Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1006/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2013-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Robert Sawuła Sędziowie SO del. Elżbieta Mazur-Selwa /spr./ NSA Stanisław Śliwa Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2013 r, nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz strony skarżącej A. sp. z o.o. kwotę 457 zł /słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi A. Sp. z o. o. (dalej zwanej jako Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej zwanego DIC) z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...]. Zaskarżonym rozstrzygnięciem utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej zwanego NUC) z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], o cofnięciu Spółce rejestracji automatu o niskich wygranych o nazwie Casino Games - Multigame, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; zwana dalej o.p.) oraz art. 8, art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; zwanej dalej u.g.h.).

Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 4 lutego 2010 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, kontrola w Kawiarni "[...]" s.c. [...] w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry na automacie o niskich wygranych o nazwie Casino Games Multigame, numer fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że powyższy automat umożliwia grę za stawki przekraczające 0,50 zł, a więc wyższe niż dopuszcza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r., nr [...] NUC, cofnął Spółce rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Casino Games Multigame, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ powołując się na wyniki przeprowadzonej kontroli oraz opinię opracowaną przez biegłego sądowego w osobie J. G. wskazał, że w/w automat nie zapewnia stosowania prawidłowej wartości maksymalnej za udział

w jednej grze, co jest niezgodne z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych dotyczącej automatów o niskich wygranych. Wskazano, że stawka za udział w jednej grze jest ustalana przez operatora i może być wyższa od 0,07 euro. Wartość maksymalnej stawki wynosi 100 pkt co odpowiada kwocie 10 zł. Wartość maksymalnej stawki wynosi 2 pkt co odpowiada 0,20 zł. W przypadku gry prowadzonej w oparciu o punkty kredytowe z licznika Bank wygrana składa się z dwóch części: podstawowej o wartości do 500 pkt – co odpowiada kwocie nieprzekraczającej równowartości 15 euro oraz z wygranej pośredniej powstałej w wyniku rozegrania gier premiowych (Super Gier) w wyniku nabycia praw do tych gier. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze może przekroczyć równowartość 15 euro. Biegły stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów przewidzianych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 2 ust. 2a i 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Po rozpoznaniu odwołania Spółki od w/w decyzji - DIC decyzją z dnia [...] października 2011 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie w opinii technicznej Politechniki [...] Nr [...] z dnia 27 września 2007 r. zapisano: maksymalna wygrana – win max 550pk = 55 zł; maksymalna stawka bet max – 2 pk = 0,20 zł. Organ wskazał, że stosownie do § 9 ust. 1 rozporządzenia z 3.06.2003 r. (w brzmieniu obowiązującym w chwili rejestracji automatu), po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne minister właściwy do spraw finansów publicznych dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji poprzez jego rejestrację, jest zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. W przypadku przesłanki z § 14 ust. 5 w/w rozporządzenia punktem odniesienia dla porównania stanu rzeczywistego są również warunki rejestracji w zakresie maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Odnosząc się do zarzutów odwołania podniesiono, że prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych jest dopuszczalne na podstawie uzyskanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia, przy czym to podmiot ubiegający się o to zezwolenie musiał zdecydować w jakiej formie tą działalność chce prowadzić. Zarówno ustawa o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawa o grach hazardowych rozróżniała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Decydująca w tym zakresie była wysokość wygranych możliwych do uzyskania podczas gry na tych urządzeniach. Wskazując na zapis art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych określających wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki organ wskazał, że celem tych zapisów było odróżnienie tzw. automatów "wysokiego hazardu" od automatów o niskich wygranych. To podmiot prowadzący działalność hazardową decydował jaki typ automatu będzie używał do urządzania gier w ramach uzyskanego zezwolenia. W obowiązującym stanie prawnym ustawodawca z cofnięciem rejestracji powiązał szerszy zakres warunków tj. warunków określonych w ustawie, a nie jak dotąd warunków rejestracji (art. 23a ust. 7 u.g.h.). Powołując się na treść § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003 r. dotyczącego poświadczenia rejestracji organ wskazał, że poświadczenie to samo w sobie nie uprawnia podmiotu do użytkowania automatu przez 6 lat, jedynie stwierdza to uprawnienie wobec automatu, który spełnia warunki rejestracji. Odnosząc się do argumentów strony odwołującej i podzielając stanowisko organu I instancji wskazał, że nie ocenia i nie kwestionuje opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu. Poświadczenie rejestracji, które nastąpiło po wydaniu przez jednostkę badającą pozytywnej opinii technicznej potwierdziło jedynie uprawnienie podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu. Nie spowodowało natomiast, że automat spełniał warunki rejestracji w chwili przeprowadzenia kontroli jego stanu rzeczywistego. Rzeczą organu nie jest ocena wiarygodności opinii technicznej i poświadczenia rejestracji automatu, przedmiotem rozstrzygnięcia było stwierdzenie czy wystąpiły niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, w szczególności czy jeden z warunków rejestracji, polegający na zapewnieniu przez konstrukcję automatu stosowania prawidłowej wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ma potwierdzenie w rzeczywistości. Organ wskazał, że automat, który spełnił warunki rejestracji, uzyskał poświadczenie rejestracji, zgodnie z obowiązującymi w chwili rejestracji przepisami prawa i został dopuszczony do eksploatacji, w trakcie 6 letniego okresu funkcjonowania poświadczenia rejestracji, może być poddany badaniom kontrolnym, które polegają na zbadaniu stanu rzeczywistego automatu z obowiązującymi aktualnie warunkami rejestracji. Na poparcie stanowiska organ przytoczył uzasadnienie wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7.06.2011 r., sygn. akt III SA/Wr 125/11. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania organ wskazał, że w postępowaniu w zakresie cofnięcia rejestracji automatu nie był badany stan automatu na moment rejestracji lecz jego stan w momencie przeprowadzania na nim kontroli urządzania gier. Ponadto wydana na potrzeby postępowania karno – skarbowego opinia miała charakter pomocniczy. Potwierdziła jedynie ustalenia dokonane w trakcie kontroli z zakresu urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Stan rzeczywisty przedmiotowego automatu i jego niezgodność z warunkami rejestracji zostały stwierdzone w trakcie czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy celnych. Powołując się na art. 180 § 1 i art. 181 o.p., organ jako słuszne uznał skorzystanie z opinii biegłego sporządzonej na potrzeby postępowania karno – skarbowego. Natomiast za chybione i niezasadne organ uznał zarzuty dotyczące nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego i oparcie się na dokumentach w formie kserokopii. Wskazano, że postawą rozstrzygnięcia były ustalenia zawarte w protokole z kontroli z dnia 4.02.2010 r., który został sporządzony przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego. Opinia techniczna wydana przez biegłego sądowego, sporządzona została na zlecenie organu I instancji i pozostaje w jego dyspozycji. Z uwagi na fakt, że jest wykorzystywana w ramach prowadzonych postępowań przez różne komórki, sporządzono potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie tych dokumentów. Natomiast kserokopie dokumentów rejestracyjnych automatu, potwierdzone za zgodność przez prokurenta Spółki, zostały przedłożone organowi I instancji w celu przeprowadzenia weryfikacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, albowiem oryginał wniosku rejestracyjnego składany był przez stronę do Ministra Finansów. O fakcie tym strona wiedziała, bowiem sama złożyła je w takiej formie. Organ wskazał także na brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony o przesłuchanie w charakterze świadków osób wymienionych w odwołaniu. W ocenie organu żądnie to w żadnej mierze nie przyczyni się do ujawnienia okoliczności, które miałyby znacznie dla sprawy. Zdaniem DIC skoro niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami jego rejestracji została stwierdzona dowodem w postaci eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gry na tym automacie, której przebieg został opisany w protokole, to stanowi to wystarczający argument uzasadniający odmowę przeprowadzenia żądanych dowodów.

