Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 106/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant - spec. Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2020 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem oceny sądu jest informacja / rozstrzygnięcie zawarte w piśmie z dnia [...] grudnia 2019r. znak: [...] wydane przez Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej także jako organ, BGK, Instytucja Pośrednicząca, IP) którym nie uwzględniono protestu [...] S.A. z siedzibą w G. (dalej także jako strona, skarżąca, wnioskodawca) dotyczącego decyzji o odstąpieniu od zawarcia ze stroną umowy o dofinansowanie projektu pt. " Wdrożenie innowacyjnych rozwiązań technologicznych w procesie wytwarzania obwodów drukowanych", który został złożony w ramach poddziałania 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne, Konkurs 5.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Wnioskodawca złożył w BGK wniosek o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami w dniu 26 kwietnia 2019 r. Pismem z dnia 29 lipca 2019 r. BGK zawiadomił wnioskodawcę, że w związku z pozytywną ocena wniosku o dofinansowanie została podjęta decyzja o przyznaniu promesy premii technologicznej. Jednocześnie wnioskodawca został zobowiązany do złożenia szeregu dokumentów potwierdzających jego status MŚP.

Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez Wnioskodawcę (w tym także zawartych w odpowiedzi na wezwanie nr 1 i 2 do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie, BGK pismem z dnia 18 listopada 2019 r. zawiadomił Wnioskodawcę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji do wniosku o dofinansowanie odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z §12 ust. 10 i 11 Regulaminu Konkursu, IOK zweryfikowała prawidłowość sporządzenia Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP i stwierdziła powiązania z poniższymi podmiotami gospodarczymi:

a) [...] sp. z o. o.

b) [...] sp. z o.o.

c) [...] sp. z o. o.

d) [...] sp. z o. o.

e) [...] sp. z o. o.

f) [...] S.A.

g) [...] sp. z o. o.

h) [...] sp. z o.o.

i) [...] sp. z o.o.

oraz wezwała do przekazania dokumentacji źródłowej dotyczącej zatrudnienia dla spółki Wnioskodawcy oraz spółek powiązanych wraz z metodologią wyliczenia poziomu zatrudnienia. Poproszono także o przekazanie umowy spółki oraz listy akcjonariuszy.

W odpowiedzi na Wezwanie nr 1 Wnioskodawca oświadczył, że jest przedsiębiorstwem samodzielnym i nie posiada żadnych powiązań, posiada jednak udziały/akcje w spółkach:

a) [...] sp. z o. o.

b) [...] sp. z o.o.

C) [...] sp. z o. o.

W każdej z wyżej wymienionych spółek Wnioskodawca posiada po 24% udziałów. W opinii IP uznać należy iż:

1. [...] sp. z o. o. jest podmiotem partnerskim dla Wnioskodawcy:

•[...] S.A. posiada 24% udziałów w [...] sp. z o.o.,

•Działalność na tym samym rynku - PKD 82.99, 62.

2. " [...] " sp. z o.o. - jest podmiotem partnerskim dla Wnioskodawcy:

•[...] S.A. posiada 24% udziałów w "[...] " sp. z o.o..

•Działalność na tym samym rynku - PKD 82.99, 62, 68.2, 69, 70.

3. [...] sp. z o.o. jest podmiotem partnerskim dla

Wnioskodawcy, w latach 2012-2019 byt podmiotem powiązanym w 100% i w pełni zależnym od Wnioskodawcy:

•W dniu 29.08.2019r. [...] S.A. jako właściciel sprzedał 76 udziałów [...] sp. z o.o. M.B.-Z.

•[...] S A. po zmianach w KRS z dnia 12.09.2019r. posiada 24% udziałów w [...] Sp. z o.o.,

•J.M.w dniu 31.07.2019r. zrezygnował z funkcji Prezesa Zarządu [...] sp. z o.o.

•[...] sp. z o.o. zgodnie z przekazanymi sprawozdaniami finansowymi podlegała konsolidacji z [...] S.A. (do 2018r.),

•J.I.M.był Prezesem, a M.B.-Z.była Wice Prezesem Zarządu spółki, jednak po sprzedaży udziałów przez [...]S.A. została Prezesem Zarządu, J.I.M.został wykreślony z KRS,

•Działalność na tym samym rynku - PKD 62, 64.2, 68.2.

