Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 367/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 89 yust. 1 pkt 2, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art. 142
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 1-2, art. 209
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 17 lutego 2016r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz T. S. kwotę 6257 (sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych - tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 367/16

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 17 lutego 2016 r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania T. S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 10 listopada 2015 r. znak: [...], wymierzającą karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach: [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że w dniu 4 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego, w ramach czynności wykonywanych w postepowaniu przygotowawczym, przeprowadzili kontrolę w lokalu "C." przy ul. K. 52B w S., w którym działalność gospodarczą prowadził T.S. pod firmą T. S. Bar gastronomiczny. Ujawnione w nim ww. urządzenia poddano eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 Kpa w zw. z art. 113 § 1 Kks. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na automatach ustalając, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych.

Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr RKS [...] w postaci: protokołu z eksperymentu procesowego, protokołu zatrzymania przedmiotów, umowy najmu powierzchni z dnia 7 sierpnia 2013 r., protokołów instalacji, protokołów przesłuchania świadków, protokołu oględzin automatów z dnia 6 października 2014 r. oraz opinii biegłego z dnia 15 grudnia 2014 r.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia T. S. kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 10 listopada 2015 r.

W odwołaniu T. S. zarzucił organowi I instancji obrazę prawa materialnego, tj. art. 6 ust 1 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar, pomimo braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Nadto zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez oparcie jej na domniemaniu o nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami. Zarzucił także błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że przedsiębiorca urządzał gry na automatach.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg. Tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach. Może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępna ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowania pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanym automacie mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, organ przywołał opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., m.in. z zakresu automatów do gier, sporządzoną w dniu 15 grudnia 2014 r. na potrzeby prowadzonego równolegle śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Biegły w konkluzji stwierdził, w odniesieniu do automatów [...] (automatu [...] nie mógł uruchomić), że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, a automaty wypłacają wygrane w monetach. Dodatkowo na potwierdzenie powyższych ustaleń organ przywołał zeznania świadków, tj. M. S. pracującej w kontrolowanym lokalu oraz T. S. – właściciela lokalu.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu "C." przy ul. K. 52B w S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh, co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w wysokości 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tym należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest T. S., ponieważ poprzez swoje postępowanie doprowadził do zainstalowania w kontrolowanym lokalu automatów do gier, tworząc w ten sposób nielegalne miejsce urządzania gier hazardowych. Zawarł mianowicie z Firmą Handlowo – Usługową T. umowę, której przedmiotem był najem 3 m² powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 40% od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. Oznacza to zdaniem organu, że wynajmujący czerpał wymierne korzyści z nielegalnie urządzanej gry hazardowej. W całym okresie urządzania gier hazardowych, tj. od daty wstawienia automatów do lokalu (7 sierpnia 2013 r.) do ich zajęcia (4 września 2014 r.) T. S. osiągnął z tego tytułu przychód w wysokości 32.300 zł. Organ wskazał, że bez otwarcia przedmiotowego lokalu gry hazardowe nie mogłyby być urządzanie. Wynajmujący informował ponadto najemcę o nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatów (usterkach, uszkodzeniach). Jego zachowanie nie sprowadzało się więc tylko do "biernego" wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało na czynnym udziale w procesie urządzania gier na automatach poza kasynem.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów ugh, organ, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni), powołał się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. II GSK 183/14, cytując obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Podzielił w pełni zaprezentowany tam pogląd, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to również związek tego unormowania z art. 14 ww. ustawy nie ma takiego charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy wymierzenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający czyni to poza kasynem gry. W dalszej części uzasadnienia organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, T. S. zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie że skarżący urządzał gry na automatach. W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Z ostrożności wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie skutków prawnych braku notyfikacji lub nieprawidłowo przeprowadzonej procedury notyfikacyjnej, a także udzielania przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów odpowiedzi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego w sprawie I KZP 10/15.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że TSUE, wbrew interpretacji dokonanej przez organ, jednoznacznie uznał za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych poza kasynami. W konsekwencji, z uwagi na zasadę prymatu prawa unijnego nad krajowym, każdy sąd, a także organ administracji krajowej, ma obowiązek odmowy zastosowania normy krajowej sprzecznej z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do postanowienia SN w sprawie I KZP 15/13, skarżący wskazał, że orzeczenie to jest powszechnie krytykowane w doktrynie, a w postanowieniu w sprawie II KK 55/14 SN stanął na stanowisku prymatu prawa unijnego nad krajowym. Na poparcie argumentacji przywołano podzielające ten pogląd orzeczenia sądów powszechnych.