Po rozpatrzeniu skargi Spółki na w/w decyzję DIC - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej zwany WSA) wyrokiem z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1246/11 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję NUC z dnia [...] czerwca 2011 r.

W ocenie Sądu dla poprawnego zastosowania przepisów prawa materialnego istotne znaczenie ma okoliczność, że postępowanie prowadzone przez organy celne wszczęte zostało pod rządami u.g.h. W chwili wszczęcia obowiązywał art. 23 u.g.h. w innym brzmieniu niż treść tego przepisu w chwili wydania decyzji odwoławczej. Wskazanie tej okoliczności ma dla sprawy istotne znaczenie. Treść przepisu art. 23 zmieniona została przez art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779 dalej powoływany jako nowela), na co zresztą zwrócono uwagę w uzasadnieniu decyzji odwoławczej. Nowela dodała również do u.g.h. art. 23 a – f. Art. 14 noweli stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym nowelą. Zatem od 14 lipca 2011 r. organy celne były zobowiązane stosować przepisy u.g.h. w treści wynikającej ze zmian wprowadzonych nowelą. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to, że organ II instancji miał obowiązek stosować przepisy art. 23, art. 23 a – f u.h.g. Sąd podniósł, że w rozpoznawanej sprawie decyzje obu instancji wydane zostały z naruszeniem art. 23 a – f u.g.h., zatem naruszają przepisy w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W tym znaczeniu organy nie wyjaśniają stanu faktycznego sprawy, bowiem dowody, na których oparły swoje rozstrzygnięcie wskazują na niespełnienie przez automat warunków ustawy. Ustalenie takie nie odpowiada formalnym warunkom, jakie określa ustawa dla ich prawnej skuteczności. Zgodnie z art. 23 a ust. 2 u.g.h. rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z przepisu tego nie wynika choćby domniemanie, że przez cały okres rejestracji zarejestrowany automat spełnia warunki rejestracji – bądź jak to jest w aktualnym stanie prawnym – warunki określone w ustawie. Według art. 23 a ust. 7 u.g.h. ustalenie, że automat nie spełnia warunków określonych w ustawie stanowi bowiem podstawę cofnięcia rejestracji w drodze decyzji. Natomiast z przepisu art. 23 b ust. 1 u.g.h. wynika, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów (art. 23 b ust. 3 u.g.h.). W ocenie Sądu obowiązujące – z mocy art. 14 noweli – w dacie rozstrzygania sprawy przez organ drugiej instancji przepisy art. 23 a – f u.g.h. nie pozostawiają wątpliwości, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Ani przepisy ustawy o Służbie Celnej ani wydanych na jej podstawie rozporządzeń tj.: Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009r. w sprawie kontroli wykonanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 229 poz. 1820 z późn. zm.), ani wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r., w tym samym przedmiocie (Dz. U. Nr 188, poz. 145) nie dają podstaw do uznania wyników eksperymentów za samoistny dowód mogący stanowić podstawę cofnięcia rejestracji automatu. Mogą one jednak – jak to wyżej wskazano – stanowić podstawę "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23 b ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji poddania automatu badaniom certyfikowanej jednostki badawczej. Ustawodawca przesądził, że dopiero opinia jednostki badawczej może być dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym ostatnim przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Mimo więc brzmienia art. 180 § 1 oraz art. 181 o.p., w sprawach cofnięcia rejestracji automatu ustawodawca wskazał, że nie ma aktualnie możliwości jej cofnięcia bez stosownej opinii jednostki badawczej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. Zarówno więc dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymagało przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obydwu przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu mógł być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Nawet gdyby tego ostatniego poglądu nie podzielić i tak po wejściu w życie noweli nie może budzić wątpliwości, iż podstawą cofnięcia rejestracji może być wyłącznie wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą. Wyczerpujące uregulowanie w ustawie trybu cofnięcia rejestracji czyni bezprzedmiotowym odnoszenie tych kwestii do rozporządzenia z 2003 r., które w tym zakresie utraciło moc wiążącą. Do tych postępowań z mocy art. 8 u.g.h. stosuje się przepisy ordynacji podatkowej. Wynikające z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, nie może zastępować ustaleń wynikających z art. 23 a ust. 3 u.g.h. Natomiast może być działaniem, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy. Dopiero ta wiedza może być podstawą wszczęcia i przeprowadzenia właściwego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji w sposób wskazany przez Sąd.

Decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] NUC, cofnął Spółce rejestrację automatu o niskich wygranych o nazwie Casino Games Multigame, numer fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 5 kwietnia 2013 r. Laboratorium Celne Izby Celnej po przeprowadzeniu badań sprawdzających w/w automat do gier o niskich wygranych, wydało opinię negatywną w zakresie spełnienia przez przedmiotowy automat warunków określonych w ustawie, o nr [...]. W szczególności organ stwierdził, że negatywna opinia jednostki badającej z badań sprowadzających automat, poparta bezspornym ustaleniem, że automat nie spełnia warunku określonych w ustawie skutkuje tym, że automat taki nie może być legalnie eksploatowany w rozumieniu art. 23 a ust. 1 u.g.h. Konsekwencją niespełnienia tych wymogów jest cofnięcie rejestracji automatu. Naczelnik zwrócił uwagę, że serwisant dysponujący kluczami serwisowymi mógł dowolnie programować automat w zakresie przyporządkowania minimalnej oraz maksymalnej stawki do danej gry bez naruszenia plomb jednostki badającej. Czynności te nie wymagały od operatora opanowania szczególnie specjalistycznej wiedzy. Jak wynika z opinii jednostki badającej sposób przytwierdzenia tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu umożliwiał wymianę jej zwartości. Dane identyfikacyjne automatu były umieszczone na płytce za przeźroczystą osłoną. Osłona płytki znamionowej przytwierdzona jest do automatu za pomocą śrub, które w łatwy sposób można odkręcić, a następnie wymienić płytkę z oznaczaniem automatu, bez jakiegokolwiek uszkodzenia obudowy automatu, co zostało udokumentowane na zdjęciach załączonych do przedmiotowej opinii. Reasumując organ wskazał, że zarówno możliwość rozgrywania gier za stawki znacznie przekraczające ustawowy limit 0,50 zł, możliwość uzyskania wygranych wyższych niż 60 zł, jak też sam sposób zabezpieczenia automatu, który daje możliwość ingerenci w oprogramowanie automatu oraz wskazania liczników elektronicznych bez zniszczenia plomb jednostki badającej stanowi zarówno naruszenie przepisów prawa, jak też nie gwarantowała należytej ochrony praw grających.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka reprezentowana przez adwokata domagając się jej uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

DIC decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy w sposób szeroki opisał stan prawny sprawy. DIC przychylił się do stanowiska organu I instancji i wskazał, że NUC przeprowadził postępowanie uwzględniając wyrażone przez WSA oceny prawne oraz wskazania odnoszące się do dalszego postepowania. Powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zgodnie z tym wyrokiem przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą spowodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. DIC powoła się również na stanowisko WSA w Gliwicach zajęte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 724/13, zgodnie z którym "... z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki umożlwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.". DIC wskazał na podobieństwo postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie do postepowań w przedmiocie opodatkowania podatkiem od gier, w którym przedmiotem opodatkowania są gry urządzane na automatach o niskich wygranych definiowanej w identyczny sposób, jak w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji. Podkreślił, że sady administracyjne, w szczególności NSA, nie miały wątpliwości, że problem obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w nich nie wystąpił. W wyroku NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1099/11, Sąd dokonując zestawienia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że definicja legalna "gier na automatach o niskich wygranych" nie odpowiada pojęciu tak rozumianej "specyfikacji technicznej". "Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." Z kolei według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE "specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności". Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi. Reasumując DIC stwierdził, że na gruncie postępowań w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych w oparciu o przepisy art. 23a ust. 7 u.g.h., nie można mówić o naruszeniu obowiązku notyfikacji, gdyż podstawa wydania decyzji w tych spawach stanowią przepis ustawy, co do których obowiązek ten dopełniono.

