Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 630/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3, art. 59 pkt 4, art. 23b ust. 1-3, art. 23f ust. 1-6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 34, art. 49, art. 56, art. 288
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2, art. 7, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 233 par. 1 pkt 1, art. 120, art. 180
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: par. 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art. 12 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "O." Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 maja 2015 r. znak: [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 630/15

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 12 maja 2015 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania O. Sp. z o.o., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 6 marca 2015 r. znak: [...] orzekającą o cofnięciu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia 1 października 2009 r. znak: [...].

W uzasadnieniu organ podał, że postanowieniem z dnia 7 maja 2013 r. wszczął postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia, ponieważ Spółka zalegała z płatnością podatku od gier. Do postępowania włączono protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu 16 maja 2013 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w punkcie gier pn. Sklep Spożywczy "L." przy ul. K. 5 w G. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy, który wykazał, że dwa znajdujące się w ww. punkcie gier automaty o niskich wygranych, m.in. automat [...], należący do Spółki, nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

W toku postępowania Spółka poinformowała, że nie prowadzi działalności w 14 punktach gier wymienionych pod poz. 5, 9, 11, 16, 19, 22, 23, 28, 35, 37, 40, 45, 52 i 56 załącznika nr 1 do ww. zezwolenia. W związku z powyższym, decyzją z dnia 22 sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej cofnął Spółce zezwolenie udzielone decyzją z dnia 1 października 2009 r. w związku z zaprzestaniem działalności objętej zezwoleniem, w części dotyczącej ww. pozycji, a w pozostałym zakresie umorzył postępowanie. Na skutek uwzględnienia odwołania Spółki, organ decyzją z dnia 16 października 2014 r. uchylił ww. decyzję własną do ponownego rozpatrzenia.

W toku ponownego postępowania, organ włączył do akt sprawy m.in.: opinię z badań sprawdzających z dnia 1 września 2014 r. wydaną przez Jednostkę Badającą przy Izbie Celnej w Przemyślu dotyczącą automatu [...], decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 października 2014 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji ww. automatu, a nadto, dla potwierdzenia, że Spółka prowadzi działalność niezgodnie z przepisami prawa, dokumenty dotyczące automatu [...], eksploatowanego w punkcie gier pn. R., znajdującym się w K. przy ul. Ś. 264, wymienionym w zezwoleniu udzielonym przez Dyrektora Izby Skarbowej decyzją z dnia 30 maja 2007 r., tj. opinię z badań sprawdzających z dnia 8 stycznia 2015 r. wydaną przez Jednostkę Badającą – Politechnikę Rzeszowską, opinię biegłego z dnia 25 maja 2010 r. protokół kontroli z dnia 29 marca 2010 r. W następstwie przeprowadzonego ponownie postępowania organ wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 6 marca 2015 r., powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dodatkowo zarzucono naruszenie art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 w zw. z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i na tej podstawie przyjęcie, że strona zaprzestała wykonywania działalności przez co najmniej 6 miesięcy nie w wyniku siły wyższej.

Organ ustalił, że Spółka nie prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w 14 punktach gier wymienionych pod poz. 5, 9, 11, 16, 19, 22, 23, 28, 35, 37, 40, 45, 52 i 56 załącznika nr 1 do zezwolenia z dnia 1 października 2009 r. Nie podzielił stanowiska Spółki, zgodnie z którym podwyższenie należności publicznoprawnych i w konsekwencji nierentowność przedmiotowych punktów gier stanowi przypadek siły wyższej, o którym mowa w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Siłą wyższą jest bowiem zdarzenie przypadkowe lub naturalne (żywiołowe), takie, nad którym człowiek nie panuje, np. działanie sił przyrody, wojny, zamieszki, zakazy władzy państwowej, wywłaszczenie. Organ wskazał, że w wyniku zmiany stanu prawnego Spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, a jedynie została zmieniona stawka podatku. Spółka jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej. Nierentowność nie jest wiec zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że w aktach sprawy znajdują się opinie jednostek badających dotyczące dwóch automatów do gier: [...] oraz [...].

W opinii z dnia 1 września 2014 r. Jednostka Badająca przy Izbie Celnej w Przemyślu stwierdziła że automat [...] nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę oraz wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Stwierdzono ponadto możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych (LCD) bez ingerencji w płytę główną, obudowę liczników oraz bez naruszania plomb zabezpieczających jednostki badającej. Stwierdzono również, że informacje o oznaczeniu zezwolenia umieszczone są w sposób umożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 3 października 2014 r. cofnął rejestrację ww. automatu. Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 grudnia 2014 r.

