Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 589/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-11-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 i 22
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa D. we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Jak wynika z akt sprawy, na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. (trzykrotnie aneksowanej), zawartej między Instytucją Zarządzającą a Gminą B. ( dalej zwanej także: stroną skarżącą, stroną, Gminą) o dofinansowanie projektu o nazwie "[...]", przyznano (ostatecznie) Gminie dofinansowanie w nieprzekraczalnej kwocie 1.943.175,07 zł.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Zarząd Województwa D. - po rozpatrzeniu wniosku Gminy B. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] października 2013 r., w której określił kwotę środków przypadających do zwrotu (888,03 zł) dla opisanego wyżej projektu. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia wskazano m. in., art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE Nr L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: uzppr), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., 885 ze zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że beneficjent, tj. Gmina B. w postępowaniu na "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz ze studium wykonalności dla zadania nr 3 i 4 z listy zasadniczej Lokalnego Programu Rewitalizacji B. na lata 2009-2012" naruszyła przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: pzp), poprzez zastosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez określenie tych warunków w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, a tym samym doszło do naruszenia zapisów § 12 umowy z dnia 12 lipca 2010 r. o dofinansowanie projektu zawartej pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Gminą. Zdaniem organu w sprawie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy i w § 12 umowy o dofinansowanie.

Organ wskazał, że w wyniku kontroli przeprowadzonej przez zespół kontrolujący Instytucji Zarządzającej RPO WD wytknięto trzy uchybienia w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz ze studium wykonalności dla zadania nr 3 i 4 z listy zasadniczej Lokalnego Programu Rewitalizacji B. na lata 2009-2012", z których jedno pociągało za sobą skutek finansowy, co spowodowało konieczność nałożenia na Gminę korekty finansowej (w uzasadnieniu decyzji opisano wszystkie trzy uchybienia). Zamówienie, o którym byłą mowa, zostało podzielone na dwie części. Zespół kontrolujący zakwestionował jeden z warunków zawartych w pkt III.2) ogłoszenia o zamówieniu i w § 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), tyczących części 2 zadania "Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego wraz ze studium wykonalności dla zadania nr 4" o nazwie "Rewitalizacja i adaptacja zabudowań dawnego folwarku (stajnia z wozownią) z przeznaczeniem na działalność Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej (z salami terapii zajęciowej, świetlicami środowiskowymi dla dzieci i młodzieży)". Chodziło o warunek sformułowany następująco w ogłoszeniu: "Wykonawca musi wykazać, że posiada doświadczenie zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. zrealizował w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 1 program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie." Natomiast w SIWZ zamawiający zażądał: "Wykazu wykonanych usług projektowych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenie dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonanie należycie. Wykonawca musi wykazać, że zrealizował co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie."

Zarząd Województwa D. (ZWD) w swojej decyzji z dnia [...] grudnia 2013 r. stwierdził, że opisując zakwestionowany warunek udziału w postępowaniu, Gmina nierówno potraktowała wykonawców z uwagi na fakt, iż warunek tak określony był zróżnicowany w zależności od wyceny poszczególnych ofert. Sposób sformułowania warunku w sprawie, w ocenie organu, mógł doprowadzić do tego, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli zrezygnować z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełniają oczekiwania zamawiającego w zakresie doświadczenia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji uznano, że po zapoznaniu się z treścią spornego warunku przez zamawiających, nie jest możliwe ustalenie, w sposób niebudzący wątpliwości, czy dany wykonawca jest w stanie ten warunek spełnić, a w związku z tym - czy może ubiegać się o zamówienie. Nie można bowiem obligować wykonawców do ponoszenia już na wstępie postępowania kosztów opracowania kosztorysu (koszt ten wyceniono w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji na około 2.000 zł). Koszty kosztorysu byłyby szczególnie uciążliwe dla małych i średnich przedsiębiorców, eliminując ich tym samym z udziału w postępowaniu. W konkluzji organ wyraził zapatrywanie, że wykonawcy, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, mogli nie złożyć ofert, gdyż na etapie ogłoszenia nie mogli stwierdzić, czy są w stanie spełnić opisany w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu warunek, a ich oferty mogły być korzystniejsze od oferty wybranej przez Gminę. Możliwe jest w związku z tym stwierdzenie, że wybór oferty miał wpływ na wysokość dofinansowania, w związku z czym budżet wspólnotowy mógł ponieść stratę, finansując kwestionowane przez organ zamówienie. W konsekwencji organ uznał za udowodnione naruszenie przez beneficjenta wszystkich, wcześniej wskazanych przepisów ustawowych oraz § 12 umowy o dofinansowanie.

