Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 519/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2023-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 21 ust. 1, art. 11
journal: Dz.U. 2021 poz 1800
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych.
article: § 6, § 21
journal: Dz.U. 2014 poz 1186
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze  oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów  powiązanych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marcin Kojło, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] października 2022 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości straty podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. oddala skargę


UZASADNIENIE

Na podstawie upoważnienia do kontroli z 26 stycznia 2021 r., udzielonego przez Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. przeprowadzono w stosunku do A. Sp. z o.o. w W. (dalej jako: "Spółka") kontrolę celno-skarbową w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych, a także prawidłowości i rzetelności wywiązywania się z obowiązków płatnika w zakresie obliczania, pobierania, informowania i przekazywania na rachunek właściwego urzędu skarbowego zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu wypłat należności wymienionych w art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2587 ze zm., dalej jako: "u.p.d.o.p.") za 2017 r.

Spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym [...] maja 2005 r. pod nazwą N. Sp. z o.o. Spółka zgłosiła w KRS, iż jej działalność gospodarcza polegać będzie m.in. na działalności holdingów finansowych, udzielaniu kredytów, doradztwie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzaniu. Natomiast jej rzeczywista działalność w kontrolowanym okresie polegała na świadczeniu usług pośrednictwa w udzielaniu pożyczek, nabywaniu akcji oraz świadczeniu usług doradztwa i zarządzania.

Do 22 grudnia 2016 r. udziałowcami Spółki były: NI. S.A. - 50%, - T. - 50%.

Natomiast od 22 grudnia 2016 r. jedynym udziałowcem Spółki stała się utworzona 5 grudnia 2016 r. i prowadząca działalność gospodarczą w zbliżonym zakresie spółka AI. z L. (dalej: "AI."), która jest jedną ze spółek wchodzących w skład Grupy Holdingowej A. (dalej: "GRUPA A.") z siedzibą w L.

Powstanie Spółki AI. było konsekwencją działań GRUPY A., mających na celu przejęcie kontroli nad G. S.A. (dalej: "G. S.A.") z siedzibą w S., posiadającą koncesję na budowę i eksploatację odcinka autostrady A1. Natomiast Spółka dysponowała w tym czasie 25,31% akcji w G. S.A. i docelowo dzięki pożyczce od AI. miała nabyć kolejne pakiety akcji tej spółki.

Po wykupieniu przez Spółkę na początku 2017 r. kolejnych pakietów akcji w G. S.A., jej udział w kapitale zakładowym tej spółki wzrósł do 85%. Akcje zostały nabyte przez Spółkę ze środków pochodzących z pożyczki udzielonej Spółce przez jedynego jej udziałowca, tj. AI.

W kontrolowanym okresie źródłem finansowania Spółki były następujące pożyczki:

a) w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 14 lutego 2017 r. oprocentowane w wysokości 8% i udzielone przez:

- N. S.A. na podstawie umowy z 30 listopada 2005 r.,

- T. na podstawie umowy z 21 grudnia 2009 r.,

b) w okresie od 14 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. oprocentowana w wysokości 6%, które zmniejszone następnie zostało do wysokości 4,5% z dniem 14 lutego 2017 r. i udzielona przez:

- AI.

W złożonym zeznaniu CIT-8 za kontrolowany okres Spółka wykazała:

1) przychód 14.462.391,51 zł,

2) koszty uzyskania przychodów 17.246.619,42 zł,

3) strata 2.784.227,91 zł.

W wyniku kontroli zakończonej "Wynikiem kontroli" z 6 kwietnia 2022 r., doręczonym pełnomocnikowi 12 kwietnia 2022 r., stwierdzono:

- zawyżenie zadeklarowanej przez Spółkę straty podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. o kwotę 2.195.904 zł w związku z wypłatą odsetek od pożyczek zawartych z podmiotami powiązanymi na warunkach różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty,

- nienaliczenie, niepobranie i nieodprowadzenie przez Spółkę (jako płatnika) zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w kwocie 7.324.190 zł od dokonanej wypłaty odsetek (oraz ich kapitalizacji) na rzecz powiązanego ze Spółką podatnika, niemającego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej siedziby oraz zarządu.

Pismem z 6 maja 2022 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego W. w W. poinformował Naczelnika PUCS w B., iż kontrolowana Spółka do 5 maja 2022 r. nie skorzystała z przysługującego jej na mocy art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.") uprawnienia do złożenia korekty deklaracji w zakresie objętym kontrolą celno-skarbową.

Naczelnik PUCS w B. postanowieniem z [...] maja 2022 r. (doręczonym pełnomocnikowi 12 maja 2022 r.) postanowił o przekształceniu, z dniem doręczenia tego postanowienia, kontroli celno-skarbowej w postępowanie podatkowe w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych, a także prawidłowości i rzetelności wywiązywania się z obowiązków płatnika w zakresie obliczania, pobierania, informowania i przekazywania na rachunek właściwego urzędu skarbowego zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu wypłat należności wymienionych w art. 21 ust. 1 u.p.d.o.p. za 2017 r.

Decyzją z [...] czerwca 2022 r., nr [...], Naczelnik PUCS w B. określił Spółce wysokość straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w kwocie 588.323,92 zł w miejsce zadeklarowanej straty w kwocie 2.784.227,91 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania, Naczelnik PUCS w B. decyzją z [...] października 2022 r., nr [...], uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i określił wysokość straty podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. w kwocie 800.353,64 zł w miejsce zadeklarowanej straty w kwocie 2.784.227,91 zł.

W uzasadnieniu organ podkreślił, że w myśl zawartej 14 lutego 2017 r. umowy pożyczki kwoty 330.000.000 EUR na okres 10 lat z AI., czyli jedynego udziałowca Spółki, wszedł on w prawa wierzyciela w stosunku do pożyczek udzielonych Spółce przez jej poprzednich udziałowców. Skutkiem powyższego, wierzytelności wynikające z tych pożyczek wygasły i jednocześnie uznane zostały za wypłacone przez nowego udziałowca, czyli AI.