W opinii z dnia 25 maja 2010 r. biegły sądowy stwierdził, że automat [...] realizuje ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Powyższe ustalenia zostały potwierdzone w treści opinii jednostki badającej – Politechniki Rzeszowskiej z dnia 8 stycznia 2015 r. W opinii tej stwierdzono m.in., że wartości stawek za udział w grze przekraczają dopuszczalną przepisami wartość 0,50 zł, udział w grze daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł, automat zawiera ślady ingerencji z zewnątrz.

W świetle powyższego organ stwierdził, że naruszenie przez Spółkę warunków zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poprzez umożliwienie gier o wygrane wyższe lub stosowania stawek wyższych niż w ustawie o grach hazardowych, co została wykazane zarówno w toku kontroli, jak i na podstawie opinii jednostek badających, uzasadnia cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przy czym przepis ten nie przewiduje możliwości cofnięcia zezwolenia w części (w zakresie konkretnego punktu eksploatowania automatu). Ponadto z włączonych do akt materiałów zgromadzonych przez Prokuraturę Apelacyjną w B. w sprawie [...] wynika, że osoby przeprowadzające badanie techniczne poprzedzające rejestrację m.in. automatu [...], podpisane na opinii technicznej z dnia 16 marca 2009 r., w rzeczywistości nie prowadziły badań tego automatu.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, organ wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uzależnił ocenę technicznego lub nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów o niskich wygranych. W tym kontekście przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany. Na zakończenie organ, powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13, wyjaśnił, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa krajowego, przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały uchylone, ani nie stwierdzono ich niekonstytucyjności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach O. Sp. z o.o. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie decyzji organów obu instancji. Zaskarżonej decyzji skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2) art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1 – 3 Konstytucji RP oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11 (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) poprzez zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych (ugh) w szczególności art. 3, art. 8, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3, pomimo że są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek;

3) art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23a ust. 7 ugh – poprzez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż należące do skarżącej automaty [...] i [...] nie spełniają warunków określonych w tym przepisie i umożliwiają grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ugh, mimo iż fakt spełniania wspomnianych warunków był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca nie dokonywała w badanym automacie zmian, a w zakresie omawianego warunku nie przeprowadzono prawidłowo dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej;

4) art. 120 w zw. z art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i 2, art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 ugh w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez dopuszczenie dowodu sprzecznego z prawem w postaci opinii Izby Celnej w Przemyślu pomimo jego niedopuszczalności wobec faktu, iż opinia pochodzi od podmiotu niegwarantującego odpowiedniego standardu badań i niezapewniającego obiektywizmu w ich przeprowadzeniu, działającego na podstawie nieważnego upoważnienia;

5) art. 180 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej;

6) art. 191 Ordynacji podatkowej;

7) art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa.

Z ostrożności procesowej Spółka wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych Sądu Rejonowego w Lęborku, Sądu Rejonowego w Radomiu i Sądu Rejonowego Katowice-Wschód połączonych do wspólnego prowadzenia pod sygn. P 10/14, dotyczących naruszenie procesu legislacyjnego wynikającego z prawa unijnego, a nadto do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny sprawy II GSK 686/13.

W uzasadnieniu skarżąca Spółka wskazała, że przedmiotowe automaty otrzymały pozytywne opinie techniczne zatwierdzone przez instytucję badającą w rozumieniu § 8 ówcześnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, w oparciu o które Spółka otrzymała poświadczenia rejestracji. Zdaniem skarżącej również wycofanie automatów z użytkowania powinno się odbywać w tym samym trybie co ich dopuszczenie do użytkowania, tj. po uzyskaniu tym razem negatywnej opinii instytucji badających (art. 23b ust. 1 ugh). Tymczasem organ opiera cofnięcie zezwolenia tylko na zarzucie naruszenia warunków określonych w art. 129 ust. 1 i 3 ugh, gdzie zresztą nie podano definicji stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej.

