Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 384/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 października 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1292/13 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 28 października 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1292/13) oddalił skargę "G." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. (zwany dalej Wojewódzkim Inspektorem) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec "G." sp. z o.o. z siedzibą w W. w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.; zwanej dalej ustawą) poprzez jej udział w programie lojalnościowym "[...]". Skarżąca wyjaśniła, że jej uczestnictwo w tym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach, i że wspomniany program jest prowadzony przez spółkę e. S.A.

Organ, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, art. 112 ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy wydał decyzję nakazującą skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki "A." położonej w K. przy ul. [...] , polegającej na udziale w programie lojalnościowym "[...]" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 zł.

W uzasadnieniu Wojewódzki Inspektor wyjaśnił, że z dniem [...] stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy w zakresie reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wywiódł ponadto, że reklamą jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Formą prowadzenia działalności reklamowej jest m.in. program lojalnościowy "[...]", bowiem jest on tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych w konkretnej (wskazanej) aptece. Mimo, iż legitymacje programu "[...]" wydawane i rozdawane są przez inne podmioty, niż "A.", de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece, są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania klienta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Legitymacja programu "[...]" gwarantuje klientom apteki zakup leków w specjalnych, niższych cenach, możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora i stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy nie zawiera podobnej, do określonej w art. 52 ust. 1 ustawy definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. W ocenie organu odwoławczego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, takie jak "Program [...]". Celem takich programów jest w szczególności przyciągnięcie nowych klientów i zatrzymanie starych oraz wzrost sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Organ wyjaśnił również, zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy, karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych, podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny opisanym na wstępie wyrokiem oddalił skargę "G." Sp. z o.o. na decyzję GIF.

Sąd podniósł, że przepis art. 94a ustawy został wprowadzony ustawą z 2007 r., w konsekwencji implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., nr 2004/27/WE, zmieniającej dyrektywę nr 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu, odnoszącego się do produktów leczniczych, stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosiła się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych albo wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a ustawy został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. i obecnie stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dlatego reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Sąd pierwszej instancji uznał, że organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej A. w programie "[...]" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział.

Zdaniem WSA, w świetle art. 94a ustawy oraz literalnej wykładni jego treści, nie były trafne wywody skarżącej, że nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Sąd podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, że program lojalnościowy (program "[...]") jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Wyjaśniono, że oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu "[...]" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie WSA ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który za pośrednictwem prasy, Internetu i materiałów informacyjnch zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

WSA uznał za błędne stanowisko skarżącej utożsamiające cechy architektoniczne, szatę graficzną, logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a ustawy nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle tych rozważań Sąd pierwszej instancji nie przychylił się do stanowiska, że udział skarżącej w programie "[...]" nie narusza przepisu art. 94a ustawy. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno w odniesieniu do ustaleń stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanych do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja była wyczerpująca.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w świetle art. 129b ust. 1 i 2 ustawy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych, związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz działań określonych w art. 94a ust. 1 ustawy wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Powołany przepis został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Za nieuzasadniony uznał Sąd także zarzut, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki.

"G." Sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.; zwanej dalej P.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, to jest:

a) przepisu art. 94a ust. 1 ustawy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki oraz (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; – w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w K. przy ul. [...] o nazwie "A." w programie lojalnościowym "[...]", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy;

b) przepisów art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) – przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki ojej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

c) przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w K. przy ul. [...], w programie lojalnościowym "[...]", stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy;

Na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 151 P.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] marca 2013 r., naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., polegające na niepełnym zebraniu materiału dowodowego w sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu lojalnościowego "[...]", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych – Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2013 r., oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora z [...] grudnia 2012 r. – wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) P.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) P.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji GIF z [...] lutego 2013 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora z [...] grudnia 2012 r., pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w K. przy ul. [...] o nazwie "A." w "Programie [...]", którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Skarżąca wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 P.p.s.a.;

3) uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Wojewódzkiego Inspektora oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

Następnie pismem z [...] stycznia 2015 r. skarżąca wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna; czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/ WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

W pierwszej kolejności rozważenia wymagał wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym w celu dokonania wykładni wymienionych piśmie z 27 stycznia 2015 r. przepisów UE. Zauważyć należy, że zgodnie z postanowieniami art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. Należy natomiast podkreślić, że w skardze kasacyjnej nie zarzucono naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa UE. W konsekwencji przepisy ujęte w podstawach kasacyjnych skargi kasacyjnej nie były przedmiotem badania zgodności z prawem UE.