Po przytoczeniu przepisów art. 9a ust. 1 i art. 11 u.p.d.o.p., jak też § 6 i § 21 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1186, dalej jako: "Rozporządzenie MF"), Naczelnik podkreślił, że zastosowanie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w celu określenia dochodu oraz należnego podatku wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności.

Naczelnik nie zgodził się z zarzutem, iż w zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji nie wykazał, w jaki sposób istniejące powiązania pomiędzy Spółką a podmiotami udzielającymi jej pożyczek wpłynęły na ich warunki.

Jak zauważył Naczelnik, organ pierwszej instancji w toku kontroli, pismem z 19 marca 2021 r., zwrócił się do Spółki o przekazanie dokumentacji podatkowej, o której mowa w art. 9a u.p.d.o.p. i 30 marca 2021 r. Spółka przedłożyła wymaganą dokumentację cen transferowych. Podstawę dokumentacji transakcji stanowi umowa pożyczki zawarta pomiędzy AI. a 14 lutego 2017 r. kwoty 330.000.000 EUR na okres 10 lat od dnia podpisania umowy, przy czym 30 listopada 2017 r. został podpisany aneks do umowy zmieniający wysokość oprocentowania pożyczki. Naliczane odsetki, stanowiące wynagrodzenie AI., za udostępnienie Spółce środków finansowych w ramach dokumentacji, płatne były 15 maja i 15 listopada.

Przy ustalaniu wysokości oprocentowania pożyczki otrzymanej w ramach dokumentowanej transakcji pod uwagę wzięto następujące czynniki:

- cel i czas pożyczki,

- brak prowizji,

- elastyczne warunki spłaty kwoty głównej i odsetek,

- odnawialny charakter linii kredytowych,

- brak nadmiernych formalności związanych z udzieleniem pożyczki w porównaniu do procedur bankowych.

W celu określenia rynkowego poziomu odsetek mających zastosowanie do dokumentowanej transakcji, przeprowadzona została analiza benchmarkingowa, której celem było zidentyfikowanie podmiotów porównywalnych do Spółki i dalsze określenie występujących na rynku transakcji finansowych zawieranych przez takie podmioty, pod kątem ustalenia rynkowego poziomu oprocentowania oferowanego spółkom osiągającym podobne rezultaty finansowe. W wyniku przeprowadzonego badania ustalono, że rynkowy zakres oprocentowania pożyczek porównywalnych do dokumentowanej przedstawia się następująco:

- minimum 2,20%,

- pierwszy kwartyl 3,24%,

- mediana 3,54%,

- trzeci kwartyl 4,21%,

- maksimum 5,63%.

W oparciu o wyniki przeprowadzonej analizy i przy zastosowaniu metody porównywalnej ceny niekontrolowanej (PCN) Spółka uznała, że oprocentowanie pożyczki na poziomie 4,5% mieści się w podanym przedziale rynkowym od minimum do maksimum, określającym rynkowy przedział oprocentowania.

Żeby wykazać, w jaki sposób powiązania wpłynęły na warunki udzielonej 14 lutego 2017 r. pożyczki kwoty 330.000.000 EUR, organ pierwszej instancji dokonał analizy przedłożonej przez Spółkę dokumentacji cen transferowych i stwierdził, że pomimo pewnych zastrzeżeń, odnośnie trafności doboru kryteriów i metod wyszukiwania porównywalnych transakcji (kwota i okres pożyczki, zabezpieczenie, rating kredytowy pożyczkobiorcy) stanowiły one wystarczającą podstawę do oceny, czy pożyczka miała charakter rynkowy. W ocenie organu pierwszej instancji, wprawdzie podatnicy mają prawo do pewnej swobody w zakresie przeprowadzenia analizy porównawczej, to jednak uzyskany przez Spółkę wynik nie mieścił się w przedziale międzykwartylowym, który sama Spółka określiła, na podstawie dobranych przez siebie kryteriów oraz metod wyszukiwania, lecz oscylował w granicach górnego ekstremum.

W opinii Naczelnika już tylko to stwierdzenie jednoznacznie oznacza, że istniejące powiązania wpłynęły na warunki udzielonej 14 lutego 2017 r. pożyczki przez podmiot powiązany, a Spółka nie wyjaśniła dlaczego pomimo stwierdzonych przez siebie ograniczeń w postaci dostępności do wszystkich niezbędnych danych, uznała cały przedział uzyskanych wyników za w pełni porównywalny w odniesieniu do badanej transakcji.

Powołując się na Wytyczne OECD, organ zwrócił uwagę na niedoskonałości zaburzające pełną porównywalność próby, które były wynikiem niezależnego od Spółki powodu w postaci ograniczonej liczby danych, a dotyczące m.in. kwoty pożyczki, warunków jej ubezpieczenia, ratingu kredytowego pożyczkobiorcy i celu otrzymanej pożyczki. Naczelnik zauważył przy tym, że na niedoskonałość dokumentacji cen transferowych wskazała także sama Spółka.

Organ zauważył, że podjęta przez Spółkę w odwołaniu próba korekty ww. dokumentacji wprawdzie podnosi tak istotny czynnik jak okres kredytowania, jednakże nadal nie uwzględnia takich kwestii, jak kwota pożyczki, jej zabezpieczenie oraz rating kredytowy pożyczkobiorcy. Ponadto uwzględnia czynnik w postaci dodatkowych opłat, który w tym przypadku nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, gdyż nie jest on elementem tego typu kredytów niebankowych i w ten sposób znacząco wpływa na zniekształcenie ostatecznego wyniku, gdyż oznacza, że maksimum wzrosło z 5,63% aż do 8,91%. Cechą charakterystyczną pożyczek od spółek powiązanych w ramach grup kapitałowych jest zaś nie tylko łatwiejszy sposób ich pozyskiwania, ale również mniejsze koszty ich obsługi.

W świetle powyższego, w opinii Naczelnika, wobec ograniczonej dostępności danych, zawarta w dokumentacji cen transferowych analiza benchmarkingowa stanowi wystarczającą podstawę do wyselekcjonowania z niej transakcji porównywalnych do badanej. Dlatego też należy uznać za zasadne oszacowanie dochodu Spółki na podstawie § 21 Rozporządzenia MF. W ocenie organu odwoławczego Spółka nie wyjaśniła również powodów przyjęcia oprocentowania odsetek w wysokości 4,5%, chociaż z przedłożonej przez nią w ramach dokumentacji analizy benchmarkingowej średnie oprocentowanie pomiędzy dolnym a górnym kwartylem mieściło się w przedziale od 1,3% do 4,21%.