W ocenie skarżącej opinii Izby Celnej w Przemyślu jest nie tylko niewiarygodna jako pochodząca od samego organu, ale przede wszystkim niedopuszczalna, ponieważ udzielone jej upoważnienie, jako udzielone przed dniem 14 lipca 2012 r., wygasło z mocy samego prawa (art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych). Opinia sporządzona przez Politechnikę Rzeszowska była natomiast niedopuszczalna z powodu jej bezprzedmiotowości. Tylko bowiem automaty zarejestrowane jako automaty do gier o niskie wygrane mają obowiązek spełniać wymogi, o których mowa w art. 129 ust. 3 ugh. Poświadczenie rejestracji automatu [...] wygasło wskutek jego wyrejestrowania przez skarżącą w dniu 6.11.2014r. Decyzją z dnia 28 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji tego automatu.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca wskazała na bezskuteczność przepisów art. 3, art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 ugh w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W szczególności nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że kwestionowane przepisy ugh nie mają charakteru technicznego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 13 sierpnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia zawisłej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym sprawy II GSK 1296/15. Postanowieniem z dnia 19 listopada 2015 r. Sąd postanowił z urzędu podjąć zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Stosownie do regulacji wynikającej z art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612), dalej "ugh", działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1). Do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy (art. 138 ust. 2). Organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 (art. 138 ust. 3). Zgodnie zaś z art. 129 ust. 3 ugh przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ponadto na mocy art. 59 pkt 4 ugh organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Z przepisów tych wynika niewątpliwie, że działalność w zakresie gier hazardowych może być kontynuowana na podstawie zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych do czasu ich wygaśnięcia. Ustawodawca dopuszcza jednakże cofnięcie zezwoleń wydanych na podstawie przepisów tej ustawy w dwu niezależnych od siebie przypadkach, a mianowicie w art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh oraz art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh. Ta druga podstawa prawna, wprowadzająca szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydanej przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie), wyłącza zastosowanie tej pierwszej, będącej przepisem ogólnym względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 ugh (por. wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. II GSK 2245/11). Za takim rozgraniczeniem zakresów stosowania tych przepisów przemawia ich umiejscowienie w ustawie. Unormowanie zawarte w art. 59 ugh znalazło się w rozdziale 5 – "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją ustawy z dnia 26 maja 2011 r. – "Koncesje i zezwolenia"), zaś przepis art. 138 ust. 3 ugh umieszczono w rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. II GSK 1432/12). Oznacza to, że podstawą cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest albo stwierdzenie przez organ, że podmiot urządzający gry zaprzestał lub nie wykonuje przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, albo stwierdzenie przekroczenia wartości jednorazowej maksymalnej stawki lub maksymalnej jednorazowej wygranej.

W rozpoznawanej sprawie organ cofając skarżącej Spółce zezwolenie powołał w podstawie prawnej art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh (przekroczenie wartości jednorazowej maksymalnej stawki lub maksymalnej jednorazowej wygranej). Dodatkowo w uzasadnieniu decyzji rozważał również przesłanki cofnięcia zezwolenia w oparciu o art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ugh (zaprzestanie lub niewykonywanie działalności w 14 punktach ujętych w zezwoleniu).

W skardze, w zakresie materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia, Spółka podnosi zarzuty dotyczące wyłącznie prawidłowości zastosowania art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh. Biorąc pod uwagę poczynione wyżej rozważania, że podstawą cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest albo stwierdzenie przez organ, że podmiot urządzający gry zaprzestał lub nie wykonuje przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, albo stwierdzenie przekroczenia wartości jednorazowej maksymalnej stawki lub maksymalnej jednorazowej wygranej, a także mając na uwadze, że w niniejszej sprawie podstawą cofnięcia zezwolenia był art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh ustalenie, że organ prawidłowo cofnął zezwolenie na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh, czyni bezprzedmiotowym rozważanie, czy prawidłowo zastosował art. 59 pkt 4 ugh.

