Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 351/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-10-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8; art. 28; art. 77 par 1; art. 78 par 1; art. 80; aty. 89 par 1;art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 207 ust. 1; art. 93; art. 89 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi [...] jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister") z [...] grudnia 2017 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Narodowego Centrum Badań i Rozwoju nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania projektu pn. "[...]" nr [...] w kwocie 577.711,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] sierpnia 2012 r. pomiędzy Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR" lub "Instytucja Pośrednicząca") a [...] (dalej: "Skarżący", "Beneficjent", "[...]" lub "Zamawiający") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: "PO KL") nr [...] pn. "[...]."

Dyrektor NCBiR decyzją z [...] kwietnia 2017 r. zobowiązał [...] do zwrotu części dofinansowania projektu w kwocie 577.711,77 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Powodem uznania wydatków poniesionych przez Beneficjenta za niekwalifikowalne były zastrzeżenia wykryte podczas kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: "UZP"), a przekazane Instytucji Pośredniczącej [...] kwietnia 2015 r. Stwierdzono, że Beneficjenta, jako jednostka sektora finansów publicznych zobligowana do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759), dalej: "pzp", udzielił w ramach projektu zamówienia publicznego dotyczącego "Usługi wdrożenia i utrzymania Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP dla Uniwersytetu Łódzkiego" z naruszeniem przepisów pzp. Na zamówienie Beneficjenta została nałożona 25% korekta finansowa zgodnie z dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: "taryfikator"), stanowiącym załącznik do Zasad finansowania PO KL. Dyrektor Narodowego Centrum Badań i Rozwoju wezwał Beneficjenta do zwrotu kwoty 557.711,77 zł wraz z odsetkami. Wobec braku zwrotu - [...] lutego 2017 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji.

Od tego rozstrzygnięcia odwołał się [...].

Zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją Minister Rozwoju i Finansów utrzymał w mocy decyzję z [...] kwietnia 2017 r.

W motywach swojego rozstrzygnięcia Minister wskazał, że Skarżący w ramach projektu zlecił omawianą usługę w trybie przetargu nieograniczonego z szacunkową wartością zamówienia ustaloną na kwotę 3.612.540 zł, stanowiącą równowartość kwoty 941.011 EUR.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") Skarżący wskazał warunki udziału w postępowaniu.

Oferty złożyły:

[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (koszt: 4.225.626,48 zł);

[...] S.A. z siedzibą w [...] (koszt: 3.269.182 zł);

[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (koszt: 2.460.000 zł).

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 kwietnia 2012 r., Zamawiający wybrał ofertę [...] S.A. jako najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów przyjętych do oceny. Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odrzucił ofertę [...] Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, a na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 7 pzp odrzucił ofertę [...] Sp. z o.o, z uwagi na fakt, że wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp - jak to ujął "z przyczyn ekonomicznych".

Minister ustalił na podstawie złożonych ofert, że [...] S.A. i [...] Sp. z o.o. oferowały ten sam system informatyczny, tj. [...], którego producentem jest [...] S.A., lecz [...] S.A. za wykonanie usługi zaoferowała kwotę wyższą o 809.182 zł, niż jej partner handlowy [...] Sp. z o.o. [...] Sp. z o.o. zmodyfikowała swą ofertę poprzez dodanie licencji za serwer na kwotę 119.925 zł, której Skarżąca nie wymagała w SIWZ, a następnie nie wyraziła zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, przez co oferta tej spółki została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp.

W efekcie Skarżący zawarł [...] kwietnia 2012 r. umowę z [...] S.A. na kwotę 3.269.182 zł. Koszt realizacji umowy [...] rozliczył w projekcie w wysokości 2.221.968,28 zł (we wnioskach o płatność nr 1 - 6).

Po analizie ustaleń pokontrolnych Prezesa UZP, wyjaśnień Skarżącego, opinii biegłych, ale przede w wyniku porównania ofert [...] S.A. i [...] Sp. z o.o., Minister uznał, że co do formy oraz co do treści oferty te są niemalże identyczne. Identyczna treść ofert znajduje się w opisie: charakterystyki systemu, w arkuszu funkcjonalności stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w wykazie wykonanych usług serwisowych stanowiących załącznik nr 5 do SIWZ, w wykazach dysponowania kierownikami projektu (serwisu) stanowiącymi załączniki nr 6 - 7 do SIWZ, w wykazach osób, którymi dysponuje wykonawca stanowiącymi załączniki nr 7 - 8 do SIWZ oraz w opisie systemu stanowiących załącznik nr 11 do SIWZ.

