Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1686/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6198 Inspekcja pracy
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Pracy
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 11
journal: Dz.U. 2007 nr 89 poz 589
law: Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy
article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak sędzia NSA Anna Lech (spr.) sędzia del. NSA Janusz Furmanek Protokolant asystent sędziego Rafał Jankowski po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 8/12 w sprawie ze skargi [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w Gdańsku z dnia [...] października 2011 r. nr [...] w przedmiocie utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 8/12, oddalił skargę [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w Gdańsku z dnia [...] października 2011 r., nr [...], w przedmiocie utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy.

W uzasadnieniu Sąd podał następujący stan sprawy: decyzją zawartą w nakazie Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Gdańsku z dnia [...] września 2011 r., na podstawie art. 11 pkt 1, 2, 3, 6, 6a w związku z art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589 z późn. zm.) nakazano spółce [...] Sp. z o. o. z siedzibą w S. utworzenie w jej zakładzie służby bezpieczeństwa i higieny pracy z uwagi na liczbę zatrudnionych pracowników.

Od tego nakazu Spółka [...] Sp. z o.o. złożyła odwołanie podnosząc, że nakaz jest formalnie i merytorycznie nieuzasadniony albowiem pracodawca faktycznie utworzył w zakładzie służbę bhp. Jest ona pełniona na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej w dniu 29 stycznia 2009 r. z T. Ż., osobą posiadającą niezbędne uprawnienia w tym zakresie. Wskazano, że inspektor pracy nie miał żadnych zastrzeżeń do jakości pracy służby bhp. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podniesiono, że jeżeli przedsiębiorstwo nie ma odpowiednich zasobów do zorganizowania środków ochronnych i zapobiegawczych przed zagrożeniami, to powinno skorzystać z usług podmiotów zewnętrznych, a podstawą wykonywania zadań przez specjalistę spoza zakładu pracy może być umowa cywilna.

Decyzją z dnia [...] października 2011 r. Okręgowy Inspektor Pracy w Gdańsku utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ wskazał, że ciężar wykazania braku możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników spoczywa na skarżącej Spółce. Zdaniem inspektora uzyskane od pracodawcy wyjaśnienia wskazują, że pracodawca nie podejmował prób zmierzających do utworzenia służby bhp po zawarciu umowy cywilnej. Takie zaś działanie jest niezgodne z przepisami zarówno kodeksu pracy jak i dyrektywy Rady z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy zdrowia i bezpieczeństwa pracowników w miejscu pracy (89/391/EWG) (Dz. U. UE.L. 89.182.1 ze zm.). Pracodawca nie wykazał bowiem, by po zawarciu umowy z T. Ż. podejmował działania zmierzające do utworzenia służby bhp.

Na tę decyzję [...] Sp. z o.o. z siedzibą w S. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wskazując, że wykładnia obowiązujących przepisów, polegająca na uznaniu, że spółka powinna zatrudnić pracownika służby bhp na podstawie umowy o pracę jest błędna i nie uwzględnia wykładni celowościowej art. 23711 k.p. Zdaniem skarżącej ustawodawca nie wprowadził wyraźnego ograniczenia, że przepis dotyczy jedynie pracodawców zatrudniających mniej niż 101 osób. Ze stanowiska doktryny, jak i wyroków sądów administracyjnych wynika bowiem, że pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników mogą powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom, jeżeli nie mogą znaleźć kompetentnych pracowników do zatrudnienia w tej służbie.

