Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 698/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 9 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia del. WSA Jacek Boratyn (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 385/21 w sprawie ze skargi Z. Sp. z o.o. w G. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 2 grudnia 2020 r., nr 3290/RR/2020 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z. Sp. z o.o. w G. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 5400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 października 2021 r. r., sygn. III SA/Gl 385/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej WSA w Gliwicach), po rozpoznaniu sprawy ze skargi Z. sp. z o.o., z siedzibą w G. (zwanego dalej spółką lub skarżącą) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 2 grudnia 2020 r., nr 3290/RR/2020, w przedmiocie zobowiązania spółki do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, w kwocie 321 125,00 zł wraz z należnymi odsetkami, w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, oddalił skargę.

W stanie faktycznym sprawy spółka, na podstawie umowy zawartej z Województwem Śląskim - Śląskim Centrum Przedsiębiorczości w Chorzowie (dalej zwane ŚCP), z 22 grudnia 2016 r., nr UDA-RPSL.03.02.00-24-0085/16-00, wraz z późniejszym aneksem z 1 grudnia, 2017 r., otrzymała dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 1 309 754,49 zł na realizację projektu pn. "[...]", z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa III "Konkurencyjność MŚP", Działanie 3.2 "Innowacje w MŚP". W ramach projektu miała zostać uruchomiona stacja prób służąca do sprawdzenia wyprodukowanych pomp podczas realizacji procesu ich produkcji. W umowie zostały określone prawa i obowiązki stron, w tym szczegółowe zasady, tryb oraz warunki przekazywania i wykorzystania dofinansowania.

Spółka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie tzw. "zasad konkurencyjności", którego przedmiotem była dostawa i instalacja stacji prób pomp wirowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE 30 stycznia 2016 r. oraz na stronie internetowej beneficjenta.

W ogłoszeniu o zamówieniu strona skarżąca wskazała sztywny termin zrealizowania zamówienia, zakreślając go do dnia 31 grudnia 2016 r. Brak było wzmianki o ewentualnych możliwych zmianach terminu realizacji zamówienia. Takie postanowienia zostały zawarte natomiast we wzorze umowy i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), gdzie dopuszczono możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w określonych przypadkach. SIWZ przewidywała, że zmiana terminu realizacji umowy może nastąpić w szczególności w przypadku gdy: będzie ona następstwem działania organów administracji, wystąpi siła wyższa, mająca istotny wpływ na realizację przedmiotu umowy, pojawiły się okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, zwłaszcza w przypadku wystąpienia potrzeby realizacji robót dodatkowych, dochowanie terminu wskazanego okazało się niemożliwe z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego, jeżeli zgodę na wydłużenie terminu wyrazi IP.

Podany termin wykonania dostawy został zmieniony jeszcze przed zawarciem umowy z wykonawcą, bowiem w dniu 28 czerwca 2016 r. sporządzono protokół do oferty nr [...], w którym wskazano nowy termin wykonania dostawy na 30 marca 2017 r. Zmiana terminu wykonania dostawy znalazła się również w § 3 umowy z 5 lipca 2016 r., nr [...], podpisanej z wykonawcą. Wskazany termin realizacji przedmiotu zamówienia został 13 marca 2017 r. ponownie przedłużony na wniosek wykonawcy do 8 września 2017 r.

W dniu 18 października 2017 r. spółka złożyła wniosek o płatność końcową, który wymagał wyjaśnień i uzupełnień, o które IP RPO WSL-ŚCP wielokrotnie wzywała. I tak pismem z 12 stycznia 2018 r., wezwano skarżącą do złożenia wyjaśnień w zakresie ponownego uzasadnienia sporządzenia protokołu do oferty nr [...] z 28 czerwca 2016 r. W zapytaniu ofertowym opublikowanym na stronie internetowej spółki, dostarczonym do potencjalnych oferentów, nie określono warunków zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skarżąca została wezwana także o wskazanie, która z przesłanek specyfikacji przetargowej wymienionych w pkt 23 zaistniała, aby mogło dojść do wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Organ ponadto zwrócił się o wyjaśnienie, czego dotyczyły negocjacje i uzgodnienia z oferentem oraz w jaki sposób wpłynęło to na zmianę terminu realizacji zamówienia.

W odpowiedzi z 25 stycznia 2018 r., spółka poinformowała, że długi proces oceny oferty, negocjacji i uzgodnień z oferentem skutkował koniecznością wydłużenia terminu dostawy. W konsekwencji został sporządzony protokół zezwalający na wydłużenie terminu realizacji odpowiadający terminowi (liczonemu w miesiącach) od przewidywanej daty rozpoczęcia realizacji projektu do jego zakończenia. Wskazała również, że informacja o zmianie warunków umowy była zamieszczona w SIWZ. Negocjacje dotyczyły zaś możliwości przedłużenia terminu realizacji oraz ryzyka zaniechania realizacji projektu, z powodu braku środków beneficjenta do jego sfinansowania.

Przyczyną była nieprzewidziana sytuacja spowodowana nieterminową płatnością kontrahentów (spółek Skarbu Państwa) przekraczającą 120 dni. Jak wskazała spółka, wykonawca P. był zmuszony do negocjowania z podwykonawcami utrzymania wynegocjowanych wcześniej cen i warunków. Zgodnie ze stwierdzeniem skarżącej, przesłanką do wydłużenia terminu dostawy i realizacji zadania były okoliczności leżące po stronie zamawiającego, w szczególności wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego.