4. [...] Sp. z o.o. jest podmiotem partnerskim dla

Wnioskodawcy:

•J.I.M.posiadający ponad 35% akcji [...] S.A. posiada 24% udziałów w [...] Sp. z o.o.,

•Działalność na tym samym rynku - PKD 27, 62, 68.2, 72.19, 78.

W opinii IP Wnioskodawca jest podmiotem powiązanym ze spółką:

5. [...] Sp. z o.o.

•Prezesem zarządu oraz jedynym właścicielem jest syn [...] [...],

•[...] sp. z o.o. powstał z przekształcenia "[...]' sp. z o.o., której całościowym właścicielem był [...] S.A. (od 2004 do 2010 roku), od 2010 roku miał 24 udziały, a po otrzymaniu promesy premii technologicznej tak przez [...] sp. z o.o. jak i [...] S.A. 100% udziałów stanowi własność [...]syna [...],

•Działalność na tym samym rynku - PKD 2 7, 62,

•[...] sp. z o.o. oraz [...] S.A. należą do [...],

•Nieruchomość na której będzie realizowany projekt, została nabyta przez [...] sp. z o.o. od [...] S.A., zgodnie z aktem notarialnym z dnia [...].07.2019, numer księgi wieczystej: [...] .

BGK w trakcie weryfikacji statusu MŚP i kompletowania dokumentacji do podpisania umowy o dofinansowanie stwierdził, iż Wnioskodawca dokonywał zmian właścicielskich po dacie złożenia wniosku o dofinansowanie do BGK.

Dodatkowo, po analizie działalności wyżej wymienionych spółek oraz spółki Wnioskodawcy, IOK uznaje, że działają one na tych samych rynkach, o czym świadczą zbieżne kody PKD. Zgodnie z Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014, przedsiębiorstwo pozostające w związku za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych.

Powiązania rodzinne są identyfikowane w sytuacji, gdy bezpośredni lub pośredni udział w kontroli lub zarządzaniu dwoma różnymi podmiotami krajowymi mają osoby, między którymi istnieje pokrewieństwo lub powinowactwo. Powiązania rodzinne obejmują: małżeństwo, pokrewieństwo lub powinowactwo do drugiego stopnia. Z powiązaniem rodzinnym mamy do czynienia w przypadku [...] (ojciec) oraz [...](syn).

W Oświadczeniu MŚP Wnioskodawca wykazał jednak, że w roku 2016 posiadał status dużego przedsiębiorstwa (przedsiębiorca inny niż MŚP), zatrudniał 425,73 RJP przy obrotach ze sprzedaży netto na poziomie 27 093,93 (w tys. EUR) oraz sumie aktywów bilansu na poziomie 13 183,42 (w tys. EUR). W roku 2017 obroty ze sprzedaży netto wzrosły do kwoty 31 149,09 (w tys. EUR), a aktywa pozostały no podobnym poziomie jak w roku 2016, jednak wielkość zatrudnienia zmalała o ponad 55%. Rok 2018 to teoretycznie kolejny rok ze spadkiem zatrudnienia do poziomu 156,76 RJP oraz obrotami netto na poziomie 27 939,04 (w tys. EUR), czyli analogicznymi, które zostały wypracowane przy udziale 425,73 RJP w roku 2016.

W ocenie BGK, na podstawie złożonych dokumentów można przypuszczać, iż złożenie wniosku o dofinansowanie przez Wnioskodawcę, mogło stanowić próbę ominięcia przepisów związanych z udzielaniem pomocy publicznej celem przyznania dofinansowania nieuprawnionemu podmiotowi jakim jest spółka [...] S.A. Tym samym należy uznać, iż Wnioskodawca nie boryka się z problemami typowymi dla przedsiębiorstw MŚP, gdyż posiada ułatwiony dostęp do kapitału i infrastruktury poprzez powiązane podmioty oraz własne zasoby.