Minister wskazał, że obie oferty zawierają te same omyłki pisarskie (tzw. literówki), np. w części Charakterystyka oferowanego systemu w poz. 10 "sieli lokalnej LAN", zamiast "sieci lokalnej LAN", oraz błędy merytoryczne, np. w dokumencie stanowiącym wykaz dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa obaj wykonawcy w swoich ofertach wskazali, że zastrzeżone dokumenty załączone zostały do "wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu" oraz "że zawierają informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstw wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie", podczas gdy przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, tj. bez wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zauważył również, że wykonawcy ci ubiegali się o zamówienie samodzielnie, a nie wspólnie z innymi wykonawcami.

Zdaniem Ministra istotne jest również to, że [...] S.A. udostępniła [...] Sp. z o.o. swój potencjał kadrowy oraz wiedzę i doświadczenie, lecz [...] Sp. z o.o. w ofercie w części dotyczącej potencjału kadrowego wykazał umowy o pracę, a nie zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b pzp. Wskazał także, że obie firmy zastrzegły jako tajemnicę przedsiębiorstwa te same dokumenty.

Organ odwoławczy uwzględnił również ustalenia i opinię Prezesa UZP - centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach zamówień publicznych, który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą (art. 152 - 154 pzp). Podkreślił, że na podstawie art. 161 ust. 1 i 2 pzp Prezes UZP przeprowadził kontrolę udzielania zamówień, której celem było sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami pzp, tj. w oparciu o kryterium legalności. Minister w ślad za opinią Prezesa UZP potwierdził, że złożenie niemalże identycznych ofert (różniących się oczywiście ceną) przez dwa podmioty, z których jeden nie wyraża zgody na poprawienie przez zamawiającego omyłki w ofercie świadczy o celowym działaniu zmierzającym do spowodowania konieczności odrzucenia przez Zamawiającego oferty [...] Sp. z o.o. i w efekcie wyboru oferty [...] S.A. o wyższej cenie. Za takim ustaleniem przemawiają przedstawione wcześniej okoliczności związane z charakterem omyłki w ofercie [...] Sp. z o.o., polegającej na dodaniu dodatkowej pozycji w formularzu ofertowym, której nie wymagał zamawiający w SIWZ, przy jednoczesnym braku wyrażenia przez [...] Sp. z o.o. zgody na poprawę tej omyłki przez Zamawiającego.

Zauważył, że Prezes UZP uznał żądanie przez [...] oświadczenia wykonawcy, że osoby wykonujące usługę posługują się biegle językiem polskim, tzn. posiadają obywatelstwo polskie lub certyfikat znajomości języka polskiego za naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817).

Wskazał, iż ustalenia Prezesa UZP zostały potwierdzone w dokumencie pn. Weryfikacja dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadzonego przez [...], którego przedmiotem była usługa wdrożenia i utrzymania Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP dla [...], sporządzonym przez ekspertów spółki [...] sp. z o.o. we wrześniu 2015 r., w której stwierdzono, że Skarżący naruszył:

art. 25 ust. 1 pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykraczając poza katalog dokumentów wskazany w § 2 ww. rozporządzenia, co skutkuje 5% korektą (tabela 1, poz. 20 taryfikatora), nadto

art. 29 ust. 3 pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia bez wskazania kryteriów równoważności, co skutkuje 25% korektą, ponieważ posłużenie się nazwami własnymi "PRINCE2" oraz "ITIL" w odniesieniu do certyfikatów wraz ze wskazaniem jedynie dopuszczalności "równoważnego rozwiązania" ale bez wskazania kryteriów równoważności było jedynie działaniem pozornym, gdyż Zamawiający nie mógłby właściwie dokonać oceny oferty, w której zaproponowano by produkty równoważne, gdyż sam nie określił takich równoważnych produktów.