Spółka, z uwagi na negocjacje i późniejsze niż planowano podpisanie umowy z wykonawcą, ponownie wydłużyła termin realizacji wskazany w ogłoszeniu. Sporządzenie aneksu do umowy i ponowna zmiana terminu realizacji określonego w umowie do dnia [...] września 2017 r. była związana z brakiem ogrzewania hali, w której była montowana stacja prób pomp wirowych, co przy niskich temperaturach w okresie grudzień-marzec uniemożliwiało przeprowadzenie prawidłowego montażu podzespołów stacji prób.

W dniach 15 listopada 2017 r. i 2 lutego 2018 r. została przeprowadzona kontrola w miejscu realizacji projektu. W wyniku zakończenia czynności kontrolnych i udzielonych wyjaśnieniach przez beneficjenta ŚCP stwierdziło wystąpienie nieprawidłowości polegającej na:

- sprzedaży wcześniej zakupionego urządzenia, wchodzącego w skład stacji prób pomp wirowych (silnik elektryczny do pomp średnio i wysokociśnieniowych o mocy 315 KW), bez zgody IP RPO WSL-ŚCP wynikającej z § 9 ust. 3 pkt 3 umowy o dofinansowanie,

- stwierdzeniu, że jeden z elementów składających się na stację prób pomp wirowych został wyprodukowany przez beneficjenta po terminie dostarczenia stacji prób pomp przez sprzedającego.

Zgodnie z § 4 ust. 7 umowy o dofinansowanie warunkiem kwalifikowalności wydatków jest ich realizacja, nabycie, dostawa, odbiór, zapłata najpóźniej w dniu zakończenia realizacji projektu.

Łączna kwota wydatków kwalifikowanych dotyczących nieprawidłowości wyniosła 130 000 zł, a wartość wkładu unijnego dofinansowania dotycząca nieprawidłowości wyniosła 45 500 zł.

W związku z zakończeniem kontroli projektu i ustaleniem kwoty wydatków niekwalifikowanych beneficjent został wezwany o korektę wydatków kwalifikowanych i dofinansowania we wniosku o płatność końcową [...], Instytucja Pośrednicząca przyjęła wyjaśnienia beneficjenta dotyczące zmiany terminu dostawy z których wynikało, że protokół zmieniający termin dostawy z 31 grudnia 2016 r. na 30 marca 2017 r. został sporządzony, z uwagi na długi proces oceny ofert, negocjacji i uzgodnień z oferentem, co skutkowało koniecznością wydłużenia terminu dostawy.

Przesłanką do wydłużenia terminu realizacji zamówienia były okoliczności leżące po stronie zamawiającego, tj. nieprzewidziana sytuacja wynikająca z nieterminowej płatności klientów beneficjenta. Organ zauważył, że informacja o możliwości zmiany terminu realizacji umowy została zamieszczona w specyfikacji przetargowej, która była załącznikiem do zapytania ofertowego. Ponadto informacja o możliwości zmiany warunków umowy była zamieszczona w SIWZ i we wzorze umowy będącej załącznikiem do SIWZ. Zawarty aneks do umowy wskazujący termin realizacji do 8 września 2017 r. był zgodny z zapisami umowy (termin pierwotny zapisany w umowie wskazywał na realizację dostawy do 31 marca 2017 r.).

Organ uznał, że nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej, z uwagi na fakt, że specyfikacja przetargowa SIWZ stanowi integralną część zapytania ofertowego i zawiera pełną informację o warunkach udziału w postępowaniu, a także że zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zapytaniu ofertowym.

W dniu 24 września 2018 r. skarżąca złożyła skorygowany wniosek o płatność końcową, który został zatwierdzony do wypłaty i dofinansowanie w kwocie 1 309 754, 49 zł zostało wypłacone 10 października 2018 r. Wydatki kwalifikowalne projektu wyniosły 3 735 642,35 zł na które składały się następujące kwoty:

- 3 670 000,00 zł wydatki kwalifikowalne dotyczące zakupu stacji prób, kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła 1 284 500,00 zł,

- 37 842,35 zł wydatki kwalifikowalne dotyczące udział w targach międzynarodowych w D., W., kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła 18 921,16 zł,

- 27 800 zł wydatki kwalifikowalne dotyczące udział w Międzynarodowych Targach Górnictwa, Przemysłu Energetycznego i Hutniczego "Katowice" 2017, kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła 6 333,33 zł.

W toku audytu stwierdzono, że przeprowadzone przez skarżącą postępowanie zamówieniowe zostało zrealizowane z naruszeniem zasady konkurencyjności. Realizująca te czynności instytucja stwierdziła, że w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DUUE w dniu 30 stycznia 2016 r. oraz na stronie beneficjenta w dniu 28 stycznia 2016 r., a także w zapytaniach skierowanych do trzech podmiotów wskazano tylko jedno kryterium oceny ofert: cena 100 %, co jej zdaniem jest niezgodne z pkt 6.5.1 ppkt 6.b) Wytycznych horyzontalnych. Powyższe działanie, zdaniem Instytucji Audytowej (dalej IA), nie miało jednak wpływu na wynik postępowania bowiem wpłynęła tylko jedna oferta.