Na podstawie powyższych argumentów, IOK uważa, że Wnioskodawca nie posiada statusu mikro, małego lub średniego przedsiębiorstwa w związku z czym nie spełnia podstawowego kryterium pozwalającego uzyskać dofinansowanie w ramach poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne PO IR 2014-2020.

W ocenie IP na moment złożenia wniosku o dofinansowanie (10.04.2019) podmiot określił swój status nieprawidłowo i nie uwzględniając w statusie MŚP wyżej wymienionych podmiotów. Ponadto przebieg czynności Wnioskodawcy dokonywanych po otrzymaniu promesy premii technologicznej wskazuje na to, że działania Wnioskodawcy były dokonywane w celu dostosowania statusu MŚP podmiotu, niezbędnego do zwarcia umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalność, innowacyjnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 141, z późn. zm.) o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (załącznik nr 1 do rozporządzenia 651/2014)

Instytucja Pośrednicząca nie kwestionuje argumentacji podanej przez Wnioskodawcę w złożonym proteście odnoszącej się do przedstawionego uzasadnienia, że firma [...] S.A. nie pozostaje w żadnym z bezpośrednich formalnych związków z którąkolwiek ze Spółek wymienionych w Zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2019 r. (zgodnie z art. 3.3 Załącznika nr 1 do rozporządzenia) niemniej, według Instytucji Pośredniczącej w omawianym przypadku należy wziąć pod uwagę relacje rodzinne, działania podjęte przez Wnioskodawcę w okresie przed złożeniem wniosku o dofinansowanie jak i na etapie weryfikacji dokumentów przed podpisaniem umowy w powiązaniu ze zbliżonym obszarem prowadzonej działalności. Spółki ([...] S.A. oraz [...] Sp. z o.o.) w opinii Instytucji Pośredniczącej należy traktować łączenie jako grupę przedsiębiorstw. Analiza relacji rodzinnych w osobach J.M.(Prezes [...] S.A. – ojciec) i R.M.(Prezes [...] Sp. z o.o. - syn) budzi wątpliwości Instytucji Pośredniczącej co do całkowitego braku możliwości wywierania wpływu na działalność obydwu spółek. Brak stosownych zapisów w umowach i statucie odnoszących się do możliwości kontroli nie oznacza, iż ze względu na bliskie relacje rodzinne taki wpływ nie może występować.

Sposób powstania spółki [...] Sp. z o.o. – zdaniem Instytucji Pośredniczącej świadczy o bliskich relacjach pomiędzy omawianymi spółkami. Okoliczności powołania spółki, mimo iż miały miejsce w 2009 roku, należy brać pod uwagę jako czynnik przemawiający za faktem, iż [...] S.A. oraz [...] Sp. z o.o. funkcjonują jako grupa przedsiębiorstw.

Instytucja Pośrednicząca zwraca uwagę na fakt, iż [...] Sp. z o.o. w ramach naboru nr 3 złożył wniosek o dofinansowanie (projekt [...]) i otrzymał promesę premii technologicznej. W ramach weryfikacji statusu MŚP, Bank Gospodarstwa Krajowego odstąpił od podpisania umowy o dofinansowanie z uwagi na fakt istnienia powiązań m. in. z [...] S.A. [...] Sp. z o.o. skierował sprawę do sądu administracyjnego, która finalnie zakończyła się oddaleniem skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jednym z głównych powodów odstąpienia było poręczenie weksla przez Wnioskodawcę firmie [...] Sp. z o.o.

Poza tym nieruchomość będąca zabezpieczeniem kredytu technologicznego nr [...]z dnia [...].07.2019, na której będzie realizowany projekt, została nabyta przez [...] Sp. z o.o. od [...] S.A. już po otrzymaniu promesy. Pomimo, że transakcja ta nie ma związku z projektem firmy [...] S.A., Instytucja Pośrednicząca chce podkreślić sam fakt bliskiej współpracy pomiędzy wskazanymi spółkami. Instytucja Pośrednicząca nie zgadza się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, że sprawa ta nie ma związku ani wpływu na status przedsiębiorstwa Wnioskodawcy.