W skardze na tę decyzję A. Sp. z o. o. reprezentowana przez adwokata J. S. wniosła o uchylenie w całości decyzji obydwu instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu, oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający WE z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569), oraz naruszenie art. 2, 31 ust. 3 w zw. z art. 22, 61, 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 o.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy,

3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej,

4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 o.p., prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w zlekceważeniu przez organ okoliczności, że dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, że od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

5) § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, przez ich całkowicie bezzasadne zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

W obszernym uzasadnieniu Spółka rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i odpowiedział na nie w sposób obszerny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r., poz. 270, zwana dalej P.p.s.a.), zaś podstawowym kryterium kontroli jest zgodność zaskarżonego aktu z prawem. Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości lub w części, jeśli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.). Sąd stwierdza ponadto nieważność decyzji lub jej niezgodność z prawem, jeżeli zachodzą odpowiednie przesłanki, przewidziane w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego.

W pierwszym rzędzie, wobec zarzutów skargi należy wskazać, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny przesądził wyrokiem z dnia 27 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 1246/11, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 23a – f ustawy o grach hazardowych. Po wydaniu tegoż wyroku z dniem 10 kwietnia 2012 r. weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów do gier wydane jako przepis wykonawczy do art. 23d ustawy o grach hazardowych.

Po tej dacie w związku z treścią powołanych przepisów zastosowanie powinny mieć przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier.

Organy celne w niniejszej sprawie wydawały decyzje po 9 kwietnia 2013 r., wskazując jako podstawę prawną ich wydania art. 23 ust. 1, art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych oraz Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r.

Zarzut skargi naruszenia § 1 i § 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. jest więc chybiony.

Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej Spółki odnośnie naruszenia wskazanych w skardze przepisów ordynacji podatkowej, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229, które miałyby mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie Sąd w całości przychyla się do argumentacji przedstawionej przez organ w zaskarżonej decyzji.

Podstawowy zarzut sformułowany w skardze dotyczy sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Skarżąca kwestionuje ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych w ramach eksperymentu procesowego, bowiem nie posiadają oni wiedzy i kompetencji koniecznej do ustalenia zasad funkcjonowania automatów sądowy, zresztą z dziedziny informatyki i telekomunikacji, a nie automatów do gier, całkowicie kwestionował przedrejestracyjną opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą.

Stanowisko Skarżącej odnośnie braku możliwości cofnięcia rejestracji automatu na podstawie ustaleń dokonanych w trakcie eksperymentu gry na automacie, czy opinii biegłego sądowego Dyrektor Izby Celnej w swojej decyzji podzielił, przy czym stanowczo podkreślił, że ani wynik eksperymentu gry na spornym automacie, ani opinia biegłego sądowego sporządzona w postępowaniu karnym-skarbowym nie była podstawą wydania przez Naczelnika Urzędu Celnego decyzji o cofnięciu rejestracji automatu. Niemniej jednak wynik eksperymentu gry na automacie przeprowadzonego w trakcie czynności kontrolnych oraz wynik badania automatu przez biegłego sądowego, który na potrzeby prowadzonego postępowania karnego-skarbowego wydał opinię, wykorzystana dla potwierdzenia okoliczności, które stwierdzono w trakcie kontroli, stanowiły niewątpliwie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", którym mowa w art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji poddania automatu badaniom sprawdzającym przez upoważnioną jednostkę badającą. Procedura wdrażana w sytuacji istnienia uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat nie spełnia wymogów ustawowych jest ściśle określona w ustawie (art. 23a-f ustawy o grach hazardowych.

Cofnięcia rejestracji automatu nie można zatem przeprowadzić bez stosownej opinii jednostki badającej stwierdzającej, że automat nie spełnia wymogów ustawy. W rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji celem wyjaśnienia stanu faktycznego niezbędnego do podjęcia rozstrzygnięcia co do spełniania, bądź niespełniania przez automat warunków ustawowych zażądał poddania go badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą. Podjęcie wskazanego działania przez organ było niezbędne do prawnej skuteczności cofnięcia rejestracji.

Natomiast wskazywane przez Skarżącą na etapie odwoławczym dowody, tj, dowód przesłuchania pracowników Laboratorium Celnego Izby Celnej, dowód przesłuchania biegłych z jednostki badającej, która wydała opinię techniczną, dowód konfrontacji ww. biegłych, czy dowód z przesłuchania strony, które miałyby, w ocenie skarżącej, istotny wpływ na wynik sprawy, w rzeczywistości nie mają dla niej znaczenia, bo zgodność lub niezgodność działania automatu z warunkami określonymi w ustawie może potwierdzić wyłącznie opinia jednostki badającej z badania kontrolnego tego automatu, stąd również żądanie skarżącej dotyczące dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych powyżej dowodów zostało uznane za bezzasadne.