Kolejne zastrzeżenia dotyczyły przeprowadzania negocjacji z wykonawcą, po złożeniu przez niego oferty, a przed podpisaniem umowy. W sprawie wystąpiło również nieuprawnione przedłużenie terminu realizacji umowy zawartej z wykonawcą. W tym kontekście Instytucja Audytowa za niewystarczające uznała wyjaśnienia złożone przez beneficjenta, skierowane do ŚCP (pismo z [...] grudnia 2018 r. [...] stycznia 2018 r. i [...] lutego 2018 r.), oraz złożone w trakcie przeprowadzonego audytu, z których wynikło dodatkowo, że:

a) brak wystarczających środków finansowych był spowodowany prowadzeniem inwestycyjnych rozmów z przedstawicielami handlowymi beneficjenta i z jego potencjalnymi partnerami w Arabii Saudyjskiej w Zjednoczonych Emiratach Arabskich oraz w Iranie na temat utworzenia filii Spółki;

b) po dokonaniu analizy potencjalnych nakładów beneficjent był zmuszony do ograniczenia przewidywanych środków finansowych na ukończenie stacji prób pomp;

c) europejski rynek kopalń węgla kamiennego, na którym obecnie działa beneficjent, nie jest perspektywiczny, w związku z czym jest on zmuszony do poszukiwania innych rynków, na których istnieje zapotrzebowanie na produkty Spółki;

d) długie terminy płatności głównych klientów beneficjenta - kopalń węgla kamiennego oraz ryzyko, że płatności te mogą być nieregulowane;

e) konieczność posiadania wielokrotnego zabezpieczenia w środkach finansowych, która umożliwia działanie i inwestowanie na rynkach zagranicznych;

f) rynek, na którym działa beneficjent, jest określony przez banki jako wysoce ryzykowny;

g) kopalnie realizują płatności po minimum 120 dniach od dostarczenia urządzenia i nie dokonują żadnych przedpłat. dotyczyły przeprowadzania negocjacji z wykonawcą po złożeniu przez niego oferty, a przed podpisaniem umowy. W sprawie wystąpiło również nieuprawnione przedłużenie terminu realizacji umowy zawartej z wykonawcą.

Na podstawie analizy zapisów na koncie księgowym, Instytucja Audytowa ustaliła natomiast, że w okresie kontroli oraz w okresie realizacji umowy zawartej z wykonawcą beneficjent zawiązał lokaty typu "overnight" na kwoty rzędu 8-14 mln zł. Natomiast całkowity koszt realizacji Projektu, określony w § 3 umowy o dofinansowanie, wynosił z kolei 4 791 711 zł, w tym wydatki kwalifikowane 3 895 700 zł.

W odniesieniu do powyższych ustaleń Instytucja Audytowa, stwierdziła, że wykonawca miał wiedzę o terminie wykonania zamówienia, gdyż został on sprecyzowany w ogłoszeniu SIWZ, a dodatkowo w specyfikacji przetargowej wskazano, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 13 marca 2016 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą po złożeniu przez niego oferty i przed podpisaniem umowy, a negocjacje te dotyczyły istotnego elementu umowy, jakim jest termin realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający zastosował zatem przesłankę dotyczącą przedłużenia terminu realizacji umowy, przed jej zawarciem, natomiast same problemy finansowe nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla przedłużenia terminu realizacji zamówienia, bowiem w momencie przygotowywania zamówienia to na zamawiającym ciążył obowiązek zabezpieczenia środków na ten cel, a w razie ich braku zamawiający winien unieważnić postępowanie.

W świetle powyższych ustaleń Instytucja Audytowa, stwierdziła, że beneficjent naruszył przepisy:

- § 11 pkt 2 ppkt 4) umowy o dofinansowanie wraz ze zmianami, zgodnie z którymi przy wyborze wykonawcy beneficjent winien przestrzegać zasad uczciwej konkurencji oraz równości szans i równego traktowania wykonawców na rynku ofert,

- pkt 6.5.3 ppkt 14 Wytycznych horyzontalnych, które stanowią, iż nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że w zapytaniu ofertowym została przewidziana możliwość dokonania takiej zmiany oraz zostałyby określone warunki takiej zmiany.

Wskazane nieprawidłowości wpisują się w pkt 18 (negocjacje podczas procedur udzielania zamówienia) i pkt 22 (istotna zmiana elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ) Decyzji Komisji C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Kwotę korekty ustalono jako iloczyn wartości udzielonego dofinansowania i wskaźnika korekty w wysokości 25 %.

Jednocześnie Instytucja Audytowa podkreśliła, że wskaźniki błędu finansowego nie podlegają kumulacji, zatem wskaźnik błędu dotyczący badanego zamówienia wynosi 25% kosztów kwalifikowanych, a kwota wydatków niekwalifikowanych w badanym wniosku o płatność nr [...] wynosi 3 670 000 zł x 25% = 917 500 zł.

