Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1276/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk (spr.), Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Jędrzejewska-Jaroszewicz, sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 2 marca 2018 r. sprawy ze skarg T. K. i S. M. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenie nieważności postanowienia oddala skargi


UZASADNIENIE

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r., znak [...], działając na podstawie art. 156 §1 pkt 2 w związku z art. 126 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23), po przeprowadzeniu z urzędu postępowania administracyjnego, stwierdził nieważność postanowienia z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] ustalającego inwestorom [...] wysokość opłaty legalizacyjnej w wysokości 2.500 zł (słownie dwa tysiące pięćset) z tytułu samowolnie wybudowanego ogrodzenia na terenie działek nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...],[...] i nr [...] w miejscowości [...], gm. [...], jako wydanego z rażącym naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu wskazano, że opłata legalizacyjna została nałożona w efekcie przeprowadzonego przez Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prowadząc postępowanie w trybie art. 49 b Prawa budowlanego. Analizując dokumentacje projektową złożoną w wykonaniu postanowienia z dnia [...] lipca 2015 r. PINB stwierdził, że z zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu wynika, iż przedmiotowy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie zawiera ograniczeń dotyczących ogrodzenia.

Organ powołując się na art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego stwierdził, że prawidłowo nałożono na inwestorów postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. obowiązek przedłożenia dokumentów. Jednakże z postanowienia PINB nie wynika, by organ dokonał jakiejkolwiek wstępnej oceny w zakresie zgodności będącego przedmiotem postępowania ogrodzenia z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, jak też innymi przepisami w tym techniczno – budowlanymi. Nie przeanalizował zapisów uchwały sejmiku Województwa [...] w zakresie usytuowania ogrodzenia w pasie szerokości 100m od linii brzegowej jeziora [...] oraz jego usytuowania na terenie [...] Parku Krajobrazowego. Pominięcie badania jakiejkolwiek przesłanki z art. 49 b ust. 2 Prawa budowlanego stanowi rażące naruszenie prawa i obliguje organ badający sprawę do wyeliminowania wadliwie wydanego postanowienia z obiegu prawnego.

Organ badając sprawę w trybie nadzwyczajnym uzupełnił materiał dowodowy o: miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, uchwałę sejmiku Województwa [...] nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., stanowisko [...] Parku Krajobrazowego (pismo z dnia 19 sierpnia 2016 r.), a także Zarządu Wojewódzkiego [...] Departamentu Rozwoju Regionalnego (pismo z dnia 26 sierpnia 2016 r.) w zakresie usytuowania działek (na których znajduje się przedmiotowe ogrodzenie) względem [...] Parku Krajobrazowego. Z obu stanowisk wynika, że działki usytuowane w miejscowości [...], gm. [...] w całości znajdują się na terenie [...] Parku Krajobrazowego, na terenie którego obowiązuje zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100m od linii brzegu rzek, jezior i innych zbiorników wodnych. Zdaniem w/w powstanie ogrodzenia w strefie jeziora [...] zaburza aspekty przyrodnicze i krajobrazowe, a "fragmentacja siedliska poprzez grodzenie terenu w strefie nadwodnej może powodować utratę naturalnego korytarza ekologicznego", "ma negatywny wpływ na zachowanie jego ciągłości ekologicznej" oraz "ogrodzenie negatywnie wpływa na walory estetyczne i krajobrazowe terenu".

W ocenie organu powyższe okoliczności potwierdzają, iż rozstrzygnięcie o nałożeniu na inwestorów opłaty legalizacyjnej zostało podjęte przedwcześnie i z rażącym naruszeniem prawa – art. 49 b ust. 5 Prawa budowlanego, w oparciu jedynie na stwierdzeniu Wójta Gminy [...], z którego wynika iż "miejscowy plan zagospodarowani przestrzennego nie zawiera ustaleń dotyczących ogrodzenia".

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2017 r., znak [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a., po rozpatrzeniu zażalenia [...] od powyższego ostanowienia ustalającego wysokości opłaty legalizacyjnej – utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji o rażącym naruszeniu art. 49 b ust. 5 Prawa budowlanego przez postanowienie z dnia [...] listopada 2015 r., poprze jego przedwczesne zastosowanie.