Zdaniem skarżącej spółki w sytuacji, gdy służba bhp powołana w zakładzie pracy zapewnia pracownikom bezpieczne warunki pracy i odpowiednią ochronę przed zagrożeniami, to ingerowanie w stosunki prawne łączące pracodawcę i osobę wykonującą służbę bhp narusza zasadę równości wobec prawa i w konsekwencji dyskryminuje pracodawcę, który powołał do służby bhp osobę na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 8/12, oddalając skargę wskazał, że sprawa utworzenia u skarżącej spółki służby bhp z własnych pracowników była już przedmiotem nakazu Okręgowego Inspektora Pracy w Gdańsku i – kontroli sądu administracyjnego, który w sprawie sygn. akt IIISA/Gd 104/11 rozpoznawał skargę [...] Spółki z o.o. z siedzibą w S. Wyrokiem z dnia 19 maja 2011 r. sąd uchylił wówczas zaskarżoną decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w Gdańsku z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...], a w uzasadnieniu do wyroku wyjaśnił, między innymi, co następuje: " Osoba z zewnątrz mogłaby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby pracodawca wykazał, że nie ma kompetentnych pracowników na terenie zakładu pracy mogących stanowić służbę bhp i że nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników do utworzenia takiej służby. /..../ Brak ustaleń i odniesienia się do kwestii możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników skarżącej czy możliwości zatrudnienia pracowników w celu utworzenia takiej służby powoduje, że zaskarżona decyzja jest co najmniej przedwczesna."

Wobec tego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku podkreślił, że był związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) zawartymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 maja 2011 r., sygn. akt III SA/Gd 104/11.

Sąd wskazał, że jak wynika z brzmienia przepisu art. 23711 § 1 k.p. pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca, zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Są to zatem dwie odrębne formy. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji stwierdził, że gdyby obie te formy były tożsame, zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 23711 § 1 k.p. i można byłoby się posługiwać wyłącznie pojęciem "służba bhp". Zdaniem Sądu odrębność dwóch wyróżnianych form potwierdza także § 4 powołanego przepisu, który stanowi, iż w zakładzie pracy zatrudniającym poniżej 100 pracowników inspektor pracy może między innymi nakazać utworzenie służby bhp, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi.

Wobec tego Sąd uznał, że możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w przypadku braku kompetentnych pracowników dotyczy tylko sytuacji takiego pracodawcy, który zatrudnia nie więcej niż 100 pracowników, która to sytuacja nie dotyczy skarżącej spółki. Z akt sprawy wynika bowiem, iż spółka ta zatrudnia więcej niż 100 pracowników, co przesądza o konieczności utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy i wskazuje na zasadność zaskarżonej decyzji.

Od wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 22 marca 2012 r. skargę kasacyjną złożyła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w S., wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną i niewłaściwą wykładnię przepisu art. 23711 § 1 i 2 Kodeksu Pracy, polegającą na:

a) przyjęciu, iż na pracodawcy zatrudniającym ponad 100 pracowników ciąży obowiązek utworzenia służby bhp z pracowników zatrudnionych w zakładzie pracy, w sytuacji w której ustawodawca nakłada taki obowiązek na pracodawców zatrudniających do 100 pracowników;

b) uznaniu, że art. 23711 § 1 k.p. używa pojęcia "pracownik służby bhp", w sytuacji, w której wskazany przez Sąd pierwszej instancji przepis nie zawiera takiego pojęcia;

c) przyjęciu, iż przepis art. 23711 § 2 k.p. ma zastosowanie tylko do pracodawców zatrudniających do 100 pracowników, co stoi w sprzeczności do jego literalnego brzmienia, albowiem ustawodawca używa jedynie pojęcia "pracodawca", bez jego specyfikacji, a zatem w odniesieniu do wszystkich pracodawców;

d) z pominięciem wykładni celowościowej przepisu, albowiem skarżący uczynił zadość obowiązkom wynikającym z przepisu prawa oraz aktów wykonawczych, zapewniając pracownikom ochronę bhp.