Naczelnik PUCS zgodził się natomiast z zarzutem Spółki, że przedłożona przez nią analiza porównawcza nie może mieć zastosowania do pożyczek, które Spółka zaciągnęła od poprzednich udziałowców: N. S.A. na podstawie umowy z 30 listopada 2005 r. i T. na podstawie umowy z 21 grudnia 2009 r. Wprawdzie pomimo odpowiedniego wezwania. Spółka w toku postępowania nie przedłożyła dokumentacji cen transferowych w zakresie przedłożonych transakcji (Spółka w odniesieniu do tych umów pożyczek takiego obowiązku nie miała), jednakże z uwagi na powyższe organ pierwszej instancji powinien samodzielnie dokonać analizy zawartych w 2005 i 2009 r. umów kredytowych, a tego nie uczynił.

Również żadnego oparcia w materiale dowodowym sprawy nie znajduje twierdzenie, iż w odniesieniu do tych umów kredytowych w zależności od zmieniających się warunków otoczenia gospodarczego Spółka mogła oczekiwać zmiany warunków umowy, co pokazała sama Spółka, zmieniając 30 listopada 2017 r. warunki umowy pożyczki z obecnym swoim udziałowcem.

Z uwagi na powyższe wyłączoną przez organ pierwszej instancji kwotę 212.029,72 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą odsetek jakie Spółka zapłaciła przy zastosowaniu stawki 8% a kwotą odsetek, jakie w ocenie tego organu powinna zapłacić przy zastosowaniu stawki 3,24% (356.352,46 zł - 144.322,74 zł = 212.029,72 zł) należy uznać zatem za koszty uzyskania przychodów Spółki.

W świetle powyższego rozliczenie się Spółki z podatku dochodowego od osób prawnych za 2017 r., w ocenie Naczelnika PUCS w B. przedstawia się następująco: przychód 14.462.391,51 zł, k.u.p. 15.262.745,15 zł, strata 800.353,64 zł.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Zaskarżając decyzję w całości, zarzuciła naruszenie:

1. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm., dalej jako: "o.p.") w zw. z § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF, poprzez naruszenie zasad legalizmu oraz praworządności w konsekwencji dokonania oszacowania rynkowej wartości odsetek, którą zdaniem Naczelnika powinna była stosować Spółka, w oparciu o przepisy prawa proceduralnego, które nie obowiązywały w momencie wydania zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej;

2. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., poprzez:

a) nieprawidłowe przyjęcie, że powiązania istniejące między podmiotami miały wpływ na warunki transakcji oraz

b) błędne uznanie, że należy wyeliminować z wyników analizy porównawczej - jak wskazał Naczelnik - "pewne niedoskonałości" i z tego względu do weryfikacji rynkowości transakcji należy zastosować osiągnięty przedział międzykwartylowy, a nie przedział pełny;

3. art. 11 ust. 1, 2, 3 i 9 u.p.d.o.p. w zw. z § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF, poprzez przyjęcie, że właściwą wysokością odsetek jest dolny kwartyl przedziału międzykwartylowego zidentyfikowanego w ramach analizy porównywalności, a nie dowolny punkt z przedziału rynkowego;

4. art. 11 ust. 1, 2, 3 i ust. 9 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 1-4 i § 21 ust. 1-3 Rozporządzenia MF, poprzez określenie rynkowej wartości odsetek, którą powinna zastosować skarżąca, na podstawie przepisu z § 21 ust. 2 Rozporządzenia MF (tj. w wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie pożyczki na podobny okres w porównywalnych warunkach), w sytuacji gdy Naczelnik nie przeprowadził analizy porównywalności, o której mowa w § 6 ust. 1 Rozporządzenia MF;

5. art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 124 oraz art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 o.p., poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego w sprawie, niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na dokonaniu nieprawidłowych ustaleń, iż:

a) skarżąca nie uwzględniła kryteriów branży i warunków zabezpieczenia w analizie porównywalności,

b) przy sporządzaniu analizy porównywalności wystąpiły niedoskonałości, zaburzające pełną porównywalność próby oraz

c) przy sporządzaniu analizy porównywalności występowała ograniczona dostępność porównywalnych danych, oraz niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji;

6. art. 210 § 1 pkt 6 o.p., poprzez nieprzedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji toku rozumowania stojącego za uznaniem przez organ poszczególnych faktów za udowodnione, w tym w szczególności brak logicznego uzasadnienia przemawiającego za konkluzją, że powiązania istniejące między podmiotami miały wpływ na warunki transakcji.

W oparciu o powyższe, autor skargi wniósł o uchylenie decyzji obu instancji oraz orzeczenie o kosztach postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Pismem z 19 stycznia 2023 r. pełnomocnik Spółki złożył replikę na odpowiedź na skargę, przedstawiając swoje stanowisko w kwestii nieprawidłowości zastosowania § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF.

Organ pismem z 27 stycznia 2023 r. ustosunkował się do pisma procesowego skarżącej.

Skarżąca pismem z 2 lutego 2023 r. złożyła odpowiedź na powyższe stanowisko organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Główna oś sporu, znajdująca odzwierciedlenie w zarzutach skargi, dotyczy ustalenia, czy wysokość oprocentowania (8% w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 14 lutego 2017 r. i 4,5% w okresie od 14 lutego 2017 r. do 31 grudnia 2027 r.) zawartych przez Spółkę umów pożyczek, które zostały udzielone jej przez podmioty powiązane, jest zgodna z warunkami rynkowymi, tj. czy niezależne, racjonalnie działające podmioty ustaliłyby oprocentowanie w takiej wysokości na porównywalnych warunkach.