Ponadto organ zażaleniowy wskazał, że roboty budowlane polegające na budowie ogrodzenia działek (nr: [...] w miejscowości [...], gm. [...]) zostały wykonane przez [...], na przełomie 2014/2015 roku z siatki stalowej, wysokości wynoszącej w najwyższym punkcie 1,8 m oraz łącznej długości wynoszącej 534,40 m. Ogrodzony teren jest niezabudowany, a roboty budowlane zostały zakończone w całości. Na wykonanie przedmiotowego ogrodzenia inwestorzy nie posiadali żadnego dokumentu (m.in. protokół z oględzin z dnia 27 kwietnia 2015 r. wraz z dokumentacją fotograficzną). Jednocześnie organ wyjaśnił, że w zależności od konkretnego stanu faktycznego ogrodzenie może być zaliczone do urządzeń budowlanych (gdy jest związane funkcjonalnie z innym obiektem budowlanym), tzn. służy do użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, albo też do budowli - wówczas, gdy jest realizowane jako odrębny samodzielny obiekt budowlany.

Powołując się na art. 28 ust. 1, 29 ust. 1 pkt 23 i 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ II instancji stwierdził, że niezależnie od tego, czy ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, natomiast działki niezbudowanej - obiektem budowlanym, to budowa ogrodzeń od strony dróg i innych miejsc publicznych wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Dalej stwierdził, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ ogrodzenie zostało usytuowane na terenie [...] Parku Krajobrazowego, w bezpośrednim sąsiedztwie drogi dojazdowej oraz jeziora [...]. Mimo, że droga ta nie jest zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, to jednak również i droga wewnętrzna może stanowić inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, jeśli spełnia warunek, że ma do niej dostęp nieograniczona ilość osób z niej korzystających.

Dwie osobne skargi na powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnieśli [...].

[...] zarzucił błędne kwalifikowanie ogrodzenia w zależności od tego czy działa jest zabudowana, czy nie jako urządzenia budowlanego lub jako obiektu budowlanego, ponieważ podział taki nie znajduje uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego. Zdaniem skarżącego ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, więc nie dotyczy go zakaz budowania" w pasie szerokości 100 m od linii brzegu, rzek, jezior i innych zbiorników wodnych, ponieważ zakaz ten obowiązuje tylko w stosunku do nowych obiektów budowlanych.

[...] zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu naruszenie:

- art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się uznaniem, iż postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2015 r. zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa z uwagi na brzmienie art. 49b ust. 5 Prawa budowlanego, podczas gdy przepis ten w dniu wydania tego postanowienia ([...] listopada 2015 r.) nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie;

- art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw poprzez jego niezastosowanie, skutkujące zastosowaniem do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 ustawy Prawo budowlane przepisów ustawy Prawo budowlane w nieobowiązującym brzmieniu sprzed 28 czerwca 2015 r.;

- art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą z dnia 20 lutego 2015 r., poprzez jego niezastosowanie skutkujące uznaniem, iż wybudowanie ogrodzenia wymagało zgłoszenia właściwemu organowi, podczas gdy zgodnie z brzmieniem w/w artykułu w dniu wydania postanowienia budowa przedmiotowego ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia;

- art. 3 ust. 1 i ust. 9 Prawa budowlanego, poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że ogrodzenie jest obiektem budowlanym, podczas gdy zgodnie z brzmieniem definicji legalnej w/w ustawy jest ono zaliczane do urządzeń budowlanych;

- § 3 ust. 7 uchwały Sejmiku Województwa [...] w sprawie [...] Parku Krajobrazowego z dnia [...] kwietnia 2011 r. poprzez uznanie, iż wskazany w § 3 tejże uchwały zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w pasie 100 m od linii brzegów rzek, jezior, innych zbiorników wodnych, z wyjątkiem obiektów służących turystyce wodnej lub rybackiej na terenie [...] Parku Krajobrazowego, ma zastosowanie w sprawie niniejszej, podczas gdy ogrodzenie kwalifikowane jest zgodnie z definicją legalną zamieszczoną w powołanej ustawie jako urządzenie budowlane, toteż wskazany zakaz nie obejmuje spornego ogrodzenia;

- art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, poprzez jego błędne zastosowanie skutkującą wydaniem postanowienia w przedmiocie stwierdzenia nieważności postanowienia.

Skarżąca podkreśliła, że skutkiem nowelizacji Prawa budowlanego jest fakt, iż wykonanie przedmiotowego ogrodzenia nie stanowiło samowoli budowlanej, zatem nie podlegało postępowaniu legalizacyjnemu, a co za tym idzie nie była wymagana opłata legalizacyjna w celu doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem - bowiem w myśl przepisów Prawa budowlanego obowiązujących po 28 czerwca 2015 r. taka budowa nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia zamiaru jego wykonania. W świetle powyższego oczywistym jest, iż ustalanie opłaty legalizacyjnej było bezprzedmiotowe. Tak więc postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną zostało wydane bez podstawy prawnej wskutek braku zaistnienia przesłanek do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego i wyłącznie z tej przyczyn powinno zostać przez organ wyższego stopnia usunięte z obrotu prawnego. Jednocześnie brak był podstaw do stwierdzenia przez organ drugiej instancji rażącego naruszenia przez PINB przepisu art. 49b ust. 5 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym postanowieniu.