Na podstawie stwierdzonych przez Instytucję Audytową nieprawidłowości oraz w oparciu o notatkę z dnia 13 lutego 2020 r. ŚCP podjęło decyzję o wszczęciu procedury odzyskiwania wypłaconych beneficjentowi środków wraz z odsetkami zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, w oparciu o art. 207 ust. 8 pkt 1. w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p.

ŚCP pismem z 19 lutego 2020 r. wezwało beneficjenta do zwrotu wypłaconego dofinansowania, w kwocie 321 125 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego ŚCP decyzją z 8 czerwca 2020 r., nr 9/2020 r., zobowiązało skarżącą do zwrotu wypłaconego dofinansowania w kwocie 321 125 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zarząd Województwa Śląskiego, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej od decyzji ŚCP, zaskarżoną decyzją z 2 grudnia 2020 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym w zakresie stwierdzania i odzyskiwania nieprawidłowości (w tym TSUE), stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek:

1. naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych,

3. które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 z późn. zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), jest już sama tylko możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym, a powołany przepis rozporządzenia w żaden sposób nie stopniuje szkody.

Odnosząc się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego organ stwierdził, że beneficjent poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawcą po złożeniu oferty i przed podpisaniem umowy oraz poprzez przedłużenie terminu realizacji zamówienia z naruszeniem warunków określonych w dokumentacji przetargowej naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tym samym zaistniała po stronie beneficjenta nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, co skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Organ zwrócił uwagę, że skarżąca spółka jeszcze przed podpisaniem umowy z wykonawcą prowadziła z oferentem negocjacje, w wyniku których ustalono nowy, realny termin wykonania przedmiotu oferty na datę 30 marca 2017 r. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w protokole negocjacji z [...] czerwca 2016 r. do oferty nr [...]. Umowę zawarto dopiero 5 lipca 2016 r. Zdaniem organu odwoławczego działanie zamawiającego polegające na prowadzeniu negocjacji po złożeniu przez wykonawcę oferty a przed podpisaniem umowy w zakresie tak istotnego elementu umowy jakim jest termin realizacji zamówienia było sprzeczne z § 11 ust. 2 pkt 4 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji należało je uznać za czynność naruszającą procedury. Skutkiem negocjacji była zmiana terminu realizacji zamówienia z 31 grudnia 2016 r. na 30 marca 2017 r., co również w efekcie zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość bowiem spowodowało naruszenie § 5 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Organ II instancji ponadto zauważył, że zamawiający był niekonsekwentny w przedstawianiu możliwości zmian umowy w dokumentacji dotyczącej zamówienia. Brak bowiem spójności w ww. zakresie pomiędzy SIWZ a wzorem umowy oraz złożoną ofertą wykonawcy, a ostatecznie zawartą umową z wymienionymi dokumentami. Powyższe mogło wzbudzać wątpliwości wśród potencjalnych wykonawców w zakresie ostatecznie obowiązujących określonych warunków zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Organ odwoławczy stanął również na stanowisku, że przedstawiony powód dokonania zmian umowy, tj. brak po stronie zamawiającego środków finansowych niezbędnych do realizacji zamówienia, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Przygotowując postępowanie zamawiający powinien zabezpieczyć środki na ten cel, a w przypadku ich braku unieważnić postępowanie. Takie postępowanie stwarzałoby równe szanse potencjalnym wykonawcom do zamówienia i zwiększyłoby możliwości realizacji zamówienia po niższej cenie niż faktycznie.

Zdaniem organu również wskazany przez beneficjenta w piśmie z dnia 14 grudnia 2017 r. w uwadze nr [...] i w piśmie z dnia 25 stycznia 2017 r. w uwadze nr 13 długi proces oceny oferty, negocjacji i uzgodnień z oferentem nie wpisuje się w przewidywane możliwości dokonania zmian w zawartej umowie, o których mowa w pkt 23 SIWZ jak również we wzorze umowy. W nawiązaniu do powyższego organ odwoławczy zaakcentował, że negocjacje z wykonawcą dotyczyły istotnego elementu umowy, jakim jest termin realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęcie natomiast pierwotnie innego terminu mogłoby skutkować pozyskaniem innych ofert z rynku.

Zamawiający zastosował przesłankę dotyczącą przedłużenia terminu realizacji umowy, przed jej zawarciem w istocie bez podstawy prawnej. Takie zachowanie beneficjenta należy oceniać przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji, a tym samym skutków takiego postępowania. Zgodnie bowiem z procedurami, postanowieniami umowy i przepisami prawa przywołanymi w decyzji i obowiązującymi beneficjenta prawidłowym jest przyjęcie, że zasada konkurencyjności stanowi m.in. o równorzędności podmiotów tj. równym traktowaniu wykonawców do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia, a tym samym o uczciwości prowadzonego zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcy do których jest wysyłane zaproszenie do składania ofert i uzyskujący wiedzę o ogłoszeniu zamówieniu ze na stron internetowych na których ww. ogłoszenie zostało opublikowane powinni być w posiadaniu takich samych informacji co do zamówienia w szerokim tego słowa znaczeniu (tj. m.in. przedmiocie zamówienia, warunkach jego realizacji, kryteriach które zobowiązany jest spełnić wykonawca aby jego oferta została oceniona pozytywnie, terminie realizacji zamówienia oraz ustanowionych przez zamawiającego przypadkach, kiedy termin ten będzie mógł ulec wydłużeniu itd.). Tymczasem zdaniem organu odwoławczego nie można wykluczyć, że podany przez zamawiającego w ogłoszeniu termin był terminem zbyt krótkim, co w konsekwencji mogło skutkować brakiem złożenia ofert przez wykonawców, do których zamawiający wysłał zaproszenie jak i przez wykonawców uzyskujących informację o zamówieniu z innych źródeł ogólnodostępnych.