Opisane uchybienie zakwalifikowane zostało jako nieprawidłowość, pociągająca za sobą skutki finansowe, w związku z czym organ uznał za uzasadnione zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), stanowiącego zał. do uchwały Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Stosownie bowiem do wcześniejszej uchwały tego organu (nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. ze zm.), wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych następuje na podstawie Taryfikatora, w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia oceny lub w wersji obowiązującej na dzień postępowania, o ile ta jest względniejsza. Organ wyjaśnił, iż dokonał porównania uchwały z 2012 r. i uchwały nr [...] z dnia [...] lipca 2010 r. Z tego porównania wynika, że w tabeli 4 Taryfikatora z 2012 r. w pkt 5 przewidziano taki sam wskaźnik procentowy korekty finansowej, za analogiczne naruszenie (z rozważań na s. 19 uzasadnienia skarżonej decyzji wynika z kolei, że organ rozpatrujący sprawę w trybie odwoławczym uznał za zasadne zastosowanie identycznej, 5 % stawki korekty, ale na podstawie Taryfikatora stanowiącego załącznik do uchwały nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. ze zm.). Naruszenie stwierdzone przez organ w j sprawie pociągało za sobą konieczność zastosowania korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych przez beneficjenta w wyniku realizacji umowy o dofinansowanie. Skoro zaś Gmina nie zastosowała się do wezwania Instytucji Zarządzającej do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania, konieczne było wydanie przez Instytucję Zarządzającą decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu (888,03 zł). W uzasadnieniu decyzji wskazano wzór, według którego wyliczono wskazaną kwotę, choć samego wyliczenia brak.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił również argumentację, dotyczącą możliwości powstania w sprawie szkody w budżecie unijnym. Wskazano przy tym na dwojaką postać szkody (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), powstałej wskutek naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego – rzeczywistą i potencjalną. We wnioskach końcowych uzasadnienia przedstawiono z kolei dwie metody obliczania uszczerbku w budżecie unijnym: dyferencyjną i wskaźnikową, wskazując, w jakich przypadkach ma zastosowanie każda z nich.

Wyrokiem z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 119/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania, a także określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

WSA zarzucił organowi brak wyjaśnienia przez organ dlaczego uznał za zasadne dokonywanie oceny warunków spornego ogłoszenia (oraz SIWZ) przez pryzmat przepisów ustawy nieobowiązującej w dacie dokonania ogłoszenia, tj. ustawy o finansach publicznych z 2009 r., która weszła w życie dopiero z dniem 1 stycznia 2010 r.

Sąd I instancji zarzucił również organowi, że ten poprzestał w swoich rozważaniach głównie na formułowaniu sądów ogólnych, bez analizy sensu samych wymagań. Tymczasem, zdaniem Sądu, znaczenie dla odbiorcy ogłoszenia ma to, że udział w przetargu ma prawo wziąć każdy wykonawca (oferent), który realizował już w przeszłości (we wskazanym okresie) co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy, jak ten, którego realizacji dotyczy ogłoszenie. Usługi każdego z wykonawców, który realizował już zadanie, obejmujące usługi, których realizacje wymaga obecnie Gmina, świadczone były za konkretną cenę. Fakty te powinien przy tym każdy z wykonawców stających do przetargu stosownie udokumentować. W ocenie WSA dopiero po uwzględnieniu takiego sensu spornego warunku ogłoszenia (oraz SIWZ) rzeczą organu byłoby wykazanie, że narusza on zasady konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców.

Sąd I instancji zarzucił, że organ nie może w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia przyjmować jednocześnie obu postaci szkody, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (rzeczywistej i potencjalnej), a taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.

