Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 942/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 1 § 1 - § 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 75 § 1, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 15, art. 77, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 22, art. 20
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 maja 2020 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2020 r., nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] stycznia 2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej też jako "Wojewódzki Inspektor", "WIF" lub "organ I instancji") przeprowadził kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez Z.sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej także jako "skarżąca", "strona" lub "spółka").

W związku z ustaleniami powyższej kontroli, organ pierwszej instancji, pismem z 2 kwietnia 2019 r., zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "[...] ", w części ekspedycyjnej apteki na standzie gazetek oznakowanych "[...] " oraz, w części [...], przylegającej do izby ekspedycyjnej, wyłożenie ulotek "[...] ".

Pismem z 25 kwietnia 2019 r. strona wniosła o umorzenie postępowania w związku z jego bezprzedmiotowością. Wskazała, że Fundacja jest podmiotem odrębnym od spółki, a celem Fundacji nie jest reklamowanie działalności aptek. Treść plakatu nie reklamowała więc działalności apteki ani produktów w niej oferowanych. W zakresie gazetki "Na zdrowie" nie zawiera ona żadnego sformułowania nawiązującego do działalności apteki, a cena produktu leczniczego wymieniona w gazetce nie wskazuje, że jest to cena produktu oferowana w aptece. Co do ulotek "[...] " spółka wyjaśniła, że ulotki te odnoszą się tylko i wyłącznie do marki drogeryjnej [...].

Decyzją z [...] września 2019 roku nr [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

1. na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r, poz. 944 ze zm., dalej tez jako "p.f.") oraz art. 104 w związku z art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej też jako "k.p.a."), stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy aptek zawartego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "[...] " oraz umieszczenie w części ekspedycyjnej apteki na standzie gazetek oznakowanych "[...]" oraz w części [...] przylegającej do izby ekspedycyjnej wyłożenie ulotek "[...] ",

2. na podstawie art. 94a ust 3 p.f. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej w opisanej powyżej formie,

3. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości dziesięciu tysięcy złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f.,

4. na podstawie art. 94a ust. 4 p.f. nadał decyzji w pkt 2 rygor natychmiastowej wykonalności,

5. na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. odmówił umorzenia postępowania opisanego w pkt 1 decyzji.

W odwołaniu od decyzji WIF z [...] września 2019 spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 94a ust. 1 p.f., poprzez błędną wykładnię i tym samym uznanie, że umieszczenie w witrynie okiennej apteki plakatu zatytułowanego "[...] " oraz umieszczenie w części ekspedycyjnej gazetek oznakowanych "[...]" oraz w części [...] przylegającej do izby ekspedycyjnej wyłożenie ulotek "[...] " stanowiły naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności,

2. art. 129b ust.1 i 3 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f., poprzez niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie w sposób właściwy przy ustalaniu stopnia wysokości kary oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy podczas, gdy wskazany przepis wyraźnie zobowiązuje organ do uwzględnienia powyższych okoliczności.

Strona wniosła w odwołaniu o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji i zniesienie rygoru natychmiastowej wykonalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też jako "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] września 2019 r. Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. GIF zaznaczył, że przedmiotem postępowania było naruszenie przez Stronę zakazu reklamy apteki wskazanego w art. 94a ust. 1 p.f., tj. prowadzenie reklamy apteki za pomocą:

- plakatu zatytułowanego "[...] ",

- gazetek oznakowanych "[...] ",

- ulotek "[...] ".

Organ odwoławczy podzielił ocenę organu I instancji, że powyższe działania strony naruszyły zakaz reklamy apteki i jej działalności. GIF podkreślił, że w przedmiotowej aptece plakat "[...] " znajdował się na witrynie okiennej. Przedstawiał on zdjęcia związane z ochroną zdrowia i zawierał hasła "BEZPŁATNE BADANIA", "RZETELNE PORADY". W ocenie GIF materiał ten mógł wzbudzić ciekawość pacjentów i znajdował się w miejscu widocznym dla nich. Treść plakatu kolorystyką i czcionką druku nawiązywała do loga apteki [...]. Na plakacie napisano tekst: "Czy wiesz, że zażywanie lekarstw bez konsultacji z lekarzem lub farmaceutą może mieć niekorzystny wpływ na Twoje zdrowie? Zażywając leki bądź świadomy. Możemy Ci w tym pomóc". Zdaniem organu II instancji hasło to bez wątpienia wzbudzało zaufanie pacjentów odwiedzających aptekę i mogło skłonić ich do skorzystania z jej usług. Nawet jeśli plakat dotyczył innego podmiotu niż apteka (czyli Fundacji) to przeciętny pacjent mógł nie wiedzieć o tym. W ocenie organu odwoławczego umieszczenie plakatu było działaniem mającym na celu wzbudzenie zaufania pacjentów i przyciągnięcie ich uwagi.

