Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1880/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 24 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 20 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 652/16 w sprawie ze skargi Z. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wyrokiem z 20 grudnia 2016 r. oddalił skargę Z. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] lutego 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku podjętych w dniu 2 grudnia 2014 r., w lokalu "P." B. Sz. O. Z. J. przy ul. N. R. [...] w miejscowości L., czynności kontrolnych ujawniono podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do użytku urządzenia o nazwie BLACK HORSE nr [...], SUPER BANK nr [...] oraz DOUBLE DICE nr [...]. W drodze przeprowadzonego eksperymentu potwierdzono, że gry oferowane na wymienionych urządzeniach, były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Za urządzającego gry uznano skarżącego wobec wiążącej go umowy najmu lokalu z 1 czerwca 2014 r. z właścicielem automatów firmą M. S. Sp. z o.o. w P..

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie z [...] czerwca 2015 r., którą nałożono na skarżącego karę w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją, Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji stwierdzając, na podstawie przeprowadzonej kontroli, ustaleń dokonanych na podstawie oględzin automatów do gier i przeprowadzonego na nich eksperymentu, ekspertyzy wykonanej przez biegłego sądowego, że Skarżący nie posiadając wynikających z ustawy o grach hazardowych uprawnień, urządzał na ujawnionych automatach gry wbrew przepisom ustawy. Ustalony stan faktyczny sprawy podlega, zdaniem organu, subsumcji pod normę prawną zawartą w przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję odniósł się w pierwszej kolejności do najdalej, jego zdaniem idącego zarzutu naruszenia art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE oraz art. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h., w ramach którego strona Skarżąca wywodziła, że powołane przepisy ustawy o grach hazardowych współtworząc regulację techniczną nie mogły być stosowane wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygnaturze II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Za niezasadny Sąd uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez objęcie jego dyspozycją skarżącego. Wskazał, że z umowy najmu części powierzchni lokalu z dnia 1 czerwca 2014 r., wynikało, iż Skarżący wynajął spółce M. S., część powierzchni skontrolowanego przez organy celne lokalu. Skarżący zobowiązał się, że klienci jego lokalu będą mieć swobodny dostęp do automatów bądź innych urządzeń do gier. Skarżącego obciążał obowiązek ochrony wstawionych do jego lokalu automatów przed uszkodzeniem lub dewastacją. Skarżący w okresie obowiązywania omawianej umowy zobowiązał się do nieeksploatowania w wynajętym lokalu innych urządzeń do gier. Zobowiązał się dostarczać energię elektryczną konieczną dla działania automatów. Jego obowiązkiem było informowanie najemcy o wszelkich utrudnieniach i zakłóceniach w pracy automatów, jak również zapewnienie do nich dostępu pracownikom i służbom serwisowym najemcy. Wynagrodzenie należne z tytułu umowy najmu zostało określone poprzez odwołanie się do liczby wstawionych do skontrolowanego lokalu urządzeń. Treść stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę skarżącą z M. S. Sp. z o.o., pozwala, zdaniem Sądu I instancji, na uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Skarżący nie ograniczył się bowiem jedynie do udostępnienia swojego lokalu, lecz przyjął na siebie wymienione obowiązki mające na celu zabezpieczenie możliwości sprawnego eksploatowania przedmiotowych urządzeń.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Z. J., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu Skarżącego, pomimo, że:

- jako podmiot nie posiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- za podmiot urządzający gry na przedmiotowych automatach do gier w dniu 19 września 2014 r. została uznana spółka M. S., co potwierdza równolegle prowadzona przeciwko tej Spółce postępowanie podatkowe dotyczące wymierzenia wobec niej kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł, prowadzonego przez te same organy celne, Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie ([...].), a następnie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu ([...]), o którym to postępowaniu WSA w Poznaniu nie tylko był informowany przez Skarżącego ale również posiadał wiedzę z urzędu, mając w swoim referacie sprawę zarejestrowaną pod sygnaturą I SA/Po 2386/15, w której w dniu 20 września 2016 r. wydał wyrok oddalający skargę M. S. SP. z o.o. na decyzję wymierzającą karę pieniężną;

w konsekwencji niewłaściwie zastosowanie ww. przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez rzeczywiste wymierzenie kary w wysokości 24.000 zł za jeden automat do gier, a więc kary w wysokości nie przewidzianej ustawą;

