Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 324/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Skowrońska - Pastuszko (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Stefan Kowalczyk Sędzia WSA Jacek Niedzielski Protokolant asystent sędziego Grzegorz Oracz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...]. 2. Zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 3.137 (trzy tysiące sto trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego - działając na podstawie art.6 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej również jako u.g.h.) - wymierzył P.S. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...].

Organ wskazał w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, że w dniu [...] marca 2011 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu - Bar [...], należącym do Zakładu D.J.. Stwierdzili, że w wymienionym lokalu eksploatowane są automaty do gier [...] nr [...] i [...] nr [...]. Kontrolującym została przedstawiona umowa najmu nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. o wynajęciu przez ZHU D.J. powierzchni użytkowej 2 m² w ww. lokalu firmie P P.S. w celu ustawienia przez najemcę stanowiącego jego własność "automatu czasowego symulator". Kontrolujący w wyniku przeprowadzonej prezentacji gry stwierdzili, że użytkowanie symulatora wymaga wpłaty gotówki do urządzenia poprzez wrzutnik monet lub banknotów. Punkty zdobyte w grze pozwalały na jej kontynuację do maksymalnej granicy wykupionego limitu czasowego. Przy włączonym systemie AUTOSTART gra może odbywać się bez udziału grającego; nie ma on żadnego wpływu na układ w jednej linii znaków na bębnach, nie zależy to od zręczności grającego, tylko od oprogramowania zamontowanego w symulatorze. Rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, przez co realizuje się komercyjny charakter gier. Według kontrolujących gra na ww. automatach ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza, zatem jest to gra na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokoły oględzin ww. automatów.

Uwzględniając ustalenia kontroli Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. wszczął z urzędu wobec P.S. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch urządzeniach do gry [...] nr [...] i [...] nr [...] oraz postanowił włączyć do sprawy materiał dowodowy przekazany pismem z dnia [...] marca 2011 r. przez Referat Dozoru Urzędu Celnego, pisma z dnia [...] września 2011 r. , z [...] listopada 2011 r. wraz z opinią biegłego, z [...] stycznia 2012 r., wniosek z dnia [...] czerwca 2014 r. , pisma z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z dnia [...] lipca 2014 r. wraz z opinią biegłego a także opinię rzeczoznawcy dotyczącą ww. automatów (ekspertyza wykonana do sprawy [...]). Następnie postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego zawiesił z urzędu powyższe postępowanie. [...] sierpnia 2014 r. zgłosił się ustanowiony przez skarżącego pełnomocnik – adw. K.K., wnosząc o zawieszenie postępowania z uwagi na pytanie prawne NSA (sygn. akt II GSK 686/13) do Trybunały Konstytucyjnego. Został poinformowany o dokonanym już z urzędu zawieszeniu postępowania.

Pismem z dnia [...] listopada 2014 r. stronę zawiadomiono o zawieszeniu biegu terminu przedawnienia zobowiązania wynikającego z kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. zawieszone postępowanie zostało podjęte.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył P.S. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] i [...] nr [...] - w kwocie 24.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji pełnomocnik w imieniu skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny kwestii prawnych w zakresie konstytucyjności ustawy o grach hazardowych. Zarzuty odwołania dotyczyły: 1) błędnego ustalenia stanu faktycznego i przyjęcia, że wymienione automaty stanowią "grę na automatach" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r . o grach hazardowych; 2) naruszenia prawa materialnego, tj. art. 2 ust.5, art. 3, art. 4 ust.1 pkt 1a, art.6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych przez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do ich zastosowania; w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegającego na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 6 ust. 1 tej ustawy, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane; 3) naruszenia postanowień ww. dyrektywy 98/34/WE polegającego na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo że nie mogły być one zastosowane z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy; w tym naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 przez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji; 4) naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej przez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania, podczas gdy zachodzą przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w związku z toczącym się przed Trybunałem Konstytucyjnym w zakresie zgodności z Konstytucją ustawy o grach hazardowych w związku z licznymi zapytaniami sądów powszechnych, jak i administracyjnych skierowanymi do TK; 5) obrazy art. 122 Ordynacji podatkowej przez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, która obliguje organ do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, w szczególności przez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w przedmiotowej sprawie w zakresie urządzania gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy, niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych; 6) rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia: - art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, - art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, - art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, - art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 132 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji – przez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe, - rażącego naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na państwo członkowskie obowiązek wykonania wyroków TSUE, przez niezastosowanie się do powyższego przepisu. Postanowieniem z dnia [...] lutego Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenie postępowania odwoławczego.

Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] ww. organ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu między innymi stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przesłanką do wszczęcia z urzędu przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania w niniejszej sprawie były materiały przekazane przez Referat Dozoru Urzędu Celnego pismem z dnia [...] marca 2011 r., które dotyczyły przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego, w wyniku której stwierdzono użytkowanie automatów [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podstawą taką była również opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. R.R., w której uznał on, że na badanych urządzeniach były prowadzone gry, które w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra ma charakter losowy (2 ust.5).

Zdaniem organu odwoławczego, spór sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia przez ten organ dwóch kwestii. Osądzenie pierwszej z nich w niniejszym postępowaniu polega na ustaleniu, czy gra na ww. urządzeniach stanowiła grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak ustalił to organ pierwszej instancji. Dopiero po ustaleniu tego faktu rozstrzygnięciu podlegać będzie drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia spornej kary pieniężnej.

Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z opiniami technicznymi z badania przeprowadzonego przez R.R. w dniu [...] października 2011 r., sporne automaty służą do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grających gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gry mają charakter losowy. Gry rozgrywane na badanych urządzeniach są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy wskazał również, że w toku eksperymentu przeprowadzonego [...] marca 2011r. funkcjonariusze celni stwierdzili, że po upływie wykupionego czasu gry dalsze jej prowadzenie nie było możliwe. Na układ znaków (owoców) na bębnach w jednej linii grający nie ma żadnego wpływu i nie zależy on od zręczności grającego. Układ ten zależy od oprogramowania zamontowanego w symulatorze. Użytkowanie symulatora wymaga wpłaty gotówki do urządzenia przez wrzutniki monet lub banknotów; dostęp do tej gotówki ma organizator gier i stanowi ona jego dochód. Realizuje się przez to komercyjny charakter gier na symulatorze urządzeniu zarówno elektromechanicznym, jak i komputerowym. Z uwzględnieniem powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że skoro gracz nie wie, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu a ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to gra na urządzeniach [...] nr [...] i [...] nr [...] ma charakter losowy.

Zwrócił przy tym uwagę, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "charakteru losowego", w związku z czym wskazał, że podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, że w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. gra "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu odwoławczego w przedmiotowej sprawie uznać należy, że gra na spornych automatach ma charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego użytkowania ich poza kasynem gry, zaistniała również przesłanka do wymierzenia kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy. W ocenie Dyrektora Izby Celnej tym samym właściwe było postępowanie organu pierwszej instancji, który wymierzył P.S. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. automatach w łączne kwocie 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie zawieszenia postępowania w związku z wystąpieniem sądów do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami dotyczącymi konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, organ uznał go za bezzasadny. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, że w tej sytuacji występuje przesłanka tzw. zagadnienia wstępnego. Powołał się przy tym na pogląd ukształtowany przez orzecznictwo, że zawisłość przed TK sprawy zgodności ustawy z Konstytucją nie powoduje obowiązku zawieszenia postępowania przez organ na podstawie art.201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Do zarzutów odnośnie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych oragan odniósł się w ten sposób, że powołał się na pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. akt I KZP 14/13 i I KZP 15/13), ze do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o nieobowiązywaniu przepisów tej ustawy, brak podstaw do odmowy ich stosowania.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję reprezentujący skarżącego pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zarzuty skargi stanowią dokładne powtórzenie przytoczonych powyżej zarzutów odwołania, uzupełnione dodatkowo o zarzut naruszenia prawa procesowego, tj. art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez naruszenie w postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, w całości podtrzymując argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji oraz uznając zarzuty skarżącego za nieuzasadnione.