Odnosząc się z kolei do znajdującej się we wnętrzu apteki gazetki "[...]", organ II instancji zauważył, że kolorystyką i czcionką druku nawiązywała ona do loga apteki [...]. W gazetce przedstawione były zdjęcia produktów leczniczych i wskazano białą czcionką, dużym drukiem ich cenę. Gazetka zawierała informację "Styczeń 2019", co wyraźnie wskazywało, że jest ofertą handlową na dany miesiąc. Pacjent mógł z łatwością zapoznać się z jej treścią i uznać, że skoro gazetka jest wystawiona wewnątrz apteki to dotyczy oferowanego w niej asortymentu, a w konsekwencji chcieć zakupić dany produkt leczniczy w tej konkretnej aptece. Organ odwoławczy podniósł, że, wbrew twierdzeniom strony, zawartym w odwołaniu, trudno uznać, by prowadzący aptekę podmiot zamieszczał w izbie ekspedycyjnej apteki ofertę asortymentu niedotyczącego przedmiotowej apteki. Działanie takie nie znajduje w ocenie organu racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia przedsiębiorcy prowadzącego aptekę i jego działalności gospodarczej. Przedsiębiorca by móc prowadzić przedmiotową aptekę musi uzyskiwać dochody, stąd nieracjonalne z punktu ekonomicznego byłoby zamieszczanie przez niego w lokalu apteki oferty niedotyczącej jego działalności w danej aptece. W ocenie GIF nie jest tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 p.f.

Co do ulotek "[...] ", GIF wskazał, że ich szata graficzna, czcionka i kolorystyka również nawiązują do loga apteki i sieci aptek Z. Ulotka w atrakcyjny sposób przedstawiała asortyment w postaci dermokosmetyków. Ponadto, na ostatniej stronie ulotki zamieszczona była reklama aplikacji [...]. Aplikacja [...] umożliwia zlokalizowanie punktów [...], w tym jej aptek. Dlatego też, zdaniem GIF, błędny jest argument spółki, że ulotka dotyczyła tylko działalności [...]. Wydruk ze strony internetowej umożlwiającej pobranie tej aplikacji potwierdził, że aplikacja dotyczy również aptek [...].

Odnosząc się do kwestii zasądzonej kary pieniężnej, GIF wskazał, że wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1) okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu obejmował okres: od 24 stycznia 2019 r. (data kontroli doraźnej w przedmiotowej aptece) do chwili wydania decyzji;

2) przedmiotem postępowania były: plakat, gazetki i ulotki;

3) postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki,

4) strona nie zaprzestała prowadzenia reklamy;

5) strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. decyzjami Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września i [...] listopada 2019 r.

6) od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.,

7) kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając w pierwszej kolejności naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez WIF, jak i przez GIF podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska spółki, dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów oraz niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w szczególności przez pominięcie kontekstu sytuacyjnego przekazu materiałów niesłusznie uznanych za reklamowe;

b. art. 75 § 1 k.p.a. i art. 7 k.p.a. w zw. z art. 108 i art. 109 p.f. poprzez uznanie przez organy administracji publicznej za dowód w sprawie zdjęć zrobionych w wydzielonym lokalu drogerii pomimo, że Prawo farmaceutyczne nie przewiduje kompetencji WIF ani GIF do kontroli obrotu kosmetykami, ani do kontroli lokalu drogerii;

c. naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oparcie argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu do zaskarżonej decyzji na wyrokach sądów administracyjnych, które nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącej w tym zakresie WIF oraz GIF oparły swoje rozstrzygniecie o wyroki, które dotyczą reklamy aptek ogólnodostępnych poprzez zachęcanie do skorzystania z usług apteki, które wprost wskazują, że o reklamowym charakterze materiału przesądzają intencje podmiotu kierującego przekaz oraz odbiór przekazu przez odbiorców, a także wyroki, które wprost wskazują, że reklamę apteki stanowią wszelkie działania których celem jest zwiększenie sprzedaży produktów oferowanych w aptece, podczas gdy kwestionowane przez GIF działania ani nie zachęcały do kupna produktów oferowanych w należącej do spółki aptece ani nie miały na celu zwiększenia jej obrotów, a także poprzez brak wskazania przyczyn, z powodu których GIF odmówił wiarygodności argumentom przytoczonym przez spółkę.