2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ, a następnie przez Sąd dokonujący kontroli rozstrzygnięcia organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) przepisów postępowania, tj. art. 269 § 1 i 2 p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jak również dopuszczalności zastosowania względem Skarżącego sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym – art. 14 ust. 1 u.g.h.) do rozpoznania pełnemu składowi NSA, mimo występujących w niniejszej spawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę w wyłączne kompetencje Trybunału Sprawiedliwości UE oraz naruszenia przez NSA zasady efektywności prawa Unii Europejskiej wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

4) przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez zaniechanie przez WSA w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Lesznie, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej;

5) przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez WSA w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na WSA w Poznaniu również mimo podjęcia przez NSA uchwały siedmiu sędziów.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania. Strona wniosła również o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jako nieusprawiedliwiona podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów zmierzających do zakwestionowania możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec zaniechania notyfikowania Komisji Europejskiej projektu u.g.h. zawierającego ten przepis.

Nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia wskazanych w niej przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w ocenie skarżącego stanowią przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wyjaśnić trzeba, że w wyroku C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni) z 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru przepisów takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (który stanowił podstawę zaskarżonych decyzji, co należy sprecyzować w związku z niekonsekwentnym w skardze kasacyjnej przywoływaniem na zmianę art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku.

Skoro TSUE nie wypowiedział się w cytowanym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżący kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dalej, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 629/17; z 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne są w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, w trybie art. 267 TFUE, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w uchwale o mocy wiążącej sądy administracyjne, przesądzając, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale tej - z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 - stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Zdaniem składu orzekającego - wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie - podjęcie przez NSA tej uchwały nie stanowiło niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był bowiem przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (punkt 40), w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów". TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h.

Przywołaną uchwałą NSA o sygn. II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni).

Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w punktach 2 - 5 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. TSUE - jak już wskazano - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok WSA wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r.

Zarzut nr 1 petitum skargi kasacyjnej ogniskuje się z kolei wokół kwestionowania uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji - w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji - Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie trafnie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Wobec powyższego, podniesiona w skardze kasacyjnej okoliczność, że za podmiot urządzający gry na tych samych automatach do gier w dniu 19 września 2014 r. w spornej lokalizacji została uznana spółka M. S., na którą nałożono karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, a decyzja o nałożeniu kary została już skontrolowana wyrokiem WSA w Poznaniu, nie mogła mieć wpływu na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie - dotyczącej kary pieniężnej nałożonej na Z. J. - prawnie istotne i podlegające ocenie są bowiem czynności i działania podejmowane przez skarżącego. Zadaniem organów i sądów administracyjnych - w zakresie prawem przewidzianym - w tym postępowaniu jest zaś m.in. ocena, czy czynności te można określić jako urządzanie gier na automatach. Jak już wyżej wskazano, jedynie te fakty mogą mieć wpływ na ustalenie odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wykładnia tego przepisu umożliwia nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jeżeli każdemu z nich indywidualnie też można przypisać podejmowanie czynności polegających na urządzaniu gier. Ustalenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialności jednego z podmiotów nie ma natomiast wpływu - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - na stwierdzenie odpowiedzialności pozostałych.

W skardze kasacyjnej nie podniesiono zarzutów naruszenia Ordynacji podatkowej, stąd należy wywieść, że jej autor nie kwestionuje postępowania dowodowego organów zaakceptowanego następnie przez Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej potwierdza to rozumowanie. Podważono w nim bowiem jedynie "podciągnięcie" stwierdzonych ustaleń w zakresie czynności i działań podejmowanych przez skarżącego do pojęcia urządzanie gier na automatach - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zdaniem autora skargi kasacyjnej stwierdzone okoliczności świadczą wyłącznie o wykonywaniu przez skarżącego obowiązków wynikających z zawartej umowy najmu. W samej skardze kasacyjnej stwierdzono bowiem, że bezspornie w umowie zawartej z M. S. Sp. z o.o. skarżący przyjął na siebie obowiązki ogólnej pieczy nad automatami (obowiązek poinformowania najemcy o ewentualnych nadzwyczajnych zdarzeniach powodujących uszkodzenie lub zniszczenie automatów, zapewnienie klientom dostępu do urządzeń oraz zapewnienie podłączenia urządzeń do energii elektrycznej).

Jednakże, zdaniem Sądu kasacyjnego, ustalone okoliczności jasno wskazują, że celem zawartej umowy nie był tylko najem części lokalu. Treść umowy wskazuje bowiem na zgodny zamiar stron podjęcia wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalu, którym zarządzał skarżący oraz automatów należących do najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z 6 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 477/17).