2) rażące naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisu art. 23711 § 4 k.p., polegającą nakazaniu skarżącemu utworzenie służby bhp, albowiem nie zaszły przesłanki do wydania nakazu w takim kształcie;

3) naruszenie art. 3531k.c. w związku z art. 300 k.p. poprzez niezastosowanie, albowiem zaskarżone orzeczenie Sądu pierwszej instancji ingeruje z zasadę swobody kontraktowej, uniemożliwiając kształtowanie stosunków prawnych według uznania stron;

4) naruszenie art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, albowiem działania Sądu pierwszej instancji prowadzą do sytuacji, w której skarżący doznaje niczym nieuzasadnionego, innego i negatywnego traktowania przez Sąd pierwszej instancji w porównaniu do podmiotów zatrudniających pracowników służby bhp, tylko dlatego, że zawarł ze specjalistą ds. bhp w zakładzie pracy umowę cywilnoprawną, choć skarżący prawidłowo wykonuje ciążące na nim obowiązki w zakresie służby bhp, określone w art. 23711 k.p.;

5) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 80 k.p.a., poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia zebranego w sprawie materiału dowodowego;

6) naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej wyżej ustawy w związku 7 i 8 i 11 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono między innymi, że wykładnia literalna art. 23711 K.p. winna iść w kierunku uznania, iż tylko od woli pracodawcy zatrudniającego ponad 100 pracowników zależy określenie formy współpracy za służbą bhp. W ocenie skarżącej kasacyjnie spółki uczyniła ona zadość nałożonym na niąobowiązkom w art. 23711 § 1 k.p., albowiem utworzono służbę bhp, poprzez zawarcie umowy cywilnoprawnej z T. Ż.

Podniesiono, że Sąd pierwszej instancji dokonał zawężającej wykładni art. 23711 § 2 k.p., gdyż przepis ten dopuszcza, by każdy pracodawca w przypadku braku kompetentnych pracowników mógł powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, o ile posiadają oni niezbędne kwalifikacje. Każdy, zatem również skarżący, który zatrudnia ponad 100 pracowników. Zatem skarżący miał możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom z poza zakładu pracy, a nie był obowiązany do zawarcia umowy o pracę z tymi specjalistami.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej celem powołania art. 23711 K.p. jest dbałość o bezpieczeństwo pracowników, a nie ustalanie jakiego typu umowy mają łączyć właściciela zakładu pracy oraz specjalistę do spraw BHP.

Podniesiono ponadto, że skarżący należycie i w sposób dostateczny wykazał, iż nie mógł, w momencie zawierania umowy cywilnej z panem T. Ż., zatrudnić pracownika służby bhp. Skarżący wykazał, iż w trakcie przeprowadzonej przez Inspektora Pracy kontroli, nie dysponował odpowiednio przeszkolonymi pracownikami, którzy mogliby pełnić w zakładzie pracy służbę bhp.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Okręgowy Inspektor Pracy w Gdańsku wniósł o jej oddalenie wskazując, że zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sposób jasny i zupełny wyjaśnia przesłanki oddalenia skargi oraz utrzymuje utrwaloną linię orzeczniczą w analogicznych sprawach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zatem, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, decyzja podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tym samym naruszenie wskazanego przepisu będzie miało miejsce wówczas, gdy kontrolując legalność zaskarżonej decyzji sąd nie dostrzeże, że rozstrzygnięcie to narusza przepisy postępowania, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie oceni ich wpływ na wynik sprawy administracyjnej, przy czym w obu wypadkach ta wadliwość w rozumowaniu sądu musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Oznacza to, że gdyby organ nie naruszył prawa, to najprawdopodobniej zapadłaby decyzja o innej treści. Tylko bowiem takie naruszenia przepisów mogłyby uzasadniać zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji środka przewidzianego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stan faktyczny wskazuje na to, że w postępowaniu administracyjnym zgromadzono materiał dowodowy w zakresie wystarczającym dla oceny zaistnienia przesłanek określonych w przepisach ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy w sprawie utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Wyrażona zaś w art. 7 k.p.a. zasada prawdy obiektywnej odnosi się w równym stopniu do zakresu i wnikliwości postępowania wyjaśniającego i dowodowego, jak i do stosowania norm prawa materialnego, to jest do całokształtu przepisów prawnych służących załatwieniu sprawy. Organy administracji publicznej mają obowiązek działać wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy, a także obowiązek podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do jej wyjaśnienia i załatwienia, a następnie na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona w myśl art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Oznacza to obowiązek podjęcia nie jakichkolwiek działań, lecz działań celowych, zmierzających do rozpatrzenia wniosku strony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie nie można Sądowi pierwszej instancji postawić skutecznie zarzutu naruszenia powołanych przepisów, gdyż nie dopuścił się naruszeń, które miałyby wpływ na podjęte rozstrzygniecie. Tym samym zarzut skargi kasacyjnej o naruszeniu w zaskarżonym wyroku art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami należy uznać za nieusprawiedliwiony.