W opinii IP w rozpatrzeniu złożonego protestu kluczową sprawą jest rozstrzygnięcie czy Wnioskodawca działa w ramach grupy przedsiębiorstw (poprzez bliskie relacje z [...] Sp. z o.o). Zdaniem Instytucji Pośredniczącej, wskazane przesłanki świadczą, iż Wnioskodawca mógłby czerpać dodatkowe korzyści z uwagi na wymienione powiązania z podmiotem [...] Sp. z o.o., co stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji względem innych MŚP. Podmiot, który osobno spełnia formalne przesłanki uznania go za MŚP, jeżeli działa w ramach grupy przedsiębiorstw, zasadniczo ma zapewnione warunki działalności podobne jak w przypadku dużych przedsiębiorstw. Przynależność do grupy oceniana jest z funkcjonalnego i gospodarczego punktu widzenia oraz analizowana pod kątem faktycznego potencjału Wnioskodawcy. Przedstawione wyżej okoliczności w ocenie Instytucji Pośredniczącej wskazują, że potencjał spółki Wnioskodawcy dzięki powiązaniom z innymi podmiotami przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy.

Rozstrzygnięcie zawarte w piśmie z dnia [...] grudnia 2019 r. zaskarżyła [...] S.A. z/s w G. zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, z uwagi na przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad przejrzystości, rzetelności i bezstronności poprzez:

a) brak wskazania konkretnego przepisu prawa materialnego stanowiącego podstawę stwierdzenia istnienia rzekomych powiązań pomiędzy Skarżącym a innymi podmiotami oraz brak określenia znanego ustawie rodzaju tych powiązań, a w konsekwencji brak wskazania i analizy przesłanek stwierdzenia istnienia takich powiązań, co nie daje możliwości weryfikacji wydanego rozstrzygnięcia;

b) stwierdzenie, że Skarżący i inne przedsiębiorstwa działają częściowo na rynku wspólnym i na rynkach pokrewnych, pomimo braku odniesienia się do definicji rynku właściwego zawartej w Obwieszczeniu Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (97/C 372/03) oraz do definicji rynków pokrewnych, znajdującej się m.in. w Wytycznych w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2008/C 265/07) oraz braku rozważenia spełnienia przesłanek wymienionych w ww. przepisach, co również uniemożliwia weryfikację prawidłowości wydanego rozstrzygnięcia,

c) brak rozważenia całokształtu okoliczności sprawy i oparcie się wyłącznie na wybiórczych ustaleniach przytoczonych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, a przy pominięciu wyjaśnień i informacji dostarczonych przez Skarżącego w toku postępowania oraz w proteście - co skutkowało niedokonaniem przez organ pełnej i rzetelnej oceny przesłanek istnienia powiązań między Skarżącym a innym przedsiębiorstwem,

d) bezpodstawne odstąpienie od podpisania umowy o dofinansowanie, mimo że Wnioskodawca złożył prawidłowe i niewymagające żadnych uzupełnień oświadczenie o spełnianiu kryteriów MŚP;

2) naruszenie prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 3 ust. 1-4 Załącznika 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu z dnia 17 czerwca 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 187 z 26.6.2014, dalej: załącznik 1 rozporządzenia 651/2014) poprzez:

a) zastosowanie błędnej wykładni, zgodnie z którą do istnienia powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami wystarczy stwierdzenie, że istnieje możliwość koordynacji działalności gospodarczej przez dwa przedsiębiorstwa, podczas gdy ww. przepis stanowi, że za powiązane można uznać przedsiębiorstwa pozostające w związku za pośrednictwem grupy osób fizycznych działających wspólnie, w związku z czym do przyjęcia istnienia powiązań pomiędzy przedsiębiorstwami nie wystarczy istnienie jedynie hipotetycznej, bliżej nieskonkretyzowanej abstrakcyjnej możliwości wspólnego działania kilku osób fizycznych, lecz konieczne jest faktyczne wspólne prowadzenie działalności przez te osoby i daleko idąca, ścisła integracja gospodarcza przedsiębiorstw;

b) błędne zastosowanie ww. przepisów poprzez stwierdzenie istnienia powiązań Skarżącego ze spółką [...] sp. z o.o., mające wpływ na spełnienie przez Skarżącego kryteriów MŚP, podczas gdy wszechstronna analiza okoliczności sprawy prowadzi do wniosku, że Skarżący jest przedsiębiorstwem samodzielnym i nie zachodzą żadne powiązania pomiędzy nim a innym przedsiębiorstwem.