Trafnie Sąd I instancji, a wcześniej organy celne podnosiły, że skarżący zezwolił na wstawienie automatów do lokalu i udostępnił te urządzenia osobom trzecim, tym samym umożliwiając prowadzenie gier na tych automatach. Działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia najemcy powierzchni lokalu. Wskazane okoliczności, wynikające z postanowień umowy, wykraczają więc poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego, ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem zasobów w postaci lokalu i zapewnieniem energii elektrycznej - celem ich podłączenia, a także ze sprawowaniem pieczy nad automatami, które do lokalu wstawił najemca. W treści umowy wskazano jednoznacznie cel wynajęcia powierzchni lokalu, jakim miało być eksploatowanie ulokowanych tam urządzeń do gier. Dalej, w § 2 ust. 3 umowy zawarto klauzulę wyłączającą możliwość prowadzenia przez skarżącego, czy przez inny podmiot, konkurencyjnej działalności hazardowej w spornym lokalu, zaś w § 2 ust. 6 zobowiązano skarżącego do informowania najemcy o "zakłóceniach w pracy automatów", co jednoznacznie wskazuje na zobowiązanie skarżącego do pieczy nad działalnością na automatach. Co więcej, § 4 ust. 1 umowy stanowi, że najemca zobowiązuje się bez zbędnej zwłoki reagować na informacje o wszelkich nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów. Jeżeli przyjąć, jak chce tego autor skargi kasacyjnej, że czynności i działania skarżącego sprowadzały się jedynie do obowiązków spoczywających na najemcy, zbędnym byłby cytowany zapis umowy, skoro działalność prowadzona z wykorzystaniem urządzeń do gier (jej skuteczność, rentowność) byłaby dla niego zupełnie nierelewantna.

Z uwagi na powyższe nie jest trafny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., opierający się na założeniu, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię lokalu, nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny podziela prezentowany już w orzecznictwie - na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - pogląd, że: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA: z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 514/17, z 14 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 125/17, z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; opubl. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Wskazane okoliczności potwierdzają zatem, że poza samym udostępnieniem powierzchni, skarżący wykonywał czynności związane z urządzaniem gier, tym samym współdziałał w procesie urządzania gier na automatach zainstalowanych w kontrolowanym lokalu. W świetle powyższego, nie można podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej, że organy błędnie uznały skarżącego za "urządzającego gry".

Zdaniem składu orzekającego NSA, zmiana regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 u.g.h., wprowadzona powołaną wyżej ustawą nowelizującą - wbrew wywodom skarżącego kasacyjnie - nie podważa ani przedstawionego wyżej rozumienia "urządzającego" gry na automatach, ani też prawidłowości zakwalifikowania czynności wykonywanych przez skarżącego, zgodnie z zawartą umową, jako "urządzanie" tych gier.

Istotnie, z dniem 1 kwietnia 2017 r., art. 89 ust. 1 u.g.h., w zakresie w jakim określa podmioty podlegające karze pieniężnej, uległ zmianie.

Uznać należy jednak, że zmiana ta była przede wszystkim wynikiem konieczności doprecyzowania przepisu, jednoznacznego wskazania na możliwość nakładania kar na klika podmiotów nielegalnie współurządzających gry - skoro w praktyce zgłaszano wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie. Ponadto niewątpliwie rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, m.in. za sam fakt bycia posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa lub za sam fakt bycia posiadaczem samoistnym lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Jak wskazano w projekcie ustawy zmieniającej (druk nr 795), liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach uzasadniały wprowadzenie powyższych zmian. Z jednej strony bowiem - jak podano - dotychczasowy przepis przewidywał karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewidywał automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny do lokalu. Jednocześnie - co istotne - wyjaśniono jednak, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że stwierdzenie, czy dany podmiot urządza (współurządza) gry, zawsze zależało od oceny, czy podejmowane przez ten podmiot działania świadczą o owym zaangażowaniu.

W tym stanie rzeczy uznać trzeba, że wprowadzone zmiany, choć rozszerzają katalog podmiotów podlegających karze, to jednocześnie w żadnej mierze nie wykluczają uznania wynajmującego - w zależności od treści postanowień umowy w przedmiocie udostępnienia lokalu (części lokalu) - za "urządzającego" gry, także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uprzednio obowiązującym brzmieniu

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.