W dalszej kolejności organ odwoławczy zwrócił uwagę na sztywno określony w zaproszeniu do składania ofert termin, który dopiero w sytuacjach nagłych i przewidzianych przez zamawiającego mógł zostać wydłużony. Ocena zaś wystąpienia wskazanych przesłanek dokonana przez zamawiającego może być odmienna od oceny dokonanej przez wykonawcę. Natomiast równy dostęp do informacji o zamówieniu stwarza realne możliwości konkurencji wśród potencjalnych wykonawców poprzez składanie ofert. Zamawiający był zobowiązany do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie i do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ podkreślił jednocześnie, że wskazana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 regulacja prawna nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Nadto pierwotne zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur powstaje z mocy prawa, w momencie wystąpienia nieprawidłowości, po zaistnieniu przesłanek określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Tym samym decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter deklaratoryjny, a to oznacza, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Wprost przeciwnie na organie ciąży obowiązek wszczęcia postępowania zmierzającego do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty finansowej oraz wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania objętego korektą. Obowiązek taki wynika z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Z uwagi na charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości organ nie znalazł również podstaw do miarkowania nałożonej korekty finansowej.

WSA w Gliwicach, po rozpoznaniu skargi spółki, wyrokiem z 12 października 2021 r. oddalił skargę.

Sąd stwierdził, że spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 321 125 zł, w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.

W tym sporze WSA w Gliwicach przyznał rację organowi uznając, że prawidłowo ustalił on, że spółka w ramach projektu współfinansowanego z RPO WSL 2014-2020 naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wskazane regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wykazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Spółka w zapytaniu ofertowym ustaliła określone warunki stawiane oferentom dlatego zmiana terminu po wyborze oferty i przed podpisaniem umowy, zmieniła pierwotnie wskazane kryterium i tym samym spowodowała zmianę kręgu potencjalnych oferentów. Wobec tego działania skarżącej należy zakwalifikować jako ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez spółkę w obszarze kwalifikacji stawianych potencjalnym oferentom, uzasadniają stwierdzenie, że mamy do czynienia z niedopuszczalną zmianą. W momencie upublicznienia zapytania ofertowego beneficjent nie miał możliwości realizacji zamówienia, ze względu na brak środków spowodowany opóźnieniami ze strony jego kontrahentów, co jednak można było przewidzieć. Zatem w wyniku braku należytej staranności beneficjenta doszło w sposób nieuzasadniony do znaczącej zmiany terminu wykonania zamówienia.

Sąd zaznaczył, że uchybienie minimalnemu terminowi do składania ofert w postępowaniu wskazanemu w Wytycznych, w kontrolowanej sprawie ma znaczenie drugorzędne, gdyż korekta za to uchybienie została pochłonięta przez korektę w wysokości 100% dofinansowania za nieprawidłowość w postaci istotnych zmian w zapytaniu ofertowych, co w konsekwencji doprowadziło do odrębnego zamówienia bez upublicznienia oferty.

W kwestii znaczenia terminu nieprawidłowość Sąd stwierdził, że zgodnie z art. 2 pkt 36 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

W uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku zaznaczono, że zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu z 22 grudnia 2016 r., beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z jej treścią oraz wnioskiem o dofinansowanie. Ponadto zobowiązał się poddać kontroli dokonywanej przez IZ oraz inne uprawnione podmioty w zakresie realizacji projektu, która może prowadzić do korekty wydatków kwalifikowalnych rozliczanych w ramach projektu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że organ wykazał, iż w postępowaniu zamówieniowym doszło do opisanych wyżej dwóch nieprawidłowości i obszernie uzasadnił zajęte stanowisko, co do nałożenia korekty finansowej, wyjaśniając jej podstawy i wysokość.

Naruszenie procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie zasady realizacji projektu określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. W takim razie są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., a zatem podlegające zwrotowi.

Podsumowując, Sąd I instancji uznał, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. W przedmiotowej sprawie wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia prawa zarówno procesowego jak i materialnego. Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy wdrożeniowej, wyjaśnił motywy nałożenia korekty. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. A zatem, naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gliwicach z 12 października 2021 r. wniosła spółka, zaskarżając to orzeczenie w całości. W tym zakresie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Gliwicach.

