Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 572/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1, art. 141 par. 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 146 ust. 1 pkt 2, art. 149 ust. 1 pkt 7
journal: Dz.U. 2019 poz 1373
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 29 września 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt III SA/Gl 816/19 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia [...] złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 grudnia 2019r., sygn. akt III SA/Gl 816/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach z dnia [...] lipca 2019r. w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [...], zaskarżając ten wyrok, na podstawie art. 173, art. 175 § 1 oraz art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 2325), zwanej p.p.s.a., w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca kasacyjnie zarzuciła naruszenie:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2019r. poz. 2167 z późn. zm.), zwanej p.u.s.a., poprzez wydanie wyroku bez rozpoznania istoty sprawy, co uniemożliwiło kontrolę działalności organu, podczas gdy wyrok powinien być wydany na podstawie akt sprawy, czyli po zapoznaniu się z nią, co dopiero otwiera drogę do przeprowadzenia skutecznej kontroli;

2) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uzasadnienie wyroku w sposób niezupełny, nielogiczny, pomijanie argumentów podniesionych przez skarżącą, przyjmowanie sprzecznych ze sobą wykładni tego samego przepisu, wyciąganie wniosków na podstawie błędnie przyjętego stanu faktycznego nawet w sytuacji, gdy stan faktyczny był ustalony poprawnie i niesporny, podczas gdy uzasadnienie trafnego wyroku powinno być od takich błędów wolne;

3) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi mimo zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., przepisów prawa materialnego:

1) poprzez niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. mimo naruszenia przepisu art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z dnia 27 sierpnia 2004r. (t.j.: Dz.U. z 2019r. poz. 1373 z późn. zm.), zwanej ustawą o oświadczeniach, poprzez jego zastosowanie i akceptację odrzucenia oferty skarżącej, choć spełniała ona wszystkie warunki wymagane, określone w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa wart. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, i nie było żadnych podstaw do jej odrzucenia;

2) § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (t.j.: Dz.U. z 2018r. poz. 465 z późn. zm.), zwanego rozporządzeniem wykonawczym, w zw. z lp. 1, pkt b, piet 3 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia poprzez przyjmowanie jego wykładni sprzecznych ze sobą i błędnych - zakładających, że fizjoterapeuta bez 3-letniego doświadczenia w zawodzie nie może samodzielnie wykonywać umowy z zakresu fizjoterapii ambulatoryjnej (wykładnia nr 1), a następnie - że może to robić, jeśli w trakcie konkursu ofert złożono oświadczenie, że będzie on wykonywał jedynie masaże (wykładnia nr 2), podczas gdy z brzmienia przepisu jednoznacznie wynika, że taki fizjoterapeuta posiada stosowne uprawnienie, a żadne oświadczenia nie są konieczne, bo nie mają wpływu na kompetencje fizjoterapeuty, a o spełnieniu warunków wymaganych w tym zakresie powinno decydować tylko porównanie kompetencji personelu wymaganych przez przepisy z kompetencjami personelu przedstawionymi w ofercie;

3) poprzez niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. mimo naruszenia przepisu art. 147 ustawy o świadczeniach - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ocenę spełniania warunków wymaganych przez świadczeniodawców w oparciu o kryterium niejawne - zakres świadczeń realizowanych przez konkretnych fizjoterapeutów, podczas gdy informacja taka nie może być nawet częścią poprawnie skonstruowanej oferty, a kryteria oceny spełniania warunków wymaganych powinny być jawne;

4) poprzez niezastosowanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. mimo naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie - akceptację odmiennego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, choć powinni oni być traktowani równo, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji,

5) § 3 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego w zw. z lp. 1, pkt b, piet 3 oraz lp. 1, pkt b, pkt 8 załącznika nr 1 do rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta świadczeniodawcy nie spełnia warunków wymaganych, jeżeli spełnia te warunki w czasie pracy wymaganym przez przepisy prawa, a nie spełnia w czasie dodatkowym;

6) § 18 ust. 1 i 4 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 marca 2017r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanego zarządzeniem, wydanego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach - poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w okresie związania ofertą możliwe jest uzupełnianie oferty o zakres świadczeń, realizowanych przez konkretnych fizjoterapeutów, co może stanowić podstawę do oceny poprawności oferty, podczas gdy w okresie związania ofertą wykluczone jest uzupełnianie oferty - zwłaszcza o informacje, które nie powinny być w niej w ogóle zawarte;

7) § 18 ust. 4 zarządzenia wydanego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach - poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że związanie ofertą wyklucza dokonywanie przez oferenta jakichkolwiek korekt w harmonogramie.

Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Oświadczyła nadto, że zrzeka się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Katowicach wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postepowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015r., "(...) uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej". W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016r., I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017r., I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017r., I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017r., I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017r., II GSK 1869/17).

Analizowany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał zatem fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia" (tak wyrok NSA z dnia 27 marca 2018r., I GSK 612/18, LEX nr 2486227). Nie przedstawia on więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i sąd I instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (tak np. wyrok NSA z dnia 8 marca 2018r., II OSK 1232/16, LEX nr 2495656).

Zważywszy na powyższą regulację prawną - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie sądowoadministracyjne zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015r. Wobec tego do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., a Sąd ten ograniczył jego treść do oceny prawnej zarzutów kasacyjnych.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Na mocy art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga ta, oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach prawnych nie zasługuje, na uwzględnienie.

Najdalej wywołującym skutki prawne jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia jego rozpoznanie w pierwszej kolejności.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie podważa jednakże prawidłowości zaskarżonego wyroku. W powołanym przepisie ustawodawca określił niezbędne elementy uzasadnienia, a mianowicie zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych konsekwentnie przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010r., sygn. akt II FPS 8/09, publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 3 poz. 39; dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żadna z wymienionych sytuacji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w powołanym przepisie. Sąd I instancji zawarł w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn - w jego ocenie - skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Pozwoliło to na przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności na merytoryczne odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej. Okoliczność natomiast, że skarżąca kasacyjnie nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, że uzasadnienie wyroku jest niepełne i nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia omawianego zarzutu. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że skarżąca kasacyjnie poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. próbuje kwestionować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę zaskarżonej decyzji, sugerując, iż została ona przeprowadzona w sposób wadliwy, a Sąd I instancji wyciągnął wnioski na podstawie błędnie przyjętego stanu faktycznego, nie zbadał charakteru składanych przez nią wyjaśnień, dokonał odmiennych wykładni kluczowego w sprawie przepisu prawa, przyjął absurdalną wykładnię prawa materialnego, podczas gdy zdaniem skarżącej kasacyjnie nie można wskazać żadnej przeszkody, która uniemożliwiałaby wykonanie umowy oświadczenie usług medycznych. Podnieść jednakże trzeba, że "zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy" (tak wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105).

