Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2754/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 383 par. 1 pkt 5 i par. 4
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 24 F ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 3 grudnia 2013 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak (spr.) sędzia del. NSA Zdzisław Kostka Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 9 maja 2013 roku, sygn. akt IV SA/Gl 322/13 w sprawie ze skargi M. K. na uchwałę Rady Miejskiej w B. z dnia [...] marca 2013 roku, nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; 2. zasądza od Gminy B. na rzecz M. K. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 maja 2013 r., sygn. akt IV SA/Gl 322/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę M. K. na uchwałę Rady Miejskiej w B. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie radnych – wygaśnięcia mandatu.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Uchwałą Nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. Rada Miejska w B. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego – M. K. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy B.

W uzasadnieniu uchwały Rada podniosła, że M. K. jest członkiem zarządu dwóch wspólnot mieszkaniowych, w których gmina B. ma udziały. Podkreśliła, że według statutów tych wspólnot mieszkaniowych, zarząd wspólnoty jest jedynym reprezentantem wspólnoty wobec poszczególnych właścicieli lokali, kieruje sprawami wspólnoty i reprezentuje ją na zewnątrz. Dodała, że statuty wspólnot przewidują możliwość prowadzenia działalności gospodarczej. Jednocześnie Rada Miejska podkreśliła, że obydwie wspólnoty zawarły umowy o zarządzanie, z kancelarią obsługującą wspólnoty mieszkaniowe. Jednakże czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu należą do zarządu wspólnoty, który ponadto kontroluje i nadzoruje wykonywanie obowiązków zarządcy, wynikających z umowy. Wskazała, że w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., zwanej także dalej u.s.g.), wprowadzony został zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania przez radnych taką działalnością. Następnie wskazała, że w przypadku naruszenia tego zakazu, rada gminy – na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy – stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego.

M. K. złożył skargę na powyższą uchwałę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności. Podniósł zarzut rażącego naruszenia prawa przy wydaniu uchwały, tj. art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez ich niezastosowanie oraz art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie, że sam fakt zasiadania w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej, której członkiem jest także gmina, w której skarżący sprawuje mandat, jest wystarczający do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności. W uzasadnieniu skargi wskazał, że w celu sprawowania funkcji członka zarządu wspólnoty, nie zawierał z nią żadnej umowy ani też nie pobierał i nie pobiera jakiegokolwiek wynagrodzenia. Podniósł, że został członkiem zarządu wspólnoty jako jeden z właścicieli nieruchomości, aby sprawować bezpośrednio zarząd swoją nieruchomością. Dodał, że nie prowadzi żadnej działalności gospodarczej ani zawodowej w zakresie zarządzania nieruchomościami, nie ma też licencji zarządcy. Podkreślił, że wspólnoty mieszkaniowe, których jest członkiem zarządu, także nie prowadzą działalności gospodarczej, a w statucie mają jedynie zapis o możliwości prowadzenia takiej działalności. Ponadto podniósł, że zarządzanie – administrowanie częścią wspólną w przypadku obu wspólnot zostało powierzone licencjonowanemu zarządcy, który zawodowo świadczy tego rodzaju usługi.

W odpowiedzi na skargę, Rada Miejska w B. wniosła o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów skargi podtrzymała dotychczasową argumentację.

W motywach wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1305/12, publ. LEX nr 1216722). Jednak błędne wskazanie przez Radę Miejską w B., wśród podstaw prawnych zaskarżonej uchwały, przepisu Kodeksu wyborczego zamiast Ordynacji wyborczej, nie stanowiło istotnego naruszenia prawa, które mogłoby być samoistną podstawą stwierdzenia jej nieważności.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g., dokonana przez Radę Miejską w B., nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie również takich sytuacji, w których radny jedynie zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Wbrew przekonaniu skarżącego, wspólnota mieszkaniowa jest podmiotem, który prowadzi działalność gospodarczą.

Wspólnoty mieszkaniowe nie są odrębnymi podmiotami mienia. Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903) to ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości, tworzy wspólnotę mieszkaniową. Wspólnota mieszkaniowa może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Nie jest jednak właścicielem lokali, wchodzących w skład nieruchomości. Mienie komunalne wchodzące w skład wspólnoty nie zmienia zatem swego charakteru prawnego.

