Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 46/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 61 i 66
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz WSA Beata Łomnicka (spr.) Protokolant: st.sek.sąd. Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. sprawy ze skargi S. K. , B. L. i M. K. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 18 października 2016r. znak: [...] w przedmiocie odmowy nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżących: S. K., B. L. i M. K. solidarnie kwotę 1031, 00 zł (jeden tysiąc trzydzieści jeden złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 18 października 2016 r., znak: [....], na podstawie:

- art.138 § 1 pkt 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016. poz. 23 ze zm.);

- art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.);

po rozpatrzeniu odwołania z dnia 19 września 2016 r. wniesionego przez skarżących S.K. , B.L. , M.K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 18 sierpnia 2016r., którą na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego odmówiono wydania Gminie R. nakazu wykonania rowu przydrożnego drogi gminnej położonej na działce ewid. nr [....] w R. na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. stanowiącą własność skarżącej S.K. uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji w całości i orzekł:

na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.) odmówić nałożenia na Gminę R. jako właściciela działki nr [....] w miejscowości R. a obowiązku wykonania odwadniającego rowu przydrożnego drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr [....] w miejscowości R. , wzdłuż całego odcinka w/w drogi graniczącego z działką nr [....] w R. , stanowiącą współwłasność skarżących.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 7 maja 2012 r. na dziennik podawczy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w G. wpłynął wniosek wraz z załącznikami skarżącej S.K. o wydanie decyzji nakazującej Gminie R. wykonanie ofosowania drogi gminnej, położonej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. , na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. , zabudowaną budynkiem mieszkalno-gospodarczym, zamieszkiwanym przez skarżącą pod adresem [....] , z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska, w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji.

W związku z powyższym, w dniu [....] 2012 r. uprawnieni inspektorzy organu I instancji przeprowadzili kontrolę w terenie drogi gminnej w R. , w części przylegającej do nieruchomości skarżącej zam. [....] , dz. [....] . W protokole z w/w kontroli zapisano m.in.: Droga gminna na działce nr [....] , na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R. częściowo ma nawierzchnię z masy bitumicznej a częściowo żwirową. Nad zabudowaniami znajdującymi się na dz. [....] , od strony stoku, wzdłuż drogi ułożone są ścieki betonowe sprowadzające wody opadowe do przepustu pod drogą, do którego sprowadzane są również wody z rowu znajdującego się na dz. [....] . Woda przepływa przepustem pod drogą, a następnie rowem odkrytym, a dalej kanałem przez podwórko pomiędzy budynkiem mieszkalno-gospodarczym i gospodarczym, znajdującymi się na dz. [....] . Woda poza podwórkiem płynie rowem otwartym. Ułożenie ścieków betonowych na odcinku ok. 40 m wzdłuż drogi zabezpiecza budynek mieszkalno-gospodarczy przed napływem wód (opadowych) stokowych. Do w/w protokołu kontroli załączono dokumentację fotograficzną oraz szkic sytuacyjny.

Postanowieniem z dnia 25 maja 2012 r. znak: [....] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. w oparciu o art. 61a k.p.a. odmówił wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R.

Zażalenie na w/w postanowienie organu I instancji złożyła skarżąca S.K.

W dniu 18 kwietnia 2013 r. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wydał postanowienie nr [....] znak: [....] , którym na mocy art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił w całości w/w zaskarżone postanowienie organu I instancji.

Zawiadomieniem z dnia 14 czerwca 2013 r. znak: [....] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. poinformował strony, że zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R.

W dniu 28 czerwca 2013 r. organ I instancji, w obecności skarżących przeprowadził czynności kontrolne dotyczące stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr [....] w R. Podczas w/w kontroli stwierdzono, że stan faktyczny opisany w protokole z dnia [....] 2012 r. nie zmienił się. Ponadto ustalono, że szerokość jezdni drogi gminnej na działce nr [....] w R. wynosi ok. 3m.

Zawiadomieniem z dnia 11 lipca 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. , zgodnie z art.10 §1 k.p.a. poinformował strony, że zostało zakończone gromadzenie materiału dowodowego w sprawie stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R. oraz, że zainteresowane strony mogą w terminie 5 dni od daty doręczenia zawiadomienia wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Następnie w dniu 7 sierpnia 2013 r. organ I instancji wydał decyzję, znak: [....] , odmawiającą wydania Gminie R. nakazu wykonania rowu przydrożnego drogi gminnej położonej na dz. nr ewid. [....] w R. , na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. stanowiącą własność S.K. Odwołanie od w/w decyzji organu I instancji złożyły skarżące.

Po rozpatrzeniu przedmiotowego odwołania, [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 12 czerwca 2014 r., znak: [....] , uchylił w/w decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W trakcie ponownego rozpatrywania niniejszej sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. w dniu 5 września 2014 r. przeprowadził kontrolę utrzymania i użytkowania drogi gminnej nr ewid. [....] (boczna) o długości 1504 m oraz kontrolę robót budowlanych polegających na ułożeniu ścieków betonowych wzdłuż drogi gminnej na wysokości nieruchomości obejmującej działkę nr [....] w R.

Następnie w dniu 17 listopada 2014 r. organ I instancji wydał decyzję znak: [....] , umarzającą w całości wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R. Odwołanie od w/w decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wniosły skarżące.

Prowadząc postępowanie odwoławcze [....] Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , w dniu 23 marca 2015 r. wydał postanowienie nr [....] znak: [....] , którym na mocy art. 136 k.p.a. zlecił organowi I instancji uzupełnienie w określonym zakresie zebranego dotychczas materiału dowodowego sprawy (przeprowadzenie dodatkowych oględzin w terenie drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R. ).

W związku z powyższym, w dniu 20 kwietnia 2015 r. uprawnieni inspektorzy organu I instancji przeprowadzili ponowną kontrolę drogi gminnej [....] (boczna) na działce nr [....] w R. , a następnie za pismem z dnia 24 kwietnia 2015r., znak: [....] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. przekazał do [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. akta niniejszej sprawy z uzupełnionym materiałem dowodowym.

Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego w K. po analizie całości przekazanych akt sprawy, w dniu 9 czerwca 2015 r. wydał decyzję nr [....] znak: [....] , którą utrzymał w mocy w/w zaskarżoną decyzję Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 17 listopada 2014r. znak: [....] .

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na w/w decyzją organu odwoławczego wniosły skarżące S.K. , B.L. i M.K. Po rozpatrzeniu przedmiotowej skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15 uchylił zaskarżoną decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 9 czerwca 2015 r. 534/2015 znak: [....] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 17 listopada 2014 r. znak: [....].

Rozpatrując niniejszą sprawę ponownie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. w dniu 8 lipca 2016 r. przeprowadził kolejną kontrolę w terenie stanu technicznego drogi gminnej relacji [....] zlokalizowanej na działce nr [....] w R.

Następnie w dniu 11 lipca 2016 r. organ I instancji wydał zawiadomienie znak: [....] , którym poinformował strony o przysługujących im prawach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a., po czym w dniu 18 sierpnia 2016 r. wydał skarżoną decyzję znak: PINB.5162.21.2014, którą w oparciu o przepis art. 66 ust.1 pkt 3 Prawa budowlanego odmówił "wydania Gminie R. nakazu wykonania rowu przydrożnego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R. na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R.

Odwołanie od w/w decyzji organu I instancji wniosły skarżące.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne i stwierdził, iż organ I instancji uczynił zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy Prawo budowlane.

Zgodnie z zawiadomieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 14 czerwca 2013 r. znak: [....] , przedmiotem niniejszego postępowania administracyjnego uczyniony został stan techniczny drogi gminnej usytuowanej na działce nr ewid. [....] w miejscowości R. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez organ I instancji z urzędu w związku z zastrzeżeniami współwłaścicieli działki nr [....] w R. , dotyczącymi braku skutecznego odwodnienia przedmiotowej drogi na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] .

W/w postępowanie przeprowadzone zostało przez organ I instancji ponownie, na skutek wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15, który uchylił wydaną w sprawie decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora nadzoru budowlanego w K. z dnia 9 września 2015 r. Nr [....] znak: [....] oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 17 listopada 2014 r., znak: [....] , umarzającą w całości wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie stanu technicznego drogi gminnej położonej na działce nr ewid. [....] w R.