Skarżąca podkreśliła, że sporny automat uzyskał opinię techniczną stwierdzającą, iż jest automatem do gier o niskich wygranych, a następnie uzyskał świadectwo rejestracji Ministra Finansów, który również stwierdził, że spełnia on wszystkie wymagania ustawowe, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji samo w sobie ani wcześniej, ani teraz nie uprawniało więc podmiotu do użytkowania automatu przez sześć lat, a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała bowiem dopuszczenie go do eksploatacji, natomiast żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji automat spełnia warunki rejestracji, bądź w aktualnym stanie prawnym warunki określone ustawą, przez cały sześcioletni okres rejestracji. Bezzasadne są również argumenty podnoszone przez Skarżąca, że w niniejszym postępowaniu podważana była opinia jednostki badającej z badania przedrejestracyjnego automatu. Ocena wiarygodności opinii z badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu wydanej przez Politechnikę [...] nie była bowiem przedmiotem niniejszego postępowania. Warto jednak wspomnieć w tym miejscu, m.in. z uwagi na kierowane przez Skarżącą w dalszej części skargi zarzuty wobec jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier tj. Izby Celnej, że Minister Finansów cofnął Politechnice [...] upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W dalszej części Skarżąca, wskazując na okoliczność, że zakwestionowany automat od momentu nałożenia plomb rejestracyjnych przez biegłych z jednostki badającej, aż do chwili zabezpieczenia go przez funkcjonariuszy celnych nie był w żaden sposób modyfikowany, nikt nie ingerował w jego program sterujący i nie dokonywał przeróbek w płycie logicznej, wywodzi, że organ dokonał całkowicie dowolnej oceny okoliczności faktycznych sprawy i przekroczył granice swobodnej oceny dowodów. Tymczasem z opinii jednostki badającej z badań sprawdzających automatu jednoznacznie wynika, że: istnieje możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania.danych zawierającego m.in. liczniki księgowości elektronicznej z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb jednostki badającej oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych automatu bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej, (pkt. II tiret 10 opinii). Ponadto, konstrukcja automatu nie zapewnia możliwości prawidłowego zabezpieczenia płyty logicznej oraz liczników elektronicznych przed ingerencją w stan liczników (pkt. II tiret 16 opinii]- Stwierdzono również możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych niewpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszania plomb jednostki badającej umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem (pkt. III tiret 1 opinii]. Stwierdzona w trakcie badań kontrolnych i opisana w opinii jednostki badającej możliwość ingerencji z poziomu opcji serwisowych w sposób działania automatu przeczy twierdzeniom Skarżące) o jego prawidłowym działaniu i stanowi uzasadnienie dokonanej przez organ oceny dowodów.

Kolejny zarzut skargi dotyczy braku wiarygodności opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej z badania kontrolnego spornego automatu, z czego wynika, zdaniem skarżącej, nierzetelność przeprowadzonego postępowania dowodowego, wyrażająca się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Jak podkreślił pełnomocnik skarżącej, pracownicy wyżej wymienionej jednostki badającej są funkcjonariuszami celnymi pozostającymi w czynnej służbie podlegają nadzorowi służbowemu w ściśle zhierarchizowanej strukturze jaką jest Służba Celna, ponadto ich wiedza i doświadczenie z zakresu badania urządzeń do gier nie dorównuje wiedzy i doświadczeniu pracowników naukowych jednostek badających.

Uzasadniając konieczność przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego automatu przez jednostką badającą w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu, Dyrektor Izby Celnej przywołał zsadnie do przytoczonego na wstępie fragmentu uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, z którego wynika, że podstawą wydania decyzji o cofnięciu rejestracji jest wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych. Zgodnie z przepisami prawa zarówno dopuszczenie automatu do eksploatacji i użytkowania, jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego, a podstawą rozstrzygnięcia organu w obu tych przypadkach może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Jedynie bowiem jednostka badająca jako podmiot profesjonalny daje gwarancję przeprowadzenia badań w sposób obiektywny, rzetelny i fachowy. Dowód z badań kontrolnych automatu jest więc koniecznym jedynym dowodem w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji, który stwierdza jego zgodność lub niezgodność z prawem.

Odnosząc się natomiast do kierowanych wobec pracowników Laboratorium Celnego Celnej, jako jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zastrzeżeń co do bezstronności i wiarygodności, słusznie Dyrektor Izby Celnej podkreślił że badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie "naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zlecenie upoważnionej jednostce badającej przeprowadzenia badań sprawdzających leży więc w gestii naczelnika urzędu celnego (art. 23b pst. 3 ustawy o grach hazardowych). Naczelnik Urzędu Celnego przy wyborze jednostki badającej jest ograniczony warunkiem ustawowym, że badania sprawdzającego może dokonać tylko upoważniona jednostka badająca. W niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu Izbie Celnej, a więc jednostce badającej, która posiada upoważnienie Ministra Finansów nr [...] z dnia 8 kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. jest to podmiot profesjonalny, który spełnia wymogi przewidziane prawem do tego, by przeprowadzać badania techniczne automatów i urządzeń do gier według odpowiednich standardów, posiada kadrę dysponującą stosowną wiedzą technologiczną i jest zaopatrzony w specjalistyczny sprzęt Zarzuty Skarżącej dotyczące braku bezstronności i profesjonalizmu kierowane wobec jednostki badającej nie mają podstaw i mogą być traktowane jedynie jako pozbawione obiektywizmu dywagacje na temat pracy podmiotu, który wydał sprzeczną z wolą Skarżącej opinię z badań sprawdzających spornego automatu. Zdają się to potwierdzać stwierdzenia użyte w skardze przez samą Skarżącą, która zaznacza, że np. badania fizykochemiczne przeprowadzane w Laboratorium Celnym w Izbie Celnej, oparte na ścisłych pomiarach i naukowych metodach badawczych przeprowadzonych w warunkach laboratoryjnych, nie budzą wątpliwości co do ich rzetelności i fachowego opracowania. Ocena pracy jednostki badającej jaką jest Izba Celna przez Skarżącą jest zatem zależna od rodzaju wykonywanych badań, a nie ich jakości.