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 1 p.u.s.a., tj. zarzut pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, również nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym zakresie skarga kasacyjna zawiera istotną wadę konstrukcyjną, co uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. Przede wszystkim nie zawiera ona wymaganego prawem uzasadnienia, co oznacza, że nie wykazuje również wpływu naruszenia tych przepisów na wynik sprawy. Nie sposób więc domniemywać, w czym skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tych przepisów, jaki i czy to domniemywane naruszenie rzutowało na treść zaskarżonego wyroku. Nie każde bowiem naruszenie przepisu prawa procesowego, a za taki należy uznać art. 133 § 1 p.p.s.a. czy art. 1 p.u.s.a., skutkuje uchyleniem wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, lecz tylko takie, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co wyraża się w przypuszczeniu, że gdyby nie doszło do naruszenia tych przepisów w sprawie mogłoby zapaść rozstrzygnięcie innej treści niż wyrażone w skarżonym wyroku. W oparciu o lakoniczną treść zarzutu kasacyjnego można dojść do wniosku, że skarga kasacyjna naruszenia tego przepisu upatruje w wydaniu wyroku bez rozpatrzenia przez Sąd I instancji istoty sprawy, co uniemożliwia przeprowadzenie skutecznej kontroli decyzji. Jednakże do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach, nie znajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika więc nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy (tak wyrok NSA z dnia 15 lutego 2019r., I OSK 386/17, LEX nr 2628777, czy wyrok NSA z dnia 4 marca 2019r., II OSK 3531/18, LEX nr 2636160). To zaś wymagało wskazania w skardze kasacyjnej jakie okoliczności czy dowody zostały pominięte, lub wręcz odwrotnie ustalone w oparciu o dowody nie złożone do akt sprawy. Tego rodzaju okoliczności nie zawiera zarzut kasacyjny. Z kolei art. 1 p.u.s.a., mający mniejsze jednostki redakcyjne, kore nie zostały powołane w skardze kasacyjnej, jest przepisem ogólnym o charakterze kompetencyjnym. Norma w nim zawarta określa zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego, tj. zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne. Przepis ten wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji, nie normują postępowania przed sądami administracyjnymi (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017r., I OSK 987/17, LEX nr 2440332, wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r., I OSK 2271/15, LEX nr 1989889, wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2014r., II GSK 1994/13, LEX nr 1637126). Naruszenie tego przepisU mogłoby zatem mieć miejsce wówczas gdyby sąd I instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie (por. wyrok NSA z dnia 26 września 2017r., II GSK 3642/15, LEX nr 2415259). Sąd administracyjny nie dokonuje też własnej oceny materiału dowodowego, bowiem w ramach uprawnień określonych art. 3 § 1 i 2 p.p.s.a. jego działania ograniczają się do kontroli działalności administracji publicznej poprzez badanie legalności, tj. zgodności z prawem (materialnym, jak i zasadami postępowania administracyjnego) decyzji administracyjnych. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w tej sprawie nie ma miejsca sytuacja objęta regulacją tych przepisów, bowiem Sąd I instancji rozpoznał sprawę należącą do kognicji sądów administracyjnych, zastosował kryterium legalności zaskarżonej decyzji i środek przewidziany w p.p.s.a. Skarżąca kasacyjnie nie twierdziła też, iż odmienna sytuacja niż określona w analizowanych przepisach miała miejsce w tej sprawie.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., tj. zarzut pkt I ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej, nie uzasadnia uchylenia zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając ten zarzut kasacyjny – Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnienia również tego zarzutu i nie wykazuje wpływu jego naruszenia na wynik sprawy. Nie sposób więc ustalić, w czym skarżąca upatruje naruszenia tego przepisu i jaki - jej zdaniem – jest wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Już ta istotna wada konstrukcyjna skargi kasacyjnej uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do tego zarzutu. Ale zarzut ten zawiera inną wadę konstrukcyjną, gdyż przepis ten nie został powiązany z innymi przepisami normującymi działalność orzeczniczą sądów administracyjnych. Tymczasem przepis art. 145 p.p.s.a., jako przepis wynikowy, nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej i skutecznej podstawy kasacyjnej. Błąd w postaci oddalenia skargi sąd I instancji popełnia w fazie wcześniejszej niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia (wyrok NSA dnia 9 lutego 2018r., I OSK 858/16, LEX nr 2465005). Naruszenie art. 145 § 1 p.p.s.a. jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom procedury sądowoadministracyjnej. Na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji, nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (wyrok NSA dnia 26 maja 2017r., I FSK 2145/15, LEX nr 2314743). Jego skuteczne zarzucenie wymaga zatem powiązania z innymi przepisami prawa, które powinien uwzględnić, a czego nie zrobił sąd I instancji dokonując kontroli legalności działania organów administracji, bądź ewentualnie przepisów wskazujących inne kryterium kontroli. Sądy administracyjne realizują swoje ustawowe kompetencje w ramach wykonywania kontroli legalności administracji publicznej na podstawie i w trybie szeregu konkretnych, określonych przepisów prawa (wyrok NSA z dnia 18 maja 2018r., I OSK 1648/16, LEX nr 2501915). Nie dokonują one własnej oceny materiału dowodowego, a ich działania w ramach uprawnień określonych w p.p.s.a., tj. art. 3 § 1 i § 2, ograniczają się do kontroli działalności administracji publicznej poprzez badanie legalności, tj. zgodności z prawem (materialnym, jak i zasadami postępowania administracyjnego) decyzji administracyjnych (wyrok NSA z dnia 20 czerwca 2018r., I GSK 721/2018, LEX nr 2518679). Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że we wniesionej w tej sprawie skardze kasacyjnej przepis art. 151 p.p.s.a. nie został powiązany z innymi przepisami prawa, co stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej w tym zakresie. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera także żadnej argumentacji, której wynikałoby, ze skarżąca kasacyjnie zarzuca naruszenie przez Sąd I instancji tego przepisu.