W w/w wyroku Sąd wskazał organom nadzoru budowlanego, że właściwy organ prowadząc sprawę w trybie art. 66 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy Prawo budowlane, w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym wydaje decyzję nakazującą usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, natomiast w sytuacji gdy organ po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego nie stwierdzi, że obiekt znajduje się w niewłaściwym stanie technicznym ma obowiązek odmówić nakazania usunięcia określonych nieprawidłowości. Nie jest zatem prawidłowo zastosowane, jak uczyniły to organy obu instancji uznając iż przedmiotowa droga nie jest w nieodpowiednim stanie technicznym - umorzenie postępowania w trybie art.105 k.p.a. Nie można się bowiem zgodzić, zdaniem sądu, ze stanowiskiem organów obu instancji, które uznały, że w takiej sytuacji sprawa stanu technicznego drogi nr [....] w R. jest bezprzedmiotowa. W ocenie sądu przedmiotem rozpatrywanej sprawy przez organy obu instancji był stan techniczny drogi, a w przypadku stwierdzenia, że nie jest ona w złym stanie technicznym właściwe było wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego, a nie procesowego poprzez umorzenie sprawy jako bezprzedmiotowej. Ponadto w przedmiotowym wyroku wskazano także, że decyzje organów nadzoru budowlanego wskazujące na prawidłowy stan techniczny drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr [....] w miejscowości R. zostały wydane przedwcześnie, bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Sąd zauważył bowiem, że organy nie wyjaśniły czy wskazanie na konieczność ułożenia "korytek górskich" dop. tut. organu: zawarte w protokole kontroli okresowej stanu technicznego i wartości użytkowej drogi gminnej [....] sporządzonym 29 lipca 2014 r. przez mgr inż. A.O. , znak: [....] ) związane jest z niewłaściwym stanem technicznym drogi, czy też ma stanowić dodatkowe udogodnienie przedmiotowej drogi. Dodatkowo Sąd stwierdził także, że załączone do akt administracyjnych zdjęcia przedmiotowej drogi nie potwierdzają, iż znajduje się ona w dobrym stanie technicznym jak przyjęły organy, gdyż na części zdjęć przedłożonych w aktach administracyjnych sprawy widoczne są zniszczone ścieki betonowe.

W związku z powyższym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. , zgodnie z art. 153 p.p.s.a. jako, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie jako organ I instancji, zobowiązany został do ponownego rozpatrzenia niniejszej sprawy uwzględniając wskazania zawarte w przytoczonym powyżej uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15.

Organ wyjaśnił, że z akt sprawy wynika, że droga będąca przedmiotem niniejszego postępowania istnieje od co najmniej 60 lat. Zaliczona ona została do kategorii dróg gminnych. Uchwałą Nr 18/IV/88 Wojewódzkiej Rady Narodowej w N. z dnia 21 grudnia 1988 r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych do kategorii dróg gminnych na terenie województwa [....] (dziennik Urzędowy Województwa [....] Nr 3/89 z dnia 9 lutego 1989r). W dniu 27 czerwca 2016 r. uprawnieni pracownicy organu I instancji przeprowadzili kontrolę w terenie w/w drogi stwierdzając jednoznacznie, że stan techniczny drogi gminnej [....] od ostatniej kontroli w dniu [....] kwietnia 2015 r. nie uległ zmianie. Natomiast w protokole kontroli z dnia [....] kwietnia 2015 r. wskazano:

1. Nawierzchnia drogi:

a) na odcinku od km 0+000 do km 0+450 w nawierzchni z betonu asfaltowego w niektórych miejscach widoczne spękania, bez ubytków i nierówności;

b) na odcinku od km 0+450 do km 0+850 w roku 2014 wykonano nowy dywanik asfaltowo-betonowy;

c) na odcinku od km 0+850 do końca nawierzchni z betonu asfaltowego widoczne niewielkie lokalne spękania bez kolein i ubytków;

d) na odcinku od początku nawierzchni żwirowej do początku nawierzchni z płyt betonowych ażurowych jezdnia równa (ubytki w nawierzchni uzupełniono tłuczniem);

e) na odcinku z płyt betonowych ażurowych stan nawierzchni dobry, nie występują ubytki i nierówności.

2. Nie stwierdzono, by wysokość poboczy uniemożliwiała spływ wód powierzchniowych z jezdni.

3. Istniejące rowy przydrożne umożliwiają odprowadzenie wód powierzchniowych do cieków.

4. Przepusty w odpowiednim stanie technicznym. W protokole z przeglądu stanu technicznego drogi, sporządzonym przez A.O. w dniu [....] .2014r. błędnie podano średnicę przepustu w km 1+234 (na wysokości budynku gospodarczego na działce nr [....] w R. ) - 300 mm. W rzeczywistości średnica wewnętrzna tego przepustu wynosi 400 mm.

Zawarta w protokole z kontroli okresowej drogi ocena nawierzchni jako "niezadowalająca" nie odpowiada stanowi rzeczywistemu stwierdzonemu podczas niniejszej kontroli. Zdaniem kontrolujących droga na działce nr [....] w R. , pomimo niewielkich uszkodzeń nawierzchni asfaltowej (spękania), nadaje się do użytkowania i nie zachodzi konieczność nakazywania usunięcia stwierdzonych tych uszkodzeń. Uszkodzenia te mogą być naprawione w ramach bieżącej konserwacji.

Ponadto w dniu 8 lipca 2016 r., w związku z telefoniczną informacją przekazaną przez R.G. (przedstawiciel Urzędu Gminy w R. ) o usunięciu nieprawidłowości stanu technicznego korytek ściekowych ułożonych wzdłuż w/w drogi gminnej na określonym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. (uszkodzenia, na które wskazywał WSA w Krakowie w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z dnia 4 grudnia 2015r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. przeprowadził kolejną kontrolę w terenie potwierdzając, że uszkodzenia ścieków betonowych (korytek) widoczne na zdjęciach nr 11 i 12 dołączonych do protokołu sporządzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. w dniu 20.04.2015 r. zostały usunięte.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zgodził się również ze stanowiskiem organu I instancji, iż wskazane w protokole kontroli okresowej stanu technicznego i wartości użytkowej drogi gminnej [....] sporządzonym [....] lipca 2014 r. przez mgr inż. A.O. (znak: .....) zalecenie ułożenia korytek górskich (na odcinku drogi 0+416 - 0+449 km) nie wynika z niewłaściwego stanu technicznego przedmiotowej drogi na tym odcinku, ale stanowi jej ulepszenie. Organ zauważył, że w w/w miejscu przedmiotowe korytka nie były do tej pory elementem legalnie użytkowanej drogi (nie uległy więc także zniszczeniu na skutek upływu czasu), a mimo tego podczas kontroli przeprowadzonej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 20 kwietnia 2015r jednoznacznie stwierdzono istniejące rowy przydrożne umożliwiają odprowadzenie wód powierzchniowych do cieków. Jak słusznie, zdaniem organu odwoławczego, zauważył organ I instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji, nakaz wykonania przedmiotowych korytek wiązałby się z koniecznością realizacji robót o charakterze inwestycyjnym, a działanie takie nie mieści się w ramach dyspozycji normy określonej w art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, który stanowi podstawę prawną skarżonej decyzji organu I instancji. Organ podniósł, iż decyzje administracyjne wydawane na mocy w/w przepisu odnoszą się do obiektów budowlanych znajdujących się w niewłaściwym stanie technicznym i służą usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości, będących następstwem jego naturalnego zużycia (często związanego ze znacznym wiekiem obiektu) lub też wynikających z niewłaściwego użytkowania tego obiektu polegającego na braku jego właściwej konserwacji oraz przeprowadzania jego okresowych remontów. Przemawia za tym samo brzmienie jak i umiejscowienie w/w przepisów tj. zamieszczenie ich w rozdziale 6 ustawy Prawo budowlane zatytułowanym "utrzymanie obiektów budowlanych".

W zapadłym w niniejszej sprawie i wiążącym organy nadzoru budowlanego wyroku WSA w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15 sąd wskazał "że art. 66 umieszczony został w rozdziale 6 ustawy Prawo budowlane zatytułowanym "utrzymanie obiektów budowlanych". Przez pojęcie utrzymanie obiektów budowlanych należy rozumieć zachowanie ich w dobrej sprawności, w stanie niezmienionym, niepogorszonym, należytym. Organ wyjaśnił, że obowiązki nakładane na podstawie art. 66 tej ustawy obejmują sytuacje związane z nieprawidłową eksploatacją obiektu budowlanego, polegającą na zaniechaniu wykonywania obowiązków określonych w art. 61 oraz dalszych przepisach tego rozdziału ustawy. Oznacza to, że usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 66 ust. 1 ustawy Prawo budowlane może dotyczyć jedynie takich nieprawidłowości, które powstały podczas użytkowania obiektu budowlanego, a więc związanych zazwyczaj z niewłaściwym jego użytkowaniem, doprowadzeniem do znacznego zużycia technicznego poprzez brak remontów, konserwacji spowodowanych zazwyczaj biernością, niedbalstwem, brakiem kontroli właściciela lub zarządcy. Organ wskazał, iż artykuł 66 ust. 1 Prawa budowlanego nie może być wykorzystywany do usunięcia innych niż przewidziane w nim nieprawidłowości. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , podobnie jak organ I instancji stoi także na stanowisku, iż z powyższych względów brak jest również możliwości nakazania w niniejszym postępowaniu "ofosowania drogi gminnej położnej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R., zabudowaną budynkiem mieszkalno-gospodarczym zamieszkiwanym przez S.K. z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska (żądanie skarżących będące przyczyną wszczęcia niniejszego postępowania). Organ podniósł, że przepisy Prawa budowlanego zawarte w rozdziale 6 w/w ustawy nie dają podstawy do wydania decyzji nakładającej na osobę fizyczną lub prawną obowiązku wykonania robót o charakterze inwestycyjnym w sytuacji, gdy osoba ta nie wyraża woli podejmowania takiej działalności. Zastępowanie w tej kwestii woli inwestora (w niniejszym przypadku właściciela drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr [....] w miejscowości R. ) i zmuszanie go do podejmowania takiej działalności wykracza poza zadania i uprawnienia organu nadzoru budowlanego. Z punktu widzenia przepisów prawa, nakazanie przez organ nadzoru budowlanego takich robót w oparciu o przepis art. 66 Prawa budowlanego prowadziłoby do omijania przepisów regulujących kwestię uzyskania pozwolenia na budowę i wkraczało w zakres kompetencji organów administracji architektoniczno-budowlanej, co uznać należy za działanie niedopuszczalne.

Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia organu I instancji dotyczące aktualnego stanu technicznego drogi gminnej zlokalizowanej na działce nr [....] w R. , [....] Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru budowlanego w G. prawidłowo ocenił zaistniałą sytuację i słusznie stwierdził brak podstaw do władczego działania organów nadzoru budowlanego w niniejszym przypadku (wydania decyzji o charakterze nakazowym). Wydając skarżoną decyzję, w której odmówiono wydania Gminie R. nakazu wykonania rowu przydrożnego drogi gminnej położonej na działce ewid. nr [....] w R. na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. stanowiącą własność skarżącej Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zastosował się ponadto do wskazań WSA w Krakowie zawartych w zapadłym w niniejszej sprawie wyroku z dnia 4 grudnia 2015r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15 o konieczności wydania w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, a nie procesowym. Ponieważ jednak w sentencji przedmiotowej decyzji organ I instancji nieprawidłowo wskazał, że działka nr [....] w R. stanowi własność wyłącznie skarżącej S.K. (podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wynika, że stanowi ona współwłasność: S.K. , B.L. i M.K. ), tutejszy organ korzystając z przysługującego mu na mocy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. prawa dokonał reformacji zaskarżonego rozstrzygnięcia w w/w zakresie.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, a dotyczących naruszenia przez organ I instancji art. 66 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie (brak nakazu realizacji pełnego ofosowania drogi gminnej położnej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. ), [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, iż uznaje przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Podkreślił, że celem postępowania prowadzonego z art. 66 Prawa budowlanego jest usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania obiektu budowlanego, ale jednocześnie będących następstwem jego naturalnego zużycia (w związku z upływem czasu), braku właściwej konserwacji, czy też braku przeprowadzania okresowych remontów. Jak podnosi organ, prawdziwość w/w tezy potwierdza w sposób jednoznaczny zapadły w niniejszej sprawie wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Kr 1059/15, którego uzasadnienie w w/w zakresie zacytowane zostało powyżej w niniejszym rozstrzygnięciu. Wobec powyższego żądanie skarżących nakazania realizacji w/w ofosowania, zdaniem organu nie może być zrealizowane w ramach niniejszego postępowania, przeprowadzonego w trybie art. 66 Prawa budowlanego. Jak wskazują skarżący w odwołaniu część przedmiotowego ofosowania istnieje w chwili obecnej i powstało wskutek robót budowlanych, które kilka lat temu podjęła (i jak wskazują skarżący nie dokończyła) Gmina R. Zatem ocena prawidłowości wykonania tych robót (w tym także ich zakresu) oraz zgodności z obowiązującymi przepisami prawa winna nastąpić w ramach postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, a nie art. 66 w/w ustawy jak domagają się tego skarżący. Organ wskazał, iż z urzędu posiada wiedzę, że takie postępowanie zostało przez organ I instancji przeprowadzone i zakończyło się wydaniem przez Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego w G. w dniu 17 grudnia 2015 r. decyzji znak: [....] , którą w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego nie nałożono na inwestora - Gminę R. obowiązku wykonania czynności i robót budowlanych celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem samowolnie wykonanych robót budowlanych, związanych z przebudową drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. , na odcinku przylegającym do działki nr [....] w R. Organ decyzją z dnia 14 lipca 2016 r., znak: [....] utrzymał w mocy w/w zaskarżone rozstrzygniecie organu I instancji, decyzja organu odwoławczego została zaskarżona przez skarżące. Na dany moment, prawomocny wyrok w tej sprawie jeszcze nie zapadł. Wobec powyższego za bezzasadne organ uznał także pozostałe zarzuty skarżących zawarte w odwołaniu podważające słuszność w/w stanowiska organów nadzoru budowlanego obu instancji (np. kwestionowanie przez organy nadzoru budowlanego wartości dowodowej ekspertyzy autorstwa mgr inż. J.S. , czy też dokonanie przez Powiatowego Inspektora nadzoru Budowlanego błędnych ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie).

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęła skarga S.K. , B.L. i M.K.

Skarżące, zarzuciły naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

(1) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. poprzez uznanie za udowodnione faktów nieistniejących i w konsekwencji oparcie rozstrzygnięcia na nieprawdziwych ustaleniach faktycznych, niewskazanie dowodów stanowiących podstawę ustalenia niektórych okoliczności faktycznych oraz niewskazanie przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej ekspertyzy mgr inż. J.S. ;

(2) naruszenie art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo iż treść ekspertyzy mgr inż. J.S. jednoznacznie wskazywała na nieodpowiedni stan techniczny drogi gminnej na działce nr [....] ;

(3) naruszenie art. 8 k.p.a. poprzez uznanie za wiarygodne ustaleń ekspertyzy mgr inż. J.S. , które wskazują na obowiązki skarżących, a nieuznanie za wiarygodne ustaleń tej ekspertyzy, które wskazują na obowiązki Gminy R.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżące wniosły o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [....] z dnia 14.07.2016 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Skarżące podniosły, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji naruszył art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a.

W niniejszej sprawie naruszenie powyższych przepisów polegało, zdaniem skarżących, na: (a) uznaniu za udowodnione faktów nieistniejących i w konsekwencji oparciu rozstrzygnięcia na nieprawdziwych ustaleniach faktycznych, (b) niewskazaniu dowodów stanowiących podstawę ustalenia niektórych okoliczności faktycznych oraz (c) niewskazaniu przyczyn odmowy wiarygodności i mocy dowodowej ekspertyzy mgr inż. J.S.

W ocenie skarżących, nieprawdziwe jest ustalenie faktyczne na str. 1 decyzji organu drugiej instancji, podobnie jak wcześniej organu pierwszej instancji, że "nad zabudowaniami znajdującymi się na działce nr [....] , od strony stoku, wzdłuż drogi ułożone są ścieki betonowe sprowadzające wody opadowe do przepustu pod drogą, do którego sprowadzane są również wody z rowu znajdującego się na działce nr [....] ". Powyższe ustalenie wskazuje, według skarżących, literalnie, że ofosowanie drogi gminnej na działce nr [....] już istnieje na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] . Tymczasem w rzeczywistości istnieje jedynie część ofosowania. Skarżące wyjaśniły, że biorąc pod uwagę stan faktyczny, drogę gminną na całym odcinku przylegającym do działki nr [....] można podzielić na trzy mniejsze odcinki, tj. odcinek A (część wschodnia), odcinek B (część środkowa) i odcinek C (część zachodnia). Każdy z tych odcinków został oznaczony na mapie sytuacyjnej, załączonej do niniejszego odwołania. Na odcinku A (część wschodnia) nie zostało wykonane jakiekolwiek odwodnienie przez Gminę R. , tj. po obu stronach drogi gminnej brak jest jakiegokolwiek rowu. Na odcinku B znajduje się rów po prawej, górnej stronie drogi, który jest wyłożony betonowymi korytkami. Na odcinku C (część zachodnia) również występuje wyłącznie płytki rów, który jednak nie został wyłożony betonowymi korytkami, gdyż Gmina R. , jak wyjaśniły skarżące, rozpoczęła jego wykonanie, lecz z niewiadomych przyczyn przerwała prace i dotychczas ich nie dokończyła. Skarżące podniosły, że przytoczone stwierdzenie ze str. 1 decyzji organu drugiej instancji odnosi się wyłącznie do odcinka B (części środkowej) ofosowania drogi gminnej, o czym świadczy, według skarżących, użycie sformułowania "ścieki betonowe". Nieprawdziwość ustaleń faktycznych polega więc na tym, w opinii skarżących, że na podstawie opisu stanu faktycznego tylko części drogi gminnej, tj. odcinka B (części środkowej), zostały wyciągnięte wnioski o prawidłowości odprowadzenia wody na całym odcinku drogi gminnej, przylegającego do działki nr [....] . Skarżące wskazały, że okoliczność tę mogą potwierdzić oględziny, których organ drugiej instancji nie dokonywał, natomiast organ pierwszej instancji dokonywał co najmniej trzykrotnie, jednakże z niewiadomych przyczyn opisał stan faktyczny w sposób, zdaniem skarżących, niezgodny z rzeczywistością. Okoliczność tę potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. Fotografie zostały wykonane w 2015 r. po zakończeniu opadów deszczu i przedstawiają odcinek A drogi gminnej (część wschodnia, brak ofosowania) oraz odcinek B drogi gminnej (część środkowa, rów wyłożony betonowymi korytkami). Treść zdjęć pokazuje, że na odcinku A brak jest jakiegokolwiek rowu po obydwu stronach drogi gminnej. Co więcej, treść fotografii wskazuje również, że na asfalcie znajdują się bardzo duże ilości kamyczków, żwiru i mułu, które świadczą o spływaniu znacznej ilości wody po asfalcie, zamiast w rowie. Jedna z fotografii pokazuje, jak wskazały skarżące, również duże wyżłobienia, które zostały dokonane przez wodę na powierzchni gruntu po dolnej części asfaltu i to na odcinku B drogi gminnej, tj. w rejonie, gdzie znajduje się rów, do którego powinna spływać woda opadowa.