Dodatkowo, należy zauważyć, że Dyrektor Izby Celnej nie jest uprawniony do badania, czy upoważniona jednostka badająca spełnia warunki konieczne do uzyskania i posiadania upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przez co zarzuty odnośnie braku bezstronności jednostki badającej nie mogą być przez niego rozpatrywane w postępowaniu dotyczącym cofnięcia rejestracji automatu.

Należy odnieść się także do powołanego jako pierwszy w skardze zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2009 r., Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej o tym, że wobec uchwalenia ustawy o grach hazardowych z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/3 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UEL z 1998 r., nr 204, poz. 37 ze zm.) ustawa ta nie obowiązuje w polskim porządku prawnym.

Sprzeczność krajowego aktu normatywnego z dyrektywa unijną może rodzić skutki przede wszystkim w zakresie możliwości jego stosowania przez krajowe organy państwa.

Kwestia ta nie dotyczy zasadniczo konstytucyjności takiego aktu i jego obowiązywania w polskim porządku prawnym.

Sprzeczność z dyrektywą może doprowadzić do niezastosowania przez krajowe organy administracyjne lub sądowe obowiązującego aktu prawa krajowego.

Na kanwie ustawy o grach hazardowych wypowiedział się zresztą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z Konstytucją RP. Przesądza to zdaniem Sądu kwestię konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, a zwłaszcza jej przepisów przejściowych z uwagi na ewentualne naruszenie trybu ustawodawczego, tzn. brak notyfikacji zgodnie z w/w dyrektywą (por. odmiennie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13).

Przystępując do Unii Europejskiej Polska przekazała na jej rzecz kompetencje organów władzy publicznej w niektórych sprawach (art. 90 ust. 1 Konstytucji). Obejmuje to także przekazanie kompetencji do stanowienia prawa. Skutkiem tego, w Polsce obowiązują akty prawne tworzone przez instytucje Unii Europejskiej. Zgodnie z podstawową dla prawa Unii zasadą przyznania (art. 5 ust. 1 TUE), kompetencje Unii, także prawotwórcze mogą być realizowane tylko w granicach przyznanych w traktatach przez państwa członkowskie.

Rzeczypospolita Polska zaaprobowała ponadto podział funkcji co do kontroli aktów prawnych (por. wyroki TK sygn. akt K 18/04 i KP 3/08).

Wynikiem tego podziału funkcji jest przypisanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej kompetencji do ostatecznej interpretacji prawa unijnego i zapewnienie jednolitości jego stosowania we wszystkich państwach członkowskich, jak również wyłączność ostatecznego decydowania o zgodności aktów prawa pochodnego z traktatami i ogólnymi zasadami prawa unijnego (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09).

Przypomnieć należy, że:

1) zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia,

2) zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami,

3) zgodnie z art. 9 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego.

Szczególnie istotna w tym kontekście jest norma art. 91 ust. 3 Konstytucji, z której wynika, że prawo wtórne stanowione przez organizację międzynarodową, jest stosowane bezpośrednio i powinno mieć pierwszeństwo przed ustawami - jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej tę organizację, która to ratyfikowana umowa – zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji – jest źródłem obowiązującego w Polsce prawa.

Należy bowiem mieć na względzie, że 16 kwietnia 2003 r. Rzeczpospolita Polska podpisała w Atenach, a następnie ratyfikowała Traktat, będący aktem dotyczącym warunków jej przystąpienia z dniem 1 maja 2004 r. do Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864), a Unię Europejską należy traktować jako organizację międzynarodową, jak wskazano to w wyroku Trybunału Konstytucyjnego (pkt 2.1) z dnia 27 kwietnia 2005 r. (sygn. akt P 1/05, OTK-A 2005/4/42).

Zgodnie z art. 53 Aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. Nr 90, poz. 864, Dz.U.UE.L.03.236.33 - dalej: "Akt z dnia 16 kwietnia 2003 r.") po przystąpieniu nowe Państwa Członkowskie uznaje się za adresatów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską ( dalej: "Traktat WE"), o ile takie dyrektywy i decyzje zostały skierowane do wszystkich obecnych Państw Członkowskich. W art. 54 ww. aktu z dnia 16 kwietnia 2003 r. postanowiono natomiast, że nowe Państwa Członkowskie wprowadzą w życie środki niezbędne do przestrzegania - od dnia przystąpienia - przepisów dyrektyw i decyzji w rozumieniu artykułu 249 Traktatu WE (obecnie art. 288 Traktatu o funkcjonowano Unii Europejskiej w brzmieniu i numeracji ustalonej przez art. 2 pkt 235 i art. 5 ust. 1 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U.UE.C.07.306.1) z dniem 1 grudnia 2009 r.). Zgodnie z obecną treścią tego przepisu:

"W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie.

Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich.

Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.

Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.

Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej".