WSA wskazał również, że nawet przy przyjęciu przez organ potencjalnego tylko charakteru uszczerbku, jakiego mógł doznać budżet wspólnotowy, a w konsekwencji konieczności zastosowania wskaźnikowej metody, sprowadzającej się do uwzględnienia stosownej korekty finansowej, powstaje problem zastosowania tego, a nie innego Taryfikatora. W wyroku stwierdzono, że konieczne jest pełne respektowanie konstytucyjnej zasady nie działania prawa wstecz, co oznacza potrzebę zastosowania tego Taryfikatora, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (w sprawie chodziłoby zatem o datę naruszenia przepisów, poprzez zamieszczenie wadliwych warunków w ogłoszeniu z dnia 26 marca 2009 r.), natomiast późniejsze Taryfikatory mogą być stosowane tylko wtedy, gdy są korzystniejsze dla beneficjentów.

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt 1213/15 Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) oddalił skargę kasacyjną.

Po ponownie przeprowadzonym postępowaniu skarżoną obecnie decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] ZWD orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji IZ z dnia [...] października 2013 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podtrzymał stanowisko o naruszeniu przez Beneficjenta – Gminę B. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w związku ze sformułowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia ( ogłoszenie z 26 marca 2009 r.) warunku udziału w postępowaniu, polegającego na wykazaniu przez wykonawcę, że zrealizował co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie, przy jednoczesnym braku doprecyzowania konkretnej wysokości zrealizowanego programu funkcjonalno-użytkowego. ZWD stwierdził, że użyty art. 22 ust. 2 pzp, zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", wskazuje, iż do stwierdzenia nieprawidłowości w określeniu warunku udziału w postępowaniu, wystarczy samo zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, w wyniku określenia danego warunku udziału w postępowaniu ( powołano się na uchwałę KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2012 r. KIO/KD 47/12). Dalej organ wskazywał, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję należytej realizacji zamówienia, jednakże ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego nie może prowadzić do ograniczenia konkurencyjności przez nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców. Opisanie warunku udziału w postępowaniu, niewątpliwie należy do czynności bardzo trudnych, a zarazem bardzo istotnych z uwagi na to, iż to opisany przez zamawiającego warunek kształtuje krąg podmiotów, które będą ubiegać się o realizację zamówienia. Po ponownej analizie wymagań zawartych w ogłoszeniu organ odwoławczy uznał, że w przetargu nie mógł wziąć udziału każdy oferent albowiem przedstawione warunki ogłoszenia ograniczyły krąg podmiotów składających ofertę. Gmina Brzeg D., opisując warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zrealizował co najmniej 1 program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie, przy jednoczesnym braku doprecyzowania konkretnej wysokości zrealizowanego programu funkcjonalno-użytkowego, nierówno potraktowała wykonawców, z uwagi na fakt, iż ww. warunek był zróżnicowany, w zależności od wyceny poszczególnych ofert. Sposób sformułowania warunku sprawił, że wykonawcy zainteresowani zamówieniem, mogli zrezygnować z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełniają oczekiwania zamawiającego w zakresie doświadczenia. Niedookreślenie w SIWZ i w ogłoszeniu o zamówieniu konkretnej wartości programu funkcjonalno-użytkowego stanowiącej element warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, lecz uzależnienie jej od wartości składanej w postępowaniu oferty utrudnia dostęp do podstawowych informacji o zamówieniu potencjalnym wykonawcom, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji. Informacje zawarte w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu dla potencjalnego wykonawcy powinny być wystarczające do podjęcia decyzji o jego możliwościach związanych z uczestnictwem w danym postępowaniu. Zdaniem organu, przedstawiona przez zamawiającego treść warunku uniemożliwi ustalenie, czy dany wykonawca jest w stanie ten warunek spełnić, a tym samym, czy może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Ewentualna wartość składanej oferty, o czym mowa w opisanym warunku, będzie wykonawcy znana dopiero na etapie przygotowywania oferty, czyli po sporządzeniu kosztorysów ofertowych. Nie można jednak obligować wykonawców, aby na samym początku postępowania ponosili koszty w postaci konieczności przygotowania kosztorysu, który dopiero będzie stanowił dla nich konkretną informację o spełnieniu warunku, jaki postawił Zamawiający. Taka informacja winna zaś być z góry, jasno i klarownie przekazana.