Zaskarżonemu wyrokowi spółka zarzuciła:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm., zwanej dalej P.p.s.a.) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię, polegająca na przyjęciu, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy powstał po stronie spółki obowiązek zwrotu wypłaconego jej dofinansowania, w kwocie 321 125 zł, wraz z odsetkami, podczas gdy warunkiem stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 jest konieczność wykazania, po pierwsze naruszenia procedur, a po drugie wykazania że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE, do czego na kanwie rozpoznawanej sprawy nie doszło,

II. na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, mających wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 1 § 1 i § 2 P.p.s.a. oraz art. 3 § 1 P.p.s.a poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli, w zw. zw. z art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku, nieodpowiadające wymogom art. 141 § 1 P.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionego w skardze spółki zarzutu naruszenia: art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 a K.p.a. (ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego -t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 z późn. zm.); art. 7 a § 1 K.p.a. oraz art. 8 § 1 i § 2 K.p.a.; nieuwzględnienie reguły słuszności kontraktowej i kwestii nadużycia prawa podmiotowego przy wykładni umów, a także nieustosunkowanie się przez WSA w Gliwicach do wskazanych zakresów zaskarżenia, a nadto nieskonfrontowanie podnoszonych zarzutów ze stanowiskiem organu oraz zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. w zw .z art. 207 ust. 1 u.f.p w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez przyjęcie, że organy administracji zgromadziły dowody potwierdzające naruszenie przez skarżącego zasad konkurencyjności oraz zasad równego traktowania kontrahentów, a także iż na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do powstania tej szkody w budżecie UE, przy całkowitym pominięciu podjętej przez skarżącą spółkę inicjatywy dowodowej, zmierzającej do wykazania okoliczności istniejących po stronie zamawiającego (na które ten nie miał wpływu) obiektywnie uzasadniających, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podjęcie jednostronnej, arbitralnej decyzji o nieznacznej zmianie terminu realizacji zamówienia, wywołanej niemożnością sfinansowania zobowiązań pieniężnych, określonych w umowie zamówieniowej, w terminach pierwotnie w niej wskazanych, co w istocie narażało finalizacje tejże umowy w całości, a także pominięciu wniosków dowodowych zmierzających do wykazania zaistniałych w pierwotnym okresie wykonania zamówienia okoliczności atmosferycznych, uniemożliwiających finalizację zaplanowanych prac budowlanych, co uzasadniało wniosek że WSA w Gliwicach naruszył również art. 141 § 4 w zw. z art. 133 P.p.s.a. poprzez podjęcie rozstrzygnięcia i jego uzasadnienie z pominięciem wszystkich dowodów zebranych przez organ oraz całokształtu okoliczności sprawy,

c) art. 1 § 1 i § 2 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit c P.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a. polegające na oddaleniu skargi, zamiast jej uwzględnienia, a w konsekwencji nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo że w sprawie nie zabrano i nie rozważono całego materiału dowodowego, w tym w szczególności nie wyjaśniono rzeczywistego, a nie potencjalnego naruszenia przez skarżącego zasad uczciwej konkurencji, co skutkowało nienależytym, niewyczerpującym wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych i prawnych, mających wpływ na ustalenie obowiązku skarżącego, polegającego na stwierdzeniu obowiązku zwrotu przez niego wypłaconej mu części dofinansowania, w kwocie 321 125 zł, wraz z odsetkami,

d) art. 134 § 1 P.p.s.a. oraz art. 106 § 3 P.p.s.a. sprowadzające się do braku podjęcia przez Sąd I instancji inicjatywy dowodowej prowadzonej z urzędu, a sprowadzającej się do tego, że Sąd nie wyszedł poza granice zaskarżenia, pomimo że w przedmiotowej sprawie powinien był to uczynić, przez co nie zweryfikował w sposób kompletny wszelkich istotnych elementów dla właściwego rozpoznania sprawy tj:

- pominął najistotniejsza kwestię dotycząca niewykazania, że na skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE, co stanowi obligatoryjny element zastosowania sankcji wskazanej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/20133, przy tym zaniechał ustalenia i dowiedzenia się, że sugerowane rozpisanie nowego ogłoszenia, zawierającego nowy termin realizacji zamówienia wpłynąłby na zwiększenie konkurencyjności oferty, umożliwiającej zamawiającemu otrzymanie korzystniejszych warunków zamówienia, szczególnie w sytuacji dynamicznego wzrostu kosztów materiałów budowlanych i usług budowlanych, na przełomie lat 2016-2017,

- zaniechał jednoznacznego wyjaśnienia wielu przypuszczeń i domysłów zawartych w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym istotnej kwestii wpływu zamiany terminu wykonania zamówienia na możliwość pozyskania innych ofert na dostawę i instalację prób pomp wirowych,

- nie podjął inicjatywy dowodowej w zakresie zweryfikowania czy termin realizacji, określony w ofercie wystawionej przez skarżącą był czynnikiem który zdecydował o tym, że C. sp. z o.o. oraz G. sp. z o.o. nie przystąpiły do zamówienia i czy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia byłaby dla nich czynnikiem wpływającym na decyzję o przystąpieniu do zamówienia.

Uzasadniając zarzuty swojej skargi kasacyjnej spółka podkreśliła, że Sąd nie odniósł się do podnoszonych przez nią zarzutów, a zmiana terminu sfinalizowania zamówienia wynikała z obiektywnie uzasadnionych okoliczności.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, uczyniła ona wszystko, aby rzetelnie rozliczyć środki pozyskane z dotacji.