Wynika z tego, że – co do zasady – dyrektywy, w przeciwieństwie do rozporządzeń, nie zawierają przepisów prawa unijnego bezpośrednio obowiązującego w porządku prawnym państwa członkowskiego, lecz państwo takie ma obowiązek implementować przepisy dyrektywy do krajowego prawodawstwa w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty przez dyrektywę. W tym znaczeniu jest ona źródłem prawa dla państw członkowskich, zobowiązując te państwa oraz ich organy do wdrożenia przepisów dyrektywy do ich porządków prawnych.

Utrwalony jest pogląd Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, że bezpośredni skutek dyrektywy funkcjonuje tylko w stosunkach wertykalnych, tj. między jednostką a państwem; powołanie się przez jednostkę na nieimplementowaną dyrektywę może pociągać za sobą obowiązek jedynie państwa. Jednak rzeczywisty skutek dyrektyw nie jest tak jednoznaczny.

Trybunał obliguje sądy krajowe do zapewnienia skuteczności dyrektywy poprzez interpretację prawa krajowego w świetle jej przepisów. Ten obowiązek interpretacji prowspólnotowej dotyczy zarówno stosunków wertykalnych, jak i horyzontalnych. Interpretacja w świetle dyrektywy staje się podstawowym surogatem braku horyzontalnego bezpośredniego skutku.

W sprawie C – 194/94 CIA Security International SA (Belgia) Trybunał dopuścił incydentalny skutek poziomy dyrektyw.

Spółka CIA Security International wszczęła przed belgijskim sądem postępowanie przeciwko konkurentom - spółkom Signalson i Securitel. W postępowaniu CIA Security zabiega o wydanie wyroku, zgodnie z którym owym konkurentom sąd nakazałby zaprzestania czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności rozgłaszania informacji, że system alarmowy produkowany przez CIA Security nie spełnia wymogów homologacji wymaganej przez prawo belgijskie. Signalson i Securitel bronią się przytaczając argument, że informacje o braku homologacji sprzętu produkowanego przez CIA Security są zgodne z rzeczywistością. Z kolei CIA Security stwierdza, że belgijskie wymogi homologacyjne są niezgodne z prawem wspólnotowym, przede wszystkim dlatego, że nie zostały one notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 (która takiej notyfikacji wymaga w odniesieniu do tzw. krajowych specyfikacji technicznych, którymi wymagania homologacyjne w tym przypadku są).

Artykuły 8 i 9 wspomnianej dyrektywy wymagają - jako warunek przyjęcia krajowych specyfikacji technicznych i niesharmonizowanych norm technicznych - notyfikacji ich Komisji. Przepisy tych artykułów są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne co do ich zawartości - mogą więc być przywołane przez strony w postępowaniu sądowym. Brak notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych stanowi wadę proceduralną przy ich przyjmowaniu. W związku z tym, takie specyfikacje nie mogą być stosowane i nie można egzekwować ich przestrzegania przez jednostki. Sądy muszą więc odmówić zastosowania takich specyfikacji w rozstrzyganych przez nie sprawach.

Podobnie w sprawie C-443/08 Unilever Italia (Włochy).

Włoski organ sądowy, Pretore di Milano, zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem o wykładnię dyrektywy 83/189 dotyczącej notyfikacji krajowych specyfikacji technicznych. Pytanie wynikło w toku postępowania cywilnego, w sporze Unilever Italia SpA a Central Food dotyczącego płatności za dostawy oleju z oliwek produkcji Unilever, której Central Food nie chciał dokonać powołując się na wadliwe jego oznaczenie - niezgodne z włoską specyfikacją techniczną, która weszła w życie niemal równolegle z jej notyfikacją (podczas gdy – z uwagi na szczególne wymagania dyrektywy dające Komisji uprawnienie do żądana odłożenia wejścia takiej regulacji w czasie - należałoby uczynić zadość takiemu żądaniu). Pytanie sądu dotyczyło tego, czy ma on w takich właśnie okolicznościach odmówić zastosowania krajowej specyfikacji technicznej.

Jeżeli specyfikacja techniczna nie została prawidłowo notyfikowana zgodnie z art. 8 dyrektywy 83/189, ten istotny brak proceduralny może być podnoszony wzajemnie przez strony postępowań przed sądami krajowymi. Taki sam skutek wystąpi wtedy, gdy państwo członkowskie naruszy zasady odnoszące się do wstrzymania ostatecznego przyjęcia jakiś specyfikacji technicznych zgodnie z art. 9 wspomnianej dyrektywy. A więc, co prawda niewykonana dyrektywa nie może nakładać na jednostki jakichkolwiek obowiązków, jednak zasada ta nie ma zastosowania wtedy, gdy powołują się one na to, że specyfikacja techniczna, w odniesieniu do której naruszono przepisy art. 8 lub 9 dyrektywy 83/189 nie może być w ich wzajemnych stosunkach stosowana. W takim przypadku wszakże sama ta dyrektywa nie może określać bądź być składnikiem reguły, na której sąd krajowy rozstrzygnie przedstawiony mu do rozstrzygnięcia spór. Sąd krajowy - rozstrzygający spór cywilny - jest jednak zobowiązany odmówić zastosowania specyfikacji technicznej, przyjętej z naruszeniem dyrektywy.