Skarżąca zarzuciła nadto naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a. art. 86 ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnie i zignorowanie faktu, że apteka jest także placówką ochrony zdrowia publicznego, w której świadczone są usługi farmaceutyczne, a w konsekwencji uznanie, że informowanie o dozwolonych przez prawo działaniach wynikających z funkcji apteki ogólnodostępnej stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek;

b. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego zastosowanie w wyniku nieprawidłowego uznania, iż kwestionowane działania stanowią reklamę apteki, mimo że były one związane wyłącznie z aktywnościami Fundacji, ofertą drogerii marki [...] lub stanowiły zgodną z prawem reklamę produktów leczniczych informującą pacjentów o produktach dostępnych na rynku;

c. art. 129b p.f. poprzez nieprawidłowe uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł z tytułu zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowane materiały nie mogą zostać uznane za niedozwoloną reklamę, o której mowa w 94a ust. 1 p.f. a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej;

d. art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., nr 78, poz. 483, dalej: "Konstytucja") poprzez uniemożliwienie skarżącej realizowania jej konstytucyjnego prawa, tj. wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Mając na uwadze te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych a także rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

W uzasadnieniu skargi spółka podkreśliła, że prowadzona przez nią działalność jest szeroko rozbudowana oraz obejmuje także inne rodzaje aktywności niźli tylko działalność apteczną. Jedną z nich jest właśnie współpraca z Fundacją "[...] ", do której odwołuje się zakwestionowany plakat. Spółka zaznaczyła, że Fundacja jest podmiotem zupełnie odrębnym i niezależnym od Spółki. Wedle informacji posiadanych przez spółkę celem nadrzędnym Fundacji jest ochrona i promocja zdrowia oraz działalność edukacyjna w zakresie upowszechniania wiedzy na temat zdrowego stylu życia. Potwierdza to również przyznany Fundacji status organizacji pożytku publicznego. Zatem bynajmniej prowadzenie reklamy aptek [...] (ani jakichkolwiek innych aptek ogólnodostępnych czy punktów aptecznych) nie jest celem statutowym Fundacji. Zdaniem skarżącej, organ odwoławczy błędnie identyfikuje miejsce apteki w systemie ochrony zdrowia publicznego, a co za tym idzie, dokonuje błędnej wykładni szeregu przepisów Prawa farmaceutycznego. Otóż, zgodnie z art. 86 ust. 1 p.f. apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne. W konsekwencji informowanie przez Fundację o usługach świadczonych w aptekach ogólnodostępnych (tj. o udzielaniu porad, konsultowaniu dotyczącym zażywanych leków) jest niewątpliwe korzystne dla pacjentów (co potwierdza, zdaniem skarżącej, przywołane przez nią w skardze orzecznictwo NSA). Spółka zaznaczyła ponadto, że ustawodawca planuje w dalszym stopniu poszerzać zakres usług świadczonych w aptekach oraz zakres kompetencji farmaceutów, co potwierdza procedowany w Sejmie projekt ustawy o zawodzie farmaceuty (druk nr 238), który przewiduje podkreślenie roli opieki farmaceutycznej świadczonej przez farmaceutów. Działalność edukacyjna Fundacji ma zatem szczególne znaczenie z punktu widzenia świadomości swoich praw przez pacjentów, tym bardziej, że zakres usług farmaceutycznych zostanie najprawdopodobniej znacząco rozszerzony. Biorąc powyższe fakty pod uwagę, stanowisko GIF spółka uznała za błędne oraz anachroniczne. Usługi, o których edukuje Fundacja, świadczone w aptekach ogólnodostępnych na rzecz pacjentów w pełni wpisywały się w dozwolone prawnie działania z zakresu ochrony zdrowia publicznego. Ponadto, Fundacja jako wyspecjalizowana organizacja pożytku publicznego gwarantowała najwyższą jakość kampanii edukacyjnej, stąd decyzja spółki o nawiązaniu współpracy.