Odnosząc się do postawionego w wyroku WSA z dnia 12 maja 2015 r. i podtrzymanego przez Sad kasacyjny zarzutu braku definitywnego przesądzenia przez ZWD , o jakiego rodzaju szkodzie można mówić w rozpoznawanej sprawie, organ zajął obecnie w uzasadnieniu decyzji stanowisko, że wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust.2 upzp jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. i ma charakter szkody potencjalnej.

W kwestii ustalenia, który Taryfikator ( w brzmieniu z jakiej daty) należało stosować przy wymierzaniu stronie korekty finansowej, ZWD stwierdził za stanowiskiem NSA , zawartym w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 119/14, że uzasadnione jest stosowanie w sprawie Taryfikatora w brzmieniu obowiązującym w dniu wyrycia nieprawidłowości, pod warunkiem, że wybór znajdującego w sprawie Taryfikatora zostanie szczegółowo uzasadniony. Uzasadniając następnie zastosowanie w sprawie Taryfikatora przyjętego Uchwałą [...] Zarządu Województwa D. ze zmianami ( ostatnia z dnia [...] września 2012 r. uchwałą [...]- była to wersja obowiązująca w dniu wykrycia nieprawidłowości tj. [...] listopada 2012 r.). Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych, różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów upzp, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. Nakładanie korekt finansowych zgodnie z wyżej wspomnianym dokumentem następuje w mniejszym wymiarze, niż miałoby to miejsce w przypadku stosowania ogólnych zasad kwalifikowalności wydatków. Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy, m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. W tej sytuacji, zdaniem

organu, nie było w rozpoznawanej sprawie możliwości obniżenia wartości wskaźnika wyjściowego korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych (...)", przyjętym na podstawie Uchwały nr [...] z dnia [...].09.2012 r. W dalszej części decyzji organ zawarł wyliczenie zastosowanej w sprawie korekty (wg stawki5%, wartość korekty 888,03 zł).

W skardze na powyższą decyzję Gmina wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie decyzji organu I instancji w całości oraz skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie decyzji obu instancji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że swoje stanowisko niezmiennie opiera na następujących okolicznościach:

1) zaprzecza, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszczętym w dniu [...] marca 2099 r. mogło dojść do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie ponieważ została ona zawarta w dniu [...] lipca 2010 r.

2) nie zgadza się, iż naruszenie art. 7 ust. 1 w Zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, wywołało potencjalną szkodę;

3) zarzuca sprzeczność decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. z ustaleniami kontroli UMWD oraz decyzją nr [...] z dnia [...] października2013r.

4) kwestionuje możliwość zastosowania zapisów Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. w sprawie przyjęcia dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych (...) do umowy zawartej [...] lipca 2010 r. kwestionuje możliwość zastosowania zapisów Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. w sprawie przyjęcia dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych (...) do umowy zawartej [...] lipca 2010 r. kwestionuje możliwość zastosowania zapisów Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. w sprawie przyjęcia dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych (...) do umowy zawartej [...] lipca 2010 r.

5) błędne zastosowanie w sprawie ustawy o finansach publicznych z 2009 r., choć zastosowanie powinna mieć ustawa o finansach publicznych z 2005 r.

6) brak wyliczenia kwoty korekty finansowej poprzez podstawienie ściśle określonych kwot do wzoru.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości oraz podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz.1369)., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.").

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W myśl z kolei art. 135 p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Wypada dodatkowo zauważyć że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną. W przypadku spraw rozstrzyganych przez Sąd ponownie, po uchyleniu poprzedniego rozstrzygnięcia przez sąd kasacyjny "granice sprawy" podlegają jednak zawężeniu do granic, w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd administracyjny I instancji nie może więc stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. bez uwzględnienia konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w art. 183 § 1 oraz w art. 190 p.p.s.a. (wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 2867/15).

W dalszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw.