Skarżące wskazały, iż nieprawdziwe jest ustalenie faktyczne na str. 1 i 2 decyzji organu drugiej instancji, podobnie jak wcześniej organu pierwszej instancji, że "ułożenie ścieków betonowych na odcinku ok. 40 m wzdłuż drogi zabezpiecza budynek mieszkalno-gospodarczy przed napływem wód (opadowych) stokowych". Gdyby tak bowiem było w rzeczywistości, skarżące nie domagałaby się wykonania ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] . Przeciwnie, obecne częściowe ofosowanie, według skarżących, nie zabezpiecza budynku mieszkalno-gospodarczego przed napływem wód stokowych, co jest szczególnie widoczne w trakcie każdych opadów deszczu. Okoliczność tą potwierdzają, jak wskazały skarżące, wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. Skarżące podniosły, iż okoliczność tą mogą potwierdzić oględziny budynku mieszkalno-gospodarczego w trakcie opadów deszczu oraz że okoliczność tą potwierdza ekspertyza mgr inż. J.S. , która w tej części została uznana przez organ pierwszej instancji za wiarygodną, gdyż na jej podstawie organ pierwszej instancji nakazał skarżącym wykonanie robót naprawczych przy budynku mieszkalno-gospodarczym.

Zdaniem skarżących nieprawdziwe jest ustalenie faktyczne, na str. 4 i 5 decyzji organu drugiej instancji, że "istniejące rowy przydrożne umożliwiają odprowadzenie wód powierzchniowych do cieków". Powyższe ustalenie sugeruje bowiem, że rowy przydrożne przy drodze gminnej na działce nr [....] istnieją na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] . Tymczasem w rzeczywistości istnieje jedynie część ofosowania, tj. wyłącznie na odcinku B drogi gminnej. Co więcej, skarżące wskazały, iż powyższe ustalenie sugeruje, że istniejące ofosowanie w wystarczającym stopniu zabezpiecza budynek przed zalewaniem, gdyż odprowadza wody powierzchniowe do cieków. Tymczasem, jak wyżej wspomniano, obecne częściowe ofosowanie, w ocenie skarżących, nie zabezpiecza budynku mieszkalno-gospodarczego przed napływem wód stokowych, co jest szczególnie widoczne w trakcie każdych opadów deszczu. Skarżące wskazały, że okoliczność tą potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. Skarżące wskazały, że okoliczność tą mogą potwierdzić oględziny budynku mieszkalno-gospodarczego w trakcie opadów deszczu oraz, że okoliczność tą potwierdza ekspertyza mgr inż. J.S. , która w tej części została uznana przez organ pierwszej instancji za wiarygodną, gdyż na jej podstawie organ pierwszej instancji nakazał skarżącym wykonanie robót naprawczych przy budynku mieszkalno-gospodarczym.

Ich zdaniem nieprawdziwe jest także ustalenie faktyczne na str. 2 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymane przez organ drugiej instancji, stwierdzające, że "w 2008 r. wzdłuż tej drogi na wysokości zabudowań na działce nr [....] od strony stoku w istniejącym rowie zostały ułożone betonowe korytka ściekowe o wymiarach 50 cm x 50 cm x 50 cm". Powyższe ustalenie wskazuje bowiem literalnie, że betonowe korytka ściekowe zostały ułożone na całym odcinku działki nr [....] graniczącym z działką nr [....]. Tymczasem korytka zostały ułożone jedynie na części tego odcinka, tj. na odcinku B (część środkowa). Okoliczność tą także potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. oraz mogą potwierdzić oględziny drogi gminnej wraz z ofosowaniem.

Po piąte, skarżące wskazały, że nieprawdziwe jest też ustalenie faktyczne na str. 2 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymane przez organ drugiej instancji, że "ułożone ścieki betonowe spełniają cel, dla którego zostały ułożone". Przy czym cel ten został wskazany kilka zdań wcześniej w stwierdzeniu, że "ułożenie wodościeku i przebudowa przepustu miały na celu zabezpieczenie zabudowań przez zalewaniem". Gdyby tak bowiem było w rzeczywistości, skarżące nie domagałaby się wykonania ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] . Przeciwnie, skarżące podniosły, że obecne częściowe ofosowanie nie zabezpiecza budynku mieszkalno-gospodarczego przed napływem wód stokowych, co jest szczególnie widoczne w trakcie każdych opadów deszczu. Jak wyżej wspomniano, okoliczność tą potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. Okoliczność tą mogą potwierdzić oględziny budynku mieszkalno-gospodarczego w trakcie opadów deszczu. Co więcej, okoliczność tą potwierdza ekspertyza mgr inż. J.S. , która w tej części została uznana przez organ pierwszej instancji za wiarygodną, gdyż na jej podstawie organ pierwszej instancji nakazał skarżącym wykonanie robót naprawczych przy budynku mieszkalno-gospodarczym.

Skarżące wskazały, iż nieprawdziwe jest ustalenie faktyczne na str. 3 decyzji organu pierwszej instancji, (podobnie na str. 5 tej decyzji), podtrzymane przez organ drugiej instancji, że "wykonanie "ofosowania" drogi gminnej na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska Gmina R. może wykonać z własnej inicjatywy". Skarżące podniosły, iż Gmina R. wykonała dotychczas z własnej inicjatywy jedynie część ofosowania, tj. na odcinku B (część środkowa). Natomiast od kilku lat odmawia wykonania prawidłowego ofosowania na pozostałych odcinkach, tj. na odcinku A (część wschodnia) i na odcinku C (część zachodnia). O tym, że Gmina R. nie zamierza wykonać pozostałej części ofosowania, zdaniem skarżących, świadczy przytoczony już wyżej fragment ze str. 2 decyzji organu pierwszej instancji, w którym zostało stwierdzone, że "ułożone ścieki betonowe znajdujące się wyłącznie na odcinku B spełniają cel, dla którego zostały ułożone", tj. "zabezpieczenie zabudowań przez zalewaniem".

W ocenie skarżących nieprawdziwe jest także ustalenie faktyczne na str. 5 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymane przez organ drugiej instancji, stwierdzające, że "wskazywana przez skarżących konieczność ułożenia korytek górskich nie wpływa na stan techniczny drogi, ale stanowi jej ulepszenie". Nieprawdziwość powyższego ustalenia polega, według skarżących, w pierwszej kolejności na tym, że skarżący nie domagają się "ułożenia korytek górskich", lecz nakazania wykonania ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] na całym odcinku przylegającym do działki nr [....] . W dalszej kolejności nieprawdziwość powyższego ustalenia polega na tym, że wykonanie ofosowania drogi gminnej na tym odcinku nie będzie stanowić jej ulepszenia, lecz przywróci dopiero właściwy stan techniczny tej drogi, która w chwili obecnej znajduje się w stanie niewłaściwym. Jednocześnie skarżące podkreśliły, że organ pierwszej instancji nie wskazał, na jakim dowodzie się oparł, dokonując takiego ustalenia. W szczególności nie przeprowadził żadnej ekspertyzy w tym celu, a nawet nie wskazał żadnych argumentów, które uzasadniałyby takie zakwalifikowanie ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] na całym odcinku przylegającym do działki nr [....] . W tym zakresie organ pierwszej instancji nie wykonał zaleceń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, opisanych w wyroku z dnia 04.12.2015 r, sygn.. akt II SA/Kr 1059/15. Tymczasem nieprawdziwość powyższych ustaleń potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. i ekspertyza mgr inż. J.S. , a mogą też potwierdzić oględziny drogi gminnej wraz z ofosowaniem. Co więcej, nieprawdziwość powyższych ustaleń potwierdza nawet fragment na str. 3 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymany przez organ drugiej instancji, w którym przytoczony został protokół kontroli utrzymania i użytkowania drogi gminnej na działce nr [....] w R. , przeprowadzonej w dniu [....] .2014 r. przez mgr inż. A.O. Skarżące podniosły, że wskazuje się w nim, że w trakcie kontroli stanu technicznego przedmiotowej drogi "stwierdzono konieczność ułożenia "korytek górskich" na odcinku w km 0 + 416-0 + 449", tj. na odcinku przylegającym do działki nr [....] , będącej współwłasnością skarżących.