Sąd pierwszej instancji zgodził się ze stanowiskiem Rady Miejskiej w B., że okoliczność, że radny jest członkiem zarządu wspólnoty mieszkaniowej z udziałem mienia gminy jest wystarczająca do stwierdzenia, że wystąpiły warunki zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W przedmiotowej sprawie została zatem zrealizowana przesłanka stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – M. K. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy B.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł M. K. zaskarżając go w całości i zarzucając:

- art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) przez niewłaściwe zastosowanie, gdyż dokonano oceny dowolnej, która to nie przystaje do stanu sprawy, a nadto dokonano oceny niepełnej,

art. 383 § 1 pkt 5 i § 4 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21 poz. 112 z zm.) przez niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo, iż do kadencji organów rozpoczętej w 2010 r. zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw,

art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U z 2013, poz. 594), przez błędne przyjęcie, że sam fakt zasiadania w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej, której członkiem jest także gmina, w której skarżący sprawuje mandat, jest wystarczający do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez oddalenie skargi pomimo, że uchwała Nr [...] Rady Miejskiej w B. z dnia [...] marca 2013 r. jest sprzeczna z prawem,

art. 147 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niestwierdzenie nieważności uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w B. z dnia [...] marca 2013 r.

art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem Sąd nie dokonał pełnej oceny sprawy będącej w zakresie jego właściwości,

art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ wynik sprawy polegające na błędnym uzasadnieniu faktycznym wyroku Sądu pierwszej instancji poprzez przyjęcie wadliwego stanu faktycznego, iż skarżący zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego i prowadzi taką działalność gospodarczą.

Wskazując na powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi

w przypadku gdyby wniosek powyższy nie zasługiwałby na uwzględnienie,

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach,

zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono przepisy ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, co wynika wprost z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy.

Skarżący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym stanie faktycznym, wspólnoty mieszkaniowe, których jest członkiem, ustanowiły go członkiem zarządu. Wybrany przez właścicieli lokali zarząd kieruje sprawami wspólnoty związanymi z zarządzaniem nieruchomością wspólną, podejmując czynności prawne, procesowe i faktyczne - bezpośrednio oddziałujące na stan fizyczny nieruchomości (prawidłowa gospodarka, dbanie, by stan nieruchomości nie uległ pogorszeniu i zapewnienie prawidłowego funkcjonowania nieruchomości).

Istotnym jest również fakt, że skarżący został członkiem zarządu wspólnoty jako właściciel nieruchomości, aby sprawować bezpośrednio zarząd swoją nieruchomością. Skarżący nie prowadzi jednak jakiejkolwiek działalności gospodarczej czy zawodowej w zakresie zarządzania nieruchomościami, nie posiada też stosownej licencji zarządcy. Zarządzanie - administrowanie częścią wspólną w obu wspólnotach mieszkaniowych, zostało natomiast powierzone licencjonowanemu zarządcy, który zawodowo świadczy tego rodzaju usługi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Rada Miejska w B., wniosła o jej oddalenie w całości. Organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

Autor skargi formułuje zarzuty wskazujące zarówno na naruszenie prawa materialnego, jak też na naruszenie przepisów postępowania. Przedmiot obu rodzajów zarzutów, jak i kierunek ich argumentacji pozostaje jednak w ścisłym związku, koncentrując się zasadniczo wokół wykładni art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej także dalej u.s.g.), którego błędna interpretacja i wadliwe zastosowanie, w ocenie kasatora, doprowadziła do nieprawidłowej oceny przez Sąd pierwszej instancji dokonanych przez organy ustaleń faktycznych. Mając zatem na względzie powyższy związek treściowy, sformułowane w niniejszej skardze kasacyjnej zarzuty poddane winny zostać kontroli kasacyjnej łącznie, w kontekście naruszenia prawa materialnego. Dopiero wynik tego aspektu kontroli kasacyjnej może zostać nałożony na ocenę zarzutu naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Pozbawiony jest doniosłości prawnej zarzut naruszenia przez zaskarżony wyrok art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm. – dalej p.u.s.a.). Zgodnie z art. 1 p.u.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2).