Na wstępie jednak sąd obowiązany jest odnieść się do zasygnalizowanej przez pełnomocnika Spółki kwestii zastosowania w niniejszej sprawie przepisów § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF, co było przedmiotem nie tylko jednego z zarzutów skargi, ale też pism procesowych stron z 19 i 27 stycznia oraz 2 lutego 2023 r. W opinii składu orzekającego rację w tym sporze należy przyznać organowi i uznać zastosowanie ww. przepisów za legalne przy określaniu dochodu Spółki w drodze oszacowania za 2017 r.

W myśl § 1 Rozporządzenia MF, przepisy rozporządzenia regulują sposób i tryb określania, w drodze oszacowania dochodów, o których mowa w art. 11 u.p.d.o.p. oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych. Z kolei z § 2 Rozporządzenia MF wynika, że przepisy rozporządzenia stosuje się odpowiednio przy określaniu części dochodu podatnika niemającego miejsca zamieszkania lub siedziby na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, prowadzącego działalność poprzez położony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zagraniczny zakład, oraz podatnika posiadającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, prowadzącego działalność poprzez zagraniczny zakład położony na terytorium innego państwa, podlegającej przypisaniu temu zakładowi. Z treści tych przepisów w jasny sposób wynika, że ich adresatem są organy podatkowe i regulują one techniczne aspekty badania rynkowości transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi.

Idąc dalej, z art. 48 ustawy z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193, dalej jako: "ustawa zmieniająca z 2018 r."), wynika, że ustawa ta wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2019 r. (z wyjątkiem przepisów pozostających bez znaczenia dla tej sprawy). W art. 44 ust. 1 tego aktu prawnego ustawodawca wskazał, że przepisy ustawy zmienianej w art. 2 (u.p.d.o.p.), w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się do dochodów (przychodów) uzyskanych od dnia 1 stycznia 2019 r. Ze wskazywanego przez pełnomocnika Spółki przepisu przejściowego art. 45 ust. 2 ustawy zmieniającej z 2018 r. wynika natomiast, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy w sprawach: 1. o których mowa w art. 20a § 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 3, 2. w zakresie cen transakcyjnych innych niż określone w pkt 1, 3. związanych z określaniem podstawy opodatkowania zgodnie z art. 32 ustawy zmienianej w art. 13 – stosuje się przepisy dotychczasowe.

Biorąc pod uwagę powyższe, sąd nie dostrzega zasadności stanowiska Spółki, że do cen transakcyjnych w sprawach wszczętych po 1 stycznia 2019 r., niezależnie od tego którego roku podatkowego dochody/przychody dotyczą, należy stosować nowe przepisy. Art. 45 ustawy zmieniającej z 2018 r., jak słusznie zauważył organ, nie stoi w sprzeczności z zasadą niedziałania prawa wstecz i zasadą, że do dochodów/przychodów należy stosować ustawę podatkową obowiązującą w danym roku podatkowym. Wydane na podstawie delegacji ustawowej rozporządzenie niejako "dzieli" los tej ustawy i regulację tę należy traktować kompleksowo, jako całość. Do dochodów/przychodów uzyskanych w 2017 r. znajdują zastosowanie przepisy dotychczasowe, czyli nie tylko art. 11 u.p.d.o.p., ale również wydane na podstawie art. 11 ust. 9 tej ustawy przepisy wykonawcze, w tym § 21 ust. 2 Rozporządzenia MF.

Z powyższych względów za nieuzasadniony należało uznać najdalej idący z zarzutów skargi, tj. naruszenia art. 120 o.p. w zw. z § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF, poprzez zastosowanie przepisów, które nie obowiązywały w dacie wydania rozstrzygnięć.

Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji, sąd wskazuje, że zgodnie z art. 9a ust 1 u.p.d.o.p. (w brzmieniu właściwym dla sprawy) podatnicy: 1) których przychody lub koszty, w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalone na podstawie prowadzonych ksiąg rachunkowych przekroczyły w roku poprzedzającym rok podatkowy równowartość 2.000.000 euro: a) dokonujący w roku podatkowym transakcji z podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4, mających istotny wpływ na wysokość ich dochodu (straty), lub b) ujmujący w roku podatkowym w księgach rachunkowych inne zdarzenia, których warunki zostały ustalone (lub narzucone) z podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4, mające istotny wpływ na wysokość ich dochodu (straty) - są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej tych transakcji lub innych zdarzeń, zwanej dalej "dokumentacją podatkową". Z kolei po myśli art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., jeżeli: 1) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo 2) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, mająca miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo 3) ta sama osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej równocześnie bezpośrednio lub pośrednio bierze udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiada udział w kapitale tych podmiotów - i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podatnik nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podatnika oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań.

Dodatkowo podkreślić należy, że przyjęte w art. 11 u.p.d.o.p. rozwiązania legislacyjne nawiązują do zaleceń zawartych w Wytycznych OECD w sprawie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz administracji podatkowych. Wytyczne zostały uchwalone przez Komitet Spraw Podatkowych OECD 27 czerwca 1995 r. oraz zatwierdzone do publikacji przez Radę OECD 13 lipca 1995 r. (były one wielokrotnie zmieniane, w tym w 2010 r. oraz 2017 r.). Wytyczne OECD w sprawie cen transferowych nie stanowią wprawdzie na obszarze Polski źródła prawa i w związku z tym nie mogą prowadzić ani do rozszerzenia przewidzianych w ustawie uprawnień organów podatkowych, jak i ustawowo uregulowanych obowiązków podatnika, to jednak ich postanowienia są istotną wskazówką wspomagającą proces wykładni unormowań zawartych w art. 11 u.p.d.o.p. (zob. wyrok NSA z 18 czerwca 2018 r., II FSK 1665/16; por. K. Winiarski, Ratio legis przepisów o cenach transferowych. Znaczenie Wytycznych OECD, w: Ceny transferowe. Wybrane zagadnienia, red. nauk. D. J. Gajewski, Warszawa 2019, s. 316-328).

W myśl § 6 Rozporządzenia MF, określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności" (ust. 1). Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic (ust. 2). Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności: 1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń; 2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka; 3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki; 4) warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji; 5) strategię gospodarczą (ust. 3).

Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów: 1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego; 2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3; 3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi; 4) identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne; 5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody; 6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2; 7) analizy uzyskanych danych porównawczych (ust. 4). Z § 19 ust. 1 Rozporządzenia MF wynika natomiast, że przy określaniu wartości rynkowej dóbr niematerialnych lub usług w transakcjach między podmiotami powiązanymi organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej w pierwszej kolejności badają, czy niezależne, racjonalnie działające podmioty zawarłyby taką transakcję na warunkach, jakie ustaliły podmioty powiązane.

Z kolei z § 21 Rozporządzenia MF wynika, że (ust. 1) jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach (ust. 2). Dokonując określenia, o którym mowa w ust. 2, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności: 1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona; 2) charakter i cel pożyczki (kredytu); 3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu; 4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut; 5) wysokość prowizji (ust. 3).

Z powoływanego już wcześniej art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynika, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności. Przepis ten bowiem jako przesłankę jego zastosowania wymienia (m.in.) okoliczność ustalenia lub narzucenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności.

Analizę porównywalności przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wynika to również z samej treści § 6 ust. 1 Rozporządzenia MF. W treści przepisu wstępnego wskazano, że przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie. Działanie to poprzedza zatem szacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie.

Jednocześnie § 21 Rozporządzenia MF wskazuje jak szacować dochód w wypadku specyficznych świadczeń w nim określonych (pożyczka lub kredyt). W tym względzie przepis ten stanowi odpowiednik przepisów regulujących poszczególne metody szacowania dochodu (por. § 12 Rozporządzenia MF). Przepis § 21 Rozporządzenia MF należy zatem raczej postrzegać jako zbiór przepisów terminologicznie dostosowujących regulację dotyczącą metod szacowania do specyfiki transakcji finansowych.

W konsekwencji prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 Rozporządzenia MF i ustalić istotne czynniki porównywalności (§ 21 ust. 3 Rozporządzenia MF posługuje się określeniem "istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem") wynikające z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF.

Nadrzędnym celem jest zatem ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między podmiotami niepowiązanymi (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.). Temu ma służyć przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów określonych w § 6 ust. 4 Rozporządzenia MF, przy uwzględnieniu czynników porównywalności wynikających z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF. W ocenie sądu należy uwzględniać zarówno czynniki/okoliczności wymienione w § 6 ust. 3, jak i w 21 ust. 3 - te pierwsze sformułowane są w bardziej ogólny sposób (jako odnoszące się do różnych dóbr, usług i świadczeń), te drugie odnoszą się wprost do specyfiki udzielania pożyczek/kredytów, ale nie ulega wątpliwości, że zarówno jedne, jak i drugie, winny być brane pod uwagę, jako że służą wskazanemu celowi (w szczególności w § 6 ust. 3 pkt 4 Rozporządzenia MF mowa o "warunkach ekonomicznych występujących w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji").

Skład orzekający zwraca uwagę, że zarówno w § 6 ust. 3, jak i w § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF, określając czynniki porównywalności, prawodawca nie określa z góry ich zamkniętej listy, lecz jedynie wymienia te, które każdorazowo muszą być uwzględnione (posługuje się przy tym zwrotem "w szczególności"). Jest to szczególnie widoczne na tle § 21 ust. 3 Rozporządzenia MF, w którym wskazuje się wprost na konieczność uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem. Jest to zrozumiałe, zważywszy, że celem jest ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między niezależnymi podmiotami - co oznacza, że dokonując analizy porównywalności, należy uwzględnić wszystko, co niezbędne.

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności sprawy, należy zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, że Spółka jest podmiotem powiązanym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. z pożyczkodawcą. W związku z zaciągnięciem przedmiotowych pożyczek Spółka sporządziła i następnie okazała organowi, na podstawie art. 9a ust. 1 i 4 u.p.d.o.p., dokumentację podatkową tych transakcji, tj. dokumentację cen transferowych. W sprawie sporna jest, jak wskazano na początku, kwestia rynkowości oprocentowania opisanej wyżej pożyczki i w konsekwencji - wobec uznania przez organ w zaskarżonej decyzji ich nierynkowego charakteru - oszacowania przez organ podatku. W opinii sądu przedłożona przez stronę dokumentacja była wystarczająca do oceny rynkowości udzielonej pożyczki, co organ pierwszej instancji wykonał w prawidłowy sposób.

W aktach administracyjnych sprawy (poz. 12/1) znajduje się przedłożona przez Spółkę dokumentacja cen transferowych z podmiotami powiązanymi za 2017 r., w zakresie transakcji zaciągnięcia pożyczki od AI. Dokumentacja ta zawiera analizę benchmarkingową wysokości płaconych odsetek w ramach finansowania wewnątrzgrupowego przez podmioty niezależne, które mogą być uznane za porównywalne do pożyczki udzielonej jej przez spółce AI.

Spółka, weryfikując charakter rynkowy spornej transakcji, zastosowała metodę porównywanej ceny kontrolowanej (porównanie ceny zastosowanej przez podatnika w danej transakcji z ceną stosowaną w porównywalnych transakcjach zawartych przez podmioty niezależnej). Z dokumentacji wynika, że dokonano analizy wysokości stosowanych stóp procentowych na światowych rynkach pożyczkowych, wykorzystując bazy Loan Connector, przyjmując następujące kryteria identyfikowania transakcji porównywalnych:

- data zawarcia transakcji – ze względu na zmienność oprocentowania kredytów i pożyczek uwzględniono tylko transakcje zawarte w okresie od 13 listopada 2016 r. do 14 lutego 2017 r.;

- rating kredytowy pożyczkobiorcy – w związku z tym, że pożyczka miała zostać przeznaczona na nabycie udziałów w G. S.A. oraz finansowanie wierzytelności tego podmiotu, a także to, że aktywa G. miały stanowić jedynie aktywa Spółki, która nie prowadzi własnej działalności operacyjnej – dla celów analizy przyjęto rating Spółki na poziomie ratingu G. S.A., zatem przyjęto transakcje z ratingiem: B, B+ i BB - zgodnie z nomenklaturą agencji S&P i Fitch lub B2, B1 i Ba3 zgodnie z nomenklaturą Moody’s;