Skarżące wskazały, iż nieprawdziwe jest ustalenie faktyczne na str. 4 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymanej przez organ drugiej instancji, "szerokość pasa drogowego nie pozwala na wykonanie w tym miejscu ofosowania na odcinku A (część wschodnia), tj. na odcinku drogi od zabudowań na działce nr [....] do granicy z działką [....], gdyż jezdnia i pobocza zajmują całą szerokość działki. Na nieprawdziwość powyższego ustalenia wskazują działania Gminy R. przy budowie części ofosowania na odcinku B (część środkowa). W przypadku tego odcinka jezdnia i pobocza również zajmowały całą szerokość działki, jednakże Gmina R. wykupiła niezbędny fragment nieruchomości od M.D. , tj. syna Z.D. , przywołanej w treści decyzji organu pierwszej instancji. Powyższa okoliczność nie może więc, zdaniem skarżących, zostać uznana za przeszkodę w wykonaniu ofosowania na odcinku A (część wschodnia) drogi gminnej.

Zdaniem skarżących przy dokonywaniu ustaleń faktycznych organ drugiej instancji, podobnie jak wcześniej organ pierwszej instancji, pominął całkowicie treść ekspertyzy mgr inż. J.S. zawierającej sformułowania niekorzystne dla dokonanego rozstrzygnięcia. Natomiast skoncentrował się jedynie na tym, co ta ekspertyza rzekomo pomija, tj. istnienie częściowego ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] . Nie zauważył jednak, że okoliczność wskazana jako pominięta potwierdza jedynie, że wykonanie ofosowania wokół tej drogi gminnej jest konieczne. Skarżące wskazały, że skoro Gmina R. wykonała już jego część, to znaczy, że dostrzegła konieczność jego wykonania i uznała je za zasadne, lecz z niewiadomych przyczyn jedynie nie dokończyła prac w tym zakresie. Jednocześnie w treści decyzji organu drugiej instancji, podobnie jak wcześniej w treści decyzji organu pierwszej instancji, nie zostały wskazane przyczyny odmowy wiarygodności i mocy dowodowej ekspertyzy mgr inż. J.S. . Skarżące wyjaśniły, iż we wcześniejszych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy, zostało wskazane, że powoływanie się na ekspertyzę sporządzoną przez mgr inż. J.S. za bezzasadne, gdyż została ona sporządzona na potrzeby innego postępowania administracyjnego, a mgr inż. J.S. nie posiada uprawnień w zakresie projektowania i budowy dróg. W ocenie skarżących przywołane argumenty nie uzasadniają odmowy uznania ekspertyzy mgr inż. J.S. za dowód w niniejszym postępowaniu, gdyż do stwierdzenia, że "brak jest skutecznego odwodnienia drogi" wystarczy doświadczenie życiowe, a nie są potrzebne uprawnienia do projektowania i budowy dróg. Jeżeli jednak organ pierwszej instancji wyraża odmienne stanowisko, to powinien był zweryfikować ustalenia tej ekspertyzy, zlecając dodatkową ekspertyzę osobie posiadającej takie uprawnienia. Tym bardziej, że żaden z organów nie zakwestionował ustaleń merytorycznych tej ekspertyzy, a ekspertyza mgr inż. J.S. wskazuje jednoznacznie na nieprawidłowe ofosowanie na całym odcinku drogi gminnej na działkach nr [....] i [....] w R. na odcinku przylegającym do działki nr [....] .

Powyższe okoliczności wskazują, w ocenie skarżących, że ocena organu drugiej instancji, podobnie jak wcześniej decyzja organu pierwszej instancji, co do udowodnienia powyższych okoliczności była niewłaściwa, biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego, zaś uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 § 3 k.p.a. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. jest, według skarżących, w pełni uzasadniony.

Skarżące podniosły, iż wydając zaskarżoną decyzję organ drugiej instancji naruszył art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo iż treść ekspertyzy mgr inż. J.S. jednoznacznie wskazywała na nieodpowiedni stan techniczny drogi gminnej na działce nr [....] . Mianowicie, zgodnie z tym przepisem, w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany jest w nieodpowiednim stanie technicznym właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku.

Zdaniem skarżących błędna wykładnia powyższego przepisu polegała na przyjęciu, że na podstawie art. 66 Prawa budowlanego nie można nakazać wykonania tych robót, gdyż nie są one związane z utrzymaniem obiektu, lecz z powstaniem nowej substancji budowlanej. Prawidłowa wykładnia powinna polegać na przyjęciu, że na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB można nakazać wykonanie ofosowania drogi gminnej. Wbrew twierdzeniom organu pierwszej instancji, z art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB nie wynika, aby sformułowanie "nieodpowiedni stan techniczny" odnosiło się jedynie do robót związanych z utrzymaniem obiektu, a nie odnosiło do robót związanych z powstaniem nowej substancji budowlanej. Gdyby jednak nawet hipotetycznie przyjąć taką wykładnię tego przepisu za prawidłową, to i tak wykonanie ofosowania należy uznać za roboty związane z utrzymaniem obiektu w postaci drogi we właściwym stanie technicznym, a nie za roboty dotyczące powstania nowej substancji budowlanej".

W ocenie skarżących błędna wykładnia powyższego przepisu polegała na przyjęciu, że ocenie co do niewłaściwego stanu technicznego obiektu budowlanego w postaci drogi podlega jedynie nawierzchnia drogi, natomiast nie podlega ofosowanie tej drogi oraz okoliczność, w jaki sposób ofosowanie drogi lub jej nawierzchnia wpływają na inne obiekty budowlane. Taka wykładnia została przedstawiona na str. 5 decyzji organu pierwszej instancji i została podtrzymana w decyzji organu drugiej instancji. Wykładnia ta została zawarta w stwierdzeniu, że "droga gminna na działce nr [....] w R. , pomimo niewielkich uszkodzeń nawierzchni (spękania) nadaje się do użytkowania i nie zachodzi konieczność nakazywania usunięcia stwierdzonych uszkodzeń". W stwierdzeniu tym brak jest jakiegokolwiek odniesienia do stanu technicznego ofosowania i jego wpływu na inne obiekty budowlane. Tymczasem prawidłowa wykładnia powinna polegać na przyjęciu, że w przypadku obiektu budowlanego w postaci drogi zakres oceny "niewłaściwego stanu technicznego, o którym mowa w art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB, obejmuje nie tylko nawierzchnię drogi, ale również ofosowanie drogi oraz wpływ, jaki wywiera ofosowanie drogi lub jej nawierzchnia na inne obiekty budowlane. Gdyby przyjąć błędną wykładnię organu pierwszej instancji, to konsekwentnie art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB nie można by również zastosować w analogicznym przypadku, tj. gdy w niedalekiej odległości od siebie stoją dwa domy, pierwszy z nich posiada orynnowanie wykonane zgodnie z przepisami budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej, natomiast woda z rynien spływa na drugi dom i podmywa fundamenty, grożąc jego zawaleniem. Nie ulega jednak wątpliwości, że w takim przypadku organ nadzoru budowlanego nakazałby poprawienie orynnowania tego pierwszego domu, aby nie doprowadzić do katastrofy budowlanej przy drugim domu. Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż odwołujący się dochodzą w istocie nakazania poprawienia ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] , aby z upływem czasu nie doprowadzić do katastrofy budowlanej budynku mieszkalno-gospodarczego, znajdującego się pod adresem [....] .

Błędna wykładnia powyższego przepisu polegała na przyjęciu na str. 5 decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymanej przez organ drugiej instancji, że "celem postępowania prowadzonego w trybie art. 66 Prawa budowlanego jest usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w trakcie użytkowania obiektu będących skutkiem braku jego konserwacji lub następstwem jego naturalnego zużycia". Tymczasem prawidłowa wykładnia powinna polegać na przyjęciu, celem postępowania prowadzonego w trybie art. 66 Prawa budowlanego jest również usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, które negatywnie oddziaływają na inne obiekty budowlane, nawet jeśli wymaga to wykonania dodatkowych robót budowlanych. Należy zauważyć, że organ pierwszej instancji zastosował już taką prawidłową wykładnię w sprawie obiektu budowlanego na działce nr [....] . Mianowicie, w oparciu o ekspertyzę inż. J.S. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wydał w dniu 07.06.2011 r., decyzję nr [....] , nakazującą " S.K. , B.L. i M.K. doprowadzenie do odpowiedniego stanu technicznego budynku mieszkalno-gospodarczego na działce nr [....] w R. poprzez (...) m.in. wykonanie powyżej budynku szczelnego wodościeku i ukształtowanie terenu przy budynku ze spadkiem w kierunku tego wodościeku w celu odprowadzenia wód opadowych poza budynek. Jest to bezspornie robota budowlane nie stanowiąca bieżącej konserwacji lub naturalnego zużycia tego budynku. Tym bardziej niezrozumiałe jest, z jakich przyczyn w odniesieniu do budynku pod adresem [....] dopuszczalne było wydanie na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 nakazu wykonania robót budowlanych, które wykraczają poza bieżącą konserwację lub naturalne zużycie, natomiast organ pierwszej instancji nie dopuszcza takiej możliwości w odniesieniu do ofosowania drogi gminnej na działce nr [....] na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] .