Orzecznictwo potwierdza (sprawy CIA i Unilever to tylko przykłady), że dyrektywy powoływane w różnych sytuacjach i uwarunkowaniach przez podmioty prywatne modyfikują ich wzajemne relacje. W przeciwnym razie wina po stronie państwa (brak notyfikacji jako przykład nieprawidłowej implementacji dyrektywy) oznaczałaby, że podmiot prywatny zostaje obarczony obowiązkiem płynącym z bezprawnego postępowania państwa. Podmiot prywatny powołuje się na dyrektywę, która nie została, ewentualnie została w sposób nieprawidłowy implementowana nie w celu nałożenia obowiązku na drugą stronę postępowania, ale w celu odmowy zastosowania przez sąd krajowy tych przepisów krajowych, które są niezgodne z dyrektywą.

W sprawie CIA pozwany mógł zostać uznany za winnego dopuszczenia się nieuczciwej konkurencji, a powód zwolniony z obowiązku stosowania się do nienotyfikowanych wymogów technicznych. Podobnie w sprawie Unilever skorzystanie przez jedną ze stron umowy z obowiązku państwa przewidzianego w dyrektywie oznaczało w konsekwencji modyfikację sytuacji prawnej drugiej strony umowy.

Brak bezpośredniego skutku dyrektyw jest stopniowo zawężany i obudowywany coraz to nowymi kwalifikacjami. Trybunał wyklucza jedynie bezpośredni skutek rozumiany wąsko jako powstanie prawa i skorelowanego z nim obowiązku, a nie jako inną niekorzystną zmianę w sytuacji prawnej jednej ze stron.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia z relacją nie w układzie podmiot prywatny, podmiot prywatny, ale relacją państwo – podmiot prywatny.

Państwem, w rozumieniu prawa wspólnotowego z pewnością są jego organy celne. Mają one uprawnienia władcze w stosunku do obywateli, instytucja ta, jej skład i funkcje są regulowane ustawowo (por. ETS, sprawa 31/87 Gebroeders Beentjes (Holandia), C-188/89 Foster, 103/88 Fratelli Contanzo (Włochy).

W wyroku z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt I FSK 981/10 NSA potwierdził wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości (i inne, w tym polskie organy orzecznicze) regułę, że dyrektywy unijne mogą być powoływane bezpośrednio jako środek obrony praw jednostek, natomiast nie mogą tworzyć po ich stronie obowiązków.

W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również w odniesieniu do dyrektyw wypracowana została tzw. zasada pierwszeństwa norm prawa unijnego nad przepisami prawa krajowego. Zgodnie z tą zasadą "sąd krajowy, który w ramach swojej jurysdykcji ma zastosować przepisy prawa wspólnotowego, ma obowiązek zapewnić im pełną skuteczność, nie stosując z własnej inicjatywy jakiegokolwiek sprzecznego z nimi przepisu krajowego, nawet jeżeli został on wydany później. Sąd krajowy nie ma obowiązku występować z wnioskiem o ich uchylenie lub oczekiwać uchylenia takich przepisów przez ustawodawcę lub inny kompetentny organ."(por. orzeczenie ETS w sprawie 106/77 Simmenthal, Rec 1978, s. 629).

Uwzględnienie skutku dyrektywy w postaci prawa do odmowy zastosowania niektórych przepisów prawa krajowego – sprzecznych z dyrektywą – rodzi obowiązek organu państwa do samodzielnego ustalenia treści normy prawnej jaka w związku z tym będzie podstawą rozstrzygnięcia. Możliwa jest sytuacja, w której podstawa prawną indywidualnego aktu stosowania prawa będzie norma prawna skonstruowana na podstawie przepisów unijnych i polskich (tak TK w wyroku z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt SK 45/09). Możliwe też jest, że podstawą rozstrzygnięcia w takiej sytuacji będą jedynie niektóre przepisy prawa krajowego.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia przez organy celne były w niniejszej sprawie notyfikowane przepisy noweli i Rozporządzenia z dnia 9 marca 2012 r. oraz nienotyfikowany przepis art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właścicieli lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 P.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 P.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 P.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39) (tak NSA w wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 2245/11 i w wyroku z dnia 6 czerwca 2013 r., II GSK 1622/11).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych były przedmiotem analizy organu celnego II instancji.

Jednakże analiza ta, ani ustalenia organów obu instancji nie spełniają podanych wyżej kryteriów.

Dyrektor Izby Celnej uznając przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za przepis nie mający charakteru potencjalnie technicznego ocenił go jedynie w kontekście normatywnym, tj. wyznaczającym rynek gier na automatach o niskich wygranych w okresie przejściowym.

Nadto z powołaniem się na orzecznictwo WSA i NSA przyjął, że przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy.

Powyższe oznacza konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a.

W ponownym postępowaniu organy przeprowadzą postępowanie dowodowe wg podanych wyżej wskazań i orzekną w sprawie mając na względzie wskazania co do wykładni przepisów prawa. Uwagi zawarte we wcześniejszej części uzasadnienia będą wskazówką dla organów orzekających w sprawie na wypadek ewentualnego uznania przez nie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy potencjalnie techniczne. Organy będą zobligowane ustalić wówczas treść normy prawnej mającej stanowić podstawę rozstrzygnięcia, kierując się opisanymi wskazaniami.

Na podstawie art. 152 P.p.s.a. Sąd orzekł jak w pkt II wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.