- termin zapadalności transakcji – za porównywalne uznano tylko te pożyczki, których termin zapadalności był podobny do przedmiotowej (10 lat), tj. o terminie zapadalności większym niż 5 lat,

- rodzaj instrumentu finansowego – analiza obejmowała pożyczki z oznaczonym terminem spłaty, czyli takiego samego rodzaju, jak przedmiotowa pożyczka; innego rodzaju pożyczki i transakcje finansowania uznano za nieporównywalne;

- waluta – przyjęto kryterium finansowania zawarte w walucie, w której udzielona została analizowana pożyczka; pożyczkę udzielono w EUR, jednak z racji ograniczonej dostępności danych w bazie LoanConnector dotyczących transakcji pożyczkowych zawartych w EUR opartych o stałą stopę procentową, uwzględniono również transakcje finansowania zawarte w EUR i bazujące na stopie procentowej EURIBOR – przy odpowiednim dostosowaniu tych transakcji, aby zminimalizować występujące różnice;

- dostępność danych – przyjęto tylko transakcje, w odniesieniu do których były dostępne dane pozwalające wyznaczyć stałe oprocentowanie;

- ponadto odrzucono transakcje powtarzające się, tj. takie, dla których powtarzały się okres, data zawarcia, nazwa pożyczkobiorcy i wartość marży, transakcje te traktowano jako jedną transakcję.

W wyniku przeanalizowania bazy danych LoanConnector wybrano 30 porównywalnych transakcji (załącznik nr 4 do dokumentacji).

Wynik analizy dokonanej w oparciu o powyższe kryteria przedstawia się następująco:

- najniżej oprocentowana pożyczka 2,20%;

- dolny kwartyl 3,24%,

- mediana 3,54%,

- górny kwartyl 4,21%,

- najwyżej oprocentowana pożyczka 5,63%.

Zgodnie z powoływanymi już Wytycznymi OECD informacje na temat przedziału wyników rynkowych w wytycznych OECD zawarto w pkt 3.55–3.62. Zgodnie z pkt 3.62 wytycznych OECD, pełny przedział wyników uzyskanych w analizie porównawczej może być uznany za przedział wyników rynkowych. Jednak, jak zaznaczono w pkt 3.57, w niektórych sytuacjach, pomimo zachowania wszelkiej staranności w doborze danych, nie można wykluczyć, że w procesie analizy wystąpiły pewne niedoskonałości zaburzające pełną porównywalność próby. Tego typu niedoskonałości mogą wynikać z różnic pomiędzy analizowanymi transakcjami, które nie mogły być zidentyfikowane na bazie dostępnych informacji lub faktu, że informacje na temat warunków transakcji były ograniczone.

W odniesieniu do powyższego wskazać zatem należy, że jak zasadnie wskazał NSA w wyroku z 3 czerwca 2019 r., II FSK 1808/17, drugi z warunków zastosowania art. 11 ust. 1 i 2 - wpływ powiązań na ustalenie lub narzucenie warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty - wymaga ustalenia, czy zawarcie danej, konkretnej transakcji odpowiada warunkom rynkowym (jest przy tym racjonalne gospodarczo dla podatnika), czy też jest raczej wynikiem decyzji podjętej wewnątrz grupy, kreującej relacje gospodarcze odbiegające od tych, jakie ustaliłyby podmioty niepowiązane. Gospodarczą racjonalność transakcji należy oceniać przez pryzmat korzyści, jaką może uzyskać z transakcji określony podmiot, w tym także postrzeganej jako racjonalność uzgodnionej ceny transakcyjnej. Korzyść może mieć charakter bezpośredni lub pośredni (np. realne zwiększenie wpływów spółki w skonkretyzowanej perspektywie czasowej).

Jak jednakże przy tym wskazał NSA w wyroku z 10 października 2013 r., II FSK 2297/11, poza zakresem rozważań nie można pozostawić prawa przedsiębiorców do samodzielnego i swobodnego kształtowania form swojej gospodarczej aktywności. Współczesna praktyka gospodarcza dostarcza przykładów koncentracji przedsiębiorstw, w tym tworzenia grup powiązanych ze sobą – najczęściej kapitałowo – jednostek, w których każda spełnia odmienne zadania, np. w zakresie zaopatrzenia, zbytu, produkcji, czy też wreszcie usług finansowych (takich m.in. jak pożyczki wewnątrzgrupowe oraz udostępnianie środków finansowych w ramach umów cash-poolingu). Działania takie nie muszą być podejmowane w celu wyprowadzania kapitału i uniknięcia opodatkowania, lecz racjonalizacji (obniżenia) kosztów własnych. Nieustannie zmieniające się uwarunkowania gospodarcze wymuszają stosowanie nowoczesnych form porozumień między przedsiębiorcami, co najczęściej ukierunkowane jest na zmniejszenie kosztów finansowania bieżącej działalności.

Koniecznym zatem wydaje się dokonanie rozgraniczenia między aktywnością przedsiębiorców, która ma na celu zmniejszenie kosztów finansowania bieżącej działalności (określa się to często mianem optymalizacji gospodarczej), co samo w sobie nie może prowadzić do negatywnych dla podatnika skutków fiskalnych, od działań mających na celu transfer środków prowadzący wyłącznie do osiągnięcia korzystnego rezultatu podatkowego. W tym drugim przypadku, uzyskanie korzystnych skutków podatkowych musi być dodatkowo następstwem czynności prawnych lub innych zdarzeń prawnych (między podmiotami powiązanymi), jakie w normalnym obrocie gospodarczym nie mają racjonalnego uzasadnienia (por. też wyrok NSA z 28 listopada 2012 r., II FSK 699/11; por. K. Stanik, K. Winiarski: Ceny i porozumienia transferowe w praktyce. Wybrane zagadnienia prawnopodatkowe, UNIMEX Wrocław 2010). Ustalenie zatem, czy warunki konkretnych transakcji dokonywanych pomiędzy przedsiębiorcami powiązanymi kapitałowo są korzystniejsze i odbiegające od "warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia", wymaga uwzględnienia różnych porównywalnych zdarzeń, jakie występują w obrocie gospodarczym w tożsamym czasie, w tym również form porozumień prowadzących do bardziej efektywnej polityki zarządzania (por. wyrok NSA z 10 października 2013 r., II FSK 2297/11).