Jednocześnie skarżąca wniosła o:

a) przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

- porozumienia w zakresie kupna - sprzedaży nieruchomości przy ul. B. w G. zawarte w dniu 10 grudnia 2018 r.;

- wyciągu z operatu szacunkowego nieruchomości położonej przy ul. B. w G. z dnia 4 kwietnia 2019 r;

- pisma spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w G. z dnia 30 kwietnia 2019 r. w sprawie sprzedaży nieruchomości położonej przy ul. B. w G. ;

- pisma Skarżącej z dnia 27 maja 2019 r. do spółki [...] sp. z o.o. w sprawie sprzedaży nieruchomości położonej przy ul. B. w G. ;

- wniosku zarządu Skarżącej spółki z dnia 15 lipca 2019 r. do Rady Nadzorczej w przedmiocie wyrażenia zgody na zbycie nieruchomości położonej przy ul. B. w G. na rzecz spółki [...] sp. z o.o.;

- uchwały Rady Nadzorczej z dnia 18 lipca 2019 r. w sprawie wyrażenia zgody na zbycie nieruchomości położonej przy ul. B. w G. przez Skarżącą na rzecz spółki [...] sp. z o.o.;

- protokołu ZWZA spółki [...] S.A. z dnia 14 czerwca 2019 r.

na okoliczność przeprowadzenia transakcji sprzedaży nieruchomości na zasadach rynkowych i z zachowaniem wszelkich obostrzeń wynikających z aktów prawa powszechnie obowiązującego oraz aktów wewnętrznych Skarżącej, a tym samym błędnego przyjęcia, iż sprzedaż nieruchomości świadczy o bliskiej współpracy pomiędzy spółkami,

- odpisu KRS spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w G. ;

- wydruku strony internetowej spółki [...] sp. z o.o.: www.[...]

na okoliczność ustalenia przedmiotu działalności prowadzonej przez spółkę oraz właściwe określenie rynku właściwego w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapitu 4 załącznika 1 rozporządzenia 651/2014,

b) w zw. z art. 248 § 1 1 250 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego:

- zobowiązanie organu do przedstawienia odpisu wniosku spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w G. w Konkursie nr 5 (wniosek nr [...]na okoliczność ustalenia przedmiotu działalności gospodarczej spółki [...] sp. z o.o. oraz celu projektu, dla określenia czy podmioty prowadzą swoją działalność na rynkach właściwych lub rynkach pośrednich w rozumieniu art. 3 ust. 3 akapitu 4 załącznika 1 rozporządzenia 651/2014.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

1) stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Bank Gospodarstwa Krajowego,

2) zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie wskazać należy, iż w przedmiotowej sprawie ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania organu z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. UE L nr. 187 str.1, dalej jako: "rozporządzenie nr 651/2014"),

- ustawą z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 141, dalej jako: "ustawa o wspieraniu"),

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm., dalej jako: "ustawa wdrożeniowa"),

- ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.) w zakresie wskazanym art.13 ustawy o wspieraniu,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

- Regulaminu konkursu nr 5 w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020,

- umową powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, na lata 2014-2020, dla Poddziałania 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, zawartą w dniu [...] maja 2016 r., pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego.

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art.7, 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie z umową zawartą [...] maja 2016 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju i BGK, wymieniony Bank jest Instytucją Pośredniczącą, posiadającą określone uprawnienia związane z naborem i oceną projektów, w tym dotyczących wymienionego w sprawie konkursu.

W sprawie nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ustawą o wspieraniu kredyt technologiczny i premia technologiczna udzielane są zgodnie z przepisami rozporządzenia nr 651/2014, a umowa ma charakter umowy o dofinansowanie projektu wg. ustawy wdrożeniowej. Wynika to wprost z treści art. 3 ust. 2 i art. 8 ust.3 ustawy o wspieraniu.

Zgodnie zaś z treścią art. 3 ust.1 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o wspieraniu kredyt technologiczny oraz premia technologiczna udzielane są mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014.