Podniósł, że w celu wyjaśnienia stanu faktycznego omawianej sprawy, na wniosek Beneficjenta organ I instancji powołał biegłego - specjalistę w dziedzinie zamówień publicznych, który wydał opinię w zakresie wskazanym przez Skarżącego.

Z opinii biegłego r.pr. J. N. posiadającego specjalistyczną wiedzę z zakresu prawa zamówień publicznych z [...] maja 2016 r. wynika, że w omawianej sprawie wystąpiły nie tylko powiązania kapitałowe, ale również "unia ofert". W ocenie biegłego, nieprawdopodobnym jest, że wskazane podmioty złożyły oferty nie wiedząc o działaniach drugiego członka grupy. Wskazał, że złożenie w taki sposób ofert nastąpiło w wyniku rozmyślnego działania zarządów obu firm w celu uzyskania zamówienia. Biegły wskazał, że modyfikacja oferty [...] Sp. z o.o. polegająca na dodaniu jednej licencji za serwer, której zamawiający nie wymagał, jest działaniem niestandardowym w przypadku profesjonalnego podmiotu. Wykonawca nie wyrażając zgody na poprawienie omyłki pisarskiej przez Zamawiającego wiedział zdaniem biegłego, że oferta zostanie odrzucona, a Zamawiający zostanie postawiony w sytuacji, w której jedynym rozwiązaniem stanie się zawarcie umowy z jedynym pozostałym wykonawcą, który przedstawił ważną ofertę. Biegły wyjaśnił, że taka sytuacja stwarza podstawę do oceny, że działanie obydwu spółek było działaniem celowym i w pełni zamierzonym. Wystąpił zdaniem biegłego czyn nieuczciwej konkurencji, co w efekcie powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawców [...] S A. i [...] Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp i w dalszej kolejności unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2) pzp. Jak podsumował swą opinię biegły: "Zważywszy, iż za przeprowadzenie postępowania odpowiada Zamawiający, to odpowiedzialność ta obejmuje odpowiedzialność za zaniechanie czynności, które winien był on podjąć".

Również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 ww. rozporządzenia biegły stwierdził, że wymóg posiadania obywatelstwa albo znajomości języka jest zrozumiały, jednakże powinien zostać umiejscowiony, np. w treści projektu umowy jako wymaganie odnoszące się do personelu wykonawcy, natomiast umiejscowienie go jako warunku udziału w postępowaniu nie znajduje podstawy prawnej. Zdaniem biegłego umieszczenie przez zamawiającego takiego wymogu w SIWZ stanowi naruszenie ustawy pzp i przepisów wykonawczych, tj. art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 ww. rozporządzenia.

Organ nie zgodził się natomiast z opinią J. S. z [...] maja 2016 r., zgodnie z którą podstawą prawną do unieważnienia postępowania wskutek wykluczenia wykonawców za zawarcie niedozwolonego porozumienia mógł stanowić jedynie przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 pzp, a dla wykluczenia wykonawców z przetargu konieczne było wydanie prawomocnego orzeczenia sądu karnego skazującego wykonawcę lub osoby zasiadające w ich organach za wejście w porozumienie z inną osobą działającą na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany (za przestępstwo stypizowane w art. 305 ustawy - Kodeks karny), ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp mówi wprost, że zamawiający odrzuca ofertę, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Organ stwierdził, że wbrew twierdzeniom Skarżącego, istniała podstawa prawna do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, tj. konieczność odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 89 pzp.

Minister wyjaśnił, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp: "Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu". W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców, spośród których dwie oferty zostały odrzucone przez Skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp. Tymczasem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp odrzuceniu podlegała również zwycięska oferta z uwagi na wystąpienie czynu niedozwolonej konkurencji (czego dowiedziono powyżej). Organ stwierdził, że Skarżący zaniechał jednak powinności unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp, czym naruszył przepisy tej ustawy. Wyjaśnił, że ochrona konkurencji stanowi fundamentalną zasadę funkcjonowania UE, co znalazło wyraz w treści Traktatu o Unii Europejskiej oraz Traktatu o Funkcjonowaniu UE, zgodnie z zapisami których Państwo Członkowskie zobowiązane jest eliminować działanie przedsiębiorców naruszające zasadę konkurencji (lub choćby je zakłócające) - w związku z czym konieczne jest w omawianej sprawie wycofanie z rozliczenia z Komisją Europejską wydatków obarczonych błędem wskutek działania Skarżącego z pominięciem art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp. Za niedopuszczalne - jako niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z przepisów polskiej ustawy prawo zamówień publicznych – Minister uznał uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi wykonawcami, wspólne przy tym kształtowanie ceny lub kosztu oferty oraz działania podejmowane przez uczestników przetargu w porozumieniu z konkurencją stwarzając pozory działań konkurencyjnych.