Mając na uwadze powyższe oraz uwzględniając stanowisko NSA zawarte w powołanym wyroku o sygn. akt II GSK 1213/15, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu bezpodstawnego przyjęcia, że mogło dojść do naruszenia przez Gminę §12 umowy o dofinansowanie w sytuacji ogłoszenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 26 marca 2009 a podpisania umowy o dofinansowanie w dniu 12 lipca 2010 r., Sąd uznaje ten zarzut za bezpodstawny i w całości w tym zakresie popiera stanowisko organu, wyrażone w odpowiedzi na skargę. Umowa o dofinansowanie zawarta w dniu 12 lipca 2010 r. nałożyła bowiem na Gminę jak Beneficjenta obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek ten wynika zatem z przepisów prawa i istniał przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Warunkiem kwalifikowalności wydatków jest prawidłowość przeprowadzenia procedur udzielania zamówień publicznych. Słusznie wskazuje organ, że zawierając umowę o dofinansowanie Beneficjent poddał się reżimom oceny kwalifikowalności wydatków, w tym również zasadom nakładania korekt finansowych. Ocena prawidłowości procedur udzielania zamówień publicznych jest natomiast elementem oceny kwalifikowalności wydatków i tej procedurze poddał się Beneficjent również w odniesieniu do wydatków poniesionych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie co oznacza, że zgodził, się, by zamówienia składane w całym okresie realizacji projektu były oceniane pryzmat ich zgodności z upzp.

Nie ma również racji strona skarżąca wywodząc w skardze, że opisane w decyzji IZ RPO WD naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 upzp w związku ze sfomułowaniem w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym warunku udziału postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zrealizował co najmniej jeden program funkcjonalno-użytkowy o wartości nie mniejszej niż cena zaproponowana w ofercie, przy jednoczesnym braku doprecyzowania konkretnej wysokości zrealizowanego programu funkcjonalno-użytkowego, nie powodowały powstania w budżecie UE szkody o charakterze potencjalnym.

Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a upzp, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. W orzecznictwie wskazuje się, że naruszenie prawa UE w procesie dokonywania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość, o ile powoduje lub mogłoby skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych. Uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Po pierwsze, zgodzić się trzeba, ze organ miał w rozpoznawanej sprawie podstawy do stwierdzenia, że doszło naruszenia art. 7 ust. 1 w Zw. z art. 22 ust. 2 upzp poprzez dyskryminujący konkurencję opis zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Należy podzielić stanowisko i argumentację ZWD, iż celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie wykonawcy dającego gwarancję należytej realizacji zamówienia, jednakże ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego nie może prowadzić do ograniczenia konkurencyjności przez nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców. Realizacja tego celu i uwzględnienie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga - w odniesieniu do stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4) - zachowania równowagi pomiędzy interesem zamawiającego, przejawiającym się w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Zamawiający tymczasem wprowadził niedopuszczalne regulacje różnicujące warunek dotyczący doświadczenia ze względu na wartość oferty. Przez opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie może tworzyć mechanizmów pozwalających na kształtowanie treści warunku przez wykonawców. Przy takiej konstrukcji warunku wykonawcy mogą w sposób zupełnie dowolny zmienić, czy też dostosować swoje możliwości realizacyjne (doświadczenie) do wartości własnej oferty, na którą to mają bezpośredni wpływ. Trudno też nie zgodzić się z organem, że ww. warunek ten nie był jednakowy dla wszystkich, jako że jego spełnienie zależało od wyceny poszczególnych ofert. Taki sposób sformułowania warunku mógł doprowadzić do tego, że niektórzy wykonawcy zainteresowani zamówieniem mogli zrezygnować z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełniają oczekiwania za mawiającego w za kresie doświadczenia. Stawiając warunek tego rodzaju Zamawiający, jeśli chce sformułować warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy (w korelacji do rozmiarów realizowanych wcześniej projektów, wyrażanych w wartości pieniężnej), powinien – biorąc pod uwagę rodzaj i rozmiar zamówienia – oszacować taką wartość samodzielnie.

Dowodem prawidłowości zastosowanego opisu warunków nie jest natomiast powoływany przez skarżącą fakt uzyskania ofert, w tym oferty od podmiotu z Niemiec.