Zgodnie z art. 1 ww. Załącznika (Przedsiębiorstwo) "za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą". Artykuł 2 (Pułapy zatrudnienia oraz pułapy finansowe określające kategorię przedsiębiorstwa) stanowi natomiast, że: "Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR (ust. 1). W kategorii MŚP małe przedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10 milionów EUR (ust. 2). W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR (ust.3).

Najistotniejszym, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jest art. 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 opatrzony tytułem "Rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych".

Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3.

Ust. 2 stanowi, że:

"Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie.

Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem:

a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR;

b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk;

c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego;

d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000.

W ust. 3 art. 3 załącznika I, składającym się z pięciu akapitów, wskazano natomiast, że:

"Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka;

b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa;

c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki;

d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie (akapit 1).

Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/ akcjonariuszy (akapit 2).

Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane (akapit 3).

Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych (akapit 4).

Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego (akapit 5).

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że definicja MŚP zawarta w Załączniku I do rozporządzenia nr 651/2014 jest tożsama z definicją używaną w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych – Dz. U. UE. L. nr. 214 str. 3). Tożsama definicja MŚP znajduje się również w art. 3 załącznika do zaleceń Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczących definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich (Dz. U. UE. L 124 str. 36, dalej jako "załącznik do Zaleceń 2003/361/WE"). Na wskazane zalecenia powołuje się również motyw 30 preambuły rozporządzenia nr 651/2014.

Z literalnej wykładni cytowanego wyżej akapitu 1 i 4 art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014 wynika, że przepisy te co do zasady dotyczą wyłącznie wypadku, w którym przedsiębiorstwa pozostają w jednej z relacji wymienionych w art. 3 ust. 3 akapit 1 lit. a)-d) tego załącznika. Tym samym, aby przedsiębiorstwo uznać za "powiązane" należałoby wykazać istnieje któregoś ze związków wskazanych w lit. a)-d) akapitu 1 ust. 3 art. 3 ww. załącznika.

W niniejszej sprawie istniały uzasadnione powody odejścia od literalnej wykładni art. 3 ust. 3 akapit 4 załącznika I rozporządzenia nr 651/2014 i posłużenia się jego wykładnią funkcjonalną. Zauważyć bowiem należy, że pomoc udzielana przedsiębiorcom zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o wpieraniu, która to ustawa w zakresie definicji MŚP odsyła wprost do załącznika I rozporządzenia nr 651/2014 winna być udzielana jedynie podmiotom, które faktycznie tego wsparcia potrzebują. Jak słusznie zauważył TSUE korzyści przyznane MŚP najczęściej stanowią bowiem wyjątki od ogólnych zasad, jak na przykład w dziedzinie pomocy państwa, zatem definicję MŚP należy interpretować ściśle (wyrok C-110/13).

O słuszności zastosowania w niniejszej sprawie wykładni funkcjonalnej świadczy m.in. konieczność zachowania zasady równości wyrażonej zarówno w prawie Unii Europejskiej (art. 8 i 10 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE C 326, s. 47 i nast., dalej jako: "TfUE", art. 9 Traktatu o Unii Europejskiej – Dz. Urz. UE C 326 s. 13 i nast., dalej jako: "TUE") jak i Konstytucji RP (art. 32 ust. 1 i 2). Załącznik I do rozporządzenia nr 651/2014 zawiera katalog sytuacji, których zaistnienie świadczy o niespełnieniu się przesłanki uznania danego podmiotu za MŚP. Jednakże zauważyć należy, że wymienionych tam typowych sytuacji nie sposób uznać za jedyne, które mogłyby świadczyć o uprzywilejowaniu danego podmiotu wobec innych przedsiębiorstw działających na rynku. Niewątpliwie bowiem istnieją również inne przypadki, związane chociażby ze stosunkami rodzinnymi, majątkowymi czy też strukturalnymi w przedsiębiorstwach, które mimo, iż nie zostały wprost wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w konkretnej sprawie świadczyć mogą o zachwianiu zasady równości podmiotów wobec prawa. W sytuacji, gdy treść przepisu prawnego, mającego zastosowanie w danej sprawie, budzi wątpliwość w zakresie zachowania fundamentalnych dla porządku prawnego wartości, niewątpliwie sąd obowiązany jest sięgnąć również do wykładni funkcjonalnej, aby nie doszło do sytuacji, w której mechaniczne oparcie się wyłącznie na wykładni literalnej przepisu doprowadzi do naruszenia wartości nadrzędnych, np. zasady równości podmiotów wobec powszechnie obowiązującego prawa.