W ocenie Ministra Skarżący powinien był odrzucić oferty [...] S.A., [...] Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2005 r., nr 153, poz. 1503) dalej: "uznk". Tymczasem Skarżący wybrał ofertę [...] S.A. o 809.189 zł droższą od oferty [...] Sp. z o.o. - czym zdaniem Ministra naruszył podstawowe warunki kwalifikowalności z pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych poprzez poniesienie wskutek tak zawartej umowy z [...] S.A. wydatku niezasadnego (lit. a), nieracjonalnego i nieefektywnego kosztowo (!it. b) oraz, co najistotniejsze, z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego (lit. k).

Organ odwoławczy stanowczo stwierdził, że środki dofinansowania projektu EFS nie mogą stanowić źródła finansowania nieuzasadnionego wydatku po nieracjonalnej i nieefektywnej cenie, w sytuacji w której ten sam produkt można było zakupić w cenie o 809.189 zł niższej. Powyższe świadczy o szkodzie finansowej w budżecie UE jako o przesłance nieprawidłowości w rozumieniu art. 36 rozporządzenia nr 1083/2006.

Na podstawie taryfikatora stanowiącego załącznik do Zasad finansowania PO KL z 9 września 2014 r. nałożono na zamówienie Skarżącego 25% korektę finansową za naruszenie w obszarze wyboru najkorzystniejszej oferty (poz. 28), 5% korektę za naruszenie art. 25 ust. 1 pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia (poz. 20), 25% korektę za naruszenia art. 29 ust. 3 pzp (poz. 21). W związku z tym, że w przypadku wykrycia dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania zasad określonych w ustawie pzp na zamowienie [...] nałożono korektę 25% (25% z 2.221.968,28 zł). Na kwotę do zwrotu – 577.711,77 zł składają się koszty bezpośrednie – 555.492,08 zł oraz naliczone od tej kwoty ryczałtowe koszty pośrednie w wysokości 22.219,69 zł (4% z 555 492,08 zł) — w związku z § 4 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym: "koszty pośrednie Projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 7, stanowią 4% poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach projektu kosztów bezpośrednich (...)".

Skargę na opisane rozstrzygnięcie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [...]. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Organowi i instancji, oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżącej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik w sprawie, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego na okoliczność, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu na wdrożenie systemu informatycznego dopuścili się zarzucanego im przez organ czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji błędne założenie, że Skarżący w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i dokonał wyboru wykonawcy, zamiast odrzucić jego ofertę;

2. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a. w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. które mogło mieć istotny wpływ na wynik w sprawie, poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków - uczestników przedmiotowego postępowania przetargowego na wdrożenie systemu informatycznego, skoro zarzuty organu sprowadzają się do oceny ich intencji w postępowaniu, a dodatkowo nie powołanie adekwatnego specjalisty do oceny ofert na wdrożenie systemu informatycznego, który jest biegły z zakresu informatyki i programów komputerowych (IT), właściwego w sprawie oceny zasadności twierdzeń o podobieństwie ofert wykonawców i stwierdzenia, czy podobieństwo to mogło wynikać ze specyfiki tego postępowania, formularzy, na których wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oferty oraz zaoferowania przez dwóch wykonawców systemu tego samego producenta, a więc wydanie decyzji w oparciu o niepełny, nierzetelny materiał dowodowy;

3. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewywiązanie się z obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, a jedynie oparcie się na materiale dowodowym potwierdzającym stanowisko organu I instancji, z pominięciem materiału dowodowego potwierdzającego stanowisko Skarżącego i na tej podstawie dokonania oceny istotnych w sprawie okoliczności, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, podczas gdy organ odwoławczy obowiązany był w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz dokonać oceny okoliczności na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a następnie dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji;