Cofnięcie zezwolenia jest sankcją za naruszenie warunków prowadzenia lub urządzania gry na automatach o niskich wygranych i to za naruszenie będące następstwem działań samego przedsiębiorcy. Czynność ta nie ma więc nic wspólnego z naruszeniem przez organy krajowe zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równorzędnych w obrocie towarowym automatami między krajami UE (art. 34 TfUE), naruszeniem zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze UE (art. 49 TfUE) czy zasady swobody świadczenia usług na obszarze UE (art. 56 TfUE). Nie jest zatem zasadny zarzut skargi naruszenia art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 23a ust. 7 ugh poprzez błędną ich wykładnię, tym bardziej, że skarżąca Spółka nie wykazała na czym, polegać miała ich błędna wykładnia. Przepis art. 23a ust. 7 ugh, dotyczący cofnięcia rejestracji automatu przed jej wygaśnięciem, nie ma zastosowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Oznacza to, że skarżąca nie zakwestionowała skutecznie dokonanej przez organy celne a prawidłowej w ocenie Sądu wykładni przepisów art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i ust. 3 ugh. Z zarzutów skargi wynika natomiast, że zmierzały one w zakresie prawa materialnego w istocie do podważenia prawidłowości ich zastosowania w sprawie. Wskazuje na to zarówno argumentacja skargi sprowadzająca się do technicznego charakteru przepisów ugh, braku ich notyfikacji, skutkującej ich bezskutecznością, jak i odwołująca się do uprzedniego badania przez różne organy spełnienia przez spółkę warunków prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych z wynikiem pozytywnym. Zarzuty te powiązano też z argumentacją opartą na naruszeniu prawa procesowego, w szczególności poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczej, nie spełniającej warunków do prowadzenia badań automatów do gier o niskich wygranych.

Tak sformułowanych zarzutów wadliwego zastosowania prawa materialnego Sąd nie podziela. Sąd z urzędu nie dostrzega też innych niż podniesione w skardze okoliczności uprawniających do postawienia organowi zarzutu wadliwego zastosowania prawa materialnego. W tym zakresie w pierwszej kolejności podnieść trzeba, że automat [...]uzyskał w dniu 25 czerwca 2009 r., w oparciu o opinię techniczną Jednostki Badającej – Politechniki Łódzkiej z dnia 16 marca 2009 r. nr [...], poświadczenie rejestracji nr [...]. Automat [...] uzyskał poświadczenie rejestracji nr [...] w dniu 16 lipca 2009 r., w oparciu o opinię techniczną ww. jednostki badającej nr [...] z dnia 15 marca 2009 r. W obu przypadkach rejestracji dokonano na okres 6 lat. Jednakże w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym także poprzez przeprowadzenie eksperymentu, co następnie potwierdziły opinie uprawnionych jednostek badających, a w przypadku automatu [...] również opinia biegłego z dnia 25 maja 2010 r., ustalono, że automaty te nie spełniają warunków określonych w ustawie o grach hazardowych, przede wszystkim nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ugh w zakresie maksymalnej stawki jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, tj. maksymalnej jednorazowej wygranej nie wyższej niż 60 zł i maksymalnej jednorazowej stawki nie wyższej niż 0,50 zł.

Jeśli chodzi o podnoszoną w skardze kwestię definicji stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej, to Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. II SA/Bk 756/13, a także w wyroku WSA w Olsztynie z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. II SA/Ol 894/11, zgodnie z którym mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane, prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można bowiem twierdzić, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby także różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie.

W świetle powyższego, za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Wobec wskazanych powyżej nieprawidłowości, niekwestionowanych przez skarżącą, oczywiste jest, że w sprawie zaistniały przesłanki do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Już tylko z tych przyczyn za prawidłowe uznać należy zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego. Niezależnie od tego jako dodatkowy wspierający argument należy uwzględnić podnoszoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczność cofnięcia rejestracji automatu [...], na podstawie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 października 2014 r., utrzymanej w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 grudnia 2014 r. Oznacza to, że przedmiotowy automat nie legitymuje się już wymaganą rejestracją. A skoro automat nie posiada rejestracji, to następstwem tego jest niedopuszczalność dalszego prowadzenia działalności gospodarczej przy jego użyciu. Ostateczna decyzja administracyjna o cofnięciu rejestracji automatu stanowi zatem dowód, że Spółka naruszała w swojej działalności warunki jej prowadzenia. Ta okoliczność, pomijana przez spółkę w argumentacji, również potwierdza zasadność zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego. W odniesieniu do automatu [...] Spółka wskazuje, że automat ten został przez nią wyrejestrowany w dniu 6 listopada 2014 r., a decyzją z dnia 28 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego umorzył postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji tego automatu. Okoliczność ta nie przesądza jednak o brak możliwości uwzględnienia tego automatu w niniejszej sprawie, ponieważ przed wyrejestrowaniem był on eksploatowany niezgodnie z warunkiem, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ugh, o czym świadczy protokół kontroli z dnia 29 marca 2010 r. i opinia dr. inż. J. G., biegłego przy Sądzie Okręgowym w K. z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, z dnia 25 maja 2010 r.