W ocenie skarżących błędna wykładnia powyższego przepisu polegała na przyjęciu przez organ pierwszej instancji i podtrzymaniu przez organ drugiej instancji, że "nagłym zdarzeniem mającym miejsce po oddaniu obiektu do użytkowania" nie może być powstanie osuwiska na obszarze, na którym dany obiekt został postawiony. Mianowicie, na str. 5 decyzji organu pierwszej instancji został przytoczony wyrok WSA w Warszawie z dnia 06.05.2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 276/11, wskazujący, że "przepis art. 66 Prawa budowlanego służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania obiektu, które są zazwyczaj wynikiem zużycia obiektu budowlanego lub nagłych zdarzeń mających miejsce po oddaniu obiektu do użytkowania". Przytaczając powyższy wyrok, organ pierwszej instancji nie uznał jednak za takie "nagłe zdarzenie" powstania osuwiska na obszarze obejmującym zarówno działkę nr [....] , jak i drogę gminną na działce nr [....] , na odcinku graniczącym z działką nr [....] , pomimo iż wspomina o powstaniu osuwiska w innych fragmentach zaskarżonej decyzji z dnia 18.08.2016 r. Tymczasem prawidłowa wykładnia powinna polegać na przyjęciu, że "nagłym zdarzeniem mającym miejsce po oddaniu obiektu do użytkowania" może być powstanie osuwiska na obszarze, na którym dany obiekt budowlany został postawiony. W niniejszej sprawie konsekwencją przyjęcia tej prawidłowej wykładni byłoby przyjęcie, iż powstanie osuwiska spowodowało samoczynnie zmiany kierunku spływu wód na stoku i przyjęcie, że dotychczasowe ofosowanie, pomimo iż istnieje od wielu lat, przestało spełniać cel w postaci ochrony przed zalewaniem budynku mieszkalno-gospodarczego pod adresem [....].

Skarżące, mając na uwadze powyższe, wskazały, iż zarzut naruszenia art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB poprzez jego błędną wykładnię należy uznać za w pełni uzasadniony.

Skarżące wskazały niewłaściwe zastosowanie art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB polegało na przyjęciu, że w odniesieniu do ofosowania drogi gminnej nr [....] na całym odcinku przylegającym do działki nr [....] nie została spełniona przesłanka "nieodpowiedniego stanu technicznego". Tymczasem okoliczności zaistniałe przed wszczęciem niniejszego postępowania wskazują, że obiekt budowlany w postaci drogi gminnej, położonej na działce ewidencyjnej nr [....] w R. jest w nieodpowiednim stanie technicznym. Nieodpowiedni stan techniczny polega na braku prawidłowego ofosowania na całym odcinku drogi gminnej, graniczącym z działką nr [....] . Okoliczność tą potwierdzają wydruki fotografii nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5, które zostały załączone do odwołania z dnia 19.09.2016 r. Ponadto okoliczność ta została potwierdzona ekspertyzą techniczną sporządzoną w odrębnym postępowaniu, prowadzonym przez Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. , a dotyczącym budynku nr [....] w R. , zamieszkiwanego przez S.K.

Skarżące wyjaśniły, iż w związku z otrzymanym powiadomieniem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. w dniu 26.01.2011 r., wydał postanowienie nr [....] , nakładające skarżące obowiązek dostarczenia - w terminie do dnia 30 kwietnia 2011 r. - ekspertyzy technicznej budynku mieszkalno-gospodarczego Nr [....] w R. wraz z urządzeniami budowlanymi, położonego na działce nr [....] w R., która winna wykazać czy ten budynek uszkodzony w wyniku osuwiska może być nadal użytkowany, czy też winien być rozebrany z uwagi na brak możliwości doprowadzenia obiektu do stanu niezagrażającego życiu i zdrowiu mieszkańców. W postanowieniu stwierdził również, że "w przypadku ustalenia, że budynek można doprowadzić do odpowiedniego stanu technicznego i zabezpieczenia go przed jego dalszym uszkodzeniem lub zniszczeniem ekspertyza winna określić zakres i sposób (opis, rysunki) niezbędnych robót, jakie w tym celu należy wykonać". Obowiązek dostarczenia ekspertyzy został nałożony na skarżące, gdyż te trzy osoby są współwłaścicielami działki nr [....] jako spadkobierczynie zmarłego w 2005 r. S.K.

Na zlecenie skarżących, w maju 2011 roku mgr inż. J.S. sporządził "Ekspertyzę techniczną budynku mieszkalno - gospodarczego [....] , znajdującego się na obszarze osuwiska nr [....] działka nr [....] ". Ekspertyza, poza stwierdzeniami odnoszącymi się bezpośrednio do ocenianego budynku, zawiera sformułowania wskazujące na nieodpowiedni stan techniczny drogi gminnej, położonej na działce ewidencyjnej nr [....] w R.

Skarżące wskazały, że pkt 5 ekspertyzy, zatytułowany "Uszkodzenia budynku", zawiera m.in. następujące sformułowania: "Budynek mieszkalno-gospodarczy [....] znajduje się około 10 m poniżej drogi gminnej o nawierzchni asfaltowej (...). Nad budynkiem droga znajduje się w lekkim obniżeniu, a przy braku skutecznego odwodnienia drogi (brak rowu przydrożnego od strony stoku) wody spływające ze stoku i drogi spływają wprost na budynek [....] i inne zabudowania gospodarcze. Sytuacja zalewania budynku trwa od dłuższego czasu i nic dziwnego, że budynek ulega wyraźnej degradacji".

Z kolei pkt 6 ekspertyzy, zatytułowany "Ocena techniczna budynku" zawiera m.in. następujące sformułowania: "Przed przystąpieniem do remontu podmurówki należy skutecznie zabezpieczyć budynek przed napływem wód opadowych ze stoku (...). W pierwszej kolejności należy wyegzekwować w Gminie R. wykonanie ofosowania drogi gminnej przebiegającej powyżej budynku, z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska".

Natomiast w pkt 7 ekspertyzy, zatytułowanym "Wnioski", znajduje się m.in. następujące stwierdzenie: "Występujące w budynku uszkodzenia ścian fundamentowych (podmurówki) są skutkiem długotrwałego napływu na budynek wód opadowych spływających wzdłuż stoku górskiego (pkt 7.1.) oraz że "dla ochrony budynku przed napływem stokowych wód opadowych należy pilnie uregulować stosunki wodne wzdłuż drogi gminnej przebiegającej powyżej budynku (...) przez zmianę ukształtowania terenu (...)" (pkt 7.2.).

Powyższa ekspertyza została dostarczona do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. W oparciu o tą ekspertyzę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wydał w dniu 07.06.2011 r., decyzję nr [....] , nakazującą " S.K. , B.L. i M.K. - w terminie do dnia 30 czerwca 2012 r. doprowadzenie do odpowiedniego stanu technicznego budynku mieszkalno-gospodarczego na działce nr [....] w R. poprzez wykonanie - pod kierownictwem osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - w sposób określony ekspertyzą techniczną (...) sporządzoną przez mgr inż. J.S. , posiadającego uprawnienia budowlane specjalności konstrukcyjno-budowlanej Nr [....] - następujących robót budowlanych: (1) przemurowanie uszkodzonych ścian fundamentowych, (2) uszczelnienie pękniętej ściany kominowej zaprawą cementowo-wapniową, (3) wykonanie powyżej budynku szczelnego wodościeku i ukształtowanie terenu przy budynku ze spadkiem w kierunku tego wodościeku w celu odprowadzenia wód opadowych poza budynek.

W decyzji z dnia 07.06.2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. nakazał wykonać roboty budowlane wyłącznie przy budynku mieszkalno-gospodarczym nr [....] w R. , pomimo iż ekspertyza wyraźnie wskazuje, że w nieodpowiednim stanie technicznym jest również inny obiekt budowlany, tj. droga gminna, położona na działce ewidencyjnej nr [....] w R. W tej sytuacji konieczne jest również wydanie odrębnej decyzji nakazującej również Gminie R. usunięcie nieprawidłowości na drodze gminnej, tj. wykonanie ofosowania tej drogi gminnej, na całym odcinku graniczącym z działką nr [....] w R. , zabudowaną budynkiem mieszkalno-gospodarczym, zamieszkiwanym przez S.K. pod adresem [....] , [....] , z odprowadzeniem wody poza obszar osuwiska. Przy czym w mojej ocenie wykonanie tych czynności jest możliwe w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji, a w związku z tym wnioskowany termin jest terminem realnym. W opisanych okolicznościach zostały więc spełniona przesłanka "niewłaściwego stanu technicznego" drogi gminnej na działce nr [....] , uzasadniająca wydanie decyzji na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 07.07.1994 r. - Prawo budowlane.

Za koniecznością zastosowania art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przemawia także okoliczność, iż Gmina R. dotychczas nie wykonała dobrowolnie ofosowania tego odcinka drogi gminnej, pomimo, że: (1) od wielu miesięcy jest w posiadaniu przedmiotowej ekspertyzy, wskazującej wyraźnie na konieczność wykonania ofosowania, (2) jest to jedyny odcinek tej drogi gminnej nie posiadający ofosowania, (3) w ubiegłych latach Gmina R. rozpoczęła budowę ofosowania na tym odcinku drogi, jednakże zaniechała jej dokończenia, (4) w ostatnich miesiącach S.K. podejmowała wiele razy interwencje u Wójta Gminy R., uzyskując informacje, że sprawę traktuje jako zakończoną.