Sąd na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) połączył sprawy będące przedmiotem odrębnych skarg w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami prawa procesowego obowiązującymi w dacie jego wydania.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369), dalej: "ppsa" sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu było postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2017 r. utrzymujące w mocy postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r., stwierdzające nieważność postanowienia z dnia [...] listopada 2015 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] ustalającego inwestorom [...] wysokość opłaty legalizacyjnej w wysokości 2.500 zł (słownie dwa tysiące pięćset) z tytułu samowolnie wybudowanego ogrodzenia na terenie działek nr [...] w miejscowości [...], gm. [...], jako wydanego z rażącym naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżone postanowienie w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd orzekający w niniejszej spawie stwierdził, że organy zasadnie stwierdziły nieważność postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej.

Kontrolowane postanowienie wydane zostało w postępowaniu nadzwyczajnym prowadzonym w sprawie stwierdzenia nieważności postanowienia w związku z czym wyjaśnić należy, że stwierdzenie nieważności jest instytucją procesową stwarzającą prawną możliwość eliminacji z obrotu prawnego aktów dotkniętych wadami materialnoprawnymi, wyliczonymi w art. 156 §1 k.p.a. Stwierdzenie nieważności postanowienia oznacza, iż weryfikowane postanowienie jest dotknięte ciężką wadliwością od chwili jego wydania /skutek ex tunc/ (por. J. Borkowski, B. Adamiak - Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H. Beck Warszawa 1996, s. 699).

Postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności jest samodzielnym postępowaniem administracyjnym, którego istotą winno być ustalenie, czy dany akt dotknięty został jedną z wad wymienionych w art. 156 §1 k.p.a., a nie ponowne rozpatrzenie sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 1987 r., sygn. akt IV SA 1062/86, ONSA 1987/1/35).

Zgodzić się należy z organem, iż biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy pierwszoplanowe znaczenie ma ocena kontrolowanego postanowienia z punktu widzenia art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jako wydanego bez podstawy prawnej lub rażącym naruszeniem prawa.

Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie przyjmuje się, że o rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje akt (por. wyrok SN z dnia 8 kwietnia 1994 r., sygn. akt III ARN 13/94, OSN 1994/3/36).

Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisami prawa stanowiącym jego podstawę prawną.

Skutki, które wywołuje akt uznany za rażąco naruszający prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie postanowienia, jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. Zaznaczyć przy tym należy, iż w sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który ma być stosowany w bezpośrednim rozumieniu. Sankcja w postaci stwierdzenia nieważności decyzji nie jest zatem możliwa do zastosowania, gdy akt wymaga złożonego procesu wykładni i której wynik jest sporny w judykaturze (zob. glosa B. Adamiak do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 lutego 2006 r., sygn. akt I FSK 439/05, OSP 2007/9/100).

Pamiętać też należy, iż o rażącym naruszeniu prawa można mówić w przypadku norm prawnych nie budzących wątpliwości interpretacyjnych. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o przekroczenie prawa w sposób jasny i niedwuznaczny (por. wyroki Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 1988 r., sygn. akt II SA 981/88, ONSA 1988/21/96 z dnia 21 października 1992 r., sygn. akt V SA 86/92, ONSA 1993/1/23; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 1994 r., sygn. akt III ARN 15/94, OSNAP 1994/3/36).

Rażące naruszenie prawa stanowi kwalifikowaną formę naruszenia prawa. Naruszenie przepisów postępowania lub prawa materialnego, nawet mające istotny wpływ na wynik sprawy, nie może być podstawą stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej w postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru, jeżeli nie nosi cech rażącego naruszenia prawa. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność aktu, gdy ma charakter rażący.

Zatem dla uznania, że wystąpiło owo kwalifikowane "naruszenie prawa", konieczne jest stwierdzenie jaki konkretny przepis został naruszony i wykazanie, iż miało ono charakter rażący. Nadto bezwzględnym obowiązkiem organu jest wykazanie, dlaczego konkretne naruszenie prawa ocenił jako rażące.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy w pełni zaakceptować stanowisko organu, iż kontrolowane w postępowaniu nadzwyczajnym postanowienie jest dotknięte kwalifikowaną wadliwością, o której stanowi art. 156 § 1 k.p.a.