Niewątpliwie również w niniejszej sprawie w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda, co organ odwoławczy wykazał powyżej w zaskarżonej decyzji. Opisane naruszenie przepisów upzp moglo bowiem przyczynić się do ograniczenia kręgu wykonawców biorących udział w przetargu. Jak przy tym zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę, w niniejszej sprawie jeden z potencjalnych wykonawców - firma "A" Spółka Jawna - w zapytaniu dotyczącym przetargu nieograniczonego, zwróciła się z prośbą o podanie

szacunkowej wartości zamówienia, na które nie uzyskała odpowiedzi, nie można zatem wykluczyć, że nie złożyła oferty w postępowaniu i zrezygnowała z ubiegania się o udzielenie zamówienia właśnie z powodu braku otrzymania powyższej informacji. Nie można zatem również wykluczyć, że w sytuacji prawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu w sposób nieutrudniający konkurencji, w przedmiotowym postępowaniu wpłynęłyby oferty w korzystniejszej cenie. Powyższe oznacza, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację zamówienia i niższą kwotę przedstawiłby do refundacji z EFRR.

Wbrew przy tym zarzutom skargi, organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji wskazał też w sposób jednoznaczny, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze szkoda potencjalna.

Brak jest również w rozpoznawanej sprawie podstaw do stawiania zarzutu sprzeczności decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2017 r. z ustaleniami kontroli UMWD oraz decyzją z dnia [...] .10.2013 r. w zakresie oceny charakteru szkody – kontrolą Sądu objęta jest bowiem zaskarżona decyzja, w której jasno wyrażono stanowisko, że szkoda ma charakter potencjalny.

Przechodząc do oceny prawidłowości stosowania w niniejszej sprawie przez organ Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą ZWD nr [...] Sąd stwierdza, że również w tym zakresie nie ma podstaw do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. W przedmiotowej sprawie NSA potwierdził, że uzasadnione jest stosowanie przez organ wymierzający korektę Taryfikatora "aktualnego" na dzień wykrycia nieprawidłowości. IZ RPO WD w swojej decyzji z dnia [...] października 2013 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, nałożyła korektę finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] maja.2009 r., zmienionej aneksem nr [...] z dnia [...].06.2009 r. oraz aneksem nr [...] z dnia [...].07.2009 r. Przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowano Taryfikator "Wymierzanie korekt finansowych (...)" przyjęty na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. z późn. zm. Przyjęta wersja Taryfikatora była wersją właściwą na dzień wykrycia nieprawidłowości tj. dzień [...] listopada 2012 r. Organ odwoławczy w swojej decyzji szczegółowo uzasadnił przy tym prawidłowość jego stosowania oraz możliwości prawne obniżenia korekty finansowej. Decyzja zawiera również, zgodnie z zaleceniami WSA, wyliczenie kwoty korekty wraz z wyjaśnieniem, że jej wartość stanowi sumę korekt wyliczonych dla poszczególnych faktur , zgodnie z podanym wzorem oraz z podaniem w tabeli kwoty wydatków podlegającej w korekcie ze wskazaniem nr faktury oraz, kwoty wydatków uznanych za kwalifikowalne, wskaźnika korekty oraz wydatków kwalifikowalnych odpowiadających korekcie. Rację ma organ co do tego, że jeżeli strona, podnosząc brak zawarcia w samej decyzji ciągu wyliczeń, zarzuca w istocie błąd w obliczeniach, to powinna taki zarzut poprzeć własnymi wyliczeniami, tak aby poddawał się ocenie.

Co do postawionego w skardze zarzutu błędnego oparcia się przez organ na przepisach ustawy o finansach publicznych z 2009 r. stwierdzić należy, że kwestia ta została również przesądzona przez NSA, który w uzasadnieniu swojego stanowiska nie zgodził się z Sądem I instancji, że zastosowanie w sprawie winna mieć ustawa o finansach publicznych z 2005 r. W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu kasacyjnego, zastosowanie znajduje ustawa o finansach publicznych z 27 sierpnia z 2009 r. Jak wskazał NSA, Sąd I instancji wadliwie uznał poprzednio, że zastosowanie w sprawie znaleźć winny przepisy ustawy o zamówieniach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. a nie przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., która weszła w życie w terminie i na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241). Jak wskazał NSA, istotnie, powołana ustawa - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych w art. 113 ust. 1 stanowiła, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Przepis ten o tyle nie mógł znaleźć zastosowania, że w rozpoznawanej sprawie - poza sporem mianowicie umowa o dofinansowanie została zawarta [...] lipca 2010 r., zatem już pod rządami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, wobec czego skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.