Także zarzuty kasacyjne naruszenia prawa materialnego, a mianowicie naruszenie art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach; § 3 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego w zw. z lp. 1, pkt b), piet 3 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia; art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. w zw. z art. 147 ustawy o świadczeniach; art. 145 § 1 pkt 1a p.p.s.a. w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach; § 3 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego w zw. z lp. 1, pkt b, piet 3 oraz lp. 1, pkt b, pkt 8 załącznika nr 1 do tego rozporządzenia; a także § 18 ust. 1 i ust. 4 zarządzenia, tj. zarzuty pkt II petitum skargi kasacyjnej, nie mają uzasadnionej podstawy prawnej, a komplementarny charakter tych zarzutów uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

Istota tych zarzutów sprowadza się do bezzasadnego odrzucenia skargi kasacyjnej z uwagi na błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, a poprzednio przez organ, że po pierwsze, oferta nie spełnia wymogów w zakresie dodatkowym, a spełnia w zakresie podstawowym, a fizjoterapeutka bez 3-letniego doświadczenia w zawodzie, posiadający kompetencje do samodzielnego wykonywania usług medycznych, nie może samodzielnie wykonywać umowy z zakresu fizykoterapii ambulatoryjnej i potrzebny jest nadzór fizjoterapeuty z większym doświadczeniem, choć w zakresie masażu może je wykonywać samodzielnie i nie jest potrzebne żadne dodatkowe oświadczenie co do zakresu wykonywanych usług; po drugie, że w okresie związania ofertą możliwe jest uzupełnianie ofert o zakres świadczeń, realizowanych przez konkretnych fizjoterapeutów, a wykluczone jest dokonywanie jakichkolwiek korekt w harmonogramie; oraz po trzecie, nierówne traktowanie oferentów, których oferty zawierały identyczne błędy.