W skardze kasacyjnej postawiono zarzut, że Sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, iż skarżąca kasacyjnie spółka obowiązana jest utworzyć służbę bhp.

Naczelny Sąd Administracyjny na wstępie swych rozważań pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 23711 § 1 K.p., pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy.

Należy wskzać że art. 11 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy swoim zakresem przedmiotowym obejmuje uprawnienie do nakazania pracodawcy utworzenia służby bhp. Natomiast w art. 23711§ 1 K.p. w sposób wyraźny wyróżniono dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza jest realizowana w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Powołany przepis reguluje zatem dwie różne sytuacje, to jest takie, w których tworzy się służbę bhp oraz takie, w których powierza się wykonywanie zadań służby bhp. Zgodzić się należy z Sądem pierwszej instancji, że gdyby te dwie formy były tożsame, nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Spółka zatrudnia ponad 100 pracowników. W takiej sytuacji obowiązana jest zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 23711§ 1 K.p. utworzyć służbę bhp. Nie może natomiast powierzać wykonywania zadań tej służby ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza spółki. Zobligowana jest utworzyć służbę bhp i zatrudnić pracownika (pracowników) tej służby. Osoby z zewnątrz mogłyby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby spółka wykazała, że – pomimo nakazu – nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników.

W niniejszej natomiast sprawie skarżąca spółka nie wykazała, że nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w art. 23711§ 1 K.p., a tym samym, nie wykazała, że spełniła przesłankę określona w § 2 tego przepisu. Stwierdzenie bowiem, że nie ma takich pracowników na terenie zakładu pracy nie jest wykazaniem, że nie można ich zatrudnić.

Takie rozumienie wskazanych przepisów nie jest sprzeczne z dyrektywą Rady 89/391/EWG.

Wskazać w tym miejscu należy na brzmienie art. 7 powołanej dyrektywy, zgodnie z którym pracodawca zobowiązany jest do wyznaczenia "jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy w ramach przedsiębiorstwa i/lub zakładu" (ust. 1), tak, że "jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz (odpowiednik usług świadczonych z zewnątrz" (ust. 3).

Z brzmienia tego przepisu wynika, że jeżeli przedsiębiorstwo nie posiada odpowiednich zasobów do zorganizowania środków ochronnych i zapobiegawczych przed zagrożeniami, to powinno ono skorzystać z usług podmiotów zewnętrznych. Przepis art. 7 ust. 3 dyrektywy przewiduje więc obowiązek skorzystania z wykwalifikowanych usług zewnętrznych, ale tylko w przypadku, gdy środki przedsiębiorstwa są niewystarczające.

W związku z tym należy stwierdzić, że art. 7 dyrektywy zawiera hierarchiczny porządek obowiązków nałożonych na pracodawców. Główny obowiązek polega na wyznaczeniu jednego lub kilku pracowników spełniających wyżej wymienione zadania, a obowiązek pomocniczy polega na korzystaniu z usług osób kompetentnych z zewnątrz tylko w przypadku, gdy tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane i zapewnione wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie. Jeżeli bowiem omawiana regulacja dopuszczałaby możliwość dokonania wyboru przez pracodawcę, to podważone zostałoby pełne stosowanie oraz użyteczny skutek tejże regulacji. Nie oznacza to jednak zwolnienia z obowiązku dążenia do utworzenia takiej służby.