Na wstępie należy wyjaśnić, że w sprawie bezspornym jest fakt wybudowania przez [...], ogrodzenia terenu niezabudowanych działek nr: [...] w miejscowości [...], gm. [...], na przełomie 2014/2015 roku z siatki stalowej, wysokości wynoszącej w najwyższym punkcie 1,8 m oraz łącznej długości wynoszącej 534,40 m.

Również nie kwestionowanym jest fakt położenia ww. działek na terenie [...] Parku Krajobrazowego, w bezpośrednim sąsiedztwie drogi dojazdowej oraz jeziora [...]. Jest to obszar chroniony objęty uchwałą Nr [...] Sejmiku Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie [...] Parku Krajobrazowego (Dz. U. Woj. [...]. z 2011 r. Nr [...], poz. [...]). Zgodnie z § 3 ust. 7 tej uchwały na terenie Parku wprowadza się zakaz budowania nowych obiektów budowlanych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior i innych zbiorników wodnych, z wyjątkiem obiektów służących turystyce wodnej, gospodarce wodnej lub rybackiej. Powyższy zakaz nie dotyczy wprost ogrodzeń lecz mówi o obiektach budowlanych. Tak więc w celu ustalenia, czy powyższy zapis obejmuje również sporne ogrodzenie niezbędne jest odniesienie się do sposobu jego zakwalifikowania.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych kwestia kwalifikacji ogrodzenia działki na przestrzeni lat ulegała zmianom. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje pogląd uzależniający kwalifikację ogrodzenia działki od tego, czy jest ona zabudowana, czy nie. I tak odnosząc się do kwalifikacji tego ogrodzenia wskazać należy (za wyrokiem NSA z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt II OSK 231/14), że stosownie do art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, jeżeli przepisy ustawy odnoszą się do urządzeń budowlanych, należy przez to rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Przepis ten wskazuje, że ogrodzenie jest urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Odczytując zatem treść normatywną powołanego przepisu, stwierdzić należy, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym tylko w pewnych, określonych w art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane, warunkach i okolicznościach. Kwalifikacja taka jest dopuszczalna tylko w sytuacji, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewnia możliwość korzystania z niego. Ustawa traktuje zatem ogrodzenie jako urządzenie budowlane pod warunkiem istnienia związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 ustawy) a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. W innych okolicznościach, a więc w szczególności w sytuacji braku innego obiektu budowlanego lub też braku wspomnianego związku, przyjmować należy odmienną kwalifikację ogrodzenia z punktu widzenia przepisów Prawa budowlanego, tj. jako obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 7/14; wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. II OSK 1792/10). Zatem skoro w sprawie mamy do czynienia z ogrodzeniem nie zabudowanej działki, to zgodnie z powyższą kwalifikacją ogrodzenie takie należy traktować jako obiekt budowlany.

W związku z powyższym stanowiące przedmiot niniejszej prawy ogrodzenie należy traktować jako obiekt budowlany i w konsekwencji takiej kwalifikacji tego ogrodzenia ma do niego zastosowanie uregulowanie § 3 ust. 7 uchwały w sprawie [...] Parku Krajobrazowego.

Podsumowując powyższy wywód, Sąd stwierdza, że organy obu instancji dokonały prawidłowej kwalifikacji spornego ogrodzenia i uznały, że jego usytuowanie jest niezgodne z omawianym § 3 ust. 7 uchwały w sprawie [...] Parku Krajobrazowego. Dalej idąc niezgodność ta oznacza, że w sprawie nie mógł zostać zastosowany art. 49 b Prawa budowlanego, ponieważ jednym z warunków dokonania na jego podstawie legalizacji jest właśnie zgodność z przepisami prawa.

Słusznie organy orzekające w przedmiocie stwierdzenia nieważności podniosły, że z postanowienia ustalającego opłatę legalizacyjną nie wynika aby organy dokonały jakichkolwiek ustaleń w zakresie zgodności usytuowania tego obiektu z przepisami prawa, w tym w szczególności właśnie z uchwałą w sprawie [...] Parku Krajobrazowego, przypomnijmy, na terenie którego to ogrodzenie jest usytuowane. Tak więc rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na inwestorów ogrodzenia opłaty legalizacyjnej zostało podjęte przedwcześnie i z rażącym naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 49 b Prawa budowlanego. To zaś wypełnia przesłankę stwierdzenia nieważności określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W kontekście powyższych rozważań nie uzasadnione są ponoszone w obu skargach zarzuty o błędnej kwalifikacji ogrodzenia i w efekcie bezzasadnego uznania, że w sprawie miał zastosowanie § 3 ust. 7 uchwały w sprawie [...] Parku Krajobrazowego.