4. art. 77 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez całkowite pominięcie przez organ odwoławczy zarzutu Skarżącego zawartego w treści odwołania, a traktującego o pominięciu podmiotu/podmiotów, który winien brać udział w postępowaniu w charakterze strony, podczas gdy organ był zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału zgromadzonego w sprawie, przy jednoczesnym braku odniesienia się do tak stawianego przez Skarżącego zarzutu w treści uzasadnienia decyzji;

5. art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej wykonawców, sankcjonowanej karnie (choć bez powiadomienia organów do tego powołanych), z pominięciem zasad typowych praktyk rynkowych, polegających np. na zawyżeniu ceny produktu przez dostawcę, który jest jego jedynym producentem, i w ten sposób wyeliminowaniu wykonawców z postępowania poprzez podwyższenie cen takiego produktu - a tym samym podważeniu zaufania obywateli do aparatu państwa poprzez nie wyczerpujące zebranie, rozpatrzenie oraz ocenę materiału dowodowego, co czyni ustalenia dowolnymi, tzn. znajdującymi potwierdzenie w materiale dowodowym niekompletnym i nie w pełni rozpatrzonym;

6. art. 80 k.p.a. poprzez ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, bez przeprowadzenia przez organ własnego postępowania dowodowego, a wyłącznie oparciu się na niezweryfikowanych w trybie instancyjnym ustaleń Prezesa UZP - co w konsekwencji narusza zasadę konstytucyjną dwuinstancyjności postępowania - czyli art. 78 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.) - dalej: p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Powyższe oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia wskazanych kryteriów legalności Sąd nie stwierdza, by została wydana z naruszeniem prawa skutkującym koniecznością jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Ustalony w zaskarżonej decyzji stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i Sąd uznaje go za swój.

Organy obu instancji zasadnie stwierdziły, że postępowanie Skarżącego doprowadziło do sytuacji, która spowodowała szkodę w budżecie ogólnym UE. W kontrolowanym postępowaniu wykazano wystąpienie wszystkich przesłanek wskazanych w definicji nieprawidłowości określonej w rozporządzeniu Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy traktować każde naruszenie prawa wspólnotowego (lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego), wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W niniejszej sprawie Skarżący przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia z zakłóceniem zasad konkurencji, dopuszczając do oceny ofertę, która z mocy przepisów pzp podlegała odrzuceniu z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji (zmowa przetargowa). Organy zasadnie uznały, że nie można mówić o transparentności postępowania i równym traktowaniu wykonawców w omawianym przypadku. Wskutek zaniechania działania Skarżącego naruszającego przepisy pzp (art. 93 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp) doszło do powstania szkody w budżecie UE w wysokości 577.711,77 zł, który to koszt Skarżący rozliczył w ramach omawianego projektu wskutek zawarcia umowy z firmą [...] S.A., która złożyła ofertę droższą niż jej partner handlowy [...] Sp. z o.o. Tym samym Skarżący działał na niekorzyść Skarbu Państwa i budżetu [...].

W dalszej kolejności należy bardziej szczegółowo odnieść się do zarzutów skargi.

Sąd uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a.

Należy stwierdzić, że organy obydwu instancji podjęły wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy poprzez zgromadzenie materiału dowodowego pochodzącego z różnych źródeł, jego analizę i ustalenie stanu faktycznego pozwalającego na wydanie decyzji administracyjnej. Organ odwoławczy przy rozpatrywaniu sprawy oparły się nie tylko na dokumentacji projektowej (umowa o dofinansowanie, wniosek o dofinansowanie, wnioski o płatność itp.), ale również na materiale dowodowym dotyczącym postępowania przetargowego, kontroli przeprowadzonych w ramach realizacji projektu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Instytucję Pośredniczącą; opinii biegłego posiadającego specjalistyczną wiedzę z zakresu zamówień publicznych oraz innych opinii przedłożonych w trakcie postępowania. Dokonał przy tym oceny zebranego materiału dowodowego zgodnie z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Zgromadzony materiał był przy tym aż nadto wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Opierało się ono na prawidłowym ustaleniu, że w toku postępowania doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 uznk w postaci zmowy przetargowej. Wymowa ogółu wskazanych w decyzji okoliczności sprawy nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. Wbrew stanowisku Skarżącego do stwierdzenia tej okoliczności nie jest niezbędne wydanie przez sąd karny wyroku prawomocnie skazującego za przestępstwo stypizowane w art. 305 k.k. Czym innym jest bowiem stwierdzenie wystąpienie faktu zmowy przetargowej stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji a czym innym stwierdzenie indywidualnej odpowiedzialności karnej konkretnej osoby (czy później ewentualnie podmiotu) za konkretne przestępstwo.