Rozpoznając tak sformułowane zarzuty kasacyjne – Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w myśl § 3 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych określa załącznik nr 1 do rozporządzenia, zaś załączniki ten, lp. 1 lit. b) pkt 3 zatytułowany WYKAZ ORAZ WARUNKI REALIZACJI ŚWIADCZEŃ GWARANTOWANYCH Z ZAKRESU REHABILITACJI LECZNICZEJ, fizjoterapia ambulatoryjna: Warunki udzielania określa, że "świadczenia udzielane w fizjoterapii ambulatoryjnej, z wyjątkiem masażu, muszą odbywać się pod nadzorem co najmniej osoby wykonującej zawód fizjoterapeuty i posiadającej tytuł magistra, o którym mowa w art. 4 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 25 września 2015r. o zawodzie fizjoterapeuty (Dz. U. poz. 1994 oraz z 2017r. poz. 599), lub fizjoterapeuty posiadającego dyplom, świadectwo lub inny dokument, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 5 lit. b i c tej ustawy, potwierdzający ukończenie studiów drugiego stopnia oraz posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty". Wykonywanie zawodu fizjoterapeuty obejmuje świadczenie szeregu usług zdrowotnych i polega – stosownie do art. 4 ust. 2 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty – "w szczególności na: 1) diagnostyce funkcjonalnej pacjenta; 2) kwalifikowaniu, planowaniu i prowadzeniu fizykoterapii; 3) kwalifikowaniu, planowaniu i prowadzeniu kinezyterapii; 4) kwalifikowaniu, planowaniu i prowadzeniu masażu; 5) zlecaniu wyrobów medycznych, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1844, z późn. zm.); 6) dobieraniu do potrzeb pacjenta wyrobów medycznych; 7) nauczaniu pacjentów posługiwania się wyrobami medycznymi; 8) prowadzeniu działalności fizjoprofilaktycznej, polegającej na popularyzowaniu zachowań prozdrowotnych oraz kształtowaniu i podtrzymywaniu sprawności i wydolności osób w różnym wieku w celu zapobiegania niepełnosprawności; 9) wydawaniu opinii i orzeczeń odnośnie do stanu funkcjonalnego osób poddawanych fizjoterapii oraz przebiegu procesu fizjoterapii; 10) nauczaniu pacjentów mechanizmów kompensacyjnych i adaptacji do zmienionego potencjału funkcji ciała i aktywności". Z powyższej regulacji prawnej wynika, że fizjoterapeuta posiada uprawnienie do świadczenia różnorodnych usług zdrowotnych, a wśród nich do fizykoterapii i wykonywania masażu. Jednakże usługi fizykoterapii – odmiennie niż masaż - może on świadczyć samodzielnie bez nadzoru doświadczonego fizykoterapeuty, o ile posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe. A zatem samodzielnie może świadczyć wyłącznie usługi masażu. Nie można przy tym w tożsamy sposób traktować w aspekcie wymogów konkursowych usług fizykoterapii i wykonywania masażu, skoro są to usługi o odmiennym charakterze i wymagające innego zakresu wiedzy, doświadczenia i odpowiedzialności za ich świadczenie. Z uwagi na wymóg konkursowy świadczenia usług fizykoterapii przez doświadczonego fizykoterapeutę oferent - oferując świadczenie usług fizykoterapii przez fizykoterapeutę nie spełniającego wymogu stażu pracy - obowiązany był zapewnić nad wykonywanymi przez niego usługami fizykoterapii nadzór. Powyższy wymóg jest jasny i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a co istotne był znany wszystkim oferentom, którzy oświadczyli, że zapoznali się z warunkami konkursu, a nadto był wymagany od wszystkich oferentów. Jego ujęcie w formie normy prawnej w zarządzeniu oznacza - wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie – że kryterium to nie może być uznane za "kryterium niejawne – zakres świadczeń realizowanych przez poszczególnych fizykoterapeutów". Skarżąca kasacyjnie złożyła oświadczenie, że zapoznała się z warunkami konkursu, co z kolei pozwala na wniosek, że sporządzając ofertę niespełniającą tego kryterium nie dość starannie zapoznała się z tymi warunkami, bądź też niestarannie opracowała treść oferty, co jednak obciąża ją za wady oferty. Nie sposób też zgodzić się ze skarżącą kasacyjnie, że wymóg ten miał zastosowanie tylko do usług fizykoterapii oferowanych w podstawowym zakresie, z wyłączeniem dodatkowych dni świadczenia tych usług. Takiego wyłączenia nie sposób wywieść ze wskazanych przepisów, a twierdzenia skarżącej co do tego kryterium wykazują sprzeczność wewnętrzną i logiczną. Jeśli bowiem oferent zadeklarował w ofercie świadczenie usług fizykoterapii także w soboty, to obowiązany był również i w ten dzień zagwarantować wykonywanie usług fizykoterapii przez fizykoterapeutę z co najmniej 3-letnim doświadczeniem lub pod nadzorem tegoż fizykoterapeuty. W przeciwnym razie nie można przyjąć – jak tego oczekuje skarżąca kasacyjnie – że oferta spełniała warunki konkursowe. Wręcz przeciwnie stwierdzenie wadliwości oferty w zakresie tego warunku obligowało Komisję – w myśl jednoznacznej treści art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach - do jej odrzucenia, o ile oferent do czasu zamknięcia terminu na składanie ofert nie dokonał korekty oferty w sposób powodujący spełnienie przez ofertę warunków konkursowych. Na mocy tego przepisu bowiem odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2.