Warto w tym miejscu również odwołać się do wyrażonego w orzecznictwie TSUE jak i TK zakazu powoływania się przez stronę na wprost wynikające z uregulowań krajowych i unijnych, czy też wyinterpretowanie z nich uprawnień, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Do stanowiska tego, podzielając je w pełni, przychylił się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 344/15. NSA odwołał się w tym zakresie do wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13, gdzie TSUE przytoczył wcześniej już prezentowane przez siebie stanowisko, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. również wyroki C-32/03, C-18/13). W ocenie Sądu możliwość uzyskania pomocy kierowanej do ściśle określonej grupy przedsiębiorstw (MŚP), wobec literalnej treści akapitu 1 i 4 art. 3 ust. 3 może prowadzić do tworzenia sytuacji faktycznych teoretycznie odpowiadających treści normy prawnej, jednakże skutkujących nadużyciem prawa wbrew prawnie chronionym wartościom.

Przypomnieć należy także, że TSUE w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r., C-110/13, dotyczącym art. 3 ust. 3 załącznika do zalecenia 2003/361/WE (o analogicznej treści do art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia nr 651/2014) zauważył, że z motywów 9 i 12 tego zalecenia wynika, że definicja przedsiębiorstw powiązanych ma na celu lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają. Motywy te stanowią również, że w celu ograniczenia rozpatrywania relacji istniejących między przedsiębiorstwami za pośrednictwem osób fizycznych do niezbędnego minimum, uwzględnienie takich relacji zostało ograniczone do wypadków, w których owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Podkreślił następnie, że w celu uwzględnienia jedynie przedsiębiorstw stanowiących w rzeczywistości samodzielne MŚP należy zbadać strukturę MŚP tworzących grupę gospodarczą, której potencjał przewyższa rzeczywisty potencjał takiego przedsiębiorstwa, oraz należy zapewnić, by definicja MŚP nie była obchodzona z powodów czysto formalnych (por. również wyrok [...] z 29 kwietnia 20014 r., C-91/01).

W związku z powyższym podnieść należy, iż organ w przedmiotowej sprawie w sposób w pełni trafny wyeksponował te okoliczności, które jego zdaniem wskazują na powiązania skarżącej ze spółką z o.o. [...] , a także z innymi podmiotami wymienionymi w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wyjaśnił jednocześnie, iż nie kwestionuje argumentacji skarżącej co do tego, iż nie pozostaje ona w żadnym z bezpośrednich formalnych związków z którymkolwiek z tychże podmiotów. Takie formalne powiązania nie mogą być tu jednak decydujące. Istotne znaczenie muszą tu mieć inne okoliczności takie jak relacje rodzinne, działania podjęte przez skarżącą w okresie przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, jak i przed podpisaniem umowy, a także analiza rodzaju i zakresu prowadzonej działalności.

W zakresie powiązań pomiędzy skarżącą a innymi podmiotami organ niespornie wykazał, że:

1) [...] sp. z o.o. powstała z przekształcenia [...] sp. z o.o., której całościowym właścicielem była skarżąca ([...] S.A.)

2) Po otrzymaniu promesy premii technologicznej tak przez [...] sp. z o.o. jak i [...] S.A. 100 % udziałów stanowi własność B.M., syna I.M..

3) [...] sp. z o.o. oraz [...] S.A. należą do [...].

4) J.M.w dniu 31 lipca 2019 r. zrezygnował z funkcji Prezesa Zarządu [...] .

5) [...] S.A. po zmianach w KRS z dnia 12 września 2019 r. posiada 24 % udziałów w [...] .

6) [...] sp. Z o.o. zgodnie z przekazanymi sprawozdaniami finansowymi podlega konsolidacji z [...] S.A. (do 2018r.)