Sądowoadministracyjna kontrola działalności administracji publicznej, o której mowa w art. 1 § 2 p.u.s.a. realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje zatem przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny bada (ocenia) jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. L. Leszczyński, Orzekanie przez sądy administracyjne a wykładnia prawa, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2010, nr 5-6, s. 267 i n.). Sąd może w związku z tym naruszyć powołany przepis ustrojowy wyłącznie wówczas, gdy oceni działalność administracji przyjmując inne, niż legalność, kryterium kontroli - przykładowo będzie ją oceniał pod kątem słuszności. W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał weryfikacji zgodności z prawem zaskarżonej decyzji i to zarówno w jej aspekcie procesowym, materialnym, jak i ustrojowym.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 i § 4 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21 poz. 112 z zm.) przez niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo, iż do kadencji organów rozpoczętej w 2010 r. zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Sąd pierwszej instancji wyraźnie stwierdził, wbrew stanowisku Rady Miejskiej B., że do kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów, mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Takie stanowisko ugruntowało się w judykaturze (zob. np. wyroki NSA: z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. II OSK 304/12, ONSAiWSA 2013, nr 3, poz. 55; z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. II OSK 1305/12; z dnia 17 lipca 2012 r., sygn. II OSK 1501/12; z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. II OSK 119/13 [w:] CBOSA). Też należy mieć na uwadze, że ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. 2012, poz. 1399) po ust. 2 dodano ust. 2a w brzmieniu: "Do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe." Ustawa weszła w życie w dniu 27 grudnia 2012 r.

W okolicznościach sprawy ma natomiast usprawiedliwione podstawy zarzut naruszenia przepisów art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez ich wadliwą interpretację.

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g.: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Założony w tym przepisie hipotetyczny stan faktyczny wymaga prawidłowego ustalenia w danej indywidualnej sprawie. Podstawowymi elementami tego stanu faktycznego to "prowadzenie działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego". W tym aspekcie analiza materiału aktowego budzi wątpliwości odnośnie wystąpienia pierwszego elementu stanu faktycznego tj. prowadzenia działalności gospodarczej. Również drugi element stanu faktycznego tj. wykorzystanie mienia komunalnego nie został należycie wykazany. Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego ta ocena Sądu pierwszej instancji nie jest zatem prawidłowa. Ustalenie wykorzystania mienia komunalnego, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g. wymaga bowiem ustalenia związku funkcjonalnego pomiędzy mieniem komunalnym a działalnością gospodarczą radnego. Niewątpliwie celem przepisów określanych jako antykorupcyjne (a taki charakter ma min. przepis art. 24f ust. 1 u.s.g.) jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu i przez to osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego (etycznego) funkcjonowania.

Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu jest najdalej idącą sankcją oddziałująca na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. II OSK 2094/12, [w:] CBOSA).

Norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z definicji ustawowej pojęcia działalności gospodarczej wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków. Działalność musi mieć charakter zarobkowy, być prowadzona w sposób zorganizowany oraz ciągły. Skarżący został członkiem zarządu wspólnoty jako jeden z jej członków - właściciel nieruchomości. Nie prowadzi zatem jakiejkolwiek działalności gospodarczej czy zawodowej w zakresie zarządzania nieruchomościami, nie posiada też stosownej licencji zarządcy.

Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem , które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nie posiadający statusu radnego. Jak wskazał NSA w wyroku: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy gdy radny , uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy" (wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007r. sygn. akt II OSK 132/07, [w:] CBOSA)