Zważywszy na konsekwencje płynące z powyższej regulacji i mając na uwadze treść złożonej przez skarżącą kasacyjnie oferty oraz składane przez nią na wezwanie organu wyjaśnienia – Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko organu, że oferta skarżącej z uwagi na niespełnienie powyższego warunku podlegała odrzuceniu. Nie budzi bowiem wątpliwości, że w ofercie skarżąca kasacyjnie zaoferowała świadczenie usług fizykoterapii ambulatoryjnej przez fizjoterapeutkę, nie posiadającą minimalnego 3-leniego doświadczenia w zawodzie, nie zapewniając jednocześnie nad nią nadzoru doświadczonego fizykoterapeuty. Ta okoliczność spowodowała, że komisja konkursowa wezwała skarżącą do wyjaśnienia spełnienia przez ofertę spornego wymogu. W odpowiedzi na to wezwanie komisji skarżąca kasacyjnie wskazała w zakresie świadczenia usług fizykoterapeutycznych w soboty, że w soboty w dziale fizykoterapii w godz. od 8.00. do 11.00 będzie pracowała [...], spełniająca wszystkie kryteria, w tym mająca pięcioletnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty, oraz ze pomyłkowo nie ujęto jej w harmonogramie na sobotę. Tym samym potwierdziła świadczenie usług fizykoterapii przez niedoświadczoną zawodowo fizykoterapeutkę w sobotę. Natomiast w proteście od odrzucenia oferty jako niespełniającej warunków konkursowych skarżąca kasacyjnie wyjaśniła, że w sobotę usługi będzie świadczyła [...], która z racji krótkiego stażu zawodowego może w ramach umowy świadczyć samodzielnie wyłącznie usługi masażu, a inne usługi fizykoterapii jedynie pod nadzorem doświadczonego fizykoterapeuty. Dodała, że wyjaśniała już kwestię nadzoru nad tą fizykoterapeutką, wskazując, że omyłkowo w harmonogramie pracy w sobotę nie umieściła fizykoterapeutki [...]. W tych okolicznościach zgodzić się należy z organem, że oferta skarżącej jako niespełniająca warunków konkursu, które – co nie jest przedmiotem sporu między stronami - nie zostały usunięte w terminie otwartym do składania ofert, a oferta podlegała odrzuceniu. Z powyższych pism skarżącej wynika, że w sobotę miały być świadczone przez niedoświadczoną zawodowo fizykoterapeutkę usługi masażu, gdyż tylko te mogła ona świadczyć bez nadzoru doświadczonego fizykoterapeuty. Jednakże w swoich wyjaśnieniach na wezwanie komisji skarżąca kasacyjnie nie podała tego rodzaju wyjaśnień, tłumacząc, że usługi fizykoterapii ta fizykoterapeutka miała wykonywać pod nadzorem, której omyłkowo nie ujęto w harmonogramie na sobotę, i dodając, że nie powinno się zabraniać korygować lub uzupełniać ofert wskazanej omyłki w harmonogramie. Złożenie tego rodzaju wyjaśnień dopiero w proteście, po odrzuceniu oferty i po terminie składania ofert, nie mogło skutkować – wbrew regulacji § 18 ust. 1 i ust. 4 wiążącego wszystkich oferentów zarządzenia - konwalidowaniem istotnych wad oferty. Oferta mogła zostać uzupełniona w myśl tych przepisów jedynie przed terminem składania ofert i to powinno to wyraźnie z niej wynikać poprzez jej opatrzenie zwrotem "UZUPEŁNIENIE OFERTY", natomiast po tym terminie oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Żadne ze wskazanych wyżej pism skarżącej kasacyjnie nie spełniało powyższych wymogów, aby uznać je za uzupełnienie oferty.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skargi kasacyjnej, że możliwość korekty lub uzupełniania oferty w części dotyczącej zakresu pracy fizykoterapeuty, jest sprzeczne z prawem - zakres ten nie jest częścią poprawnie skonstruowanej oferty. To stanowisko skargi kasacyjnej – będące jak można domniemywać niezrozumieniem treści warunku konkursowego – nie znajduje oparcia w prawie. Należy bowiem wskazać, że istotą zarzutu, skutkującego odrzuceniem oferty skarżącej, było jedynie niespełnienie warunku konkursowego w postaci braku nadzoru nad świadczeniem usług fizykoterapeutycznych przez niedoświadczonego fizykoterapeutę, nie zaś indywidualny zakres jego pracy do świadczenia szeroko rozumianych usług fizykoterapeuty, obejmujących jak już wskazano nie tylko usługi fizykoterapii, ale szereg innych – odmiennych od fizykoterapii - usług, jak sporny w tej sprawie masaż. To, że fizykoterapeuta posiada uprawnienie do świadczenia różnego rodzaju usług medycznych nie oznacza, iż - nie mając wymaganego prawem doświadczenia zawodowego - wszystkie może świadczyć samodzielnie, bez nadzoru doświadczonego innego fizykoterapeuty. Różna jest bowiem waga, charakter i wpływ tych usług dla zdrowia pacjenta, różne są ich skutki, różne oddziaływanie na organizm człowieka itp. Nie bez powodu przecież prawodawca wprowadził w przypadku usług fizykoterapii (mocno oddziałujących na organizm człowieka) dodatkowe obwarowania, oczekując ich wykonywania wyłącznie przez doświadczonego zawodowo fizykoterapeutę lub pod jego nadzorem. Stąd przewidziany w powołanym § 3 ust. 1 w zw. z lp. 1 lit. b) pkt 3 rozporządzenia wykonawczego wymóg dodatkowy, gwarantujący bezpieczeństwo pacjenta i prawidłowego wykonania usługi bez uszczerbku dla jego zdrowia lub zagrożenia życia.