Ponadto, za koniecznością zastosowania art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane przemawiają również inne okoliczności opisane w treści decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymane w decyzji organu drugiej instancji. Mianowicie, organ pierwszej instancji przywołuje we własnej decyzji na str. 2 uzasadnienie decyzji [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 12.06.2014r. we fragmencie, który nakazuje mu ustalić, czy droga z istniejącym obecnie w rejonie działki nr [....] systemem odwodnienia została wybudowana legalnie, a następnie w przypadku stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego drogi prowadzić postępowanie administracyjne w trybie art. 66 Prawa budowlanego, przy czym w tym postępowaniu nie można nakazać ofosowania na danym odcinku, jeżeli ono nie istniało, a droga była użytkowana legalnie. W dalszej części zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji stwierdza, że "na ułożenie ścieków betonowych i wymianę przepustu pod drogą Inwestor [Gmina R. ] nie posiada pozwolenia na budowę, ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania tych robót w organie administracji architektoniczno-budowlanej. Powyższe roboty należy zaliczyć do przebudowy drogi. W związku z samowolnym ich wykonaniem zostało wszczęte odrębne postępowanie administracyjne". Pomimo więc ustalenia przez organ pierwszej instancji, że droga w części dotyczącej istniejącego ofosowania została wybudowana nielegalnie i wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w tej sprawie oraz pomimo wskazania przez organ drugiej instancji, że ta okoliczność stanowi podstawę do nakazania wykonania ofosowania na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 07.07.1994 r. - Prawo budowlane, organ pierwszej instancji nie zastosował wskazań organu drugiej instancji i nie nakazał Gminie R. wykonania ofosowania drogi gminnej w sposób wnioskowany od początku niniejszej sprawy. Skarżące podniosły, że organ drugiej instancji w zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do tej okoliczności, tj. do niewykonania jego wskazań przez organ pierwszej instancji.

W ocenie skarżących, organ drugiej instancji, podobnie jak wcześniej organ pierwszej instancji, całkowicie pominął twierdzenia ekspertyzy, wskazujące jednoznacznie na nieodpowiedni stan techniczny drogi gminnej na działce nr [....] oraz wskazujące na konieczność wykonania przez Gminę R. ofosowania drogi gminnej. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 66 ust. 1 pkt 3 UPB poprzez jego niewłaściwe zastosowanie jest w pełni uzasadniony.

Dalej, skarżące podniosły, że wydając zaskarżoną decyzję organ drugiej instancji naruszył także art. 8 k.p.a.

W niniejszej sprawie naruszenie tego przepisu polegało na uznaniu za wiarygodne tych ustaleń ekspertyzy mgr inż. J.S. , które wskazują na obowiązki S.K. , B.L. i M.K. , a nieuznanie za wiarygodne tych ustaleń tej ekspertyzy, które wskazują na obowiązki Gminy R. Co więcej, wskazuje się nawet na rzekome pominięcie, które autor ekspertyzy miał zawrzeć w sporządzonym przez siebie opracowaniu, a dotyczące niewielkiego odcinka ofosowania drogi gminnej, które Gmina R. wykonała w ostatnich latach. Tymczasem okoliczność ta dowodzi, że Gmina R. dostrzegła potrzebę wykonania ofosowania drogi gminnej, rozpoczęła prace w tym zakresie, z niewiadomych względów je przerwała i nie zamierza dokończyć, pomimo wielokrotnych interwencji S.K. i pomimo wskazania na taką konieczność w ekspertyzie sporządzonej przez mgr inż. J.S. na skutek nakazu PINB w G. Niestety działania Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G., zdaniem skarżących, w sposób niezrozumiały wspierają działania Gminy R. w tej sprawie. Powyższe działania podważają więc całkowicie zaufanie S.K. , B.L. i M.K. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. jako organu władzy publicznej. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. jest w pełni uzasadniony.

Powyższe zarzuty, w ocenie skarżących, przemawiają za uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W ocenie skarżących, uchylając decyzję organu drugiej instancji WSA w Krakowie powinien wskazać, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ pierwszej instancji lub organ drugiej instancji wykonać dodatkową ekspertyzę, dotyczącą całego odcinka drogi gminnej, przylegającego do działki nr [....] . W treści tej dodatkowej ekspertyzy lub za pomocą innych dowodów powinno zostać ustalone, czy stan techniczny drogi gminnej, a w szczególności dotychczasowe ofosowanie tej drogi, oddziałuje na budynek mieszkalno-gospodarczy, znajdujący się na działce nr [....] pod adresem [....] . W ocenie skarżących obecne częściowe ofosowanie nie zabezpiecza bowiem budynku mieszkalno-gospodarczego przed napływem wód stokowych, co jest szczególnie widoczne w trakcie każdych opadów deszczu. Okoliczność tą mogą potwierdzić oględziny budynku mieszkalno-gospodarczego w trakcie opadów deszczu. Co więcej, okoliczność tą potwierdza ekspertyza mgr inż. J.S... , która w tej części została uznana przez organ pierwszej instancji za wiarygodną, gdyż na jej podstawie organ pierwszej instancji nakazał S.K. , B.L. i M.K. wykonanie robót naprawczych przy budynku mieszkalno - gospodarczym w odrębnym postępowaniu administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi.

Organ podniósł, że organy nadzoru budowlanego przeprowadziły postępowanie w sprawie stanu technicznego drogi gminnej zlokalizowanej na dz. Nr [....] w R. Organ w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, z uwzględnieniem zapadłego w sprawie wyroku WSA w Krakowie II SA/Kr 1059/15.

W ocenie organu odwoławczego stan faktyczny ustalony w sprawie, z uwzględnieniem wykonanych przez Gminę czynności polegających na usunięciu uszkodzenia korytek betonowych, na które wskazywał Sąd w wyroku, nie uzasadniał nałożenia żądanych przez skarżących obowiązków.

Ponadto organ wskazał, że decyzją z dnia 14.07.2016 r. znak. [....] utrzymał w mocy decyzje PINB w G. z dnia 17.12.2015 znak. [....] , którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego stwierdzono brak podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych robót lub czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem robót budowlanych związanych z przebudową drogi na dz. Nr [....] i [....] w R., na odcinku przylegającym do dz. nr [....] w R. Decyzja ta została zaskarżona do WSA w Krakowie i została zarejestrowana pod sygn. akt II SA/Kr 1149/16.

W tym stanie rzeczy, organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 poz. 270 ze zmianami) dalej zwana "p.p.s.a", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy). W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji.

Oceniając zarzuty skargi według kryteriów wyżej powołanych Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest oczywiście uzasadniona. Organy administracji publicznej wydając zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 art. 80 k.p.a. ponownie bez wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy w ocenie Sądu ustaliły, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do wydania decyzji nakazującej Gminie R., właścicielowi działki nr [....] , usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w obiekcie budowlanym jakim jest droga gminna zlokalizowana na przedmiotowej działce.

Nie przypadkowo przy tym Sąd używa zwrotu "ponownie" albowiem należy zaznaczyć, że niniejsze postępowanie sądowe poprzedzone zostało już sądową kontrolą decyzji organów nadzoru budowlanego (powołana wyżej spraw tut. Sądu o sygn. akt. II SA/Kr 1095/15) zakończoną wydaniem wyroku kasacyjnego.

Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm., dalej w skrócie; "p.p.s.a."), ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że ponownie rozpatrując sprawę organ administracyjny powinien zastosować się nie tylko do tej oceny, która legła u podstaw wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego, ale także oceny prawnej, która w kontekście zarzutów skargi i dokonanej kontroli legalności uznawała działania organu administracji za zgodne z prawem. Z kolei związanie sądu administracyjnego przyjętą oceną prawną oznacza natomiast, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, nawet wówczas, gdy nie podziela wyrażonych w tym wyroku ocen (wyrok NSA z dnia 14 lutego 2014 r., II FSK 592/12, LEX nr 1450330).

Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania w sprawie, zaś "wskazania" określają sposób ich postępowania w przyszłości. Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu. Wskazania stanowią więc konsekwencję oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracyjnymi i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie. Ich celem jest zapobieżenie w przyszłości błędom stwierdzonym przez sąd administracyjny w trakcie kontroli zaskarżonego orzeczenia (wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 1762/12, LEX nr 1452730). Zawarte w analizowanym tu przepisie wyrażenie "ocena prawna wyrażona w orzeczeniu sądu wiąże w sprawie ten sąd" oznacza, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez ten sąd, będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną istotnej zmianie przepisy (wyrok NSA z dnia 6 lutego 2013 r., II GSK 2101/11, LEX nr 1277944).

Nawiązując zatem do stanowiska Sądu zajętego w toku poprzedniej kontroli, stwierdzić należy, że przy rozpoznaniu sprawy po raz drugi, nadal istotnym zagadnieniem w sprawie było ustalenie czy droga gminna zlokalizowana na działce [....] znajduje się w odpowiednim stanie technicznym. Wskazał przy tym Sąd, m.in. na konieczność dokładnego wyjaśnienia w szczególności, czy wskazanie (protokół kontroli stanu technicznego drogi z dnia [....] 2014 r.) na konieczność ułożenia "korytek górskich" związane jest z niewłaściwym stanem technicznym drogi czy też ma stanowić dodatkowe "ulepszenie" przedmiotowej drogi. Nadto zdjęcia tej drogi, znajdujące się w materiale dowodowym, nie potwierdzały w ocenie Sądu stanowiska organów, że jest ona w dobrym stanie technicznym.