Chociaż nie zostało to wyartykułowane wprost, w piśmie procesowym z [...] stycznia 2015 r. zarzucono naruszenie przepisów prawa UE. Zaznaczyć jednak należy, że zarzutów dotyczących naruszenia przepisów UE nie ujęto w skardze kasacyjnej. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 183 § 1 in fine P.p.s.a. – strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych. Przepis ten statuuje zasadę, zgodnie z którą po upływie terminu do wniesienia skargi kasacyjnej, o którym mowa w art. 177 P.p.s.a., strona nie może podnosić w sprawie nowych zarzutów kasacyjnych, a jedynie może przedstawiać nowe uzasadnienie zgłoszonych wcześniej podstaw kasacyjnych (por. postanowienie NSA z 10 listopada 2004 r., sygn. akt FSK 883/04, wyrok NSA z 4 stycznia 2005 r., sygn. akt FSK 373/04). Wobec powyższego niedopuszczalnym jest po upływie terminu do skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej przytaczanie nowych podstaw kasacyjnych wraz z uzasadnieniem (por. wyrok NSA z 7 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 131/04, postanowienie NSA z 27 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 408/04), co miało faktycznie miejsce w przywołanym wyżej piśmie. Mając na uwadze, że upłynął termin do wniesienia skargi kasacyjnej, brak było podstaw prawnych do rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w istocie nowych zarzutów kasacyjnych powiązanych z wnioskiem o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE, zawartych we wspomnianym piśmie.

Podkreślenia wymaga to, że warunkiem przedłożenia pytania do TSUE jest istnienie rzeczywistego sporu przed sądem krajowym, nie zaś przypadek teoretyczny; zadaniem TSUE nie jest bowiem wydawanie opinii doradczych w kwestiach generalnych lub hipotetycznych, lecz wspomaganie wymiaru sprawiedliwości państw członkowskich (wyrok ETS z 16 grudnia 1981 r. w sprawie P. Foglia v. M Nowello (Foglia II), 244-80. Zb. Orz. 1981, s. 3045). Skoro zaś w skardze kasacyjnej nie zawarto zarzutów dotyczących naruszenia przepisów UE, to przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie zaistniał spór odnośnie do wykładni czy też zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej. Ze względu na to, że przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie podniesiono skutecznie zarzutów związanych z wykładnią lub obowiązywaniem przepisów UE, to w konsekwencji pozbawione są realizacji przesłanki przedstawienia pytania prejudycjalnego, wskazane w art. 267 TFUE (Zob. M. B. Wilbrandt-Gotowicz, Instytucja pytań prawnych w sprawach sądowoadministracyjnych, Warszawa 2010, s. 238).

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że autor skargi kasacyjnej stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak przyjęto m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1925/12 – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 P.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu. Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. wymaga wykazania, w czym strona skarżąca upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania, regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 P.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwałę składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych przypadków nastąpił.

Niezasadny jest zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji nie sprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w programie "[...]", co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania. Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a., decyzja powinna m.in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia", jako elementu decyzji administracyjnej, nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w programie "[...]", wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 ustawy jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości, co do zakresu jego wykonania.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., sygn. akt II OSK 16/05, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 539/04, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04 dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Błąd zatem, jakiego może dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu, bądź niezrozumienia intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy oraz art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię. W omawianym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wykładni art. 94a ust. 1 ustawy naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji RP.

W tym miejscu można przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r., sygn. akt P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki TK: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji RP reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji RP, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wyłącza jego stosowanie, jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że – z jednej strony – każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. Uznał przy tym, że "(...) patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W konsekwencji, zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest przynajmniej, patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (por. wyroki TK: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję RP formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji RP, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Art. 94a ust. 1 i ust. 1a ustawy w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy, nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696, ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności, czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości, czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy, zdefiniował reklamę produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego, tym "określonym zachowaniem", będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności, będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 ustawy, który wprowadza dodatkowe wymogi, w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć np. pojęcie reklamy działalności apteki. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. także wyroki WSA w W.: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek (por. wyrok WSA w W. z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Za reklamę działalności apteki zostały uznane również czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (por. wyrok WSA w W. z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 www.orzeczenia.nsa.gov.pl), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por. B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801 ).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako,lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama, spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. ustawy), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a ustawy) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty, jest już niedopuszczalna, w związku z wprowadzeniem bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Sąd pierwszej instancji (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 ustawy.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1479/13 (dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl)..

Odnosząc się do istoty programu "[...]" wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece. Tym samym jest to niewątpliwie reklama działalności apteki.

Jako nieuzasadniony należało też uznać zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w programie lojalnościowym "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Przede wszystkim, jako zupełnie chybione, należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której jest mowa w art. 129b ust. 1 ustawy, nakłada się "na tego – kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust. 1 ustawy nie wprowadza takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) ustawy, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że decyzja wydana na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy jest z urzędu zaopatrywana w rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4). Oznacza to, że staje się ona niezwłocznie wykonalna, co wywołuje ten skutek, że z jednej strony zobowiązuje adresata do niezwłocznego usunięcia stwierdzonego naruszenia, natomiast organowi zezwala na podejmowanie dalszych czynności z nim związanych. Ponieważ jednak w sprawie niniejszej podstawą faktyczną decyzji wydanej tak na podstawie art. 94a ust. 3, jak i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy jest stwierdzenie dokładnie tej samej okoliczności – prowadzenie reklamy apteki lub jej działalności – to nie było potrzeby prowadzenia dwóch odrębnych postępowań administracyjnych przez ten sam organ i na tą samą okoliczność. Tak więc nie było również przeszkód, aby w jednej decyzji zawrzeć dwa rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy jedno z nich opiera się na wykonalności drugiego.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.