Podobne stanowisko należy zająć co do naruszenia przez organ art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a., w zw. z art. 78 § 1 k.p.a.

Organ słusznie stwierdził, że w aktach sprawy brak jest wyraźnego wniosku Skarżącego dotyczącego przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków, będących uczestnikami postępowania przetargowego na wdrożenie systemu informatycznego. Zasadnie uznał, że z treści odwołania nie sposób wywieść, iż Skarżący żądał przeprowadzenia takiego skonkretyzowanego dowodu. W odwołaniu istotnie sformułowano wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej umożliwiającej sprawne przeprowadzenie postępowania dowodowego z wykorzystaniem osobowych źródeł dowodowych i kwestionowano stanowisko organu I instancji co do wartości opinii przedstawianej przez Skarżącego. Zgodnie z art. 89 §1 k.p.a. organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. Zgodnie z § 2 tego artkułu organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. Należy jednak stwierdzić, że organ odwoławczy prawidłowo uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie był w zupełności wystarczający do podjęcia decyzji i nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia rozprawy administracyjnej ponieważ nie zachodziły przesłanki o których mowa w art. 89 §1 k.p.a.

Sąd podziela również stanowisko, że w sprawie nie zaistniała potrzeba powołania biegłego z zakresu informatyki i programów komputerowych, właściwego w sprawie oceny zasadności twierdzeń o podobieństwie ofert wykonawców i stwierdzenia, czy podobieństwo to mogło wynikać ze specyfiki tego postępowania. W niniejszej sprawie wypowiedział się biegły posiadający specjalistyczną wiedzę z zakresu zamówień publicznych, zgodnie z wnioskiem dowodowym przez Skarżącego. W toku prowadzonego postępowania [...] nie wskazywał, że powołany został biegły z niewłaściwej dziedziny, żądał jedynie powołania innego biegłego, który w swojej opinii udzielając odpowiedzi na pytania zawarte we wniosku dowodowym z dnia 11 kwietnia 2016 r. uwzględni obowiązujące przepisy prawa. Wskazać jednak należy, że dokumentacja postępowania przetargowego została poddana analizie przez kilka niezależnych od siebie podmiotów, a w aktach sprawy znajdują się zarówno wyniki kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, kontroli Instytucji Pośredniczącej, jak i opinie: niezależnych ekspertów zewnętrznych: spółki [...] sp. z o.o., biegłego r.pr. J. N. czy opinia J. S..

Co istotne w sprawie kwestią sporną nie są zapisy w dokumentacji przetargowej dotyczące samego oferowanego systemu informatycznego tylko kwestia interpretacji identycznych omyłek pisarskich, tzw. literówek w ofercie, identycznych błędów merytorycznych w dokumencie stanowiącym wykaz dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, wykazanie przez jednego z wykonawców w części dotyczącej potencjału kadrowego umów o pracę, podczas gdy winien był wykazać zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b uzp, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa tych samych dokumentów, a ponadto ocena zachowania jednego z wykonawców, który odmówił wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w złożonej ofercie.

Skarżący mimo twierdzenia, że absurdalny wydaje się zarzut o podobieństwie merytorycznym ofert - gdyż jest ono oczywiste i wręcz konieczne, a błędy językowe w kartach katalogowych produktów, czy na stronach internetowych je opisujących, są czymś powszechnym i nie wymagającym dowodzenia - gdyż pochodzą w naturalny sposób z jednego źródła, nie przedstawił jako dowodu w sprawie przedmiotowych katalogów, czy wydruków ze stron internetowych.