Nadto, dokonując porównania warunków transakcji zawieranych przez podmioty powiązane, z podobnymi transakcjami zawieranymi przez podmioty niepowiązane, należy mieć na uwadze, że różnice między parametrami jednych i drugich operacji gospodarczych mogą być wynikiem ich specyfiki ekonomicznej (np. różnego rozkładu kosztów, ryzyka, różnych funkcji, uwarunkowań formalnych itp.). Stąd też, przy wykorzystaniu metody porównawczej, nieporozumieniem jest poszukiwanie idealnie porównywalnych transakcji dokonywanych przez podmioty niepowiązane. Można co najwyżej mówić o podobnych transakcjach i w podobnych sytuacjach (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2013 r., II FSK 2297/11).

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania oraz dokonując analizy przedłożonej przez Spółkę dokumentacji, sąd za organami wskazuje, że istotnie, przyjęte przez Spółkę kryteria nie mogą być uznane za doskonałe, choćby ze względu na ograniczoną ilość danych. Niemniej jednak, analiza Spółki pozwala na przyjęcie, że stopa oprocentowania pożyczki, z której skorzystała skarżąca, nie mieści się w przedziale międzykwartylowym, które sama określiła na podstawie dobranych przez siebie kryteriów oraz metod wyszukiwania. Tym samym przedłożona analiza benchmarkingowa, mimo stwierdzonych niedoskonałości, stanowi wystarczającą podstawę do wyselekcjonowania z niej transakcji porównywalnych do badanej transakcji; tym samym nie poddawała się ona odrzuceniu ani korekcie.

Po pierwsze, Spółka nie uwzględniła kryterium kwoty pożyczki, który to warunek może mieć przełożenie także na wysokość oprocentowania. Z zasady oprocentowanie pożyczek opiewających na wyższe kwoty jest niższe od tych udzielonych na kwoty mniejsze. Z analizy Spółki nie można jednak wyprowadzić wniosku, jaki jest stosunek wybranych stóp procentowych do konkretnych kwot pożyczek.

Idąc dalej, Spółka nie wzięła pod uwagę kwestii zabezpieczenia pożyczek. W tym kontekście pożyczki zawierane między podmiotami niepowiązanymi różnią się od zawieranych przez podmioty powiązane m.in. tym, że wiążą się z większym ryzykiem stron. Słusznie zwrócił uwagę organ pierwszej instancji, że w realiach niniejszej sprawy 30 listopada 2017 r. zostały zmienione warunki pożyczki między Spółką a AI., obniżająca wysokość jej oprocentowania z 6% na 4,5% w skali roku, ze wstecznym terminem obowiązywania od 14 lutego 2017 r. Już ten fakt dowodzi, że trudno byłoby uzyskać podobną zmianę, korzystniejszą dla jednej ze stron transakcji, w relacji między podmiotami niezależnymi.

Po wtóre, organ słusznie zwrócił uwagę na niedostateczne uwzględnienie kryterium terminu zapadalności transakcji. Należy co do zasady przyjąć, że im dłuższy jest czas, na który są pożyczane pieniądze, tym wyższe jest ryzyko pożyczkodawcy, a co za tym idzie – wyższe jest oprocentowanie pożyczki. Tymczasem, co podniesiono już wyżej, zakres poszukiwań zawężono do transakcji o terminie zapadalności powyżej 5 lat, co w rezultacie spowodowało, że wzięte pod uwagę transakcje miały termin zapadalności między 5 a 8 lat. Żadna z nich nie miała więc terminu zapadalności takiego samego lub dłuższego, niż sporna pożyczka (10 lat).

Zwraca także uwagę sposób uwzględnienia przez Spółkę kryterium ratingu kredytowego pożyczkobiorcy. Skarżąca rozszerzyła bowiem przedział transakcji porównywalnych do badanej o rating co prawda zbliżony do badanego, jednak od niego niższy. Tu po raz kolejny trzeba wskazać, że wraz ze spadkiem ratingu pożyczkobiorcy wzrasta ryzyko po stronie pożyczkodawcy, co przekłada się na wyższe oprocentowanie pożyczek, a co powinno skutkować odrzuceniem wartości skrajnych.

Podsumowując powyższe, sąd zgadza się z organami, że dostrzegalne niedoskonałości przyjętych kryteriów bądź też brak wzięcia pod uwagę niektórych z nich, miały wpływ na ocenę porównywalności transakcji i ostateczny wynik analizy. Przypomnieć należy, że przyjęty przedział był szeroki, oscylujący od 2,20% do 5,63%, toteż trudno uznać badaną transakcję za "porównywalną". Oprocentowanie spornej pożyczki zostało pierwotnie ustalone na poziomie wyższym od ww. mediany; co więcej, 14 lutego 2017 r. strony ustaliły oprocentowanie udzielonej pożyczki na poziomie niemieszczącym się w przedziale międzykwartylowym, a zbliżonym do górnego ekstremum. W analizie Spółki brak przy tym uzasadnienia dla przyjęcia opisanego wyżej przedziału za porównywalny do warunków spornej transakcji.

Skład orzekający zauważa, że nawet sama Spółka miała świadomość niedoskonałości sporządzonej dokumentacji, próbując dokonać jej korekty w toku postępowania podatkowego. Skarżąca przyznała, że niedoskonałość dokumentacji wiązała się m.in. z tym, że warunki pożyczki nie przewidywały dodatkowych opłat ponoszonych przez Spółkę i włączono je do marży stosowanej w danej umowie kredytowej, a skoro wysokość oprocentowania zależy od okresu kredytowania, to marże skorygowano do poziomu, który zostałby ustalony, gdyby dany kredyt został udzielony na 10 lat. Co prawda korekta brała pod uwagę kryterium okresu kredytowania, jednakże w dalszym ciągu, mimo stanowiska organu pierwszej instancji w tym zakresie, nie uwzględniała np. kwoty pożyczki, jej zabezpieczenia, ratingu pożyczkobiorcy. W korekcie zwrócono uwagę na czynnik dotyczący dodatkowych opłat, jednak nie można go uznać za typowy dla pożyczek niebankowych. Miał on jednak wpływ na znaczne zwiększenie maksimum, bo z 5,63% do 8,91%. Skarżąca była więc w pełni świadoma, jakie niedoskonałości posiada złożona przez nią dokumentacja, i co prawda podjęła próbę jej skorygowania, jednak pominęła w zasadzie najistotniejsze uchybienia, jakie dostrzegł organ. Stąd należy uznać za słuszny wniosek organu, że przedłożona korekta miała na celu wyłącznie dostosowanie otrzymanego wyniku do już przyjętego przez Spółkę oprocentowania, przy przyjęciu niereprezentatywnego czynnika dodatkowych opłat.