Wbrew zarzutom skargi nie jest również zasadne stanowisko, zgodnie z którym przepisy art. 129 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 138 ust. 2 i ust. 3 ugh są przepisami technicznymi i nie powinny mieć zastosowania w sprawie z uwagi na zaniechanie ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Charakter prawny tych przepisów nie ma jednakże kluczowego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy a to ze względu na przedmiot sprawy, którym jest cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia tej działalności, co jest skutkiem działań samej Spółki. Kluczowe w niniejszej sprawie są zatem prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne, tj. ustalenie, czy doszło do naruszenia warunków prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w postaci przekroczenia maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej jednorazowej stawki za grę, uzasadniające cofnięcie zezwolenia. Co więcej, zawarta w art. 129 ust. 3 ugh definicja normatywna gry na automatach o niskich wygranych jest zasadniczo zbieżna z definicją tego pojęcia zawartą w art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zgodnie z którym gry na automatach o niskich wygranych to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Oba te przepisy definiują zatem gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi tu rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 ugh wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby można go było uznać za przepis, który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Na gruncie obu ustaw, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania co do technicznego charakteru przepisów ugh i konieczności obowiązku jej notyfikacji, w tym i przepisu art. 129 ust. 3. W związku z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych nie doszło do jakościowej zmiany regulacji w tym zakresie, co z kolei uzasadniałoby uznanie art. 129 ust. 3 ugh jako bezskutecznego z uwagi na brak spornej notyfikacji. Podnieść też trzeba, że "definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu (...) specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi" (por. wyroki NSA z dnia 16 lutego 2011r., II FSK 1099/11, II FSK 2266/11, II FSK 2491/11). Te okoliczności prawne uzasadniają stanowisko, wedle którego w/w przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie są technicznymi a kwestia braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma żadnego wpływu na ich zastosowanie w sprawie. Ponieważ jednak argumentacja skargi zasadniczo koncentruje się wokół technicznego charakteru spornych przepisów konieczne było odniesienie się i do tej argumentacji.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że przepisów ustawy o grach hazardowych nie można traktować jako jednolitej regulacji mającej lub mogącej mieć charakter regulacji technicznej w rozumieniu art. 11 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Na taki wniosek pozwala lektura uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym w odniesieniu do art. 14 ust. 1 oraz przepisów przejściowych ugh, w tym art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 2 i ust. 3, TSUE stwierdził, że ten pierwszy jest techniczny, zaś przepisy przejściowe mogą stanowić przepisy "potencjalnie techniczne", a ocena znaczącego ich wpływu na obrót towarem, jakim są automaty do gier o niskich wygranych wymaga poczynienia ustaleń przez sąd krajowy. W konsekwencji nie powinno budzić żadnych wątpliwości to, że cofnięcie zezwolenia z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia działalności w zakresie hazardu nie jest okolicznością, która mogłaby w jakikolwiek sposób być analizowana w kontekście wpływu na obrót spornymi automatami. Ponadto analiza pytań prawnych postawionych TSUE przez WSA w Gdańsku, na które odpowiedział TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r., dowodzi, że dotyczyły one zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc dotyczyły one takich stanów faktycznych, w których miały zastosowanie przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych, niż kasyna, co mogło być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu. Pytania zmierzały zatem do rozstrzygnięcia wątpliwości, czy wprowadzenie takiej regulacji istotnie ograniczy rynek gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie i rynek samych automatów. Zatem rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto na innych podstawach prawnych, niż w niniejszym postępowaniu (tj. art. 138 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 ugh). Postępowanie główne w niniejszej sprawie dotyczy natomiast cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie hazardu na automatach do gier o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Oceniane przez TSUE przepisy ugh nie pozostawały zatem w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ w niniejszym postępowaniu.

Niezależnie od tego podnieść trzeba, że ewentualne przyjęcie przy istniejących wątpliwościach, że wskazane przepisy ugh mają charakter przepisów technicznych nie oznacza, że sądy krajowe muszą automatycznie odmówić ich stosowania, bądź też stosowania całej ustawy, z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej. Zagadnienie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych dla stosowania w porządku krajowym było przedmiotem badania przez sądy krajowe w tym Trybunał Konstytucyjny, Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny. Przedstawiony poniżej pogląd jest w całości zgodny ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA z dnia 17 września sygn. II GSK 1296/15 i Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego

w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok

z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, powołując się na orzeczenia TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Trybunał stwierdził również, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Podnieść należy, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Należy przy tym zauważyć, że dyrektywa nie zawiera żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych.