7) J.M.posiada ponad 35% akcji skarżącej i 24% udziałów w [...] sp. z o.o.

8) [...] sp. z o.o. jest podmiotem partnerskim dla skarżącej.

9) Skarżąca posiada udziały/ akcje w spółkach:

-[...] sp. z o. o.

-[...]sp. z o. o.

-[...] sp. z o. o.

10) [...] sp. z o.o. jest podmiotem partnerskim dla skarżącej (skarżąca posiada 24 % udziałów w [...] sp. z o.o.)

11) [...]sp. z o.o. jest podmiotem partnerskim dla skarżącej (skarżąca posiada 24% udziałów w [...] sp. z o.o.)

Nie od rzeczy będzie w tym miejscu przypomnienie, że w ramach naboru nr 3 [...] sp. z o.o. złożyła wniosek o dofinansowanie projektu ([...]) i otrzymała promesę premii technologicznej. Jednakże w ramach weryfikacji statusu MŚP tego podmiotu BGK odstąpił od podpisania z nim umowy o dofinansowanie z uwagi na fakt istnienia powiązań m.in. ze skarżącą w sprawie niniejszej. Kontrola prawidłowości odstąpienia od podpisania tejże umowy miała miejsce także przez sądy obu instancji. Ostatecznie stanowisko organu zostało uznane za trafne (zob. wyrok NSA sygn. akt I GSK 427/19)

Końcowo wskazać należy za Trybunałem Sprawiedliwości (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., C091/01), że celem kryterium niezależności jest zagwarantowanie, aby środki przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyść przedsiębiorstwom, dla których rozmiar stanowi utrudnienie, a nie przedsiębiorstwom należącym do dużej grupy, które mają dostęp do środków finansowych i wsparcia, jakimi nie dysponują konkurenci podobnej wielkości. (...) W celu zapewnienia pomocy wyłącznie rzeczywiście niezależnym MŚP, powinna istnieć możliwość wyeliminowania rozwiązań prawnych, w których MŚP tworzą grupy gospodarcze o znacznie większym potencjale niż MŚP. Należy również zapewnić, aby definicja MŚP nie była obchodzona z przyczyn formalnych.

Należy zatem wskazać, że podmiot, który osobno spełnia formalne przesłanki uznania go za MŚP, jeżeli działa w ramach grupy przedsiębiorstw, zasadniczo ma zapewnione warunki działalności podobne jak w przypadku dużych przedsiębiorstw. Przynależność do grupy oceniana jest z funkcjonalnego i gospodarczego punktu widzenia oraz analizowana pod kątem faktycznego potencjału wnioskodawcy. Tym samym wykazane przez BGK okoliczności wskazują, że potencjał skarżącej spółki dzięki powiązaniom z innymi podmiotami przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy.

W związku z powyższym sąd uznaje, że żaden z zarzutów skargi nie zasługiwał na uwzględnienie.

Jeśli chodzi o zawarty w skardze wniosek o przeprowadzenie dowodu z dziewięciu dokumentów szczegółowo tamże opisanych, oraz wniosek o zobowiązanie organu do przedstawienia odpisu wniosku [...] sp. z o.o. na okoliczność ustalenia przedmiotu jej działalności gospodarczej to w ocenie sągu nie mogły one zostać uwzględnione ze względu na to, iż wykraczały poza ramy przewidziane w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Uwzględnienie tychże wniosków skutkowałoby koniecznością odroczenia rozprawy i umożliwienia stronie przeciwnej zajęcia stanowiska w sprawie co doprowadziłoby do nadmiernego przedłużenia postępowania. Niezależnie od tego sąd zwraca uwagę na to, iż przedmiot działania spółki z o.o. [...] był przedmiotem oceny tut. Sądu w sprawie o sygn. V SA/Wa 1817/18, a wiec jest znany tak sądowi jak i obu stronom, chociażby ze względu na dostępność wyroku oraz uzasadnienia na stronie internetowej NSA dotyczącej orzeczeń.

Podstawą wyroku jest art. 61 ust. 8 pkt. 2 ustawy wdrożeniowej.