Z akt sprawy wynika, że droga będąca przedmiotem niniejszego postępowania istnieje od co najmniej 60 lat. Zaliczona ona została do kategorii dróg gminnych Uchwałą Nr 18/IV/88 Wojewódzkiej Rady Narodowej w N. z dnia 21 grudnia 1988 r. w sprawie zaliczenia dróg publicznych do kategorii dróg gminnych na terenie województwa [....] (dziennik Urzędowy Województwa [....] Nr 3/89 z dnia 9 lutego 1989r). W latach 2005 i 2008 prowadzone były prace modernizacyjne m. in przez ułożenie dywanika z betonu asfaltowego do początku zabudowań skarżących na działce [....] , jak również od strony stoku ułożono betonowe korytka ściekowe oraz został wymieniony przepust skośny pod drogą. Do przepustu sprowadzane są wody z rowu znajdującego się na działce [....] (są to wody ze źródeł stokowych znajdujących poniżej drogi powiatowej [....] ) oraz wody z ułożonych korytek ściekowych. Dalej woda płynie odkrytym rowem, a następnie kanałem pomiędzy budynkiem mieszkalnym i gospodarczym na działce [....] .

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji dokonał kolejnych oględzin w dniu 8 lipca 2016 r. w trakcie których, w uzupełnieniu wcześniejszych protokołów dotyczących stanu technicznego drogi gminnej stwierdzono, "że od końca korytek stanowiących umocnienie rowu przydrożnego , na odcinku przylegającym do działki [....] znajduje się rów przydrożny nie umocniony korytkami betonowymi (..). Odcinek drogi od zabudowań na działce [....] do granicy z działką nr [....] nie jest ofosowany." Następnie z protokołu tego wynika, że uczestniczący w oględzinach przedstawiciel Urzędu Gminy R. oświadczył, że szerokość pasa drogowego nie pozwala na wykonanie w tym miejscu ofosowania, gdyż jezdnia i pobocza zajmują całą szerokość działki. Ponadto na tym odcinku znajduje się wzniesienie terenu i ofosowanie tego odcinka wiązałoby się z inwestycja wymagającą pozwolenia na budowę po uprzednim uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego i uregulowaniu (zmiany) naturalnego spływu wód. W tym terenie znajduje również się udokumentowane osuwisko czynne, co należy uwzględniać przy planowaniu jakichkolwiek inwestycji.

Potwierdzeniem tej okoliczności jest, całkowicie pomijana przez organy na co słusznie wskazują skarżące, sporządzona w maju 2001 r. "Ekspertyza techniczna budynku mieszkalno-gospodarczego [....] znajdującego się na obszarze osuwiska nr [....] działka [....] " autorstwa J.S. , z której wynika, że przyczyną osuwiska jest "infiltracja wód opadowych, sprzyjający układ warstw budowy oraz zła regulacja spływu wód opadowych. W jej wnioskach zaś czytamy, że "występujące w budynku uszkodzenia, ścian fundamentowych (podmurówki) są skutkiem długotrwałego napływu na budynek wód opadowych spływających wzdłuż stoku górskiego. Dla ochrony budynku przed napływem stokowych wód opadowych należ pilnie uregulować stosunki wodne wzdłuż drogi gminnej przez zmianę ukształtowania terenu oraz wykonanie szczelnego wodościeku odprowadzającego wody opadowe poza obręb budynku."

Z uwagi na przedmiot postępowania w tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 61 prawa budowlanego do obowiązków właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego należy utrzymywanie i użytkowanie obiektu zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2 (ust.1) oraz zapewnienie, przy dochowaniu należytej staranności, bezpiecznego użytkowania obiektu w razie wystąpienia czynników zewnętrznych odziaływujących na obiekt, związanych z działaniem człowieka lub sił natury, takich jak: wyładowania atmosferyczne, wstrząsy sejsmiczne, silne wiatry, intensywne opady atmosferyczne, osuwiska ziemi, zjawiska lodowe na rzekach i morzu oraz jeziorach i zbiornikach wodnych, pożary lub powodzie, w wyniku których następuje uszkodzenie obiektu budowlanego lub bezpośrednie zagrożenie takim uszkodzeniem, mogące spowodować zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska (ust.2).

Z kolei art. 66 prawa budowlanego przewiduje, że w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany:

1) może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo

2) jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku, albo

3) jest w nieodpowiednim stanie technicznym, albo

4) powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia - organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku.

Z przywołanych regulacji wynika, że przepis art. 66 ust. 1 stanowi skonkretyzowanie obowiązków wynikających z art. 5 ust. 2 i art. 61. Zarówno art. 61, jak i art. 66 ust. 1 zmierzają bowiem do zapewnienia utrzymania obiektu budowlanego w należytym stanie technicznym.

Z tego też względu nie powinna ujść uwadze organów jakże istotna okoliczność faktyczna związana z występowaniem na przedmiotowym terenie czynnego osuwiska. Z przytoczonego art. 61 prawa budowlanego wynika bowiem wprost obowiązek właściciela obiektu budowlanego do utrzymywania i bezpiecznego użytkowania obiektu w razie działania czynników zewnętrznych oddziaływujących na obiekt, związanych m.in. z działaniem sił natury, w szczególności osuwiska ziemi. Już to wymagało wnikliwego rozważenia i zbadania stanu technicznego drogi z punktu widzenia jego oddziaływania na działkę położoną w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowej drogi gminnej. Tym aspektem w ogóle organy się nie zajęły.

Co do stanu technicznego drogi, pomimo uprzednich wskazań Sądu, organy nie poczyniły wymaganych ustaleń. Oparły się bowiem jedynie na okresowych kontrolach polegających na sprawdzeniu bieżącego stanu technicznego drogi (przewidzianych w art. 62 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego), co wynika z zalegających w aktach protokołów, tudzież oględzin. Tymczasem w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy w ocenie Sądu nie jest to wystarczające. Nie tylko z uwagi na wskazane czynne osuwisko, ale również z uwagi na obowiązujące przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Wodnej z dnia 2 marca 1999 r w zakresie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430). Przepisy tego rozporządzenia stosuje się do projektowania i budowy nowych dróg, jak też modernizacji dróg istniejących (tak WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 24 września 2008 r. sygn. akt II SA/0l 473/08) . Otóż w dziale IV zatytułowanym "Wyposażenie techniczne dróg" w Rozdziale 1 Urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę w § 101 wskazano, że urządzenia do powierzchniowego odwodnienia pasa drogowego powinny zapewniać sprawne odprowadzenie wody. Już z powyższego wynika, że badając stan techniczny drogi organy nadzoru budowlanego powinny w pierwszej kolejności odpowiedzieć na pytanie czy przedmiotowa droga, stanowiąca własność Gminy R., spełnia wymogi w zakresie sprawnego i bezpiecznego odprowadzenia wód, z naciskiem na fakt, że teren po którym przebiega w sąsiedztwie działki skarżących, objęty jest czynnym osuwiskiem.

W świetle zacytowanej regulacji § 101 Rozporządzenia jako całkowicie bezzasadne jawi się zatem stanowisko organów, że dotychczasowe wykonanie korytek ściekowych (zresztą, co wynika z oględzin w dniu 8 lipca 2016 r., wykonanych tylko na części spornego odcinka drogi gminnej) miało stanowić jej "ulepszenie", skoro wymogiem technicznym każdej drogi publicznej jest sprawne jej odwodnienie.

Sąd nie podziela stanowiska organów, że w sytuacji gdy zakres robót budowlanych, których wykonanie jest konieczne aby zostały usunięte stwierdzone nieprawidłowości, obejmuje roboty wymagające pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, adresat decyzji przed przystąpieniem do jej wykonania, czyli podjęcia robót budowlanych, obowiązany jest uzyskać wymaganą dla danych robót decyzję o pozwoleniu na budowę bądź dokonać wymaganego zgłoszenia. W ocenie Sądu już sama decyzja wydana w trybie przepisu art. 66 ust. 1 prawa budowlanego stanowi wystarczającą podstawę i legitymację do podjęcia przez zobowiązany podmiot określonych robót budowlanych. Żmudna i długotrwała procedura uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia niweczyłaby cel jakiemu służy regulacja art. 66 prawa budowlanego albowiem chodzi tu o usunięcie lub zapobieżenie (z uwagi na zły stan techniczny obiektu), bezpośredniego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa mienia lub środowiska. Okoliczność ta powinna być więc rozważana na etapie ustalania, jaki konkretny zakres obowiązków należy nałożyć na adresata takiej decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy wezmą zatem pod uwagę stanowisko i wskazania Sądu zawarte w niniejszym uzasadnieniu.

Wyżej stwierdzone uchybienia musiały w konsekwencji doprowadzić do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonych decyzji, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 i 205§2 p.p.s.a, na które złożyła się kwota 500 zł wpisu od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł oraz kwota 3x17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.