Dla rozpatrzenia niniejszej skargi istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno-proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior.

Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku

z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż

z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi.

Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE. W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego). Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

W konsekwencji chybiony jest zarzut skargi naruszenia art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej poprzez utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy, pomimo że podlegała ona uchyleniu jako podjęta z rażącym naruszeniem prawa. Skoro bowiem – z uwagi na przedmiot sprawy i jej okoliczności faktyczne – niezasadny okazał się zarzut zastosowania przepisów nienotyfikowanej ugh, to organ odwoławczy nie miał innej możliwości jak tylko zastosować objęty tym zarzutem przepis. Niezależnie od tego wobec występujących w orzecznictwie wątpliwości co do charakteru prawnego przepisów ugh, nie sposób też mówić o rażącym naruszeniu prawa. Z tym bowiem mamy do czynienia wówczas, gdy przepis nie stwarza możliwości formułowania na jego tle różnych stanowisk.

Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 120 w zw. z art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 23b ust. 1 i ust. 2, art. 23f ust. 1 pkt 2 i 4 ugh w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Cywilnej, a także art. 180 art. 191 Ordynacji podatkowej oraz art. 2 Konstytucji RP. Kwestionując ustalenia faktyczne, skarżąca Spółka nie zwalcza ich poprzez wykazanie, że automaty wbrew tym ustaleniom spełniały warunki określone przepisami prawa, lecz poprzez podważenie wiarygodności dowodu z opinii jednostki badającej Izby Celnej w Przemyślu oraz wskazanie na bezprzedmiotowość dowodu z opinii technicznej sporządzonej przez Politechnikę Rzeszowską. Skarżąca nie kwestionując samych ustaleń faktycznych oraz koncentrując się wyłącznie na podważaniu uprawnień jednostki badawczej, pośrednio godzi się ze stwierdzonymi naruszeniami w zakresie użytkowania automatów. Skuteczne zakwestionowanie ustaleń faktycznych wymagało przynajmniej uprawdopodobnienia nieprawidłowości poczynionych ustaleń faktycznych. Spółka nawet nie podjęła próby ich podważenia, co z kolei – w świetle zgodności z doświadczeniem życiowym, zasadami logiki i racjonalnej oceny dowodów oraz spójności wywodów uzasadnienia zaskarżonej decyzji – pozwala uznać te ustalenia i ich ocenę za prawidłowe. W

W ocenie Sądu normatywny wzorzec procesowy został przez organy zachowany w niniejszej sprawie. Wzorzec ten stosownie do art. 8 ugh określa co do zasady Ordynacja podatkowa. Z akt sprawy wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia udzielonego zezwolenia, zostało wszczęte w dniu 7 maja 2013 r., czyli pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Prowadząc zatem postępowanie zgodnie z regułami Ordynacji podatkowej organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób zupełny, a podstawą do wydania decyzji były negatywne opinia uprawnionej jednostek badających. Ustalenia faktyczne zostały przy tym poczynione nie tylko w oparciu o kwestionowane przez Spółkę opinie Izby Celnej w Przemyślu i Politechniki Rzeszowskiej, ale także w oparciu o przeprowadzone eksperymenty gry przez funkcjonariuszy celnych, które potwierdziły, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie gier przy stawce wyższej niż 0,50 zł i wygranej wyższej niż 60 zł. Dodatkowo w przypadku automatu [...] organ dysponował opinia biegłego sądowego z dnia 25 maja 2010 r. Co więcej, wyników przeprowadzonego eksperymentu Spółka nie kwestionuje.

Organ zastosował się też do treści art. 23b ugh wprowadzonego ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), którego brzmienie zastąpiło uprzednio obowiązujący § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Z treści art. 23b ugh wynika, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu, na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wskazaną przez ministra właściwego do spraw finansów. Organ wobec spornych automatów przeprowadził badanie sprawdzające w jednostce badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów i otrzymał opinię potwierdzającą ustalenia eksperymentu, że sporny automat nie spełnia wymogów automatu do gier o niskich wygranych. Trzeba też pamiętać, że przepis art. 23b ugh nie pozostawia żadnej swobody przy podejmowaniu rozstrzygnięć, ani też wyboru środka dowodowego. Skoro zatem ustawodawca przewidział, że zasadniczym dowodem w sprawie w takiej sytuacji jest dowód z badania sprawdzającego, który w ocenie Sądu został pozyskany w sposób prawidłowy, organ prowadzący postępowanie nie był zobowiązany do dalszego poszukiwania materiału dowodowego, który uzasadniałby stanowisko strony postępowania.