Kolejnym aspektem wymagającym wyjaśnienia jest kwestia zastosowania w niniejszej sprawie art. 49 b Prawa budowlanego. Przepis ten umożliwia legalizację obiektu budowlanego będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, pod warunkiem, że zostaną spełnione przesłanki określone w ust. 2 tego przepisu.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że w trakcie postępowania legalizacyjnego (zawiadomieniem z dnia 9 kwietnia 2015 r. strony zostały poinformowane o wszczęciu z urzędu postępowania, zaś zakończyło się ono kontrolowanym w trybie nieważnościowym postanowieniem o nałożeniu opłaty legalizacyjnej z dnia [...] listopada 2015 r.) w dniu 28 czerwca 2015 r. nastąpiła nowelizacja Prawa Budowlanego. W jej efekcie zmianie uległ między innymi przepis art. 30 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w zakresie ogrodzeń. Przed nowelizacją zgłoszeniu właściwemu organowi podlegały dwa rodzaje ogrodzeń:

1) od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych

2) o wysokości powyżej 2,20 m.

Zaś po nowelizacji już tylko ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m.

Dla rozstrzygnięcia, czy w niniejszej sprawie ma zastosowanie przepis w brzmieniu sprzed nowelizacji, czy już znowelizowany należy odwołać się do przepisów intertemporalnych zamieszczonych w ustawie nowelizującej z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 443). Zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Zaś zgodnie z art. 6 ust. 3 do opłat legalizacyjnych, o których mowa w art. 49 ust. 1 i art. 49b ust. 4 ustawy, o której mowa w art. 1, ustalanych w postępowaniach wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Sądowi znane jest orzecznictwo prezentujące pogląd zbieżny ze stanowiskiem skarżącej, iż art. 6 ust. 3 ustawy nowelizującej odnosi się również do ustalenia, czy pod rządami ustawy w brzmieniu od 28 czerwca 2015 r. istnieje podstawa do nałożenia takiej opłaty, czyli czy w odniesieniu do danego obiektu budowlanego w ogóle zaistniała potrzeba prowadzenia postępowania legalizacyjnego (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Po 26/16). Jednakże skład orzekający w niniejszej sprawie go nie podziela. W ocenie Sądu podstawowe znaczenia dla ustalenia, które przepisy mają zastosowanie – sprzed, czy po nowelizacji – decydujące znaczenia ma art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej, zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast ust. 3 tego przepisu odsyłający do zastosowania przepisów znowelizowanych w zakresie opłat legalizacyjnych należy odczytywać w kontekście wprowadzonych możliwości zastosowania instytucji wynikających z ordynacji podatkowej jak umorzenie, rozłożenie na raty, czy odroczenie terminu płatności. Świadczyć o tym może chociażby fakt, że gdyby celem ustawodawcy było stosowanie przepisów nowych przy ustalaniu, czy istnieją przesłanki do prowadzenia postępowania legalizacyjnego, to z pewnością ograniczając katalog obiektów podlegających zgłoszeniu, wprowadziłby zapis, iż w takim przypadku jak ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, a więc wyłączenia spod zgłoszenia danego obiektu, wszczęte postępowanie w sprawie legalizacji tego obiektu podlega umorzeniu. Skoro takiego przepisu nie ma, to nie należy sięgać po interpretację rozszerzającą.

W związku z powyższym w sprawie spornego ogrodzenia zastosowanie ma art. 30 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego w brzemieniu sprzed nowelizacji. Nie ulega wątpliwości, że fragment ogrodzenia znajduje się od strony miejsca publicznego. Jak to słusznie zauważyły organy obu instancji za miejsce publiczne należy uznać teren do którego dostęp na nieograniczona ilość osób z niego korzystająca. W tym znaczeniu miejscem takim jest również droga wewnętrzna. Tak więc zamiar wzniesienia ogrodzenia od takiej strony wymaga zgłoszenia. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że zgłoszenie takie nie nastąpiło. Niewątpliwie jako, że przedmiotowe ogrodzenie jest obiektem budowlanym, jak to zostało wyjaśnione powyżej i zostało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, to w przedmiotowej sprawie organy prawidłowo wszczęły procedurę legalizacyjną określona w art. 49 b Prawa budowlanego z tym, że w sprawie doszło do przedwczesnego określenia opłaty legalizacyjnej na podstawie tego przepisu, poprzez nie sprawdzenie, czy wszystkie przesłanki warunkujące legalizację zostały spełnione, co dokładnie wyżej zostało omówione.

W tych okolicznościach zarzuty obu skarg należy uznać za niezasadne.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.