Odnosząc się do argumentu strony, że ustalone oprocentowanie było wynikiem negocjacji między strona, trzeba zaznaczyć, że analiza porównawcza ma charakter statystyczny i odnosi się do rzeczywistych stóp procentowych przyjmowanych w podobnych transakcjach między podmiotami niezależnymi, toteż nie mogą być w tym wypadku uwzględniane hipotetyczne stopy procentowe.

Z przedłożonej przez Spółkę dokumentacji wynika, że średnie oprocentowanie mieściło się w przedziale od 1,3% do 4,21%. Tymczasem skarżąca przyjęła oprocentowanie w wysokości 4,5%, nie uzasadniając takiego wyboru. Przyjęte przez Spółkę oprocentowanie w wysokości 4,5% przekraczało medianę o niemal 1 punkt procentowy oraz wychodziło poza trzeci kwartyl o ok. 0,3 punktu procentowego. Przy pożyczce opiewającej zaś na kwotę 330.000.000 EUR nawet tego rodzaju – wydawać by się mogło: bagatelne - różnice mają duże znaczenie w ostatecznym rozrachunku. Organ wskazywał, że przyjęte przez Spółkę oprocentowanie oscylowało w granicach górnego ekstremum, co należy uznać za sformułowanie odrobinę niefortunne, jednak niezmieniające tego, że w istocie, oprocentowanie odbiegało znacznie od mediany, jak też było wyższe od trzeciego kwartylu, zatem "zbliżało się" jedynie do maksimum.

Z tych powodów sąd stwierdził, że nieuzasadnione okazały się zarzuty naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 11 ust. 1, 2, 3 i 9 ustawy o CIT w zw. z § 21 ust. 1 i 2 Rozporządzenia MF. Odwołując się do § 21 ust. 2 Rozporządzenia MF należy stwierdzić, że organ słusznie uznał, stosując przedział międzykwartylowy, że rynkowa wartość odsetek w transakcji pomiędzy Spółką a AI. to 3,24%, tj. wartość dolnego kwartyla przedziału otrzymanego w przedstawionej analizie porównawczej.

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem autora skargi, jakoby organ nie przeprowadził analizy porównawczej, o której mowa w § 6 Rozporządzenia MF, ani też nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wykazania, w jaki sposób powiązania wpłynęły na warunki udzielonej pożyczki. Organ pierwszej instancji miał dostęp do przedłożonej przez Spółkę dokumentacji cen transferowych i na tej podstawie przeprowadził skrupulatną analizę powiązań między Spółką a drugą stroną umowy oraz warunków zawarcia pożyczki. Z rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego wynika m.in., że organ dokonał analizy działalności Spółki i źródeł jej finansowania, rozliczenia w podatku dochodowym od osób prawnych, warunków udzielonej pożyczki, jak też weryfikacji przedłożonej przez Spółkę dokumentacji, szczególnie z uwzględnieniem przyjętych i pominiętych kryteriów oraz wytypowanych transakcji pożyczkowych. Lektura uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, że organ kompleksowo wywiązał się z ciążących na nim obowiązków. Argumentacja jest logiczna, spójna i przekonująca. Sam fakt, że w decyzji odwoławczej uzasadnienie poszczególnych kwestii jest skonstruowane w sposób bardziej syntetyczny, a odwołanie do zarzutów nie jest bezpośrednie, to w kontekście całej sprawy nie niweczy prawidłowości rozstrzygnięcia. Co więcej, organ w rzetelny sposób odniósł się także do korekty złożonej przy odwołaniu. Tym samym zarzuty strony w tym zakresie, m.in. naruszenia art. 11 ust. 1, 2, 3 i ust. 9 u.p.d.o.p. w zw. z § 6 ust. 1-4 i § 21 ust. 1-3 Rozporządzenia MF oraz art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 124 oraz art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 o.p., a także art. 210 § 1 pkt 6 o.p., należy uznać za nieuzasadnione.

Końcowo sąd zauważa, że słusznie Naczelnik w odniesieniu do rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego stwierdził, iż przedłożona przez Spółkę analiza porównawcza nie mogła mieć zastosowania do pożyczek, które Spółka zaciągnęła od poprzednich udziałowców (N. S.A. na podstawie umowy z 30 listopada 2005 r. oraz T. na podstawie umowy z 21 grudnia 2009 r.). Spółka w toku postępowania nie przedłożyła dokumentacji cen transferowych w zakresie przedłożonych transakcji ( w odniesieniu do tych umów pożyczek takiego obowiązku nie miała), jednakże z uwagi na powyższe, organ pierwszej instancji powinien samodzielnie dokonać analizy zawartych w 2005 r. i w 2009 r. umów kredytowych, czego nie dokonał. Wskazał również, że żadnego oparcia w materiale dowodowym sprawy nie znalazło twierdzenie, iż w odniesieniu do tych umów kredytowych w zależności od zmieniających się warunków otoczenia gospodarczego Spółka mogła oczekiwać zmiany warunków umowy, co pokazała sama Spółka, zmieniając w2017 r. warunki umowy pożyczki z obecnym swoim udziałowcem. Z tego względu wyłączoną przez organ pierwszej instancji kwotę 212.029,72 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą odsetek, jakie Spółka zapłaciła przy zastosowaniu stawki 8% a kwotą odsetek, jakie w ocenie tego organu powinna zapłacić przy zastosowaniu stawki 3,24% należało uznać za koszty uzyskania przychodów Spółki.

Z uwagi na powyższe sąd orzekł o oddaleniu skargi w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm.).