Dla cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ugh, wystarczające jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. W tym postępowaniu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do gier o niskich wygranych. Sam już fakt posiadania opinii upoważnionej jednostki wobec automatów jest bowiem wystarczającym dowodem do wydania zaskarżonej decyzji. Natomiast uzyskanie opinii jednostki badawczej i wydanie na jej podstawie przez ministra poświadczeń rejestracji, stwierdzających, że urządzenia są automatami do gier o niskich wygranych nie może prowadzić do wyłączenia możliwości cofnięcia zezwolenia w razie późniejszego stwierdzenia, że automat umożliwia stosowanie wyższych stawek i wyższych wygranych niż to jest przewidziane dla automatów o niskich wygranych. W ocenie Sądu organy oceniły na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy okoliczność stwierdzonych naruszeń przy użytkowaniu spornych automatów została udowodniona, a przeprowadzone postępowanie podatkowe należy ocenić jako budzące zaufanie do organów podatkowych niezależnie od subiektywnych odczuć skarżącej.

W skardze powołano się na treść art. 12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779), mocą której wprowadzono art. 23f ugh. W art. 12 ust. 1 ustawodawca postanowił, że podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23f ustawy zmienianej w art. 1. Z ust. 2 przywołanego artykułu wynika m.in., że podmiot, który został w tym trybie uznany za upoważnioną jednostkę badającą, jest obowiązany do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (tj. do 14 lipca 2012 r.), dokumentu akredytacji, wystawionego zgodnie z wymogami określonymi w art. 23f ust. 2 pkt 1 ugh. Sankcją za niedopełnienie tego warunku jest wygaśnięcie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 12 ust. 3).

Z informacji znajdujących się na stronie Ministerstwa Finansów (www.mf.gov.pl) wynika, że Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nadal widnieje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, gdyż w zakreślonym terminie przedłożyło stosowną akredytację. Sądowi z urzędu wiadomym jest, że Izba Celna w Przemyślu została również upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z 8 kwietnia 2011 r. Nr SC14/070/4/UP/2011/2050.

Jednostkę badawczą, uprawnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, o której mowa w art. 23b ust. 3 ugh, upoważnia minister właściwy do spraw finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 23f ust. 1 ugh upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia wymienione w tym przepisie warunki. Z punktu widzenia zarzutów skargi istotne znaczenie mają dwa z nich, tj. wymienione w pkt 1 i 2, a więc posiadanie akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement) – pkt 1; oraz zapewnienie odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponowanie odpowiednim wyposażeniem technicznym – pkt 2. Z tymi warunkami koresponduje ust. 2 art. 23f ugh, zgodnie z którym upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności certyfikat akredytacji – pkt 1; certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań – pkt 2. Minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada stosownie do art. 23f ust. 5 ugh uprawnienie do cofnięcia decyzją upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b; a także jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3. Na mocy art. 23f ust. 6 ugh minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Treść powyższych przepisów wskazuje, że adresowane są do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który w ramach przyznanych przez ustawę uprawnień władczych udziela upoważnień do badań technicznych lub cofa już udzielone upoważnienia. Pewne wątpliwości interpretacyjne mogą co prawda rodzić się na tle warunku legitymowania się przez jednostkę ubiegającą się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier posiadaniem odpowiedniej akredytacji. Ich źródłem jest brak doprecyzowania rodzaju, charakteru oraz zakresu akredytacji, którą powinna posiadać jednostka badająca, tj. czy ma ona legitymować się jakąkolwiek akredytacją, czy też akredytacją w danej dziedzinie. W tym zakresie w orzecznictwie sądowym nie ma jednolitości poglądów. Sąd orzekający w tej sprawie prezentuje jednakże pogląd, wedle którego tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielenia upoważnienia i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. A zatem to ten minister decyduje, czy posiadana przez wnioskującą jednostkę badającą akredytacja jest wystarczająca do udzielenia upoważnienia tej jednostce do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier i czy jednostka ta gwarantuje standard wykonywania tych badań poprzez dysponowanie kadrą, posiadającą odpowiednie wykształcenie techniczne, oraz dysponowanie odpowiednim zapleczem technicznym. Udzielenie upoważnienia i umieszczenie w wykazie jednostek badających przez właściwego ministra oznacza zaś domniemanie, że przedstawione przez jednostkę badającą dokumenty zostały uznane za spełniające odpowiednie przesłanki z art. 23f ust. 1 ugh (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. III SA/Lu 981/14).

Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów nie może być zatem dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania ministra właściwego do spraw finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechania odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 18 marca 2015r., II SA/Bd 1278/14; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 maja 2014r., II SA/Bk 67/14; w Lublinie z dnia 27 marca 2014r., III SA/Lu 846/13; w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014r., VI SA/Wa 1167/14). W konsekwencji okoliczność, czy dana jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia nie może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu, gdyż inny jest przedmiot tego postępowania, a minister w tym postępowaniu nie jest stroną. A zatem tylko w toku postępowania prowadzonego przez ministra finansów, a wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej może być sprawdzana okoliczność, czy spełnia ona ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 ugh.

Ponadto stosownie do art. 23f ust. 4 ugh jedynie odmowa udzielenia przez ministra upoważnienia do badań technicznych następuje w drodze decyzji wydanej w postępowaniu toczącym się z wniosku jednostki badającej ubiegającej się o wydanie upoważnienia. W konsekwencji również Sąd, oceniając zgodności z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie hazardu na automatach o niskich wygranych, nie ma możliwości dokonywania merytorycznej oceny prawidłowości upoważnienia udzielonego przez ministra finansów jednostce badającej. Oznaczałoby to bowiem wyjście poza granice sprawy, wyznaczone przedmiotem zaskarżenia, jak również wkroczenie w kompetencje ministra finansów bez należytej podstawy prawnej. Poza oceną Sądu pozostaje więc to, czy uprawniony minister właściwie dokonał wyboru jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń. W tym zakresie obowiązkiem organu celnego było jedynie zwrócenie się o wykonanie badania sprawdzającego do jednej z jednostek wymienionych na liście jednostek badających upoważnionych do przeprowadzania badań. W niniejszej sprawie Sąd zauważa, że badanie sprawdzające – jak wynika z załączonych akt administracyjnych, a na co zwrócił też organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - wykonała Izba Celna w Przemyślu Wydział Laboratorium Celne, która jest jednostką uprawnioną do wykonania badania. Posiadała ona na dzień zlecenia oraz wykonania badania sprawdzającego upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydane przez Ministra Finansów w dniu 8 kwietnia 2011 r. w oparciu o wówczas obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i została umieszczona w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier na stronie internetowej Ministra Finansów (www.mf.gov.pl).

Podsumowując, w postępowaniu, którego przedmiotem jest cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jeśli z materiału dowodowego sprawy wynika, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co w niniejszej sprawie było bezsporne, to jest to fakt wykluczający prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania przez tę jednostkę uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych (por. wyrok NSA z 18 grudnia 2014 r. sygn. II GSK 965/13).

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Wynikająca z niego zasada ochrony praw nabytych oznacza zapewnienie ochrony praw podmiotowych nabytych w drodze skonkretyzowanych decyzji, jak i praw nabytych in abstracto, a także ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych. Służy ona wprawdzie ochronie istniejącego stanu, ale możliwe są rozwiązania pośrednie, które z jednej strony umożliwiają korektę lub ich dostosowanie, zaś z drugiej strony uwzględniają ochronę praw obywateli. W tej sprawie cofnięcie skarżącej spółce zezwolenia nie jest konsekwencją regulacji prawnej, lecz naruszenia przez samą Spółkę warunków prowadzenia działalności w zakresie hazardu na automatach o niskich wygranych. Trudno zatem mówić, że wejście w życie ustawy o grach hazardowych spowodowało pozbawienie skarżącej praw nabytych. Ochrona praw nabytych odnosi się do praw nabytych zgodnie z prawem i realizowanych zgodnie z warunkami ich przyznania. Nie może na nią zatem powoływać się podmiot, który sam przez własne działanie narusza warunki korzystania z prawa. W wyniku zmiany stanu prawnego skarżąca Spółka nie utraciła żadnego prawa podmiotowego, które wcześniej nabyła, ani też ekspektatywy tego prawa. Analizując wpływ ustawy o grach hazardowych na stosunki prawne powstałe pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. P 4/11, stwierdził, że zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. To stanowisko koresponduje z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C–98/14, zgodnie z którym podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, a Sąd z urzędu nie dopatrzył się naruszenia prawa w stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji bądź stwierdzenie jej nieważności, skarga podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 Ppsa.