Postanowieniem z dnia 26 czerwca 2015 r. Sąd zawiesił na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej?".

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie

P 32/12 orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2015r. podjęto zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), powoływanej jako P.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje między innymi w razie, gdy kontrola ta wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie zakończonej zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015r., w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew natomiast twierdzeniom skarżącego w kontrolowanej sprawie nie doszło do naruszeń przepisów postępowania, w szczególności wymienionych w skardze. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkich od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...], umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według postanowień art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast według unormowania zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także, oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy, gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgromadzony przez organy celne materiał dowodowy - zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie pozwala przyjąć w sposób niebudzący wątpliwości, że na badanych urządzeniach użytkowanych przez skarżącego można prowadzić gry, które są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania w sposób bezpośredni wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a uzyskany wynik gry nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego, tym samym więc gra ma charakter losowy, zatem urządzenie to jest typowym automatem do gier, które spełnia wymogi art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornego urządzenia w dniu [...] marca 2011 r. i wykonanej w trakcie tych oględzin w ramach eksperymentu gry kontrolnej, a przedstawione w sporządzonych na tę okoliczność protokołach, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez R.R..

Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. należy przejść do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zaś art. 23a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy wynika, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a skontrolowane w lokalu automaty nie posiadały wymaganej (art. 23a ust. 1 u.g.h.) rejestracji. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie skarżącemu jako osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy, sankcjonowanym właśnie taką karą. Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., to prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wówczas bowiem prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie Sądu, mając na uwadze poczynione w trakcie postępowania ustalenia, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego, przypisując do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czyli do urządzania gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu. Podnieść bowiem należy, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, co umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 cyt. ustawy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą więc stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W świetle powyższej oceny prawnej nie mogą odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 - dostępny pod adresem www.orzecznia.nsa.gov.pl) . Dostrzec należy i to, że karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: koncesji; zezwolenia; dokonania zgłoszenia; wymaganej rejestracji automatu do gry; wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Konstatacja ta ma doniosłe znaczenie w kontrolowanej sprawie.

Z uwagi na podniesione w skardze zarzuty rozważenia wymaga również charakter przepisu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona skarżąca przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakaz produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31 wyroku TSUE). Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny, skład właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku).Według art. 1 pkt 4 dyrektywy "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem Sądu, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 2 nie może również być uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych).

Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielanej na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć należy, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób - wymagała pozwolenia na taką działalność. Zezwolenia lub koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełnienia przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie należy przypisywać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ponieważ przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. W szczególności art. 6 ust. 1 nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluję bowiem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 należy postrzegać jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, przewidziane w art. 89 ust.1 pkt 1 i 2, z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi , zagrożonymi różnymi karami administracyjnymi. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy produktów (automatów go gry) i dlatego nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy są specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przepisy poddające wykonywanie określonej działalności uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, koncesji nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wskazanej dyrektywy. Mając na uwadze powyższe uznać zatem należy, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako niemający charaktery przepisu technicznego, nie wymagał notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w niniejszej sprawie.

Sąd nie będąc związany zarzutami skargi (art. 134 § 1 P.p.s.a.) uznaje za zasadne wskazać również, że sytuację skarżącego w zakresie jego odpowiedzialności za delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 kształtuje również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12, w którym TK odpowiadając na pytanie prawne WSA w Gliwicach orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Przytoczyć można z tego orzeczenia, że celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych, takich jak, np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk osobom, które ją organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby realizację celów ustawy o grach hazardowych. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach, wbrew przepisom wskazanej ustawy, do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 P.p.s.a., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a w zw. z art. 135 tej ustawy, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Rozpatrując ponownie sprawę organy będą zobowiązane uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h., przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

O kosztach postępowania Sąd orzekł stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącą wpisu oraz wynagrodzenie jej pełnomocnika, będącego adwokatem, stosownie do § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.).