Spółka zaznaczyła także, że w treści kwestionowanych gazetek nie zamieszczono jakichkolwiek określeń wartościujących takich jak np. "rabat", "zniżka" czy "przecena", a także choćby najmniejszych odwołań do apteki. Pomimo więc, iż w gazetce można odnaleźć informacje o cenach poszczególnych produktów, to nie można przyjąć, że stanowi ona zakamuflowaną reklamę, gdyż ceny oznaczone zostały poprzez posłużenie się konkretną cyfrą bez jakichkolwiek przekreśleń, wyróżnień czy różnicowania czcionki, które mogłyby na wskazywań na reklamowy cel komunikatu. Ponadto, GIF nie ma żadnych podstaw faktycznych, aby uznawać, że produkty te są sprzedawane w Aptece, co spółka już wielokrotnie wskazywała na etapie postępowania administracyjnego. W ocenie skarżącej, umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki gazetki zawierającej częściowo informacje o asortymencie niedostępnym w aptece jest także w pełni racjonalnie uzasadnialne. GIF skupił się bowiem wyłącznie na zarobkowym celu działalności gospodarczej, zapominając o celu społecznym realizowanym w ramach ochrony zdrowia publicznego. Wedle najgłębszego przekonania spółki, pacjenci mają prawo do jak najszerszych informacji o oferowanych na rynku produktach leczniczych, co zwiększa ich świadomość oraz multiplikuje szanse na wybór najlepszego środka leczniczego. W związku z czym spółka udostępnia pacjentom gazetki umożliwiające im dokonanie najlepszego wyboru leków łagodzących ich dolegliwości, nawet jeśli oznaczałoby to skorzystanie z usług innej apteki.

Odnosząc się do zarzutu rozpowszechniania ulotek oznakowanych "[...] ", spółka zaznaczyła, że marka drogeryjna [...] jest odrębnym od działalności aptecznej przedsięwzięciem prowadzonym w ramach spółki. Tym samym, jeśli nie ma ku temu wyraźnych podstaw (tak jak w tym przypadku), nie powinna być ona łączona z prowadzoną apteką. Na potwierdzenie odrębności tych dwóch działalności spółka przywołała fakt, że w ulotce widnieją produkty, które nie są dostępne w ofercie apteki, a są możliwe do nabycia w ramach marki drogeryjnej. W ocenie spółki nie bez znaczenia pozostaje również to, że przedmiotowe ulotki zostały umieszczone w odrębnym od apteki lokalu handlowym, co WIF odnotował wyraźnie w uzasadnieniu swej decyzji. Sam fakt, że przylega on do izby ekspedycyjnej apteki nie jest wystarczającą podstawą, aby przesądzić o tym, że jest z nią powiązany. Spółka podkreśliła, że niezwykle istotną dla prawidłowej oceny sprawy jest okoliczność, iż WIF uzyskał zakwestionowane materiały w drogerii, podczas gdy kontrola miała dotyczyć wyłącznie apteki. Organ I instancji formalnie nie miał więc możliwości wstępu na teren drogerii i zabezpieczania z terenu drogerii materiałów.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając powyższe na względzie, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. z dnia [...] września 2019 r. nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu zarówno Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak i [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez spółkę działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług.

Nie sposób inaczej odebrać umieszczenia przez spółkę w witrynie okiennej plakatu "[...] " zawierającego w swojej warstwie graficznej budzące zaufanie obrazy związane z ochroną zdrowia oraz hasła "BEZPŁATNE BADANIA", "RZETELNE PORADY". Na plakacie umieszczono także tekst o treści: "Czy wiesz, że zażywanie lekarstw bez konsultacji z lekarzem lub farmaceutą może mieć niekorzystny wpływ na Twoje zdrowie? Zażywając leki bądź świadomy. Możemy Ci w tym pomóc". Bynajmniej efektu reklamowego umieszczenia wspomnianego plakatu nie niweluje podkreślana przez skarżącą okoliczność, że realizuje on misję zupełnie innego podmiotu, czyli fundacji, w zakresie ochrony i promocji zdrowia, a także upowszechniania wiedzy na temat zdrowego stylu życia. Nie sposób abstrahować od przyjętej stylistyki plakatu, ewidentnie nawiązującej do loga apteki. W połączeniu z prezentowaną treścią, odnośnie charakteru badań i porad, których można oczekiwać w aptece, nawet bez odniesienia się wprost do tej konkretnej apteki, prowadzonej przez spółkę, w której przeprowadzono w dniu [...] stycznia 2019 roku kontrolę, stanowi zachętę do skorzystania przez pacjentów z usług tej właśnie apteki. Tym samym, taka forma wizualna plakatu, umieszczonego na witrynie konkretnej apteki, bez wątpienia, zdaniem Sądu, służy skupieniu uwagi przechodniów, jako potencjalnych klientów apteki. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że nas plakacie widnieje nazwa fundacji, a nie apteki, bowiem kluczowe znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianego plakatu. W tym świetle irrelewantnym jest podniesiony w skardze argument, że prowadzenie reklamy aptek sieci [...] (ani jakichkolwiek innych aptek ogólnodostępnych czy punktów aptecznych) nie jest celem statutowym fundacji.