Spółka zaznaczyła ponadto, że odstępstwo przez nią od pierwotnej oferty było nieistotne, jako że zmiana terminu zamówienia nie wpłynęła na ilość ofert do niej, nie ograniczała również ilości ofert, które mogłyby wpłynąć.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenia, a także zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania. Organ podtrzymał swoje stanowisko, że treść zawartej w trybie przetargu umowy winna odpowiadać dokumentom przetargowym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny zakreślają, co do zasady, podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, zdefiniowane poprzez wskazanie konkretnych jednostek redakcyjnych przepisów, które zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną zostały naruszone, a także oparte na tych przepisach twierdzenia skarżącego kasacyjnie, odnośnie uchybień konkretnym przepisom prawa.

W niniejszej sprawie skarżąca kasacyjnie spółka oparła swoją skargę kasacyjną zarówno na zarzutach związanych z naruszeniem przepisów prawa formalnego, jak i materialnego.

W zakresie tych pierwszych zarzuciła Sądowi I instancji niezasadne przyjęcie, iż organ dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, w zakresie naruszenia przez nią zasad konkurencji, a także że właściwie ocenił wpływ tych naruszeń na powstania szkody, rzeczywistej lub potencjalnej, w odniesieniu do budżetu Unii Europejskiej.

W kwestii szkody, o której wyżej mowa, skarżąca kasacyjnie, w zakresie sformułowanych przez siebie zarzutów zamiennie posługuje się stwierdzeniami z których wynika, że raz zarzuca niewykazanie w jej sprawie wystąpienia szkody rzeczywistej, w innym zaś zdaje się sugerować, iż akceptuje taką wykładnię nieprawidłowości, która wiąże ją także ze szkodą potencjalną.

W tym aspekcie spółka podkreśliła, że WSA w Gliwicach, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi, nie podjął inicjatywy dowodowej, w celu zweryfikowania wszystkich istotnych elementów sprawy, która w jej ocenie była niezbędna.

Odnosząc się do tych wywodów skarżącej kasacyjne stwierdzić należy, że jej zarzuty oparte na twierdzeniach dotyczących naruszenia przepisów postępowania są niezasadne i jako takie nie mogą być uwzględnione.

W przedmiotowej sprawie WSA w Gliwicach, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji słusznie uznał, że organ wydający ostateczną decyzję dysponował niezbędnym do jej rozstrzygnięcia materiałem dowodowym oraz dokonał jego prawidłowej oceny. Jego sposób procedowania odpowiadał bowiem wymogom wynikającym z regulacji K.p.a., dotyczących obowiązku zebrania odpowiedniego materiału dowodowego, a także jego oceny, naruszenie których to przepisów w skardze kasacyjnej zarzucono.

W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że zakres niezbędnych w konkretnej sprawie ustaleń faktycznych determinowany był znajdującymi zastosowanie na jej gruncie regulacjami materialnoprawnymi. W niniejszym przypadku rozstrzygnięcie w zakresie nieprawidłowego wydatkowania środków determinowane było stwierdzeniem między innymi wystąpienia nieprawidłowości, rozumianej w sposób wskazany w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W zaskarżonej decyzji wykazano, że spółka dopuściła się naruszenia wiążących ją procedur wydatkowania środków, a przedmiotowe naruszenie miało wpływ na powstanie nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przedmiotowe procedury wynikały nie tylko z postanowień zawartej przez spółkę umowy, ale także Wytycznych, do przestrzegania których spółka była zobligowana. W świetle ich postanowień wybór wykonawcy winien był nastąpić w sposób zapewniający równość szans wszystkim podmiotom ubiegającym się o zawarcie umowy. Tymczasem w niniejszej sprawie doszło do zmian warunków umowy już po złożeniu oferty, a przed podpisaniem umowy z konkretnym wykonawcą, w dodatku w okolicznościach, które zgodnie z treścią oferty nie upoważniały do takiej zmiany, zwłaszcza na tym etapie, jaki poprzedzał zawarcie umowy.

W związku z tym oczywistym jest nie tylko fakt naruszenia procedur, ale także to, że taki rodzaj uchybienia im, co najmniej potencjalnie mógł mieć wpływ na zagwarantowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez niezapewnienie równości szans wszystkich podmiotom, zainteresowanym podpisaniem umowy. Termin realizacji zamówienia był bowiem na tyle istotną okolicznością, że mogła mieć ona wpływ na sposób oceny przez poszczególne podmioty możliwości spełnienia przez nie wymaganych warunków.

Taką ocenę zebranego materiału dowodowego nie sposób uznać za niepełną czy arbitralną. Sąd I instancji w tym zakresie słusznie uznał, że Zarząd Województwa Śląskiego nie dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.

Z zebranego materiału dowodowego wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że usprawiedliwionymi przyczynami zmiany terminu realizacji zamówienia nie mogły być te podawane przez spółkę, a wynikające jej zdaniem z obiektywnych okoliczności. Te bowiem nie miały takiego charakteru.

W tym miejscu należy podkreślić także, że do wykazania zaistnienia nieprawidłowości, w znaczeniu, jakie temu pojęciu nadaje art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wystarczającym jest wykazanie, że naruszenie procedur, wynikających z prawa krajowego lub unijnego, wystarczającym jest stwierdzenia tego, iż mogą one potencjalnie mieć negatywny wpływ na budżet Unii Europejskiej. WSA w Gliwicach zasadnie więc przyjął, że organ w niniejszym przypadku nie był zobligowany do wykazywania rzeczywistej szkody. Stąd też zarzut skargi kasacyjnej, wskazujący na niedokonanie tego rodzaju ustaleń (zmierzających do wykazania potrzeby zaistnienia rzeczywistej szkody), nie zasługuje na uwzględnienie.