Zgodzić się natomiast należy, że skarżącą, że co do zasady drobne – a więc nie rzutujące na zmianę treści oferty - pomyłki w ofercie mogą być usuwane czy korygowane. Rzecz jednak w tym, że w tej sprawie wada oferty nie może być zakwalifikowana – jak tego domaga się skarżąca kasacyjnie – jako oczywista pomyłka. Pomyłka ma charakter oczywisty bowiem tylko wówczas gdy na pierwszy rzut oka poprzez zestawienie tego co powinno być z tym co jest nie ma wątpliwości jaki jest stan rzeczy. Wskazywane przez skarżącą omyłkowe pominięcie w harmonogramie pracy w sobotę fizykoterapeuty z pięcioletnim doświadczeniem zawodowym nie mieści się w tak rozumianym pojęciu "oczywisty". Treść oferty w żaden sposób nie pozwalała na taki wniosek, a wskazanie w harmonogramie w sobotę fizykoterapeuty bez wymaganego doświadczenia dowodziło w oczywisty sposób niespełnienia warunków konkursowych przez ofertę. Co najwyżej przed upływem terminu składania ofert skarżąca kasacyjnie mogła uzupełnić ofertę, wskazując, iż ta fizykoterapeutka będzie w sobotę wykonywała wyłącznie masaże, gdyż w tym zakresie ma samodzielne uprawnienia. Takie wyjaśnienia skarżąca zawarła dopiero w proteście, co było już spóźnione.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził w sprawie również naruszenia zasady równego traktowania wszystkich oferentów, zwłaszcza zaś preferencyjnego potraktowania oferty [...]. Sytuacja skarżącej kasacyjnie i wskazanego oferenta nie była bowiem tożsama. Wprawdzie oferty obu tych oferentów przewidywały pracę fizykoterapeuty bez nadzoru doświadczonego fizykoterapeuty i obaj oferenci złożyli na wezwanie komisji wyjaśnienia. Niemniej jednak tylko w tym zakresie można dopatrzyć się podobieństwa sytuacji tych oferentów. Ujęty w ofercie [...] fizjoterapeuci [...] i [...] – odmiennie niż [...] – zgodnie z wyjaśnieniami spółki byli zatrudnieni jako masażyści i tylko te usługi wykonywali, co spółka ta potwierdziła w przypadku tego pierwszego zawartą z nim umową o pracę, a w przypadku drugiego zakresem obowiązków i posiadanymi uprawnieniami. Pomijając, że wyjaśnienia te spółka złożyła na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień, to dodatkowo treść tych wyjaśnień jest odmienna od wyjaśnień skarżącej kasacyjnie, która dopiero w proteście oświadczyła, że [...] będzie wykonywała tylko masaże. Wskazać też należy, że wszyscy oferenci podlegali tym samym rygorom konkursowym, warunki konkursu znane były im wszystkim, wszyscy oferenci mieli równy dostęp do materiałów konkursowych, co również wyklucza przyjęcie, że w toku tego postępowania konkursowego doszło do naruszenia zasady równego traktowania oferentów.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, w wysokości 240 zł orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).