W skardze wskazano ponadto, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. P 4/14) nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, ponieważ TK w istocie uchylił się od oczekiwanej przez sądy odpowiedzi poprzestając na ocenie zgodności procesu legislacyjnego ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. Sąd postanowił oddalić wniosek o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał błędnej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry", w wyniku której doszło do błędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie cyt. przepisu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej "ugh", grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowe automaty ujawniono w lokalu "C.", w którym działalność gospodarczą prowadził T. S., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ugh.

Trafnie autor skargi zarzuca, że w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz samych ustaleń poczynionych przez organ, brak jest podstaw do nałożenia na T. S. kary pieniężnej. Ustalenie przez organy takich okoliczności jak: zawarcie w dniu 7 sierpnia 2013 r. umowy najmu powierzchni z FHU "T.", której przedmiotem był najem części lokalu o pow. 3 m² w celu ustawienia urządzeń do gier, zobowiązanie najemcy do płacenia czynszu w wysokości 40% od sumy przychodów z automatów w danym miesiącu, informowanie najemcy o włamaniach, usterkach, uszkodzeniach i innych nieprawidłowościach w działaniu urządzeń oraz otwieranie lokalu – nie jest wystarczające do uznania, że skarżący urządzał gry na automatach. Stanowisko organu sprowadza się bowiem do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu powołanego przepisu ugh, jest urządzającym gry.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z instalacji znajdującej się w lokalach, w których były eksploatowane. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych jako podmioty urządzające gry na tych automatach.

Aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych także wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, o czym stanowi unormowanie zawarte w art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142. Ponadto z treści art. 23a ust. 5 ugh, stosownie do którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na zainstalowanie w nim automatu do gier nie można uznać za urządzającego gry. Odmienna interpretacja prowadziłaby bowiem do stwierdzenia, że na wynajmującym również spoczywa obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotować należy, że za rozróżnieniem osoby urządzającej grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia przemawia także art. 128 Kodeksu wykroczeń, zgodnie z którym, kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

Wykładnia systemowa uprawnia więc do stwierdzenia, że w zakresie regulacji odnoszącej się do wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 i 2 ugh, użyczającego pomieszczenia (wydzierżawiającego lub wynajmującego) zasadniczo nie można uznać jako urządzającego gry. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wystarczy przywołanie jego słownikowego znaczenia, lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, zapewnieniem ciągłości przebiegu gier na automatach oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Istotą "urządzania gry", w ocenie Sądu, jest organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia.

Poza udostępnieniem części lokalu oraz otwieraniem lokalu, skarżący nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał automatów środkami pieniężnymi. Nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Powiązanie wysokości czynszu za najem części powierzchni lokalu z przychodami uzyskiwanymi z eksploatacji automatu, stanowi wyłącznie sposób określenia wynagrodzenia za wynajętą powierzchnię w ramach łączącego strony stosunku cywilnoprawnego. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności nie uprawniał organu do uznania podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się zarzut błędnych ustaleń polegających na przyjęciu, że T. S. urządzał gry na automatach poza kasynem.

Nie zasługują natomiast na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze. W odniesieniu do tych zarzutów kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 ugh jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadania w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko i nie widzi podstaw, aby przedstawiać nowe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia przez NSA (art. 269 § 1 Ppsa). W konsekwencji bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane.

W kwestii wniosku o zawieszenie postępowania sądowego wyjaśnić należy, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji), a nadto pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi zarejestrowane pod sygn. C-303/15 dotyczy nie braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh, będącego podstawą prawną nałożonej sankcji w powiązaniu tego przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 2 pkt 2 ugh, ale art. 6 ust. 1 tej ustawy, który to przepis, jak stwierdził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Poza tym cyt. wyżej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/165, NSA jednoznacznie uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, stanowiący podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w niniejszej sprawie, nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji. W konsekwencji nie było potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji przeprowadzi postępowanie mając na uwadze przedstawione wyżej wywody i eliminując dotychczas popełnione uchybienia. W szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają organu do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zaś na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1-2 i art. 209 Ppsa. Na koszty postępowania złożyły się: kwota wpisu (1440 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika (4800 zł) ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800).