmianę stanowiska w tym zakresie.

Wskazanego w skardze wniosku o zawarcie umowy zakupu polisy nie przedłożono, więc trudno się do niego odnieść, zaś przedłożona przez skarżącego oferta ubezpieczenia z 27.11.2018 r. nie świadczy o zakupie polisy, a jedynie o zainteresowaniu zakupem. Z pisma tego wynika bowiem, że w odpowiedzi na zapytanie z 27.11.2018 r. ubezpieczyciel informuje Podmiot A. o możliwości doubezpieczenia na kwotę 3 mln zł.

Przedłożony wraz ze skargą oryginał polisy na 5 mln zł datowany jest na 4 grudnia 2018 r., a zatem już po terminie wskazanym w ogłoszeniu. Fakt doubezpieczenia z tą data nie był przez organ kwestionowany.

Zatem nie znalazły potwierdzenia zarzuty skargi jakoby czynności podjęte przez oferenta jeszcze przed zawarciem umowy, jak i staranność skarżącego w tym obszarze, wykluczały zarzut i podstawę decyzji organu, odwołującego się do rozporządzenia nr 1303/2013, w zw. z odesłaniami z art. 207 pkt 1 ust. 2 i art. 184 UFP. W postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją nie podlegała ocenie staranność działań skarżącego, lecz to, czy dochował on wymogów w zakresie procedury przetargowej. Podobnie poza zakresem oceny organu pozostawał podnoszony w skardze charakter prowadzonej inwestycji i powołany w skardze interes publiczny w jej realizacji oraz potrzeba realizacji inwestycji w założonych ramach czasowych.

Dodać przy tym należy, że, wbrew zarzutom skargi, organ nie miał obowiązku uwzględnienia tego, że przetarg był realizowany przez podmiot zewnętrzny, bowiem odpowiedzialność za realizację przetargu ponosi skarżący, a nie ww. podmiot. Wszelkie czynności wykonywane przez ww. spółkę na rzecz skarżącego były oceniane przez organ tak, jakby wykonywał je skarżący.

Przypomnieć należy, że skarżący, zawierając Umowę zobowiązał się w § 5 ust.1 do realizacji projektu z zachowaniem wszelkich wymaganych prawem procedur.

W tych okolicznościach argumenty skarżącego, że dochował wszelkiej staranności w ramach procedury wyłaniana wykonawcy Zamówienia, że nie dopuścił się naruszenia wskazanych przez organ przepisów, zaś przeprowadzone przez organ postepowanie obarczone jest wadami dyskwalifikującymi zaskarżoną decyzję - nie zasługują na uwzględnienie.

Stwierdzenie nieprawidłowości obligowało IZ do podjęcia określonych działań w celu odzyskania wypłaconych skarżącemu środków, dlatego organ nie podstaw do uwzględnienia wniosku mediacyjnego skarżącego.

Sąd podziela w pełni stanowisko organu co do uznania zaistnienia szkody potencjalnej oraz zastosowania stawki korekty 5% zamiast 25%, albowiem zastosowanie tej obniżonej stawki pozostaje w zgodzie z wyżej przytoczonymi przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.

Sąd nie stwierdził zarzucanego istotnego naruszenia przepisów postępowania, tj. art.10, art.75, art.77 i art.80 oraz art.107 §3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.).

Argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie jest – jak sugeruje skarżący – dowolna bądź ogólna, bowiem skrupulatnie odnosi się do istotnych dla sprawy kwestii, a ponadto jest przekonywująca, co w szczególności należy odnieść do stanowiska organu w zakresie szkody hipotetycznej, źródłem której jest wybór oferty dokonany z pominięciem zasady konkurencyjności, co mogło ograniczyć grono potencjalnych oferentów. Ocena organu odwoławczego jest spójna, wyczerpująca i logiczna, a przy tym uzasadniona zgodnie z ustalonymi w ramach konkursu kryteriami oceny oraz obiektywnymi regułami wiedzy.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, zebrany został materiał dowodowy uznany przez Sąd za kompletny, zaś jego ocena nie nosi cech dowolności i oparta została na właściwych przepisach prawa materialnego. Treść uzasadnienia wyczerpująco przedstawia stanowisko organu i pozwala zrozumieć przesłanki, jakimi kierował się organ, zobowiązując skarżącego do zwrotu wypłaconych środków.

Sąd przyznaje natomiast częściowo rację skarżącemu w kwestii uchybienia związanego z terminem wydania zaskarżonej decyzji. Z porównania daty wydania decyzji, tj. "[...]" z datą upływu 7-dniowego terminu do zapoznania się z zebranymi w sprawie dowodami, liczonego od dnia odbioru zawiadomienia K-234 w dniu 3 stycznia 2020 r. do 10 stycznia 2020 r., wynika, że termin ten upłynął już po jej wydaniu. Niemniej jednak pełnomocnik skarżącego w dniu 10 stycznia 2020 r. zapoznał się z aktami sprawy i nie wniósł żadnych uwag (K-244), zaś w skardze nie wskazał, jaki wpływ na treść rozstrzygnięcia miało uchybienie przez organ przepisowi art.10 §1 Kpa (obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.). Dlatego, pomimo że doszło do uchybienia ww. przepisowi, to jednak okoliczność ta pozostaje bez wpływu na treść wydanego przez organ rozstrzygnięcia.

Uznając tym samym za niezasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego jak i przepisów prawa materialnego, Sąd oddalił skargę na podstawie art.151 ppsa.