Również niezasadnie spółka w swojej skardze kasacyjnej zarzuciła, iż Sąd nie podjął inicjatywy dowodowej, wychodząc poza granice skargi, celem wyjaśnienia domysłów i przypuszczeń, a także sprawdzenia czy wydłużenie terminu realizacji zamówienia zdecydowało o nieprzystąpieniu do niego dwóch konkretnych podmiotów, wskazanych w skardze kasacyjnej.

Odnosząc się do tego rodzaju zarzutu stwierdzić należy, że wbrew sugestiom ze strony spółki, sąd administracyjny, rozpoznający skargę na konkretny akt lub czynność, co do zasady, nie przeprowadza postępowania dowodowego. Kontroli legalności tego aktu lub czynności dokonuje bowiem na podstawie materiału dowodowego zebranego przez organ w postępowaniu administracyjnym.

Kompetencja z art. 106 § 3 P.p.s.a., sprowadzająca się do możliwości uzupełniającego przeprowadzenia dowodu z dokumentów, ma w związku z tym charakter subsydiarny i wyjątkowy. Taka możliwość ma przy tym warunkowy charakter, jako że skorzystanie z niej jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy poczynienie dodatkowych ustaleń, poprzez dopuszczenie dowodu, jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy z sytuacją tego rodzaju nie mamy do czynienia, albowiem poczynione przez organ ustalenia, jak to prawidłowo stwierdził Sąd I instancji, nie budziły istotnych wątpliwości. Fakt naruszenia procedur, w świetle postanowień umowy i zapisów wynikających z Wytycznych był niewątpliwy, podobnie jak ich skutek w postaci naruszenia zasad konkurencji, w kontekście niezapewnienia równości szans wszystkim podmiotom ubiegającym się o zamówienie. W związku z tym Sąd I instancji nie był zobligowany do dodatkowej weryfikacji tychże okoliczności, poszukując we własnym zakresie dodatkowych dowodów, które prowadziłyby do rozszerzonej przedmiotowo weryfikacji przedmiotowych okoliczności.

Za bezzasadny uznać należy również uznać ten zarzut skarżącej kasacyjnie, w którym zarzuciła ona naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 133 P.p.s.a., poprzez wydanie przez Sąd I instancji wyroku i sporządzenie jego uzasadnienia z pominięciem wszystkich dowodów i okoliczności sprawy. Spółka podnosząc tego rodzaju okoliczności nie wskazała bowiem, które to konkretnie dowody zostały pominięte. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy został bowiem zebrany i oceniony w sposób prawidłowy, o czym mowa powyżej, a w tej sytuacji Sąd nie miał obowiązku poszukiwania, z własnej inicjatywy innych dowodów, przeczących tym przeprowadzonym przez organ.

W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego stwierdzić należy, że spółka podniosła naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez ich błędną wykładnię, która jej zdaniem polegała na błędnym przyjęciu, iż powinna ona zwrócić środki w kwocie 321 125 zł, wraz z odsetkami. Według niej, aby to było możliwe niezbędnym jest wykazanie, że doszło do wykazania naruszenia procedur, a także tego, iż w efekcie przedmiotowego naruszenia doszło lub mogło powstać do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, z czym w niniejszym przypadku nie mamy do czynienia.

Ustosunkowując się do przedmiotowego zarzuty stwierdzić należy, że również ten zarzut jest niezasadny. Analizując jego treść zaznaczyć na wstępie zaznaczyć należy, że w jego treści, literalnie rzecz biorąc, spółka zarzuciła dokonanie błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, lecz w istocie kwestionuje nie zaprezentowaną przez organ i zaakceptowaną przez Sąd I instancji wykładnię przedmiotowych regulacji, lecz zastosowanie wywiedzionych z nich norm, na gruncie stanu faktycznego jej sprawy. Sformułowanie analizowanego zarzutu, zwłaszcza odnośnie tego, że warunkiem przyjęcia zaistnienia nieprawidłowości jest wykazanie, że doszło do wykazania naruszenia procedur, a także tego, iż w efekcie przedmiotowego naruszenia doszło lub mogło powstać do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej, jest zbieżne z tym wyrażonym przez WSA w Gliwicach w zaskarżonym wyroku. Z tego tylko względu nie można więc przyjąć zasadności niniejszego zarzutu.

Na marginesie niniejszych rozważań zaznaczyć jedynie należy, że również twierdzenia o wadliwej subsumpcji stanu faktycznego sprawy, pod wyinterpretowaną z powyższej regulacji normę prawną, nie znajdują uzasadnionych podstaw. Stwierdzone, w sposób właściwy, okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odpowiadają bowiem treści analizowanej normy prawnej. Brak jest więc podstaw do zakwestionowania zaskarżonego wyroku również w tym wymiarze.

Mając więc na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

Na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny zasądził od spółki na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 5 400 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego, w tej właśnie wysokości.