Zauważyć w tym miejscu należy, że w sprawach dotyczących Włoch (sygn. akt C-49/00), Holandii (sygn. akt C-441/01) oraz Austrii (sygn. akt C-428/04), które to państwa w swoich ustawodawstwach pozostawiły pracodawcy wybór sposobu korzystania z pracy osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo w ramach zakładu lub spoza niego, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że rozwiązania takie nie mogą być uznane za prawidłową transpozycję art. 7 dyrektywy. Zdaniem Trybunału dyrektywa nr 89/391/EWG wyklucza przyznanie pracodawcy w prawie krajowym dokonanie wyboru między powierzeniem pracownikom a powierzeniem służbom lub osobom z zewnątrz prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i przeciwdziałaniem ryzykom zawodowym w zakładzie pracy. Stosowanie art. 7 ust. 3 dyrektywy jest zatem – zdaniem Trybunału – możliwe tylko w razie braku własnych, kompetentnych pracowników. Wykluczenie takiej możliwości stanowiłoby z kolei – w ocenie Trybunału – naruszenie postanowień dyrektywy. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której pracodawca nie może znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania obowiązków służby bhp.

Zauważyć należy, że we wskazanych wyżej wyrokach mówi się o równowadze między pracodawcą a pracownikami zatrudnianymi do służby w bhp. Służba ta ma bowiem sprzyjać zrównoważonemu uczestnictwu pracodawców i pracowników w zadaniach z zakresu ochrony i zapobiegania zagrożeniom w pracy w ramach przedsiębiorstwa.

Polskie przepisy dotyczące bhp były kilkakrotnie nowelizowane, zaś istotna zmiana nastąpiła w 2003 r., kiedy to dostosowano je do przepisów Unii Europejskiej. Pierwszeństwo określone w art. 7 dyrektywy na gruncie prawa krajowego znalazło swój odpowiednik w art. 23711 K.p. W § 2 tego przepisu zawarto uregulowanie, zgodnie z którym pracodawca – w przypadku braku kompetentnych pracowników – może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby.

Ta hierarchiczność ujęta w art. 23711 § 2 K.p. oznacza zatem, że pracodawca powinien wykazać, że – pomimo nakazu – nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w tym przepisie. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności.

Dopiero zatem, gdy pracodawca nie może znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania służby bhp, może powierzyć wykonywanie zadań tej służby specjalistom spoza zakładu pracy, przy czym w razie sporu, to na pracodawcy ciąży obowiązek wykazania braku kompetentnych pracowników, niezbędnych dla stworzenia zakładowej służby bhp.

W niniejszej natomiast sprawie skarżąca kasacyjnie spółka nie wykazała, że nie jest w stanie znaleźć kompetentnych pracowników dla wykonywania służby bhp. Samo bowiem twierdzenie w tej kwestii, bez przedstawienia dowodów na poparcie swego stanowiska, nie jest wystarczające.

Zatem zastępując własną służbę bhp służbą zewnętrzną, pracodawca nie może kierować się innymi przesłankami, niż wymienione w dyrektywie i Kodeksie pracy. W szczególności nie może to być spowodowane dążeniem do zmniejszenia kosztów ochrony życia, czy obciążeń organizacyjnych wynikających z zatrudnienia własnej służby bhp. Oznacza to, że pracodawca może korzystać ze służby zewnętrznej tylko do czasu znalezienia pracowników do własnej służby bhp, a wtedy powinien zrezygnować ze służby zewnętrznej. Pamiętać przy tym należy, że "służba bhp" nie oznacza tego samego co pracownik oddelegowany, to jest taki, któremu "powierzono wykonywanie zadań bhp". Jeżeli więc przepis ustawowy posługuje się pojęciem "pracownik", to oznacza to, że chodzi o osobę, która zgodnie z art. 2 K.p. jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Zgodnie bowiem z Kodeksem pracy, pracownikiem nie jest osoba wykonująca określone zadania na podstawie cywilnoprawnej umowy zlecenia.

W związku z tym uznać należy, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu, a zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł, jak w sentencji.