Sąd uznaje za bezzasadne twierdzenia Skarżącego dotyczące mogącego mieć wpływ na treść decyzji naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Należy stwierdzić, że w toku prowadzonego postępowania, organ podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oraz w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Organ rozważył wszystkie okoliczności sprawy, poddał je wnikliwej ocenie i na tej podstawie wydał decyzję zgodną ze stanem faktycznym i obowiązującymi przepisami. Należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Skarżącego, organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji odniósł się również do materiału dowodowego przedstawionego przez Skarżącego, w tym do opinii J. S.. Natomiast okoliczność, że ocena zgromadzonych w sprawie dowodów doprowadziła organ do wniosków odmiennych od tych, które prezentuje w swym stanowisku Skarżący nie oznacza jeszcze, że organ uchybił przepisom procedury administracyjnej.

Sąd uznał również za bezzasadny zarzut naruszenia art. 77 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. dotyczący pominięcia podmiotu/podmiotów, który winien brać udział w postępowaniu w charakterze strony. Istotnie organ odwoławczy nie odniósł do twierdzeń Skarżącego odnośnie posiadania przez podmioty biorące udział w postępowaniu przetargowym statusu strony postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania prowadzonego na podstawie art 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2017 poz. 2077) - dalej jako: "ufp", zawartych w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uchybienie to w żadnym razie nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy wobec oczywiście błędnych twierdzeń Skarżącego w tym zakresie. Zgodnie z art 28 k.p.a. stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Pojęcie interesu prawnego, na którym oparta jest legitymacja procesowa strony w postępowaniu administracyjnym, należy ustalać według norm prawa materialnego, natomiast mieć interes prawny oznacza tyle, co ustalić powszechnie obowiązujący przepis prawa, na podstawie którego można skutecznie żądać czynności organu w związku z zamiarem zaspokojenia jakiejś potrzeby albo żądać zaniechania lub ograniczenia czynności organu sprzecznych z potrzebami danej osoby Stroną w rozumieniu art 28 k.p.a. będzie zatem osoba (jednostka organizacyjna) wymieniona w art. 29 k.p.a. lub przepisach odrębnych, która na podstawie prawa obowiązującego może czy powinna uzyskać konkretne korzyści albo też może być (powinna być) obarczona powinnością określonego zachowania wyznaczonego nakazem lub zakazem (...) (Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, prof. zw dr hab. Barbara Adamiak, prof. zw. dr hab. Janusz Borkowski, Legalis 2016). Natomiast w postępowaniu w sprawie zwrotu dofinansowania, interes prawny ustala się w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 u.f.p., który jako przepis lex specialis względem przywołanego art. 28 k.p.a. ogranicza pojęcie strony w sprawach dotyczących zwrotu środków do podmiotów, które są ich dysponentami w chwili orzekania o zwrocie oraz które dopuściły się ich nieprawidłowego wykorzystania. Postępowanie administracyjne wynikające z treści art. 207 u.f.p jest zatem postępowaniem skierowanym do podmiotów, które na mocy stosownych umów, otrzymują i wydatkują środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Niedopuszczalne jest natomiast przyjęcie, że w ramach takiego postępowania interes prawny posiadały także podmioty pośrednio zaangażowane w realizację poszczególnych projektów, w tym także podmioty składające oferty w ramach postępowania przetargowego prowadzonego na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Za bezzasadne Sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia przez organ art. 8 k.p.a w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu nie można mówić o naruszeniu zasady zaufania obywateli do organów państwa, bowiem materiał dowodowy w przedmiotowej sprawie został zebrany, rozpatrzony oraz oceniony w sposób wyczerpujący, a ustalenia organów obu instancji nie są dowolne i znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym kompletnym i w pełni rozpatrzonym.

Także zarzut naruszenia konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 78 Konstytucji RP nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Organy obu instancji przeprowadziły własne postępowanie dowodowe, a ustalenia kontrolne Prezesa UZP stanowiły jeden z dowodów poddanych ocenie organów w kontekście całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności faktyczne i prawne, brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia, w związku z powyższym skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. p.p.s.a.