Sąd zgadza się także z organami inspekcji farmaceutycznej odnośnie reklamowego charakteru umieszczonej we wnętrzu apteki gazetki "[...]". Nie ma przy tym znaczenia podnoszona w skardze okoliczność, że gazetka ta nie zawiera sformułowań typu "rabat", "zniżka" lub "przecena", które zachęcałyby do dokonania zakupów w danej aptece w związku z korzystniejszą ceną. Otóż sporna gazetka z pewnością nie była wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniała ona także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej aptece i zachęcała do dokonania ich zakupu. Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował zatem działania skarżącej, polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki ww. gazetki, zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z ich ceną (obowiązującą w styczniu 2019 r.), jako formę reklamy apteki. Gazetka reklamowa z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego, w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy apteki i jej działalności. Stanowi bowiem zachętę dla potencjalnego klienta – pacjenta, do skorzystania z usług apteki, w której gazetka jest kolportowana. Zdaniem Sądu organ słusznie wskazał, że szata graficzna spornej gazetki oraz miejsce, w jakim była ona dystrybuowana, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w niej zawartych z działalnością apteki. Sąd podziela także ocenę organu, że nielogicznym byłoby zamieszczanie przez podmiot prowadzący konkretną aptekę, asortymentu w niej niedostępnego bądź jej niedotyczącego.

Finalnie również organy właściwie zakwalifikowały jako reklamę apteki, dystrybucję ulotek "[...] ". Po pierwsze ewidentnie jej strona wizualna nawiązywała do loga apteki i sieci aptek [...] a w treści wprost ujęto cenę obowiązującą danego kosmetyku obok wyższej ceny przekreślonej. Nie ma tu znaczenia miejsce umieszczenia ulotki (apteka, czy sąsiadujący z nią lokal drogerii), skoro umieszczona na ostatniej stronie ulotki reklama aplikacji [...] umożliwia zlokalizowanie punktów [...], w tym jej aptek. Zatem po pierwsze nie można uznać, że ulotka dotyczyła tylko działalności [...] ale również apteki prowadzonej przez skarżącą. Ponadto pozyskanie przez inspektorów ogólnodostępnych i dystrybuowanych w stosunku do klientów ulotek reklamowych, które zostały włączone do materiału dowodowego w sprawie reklamy apteki, w żadnych stopniu nie stanowi naruszenia kompetencji organów inspekcji farmaceutycznej i bynajmniej nie powoduje, że ulotki te nie mogą podlegać ocenie organów. Otóż zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Oczywistym jest zatem, że dowodem w przedmiotowej sprawie dotyczącej kwestii prowadzenia, bądź nie, przez spółkę reklamy apteki, są ogólnodostępne ulotki, którym można przypisać tego typu charakter, bez względu na sposób ich pozyskania przez organy inspekcji farmaceutycznej, skoro strona w toku postępowania miała do nich wgląd i mogła się wypowiedzieć w tym zakresie.

Sąd nie podziela także stanowiska wyrażonego w skardze odnośnie naruszenia art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez uniemożliwienie skarżącej realizowania jej konstytucyjnego prawa, tj. wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Jak podkreślono bowiem w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 550/15 - przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą korzystać z pełni wolności gospodarczej. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów.

Z powyższych przyczyn, zdaniem Sądu, zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest więc sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

W przedmiotowej sprawie kara pieniężna wyniosła 10 000 złotych. W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 p.f.

Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 p.f. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ szczegółowo wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary. Mając na uwadze fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności dotyczyło jednej apteki skarżącej, a także na pozostałe okoliczności sprawy, Sąd nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka.

W tej sytuacji zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego w całości nie zasługiwały na uwzględnienie.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego.

Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.