W niniejszej sprawie trudno nadać przymiot działania antykorupcyjnego stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu skarżącego, skoro z tytułu zasiadania w zarządzie wspólnot nie otrzymuje on żadnych korzyści, a jedynie wykonuje swoje uprawnienie jako właściciel należącego do niego lokalu. Nie może samodzielnie podejmować wiążących decyzji, gdyż do tego został powołany licencjonowany zarządca nieruchomości, a do dokonania czynności przekraczających zwykły zarząd niezbędna jest uchwała właścicieli lokali wyrażająca zgodę na dokonanie tej czynności. Wspólnoty mieszkaniowe, których członkiem zarządów jest skarżący, nie prowadzą jakiejkolwiek działalności gospodarczej, zaś w statucie Wspólnoty jest mowa tylko o możliwości prowadzenia takiej działalności. Zarządzanie - administrowanie częścią wspólną w obu wspólnotach mieszkaniowych, zostało powierzone licencjonowanemu zarządcy, który zawodowo (odpłatnie) świadczy tego rodzaju usługi.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1704/10, zwrócił uwagę, że nieruchomość wspólna pozostająca w zarządzie wspólnoty mieszkaniowej nie jest mieniem komunalnym w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g., ponieważ nieruchomość taka nie pozostaje w dyspozycji gminy. Nie może ona w stosunku do niej samodzielnie wykonywać uprawnień właścicielskich. "Może jedynie – jak każdy z członków wspólnoty mieszkaniowej – pozbyć się przysługującego jej udziału w nieruchomości wspólnej zbywając własność przysługującego(cych) jej lokalu(i). Natomiast uprawnienia właścicielskie w stosunku do nieruchomości wspólnej, łącznie z prawem rozporządzenia nią (np. zbycie części nieruchomości wspólnej, jej podział, ustanowienie odrębnej własności lokalu powstałego w następstwie nadbudowy lub przebudowy – por. art. 22 ust. 3 ustawy o własności lokali), przysługują wspólnocie mieszkaniowej." Sąd podkreślił też, że wspólnoty mieszkaniowe nie mają żadnych uprawnień, co do zarządzania lokalami stanowiącymi odrębną własność gminy (jak i zresztą lokalami pozostałych członków wspólnoty mieszkaniowej), bo sprawują zarząd jedynie nieruchomością wspólną, a ta nie może być w żadnym razie zaliczona do zasobu mieszkaniowego gminy, chociażby z tego względu, że w jej skład nie wchodzą żadne mieszkania.

Rada Miejska w uzasadnieniu uchwały o wygaśnięciu mandatu skarżącego, nie wskazała, jaką działalność gospodarczą prowadzą wspólnoty, których członkiem zarządu jest skarżący oraz na czym ta działalność polega. Także kontrolujący legalność zaskarżonej uchwały Sąd pierwszej instancji, kwestii tej nie wyjaśnił. Rację ma zatem skarżący kasacyjnie, że całkowicie gołosłownym, nie mającym oparcia w materiale aktowym, jest stwierdzenie Sądu pierwszej instancji, że "wspólnota mieszkaniowa jest podmiotem który prowadzi działalność gospodarczą". Świadczy to o dowolnej i arbitralnej ocenie stanu faktycznego przez Sąd, nie przystającej do stanu faktycznego sprawy. Doprowadziło to do błędnego stwierdzenia, że skarżący zarządza działalnością w wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Skarga kasacyjna trafnie zatem zarzuca naruszenie postanowień art. 141 § 4 P.p.s.a. Wskazany przepis ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania.

Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 r., nr 3, poz. 39).

Autor skargi kasacyjnej przeprowadził skuteczną argumentację idącą w kierunku wykazania wpływu naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. na treść orzeczenia oraz wykazał, że wpływ ten mógł być istotny dla treści tego rozstrzygnięcia.

Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w szczególności, jeżeli nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego, jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd administracyjny wydaje wyrok na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 P.p.s.a.), a zatem wszelkie okoliczności znajdujące się w aktach sprawy powinny być znane wyrokującemu sądowi.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że w procedurze wygaszania mandatu, stosując normy prawa materialnego określające przesłanki wygaśnięcia w określonym stanie faktycznym, trzeba mieć na uwadze, że wykładnia norm prowadząca w efekcie do utraty mandatu, czy też swoisty rygoryzm procedury wygaszania mandatu, dotyczą nie tylko biernego, ale również czynnego prawa wyborczego wyborców, gdyż decyzja wyborcza jest automatycznie unicestwiona przez rozstrzygnięcie organu administracji. Instytucja wygaśnięcia mandatu nie powinna prowadzić do pochopnego zniweczenia wartości podstawowej dla funkcjonowania społeczności lokalnej, jaką jest legitymacja do sprawowania mandatu radnego pochodząca z wyborów powszechnych i bezpośrednich. Nie można bowiem tracić z pola widzenia faktu, że "proceduralne aspekty funkcjonowania prawa nie egzystują w normatywnej próżni; nie istnieją same dla siebie, lecz służyć mają wartościom prawnomaterialnym" (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 1998 r., sygn. K. 39/97, OTK ZU nr 6/1998, poz. 99).

Biorąc pod uwagę poczynione wyżej rozważania, ponownie rozpoznając sprawę, Sąd pierwszej instancji dokona oceny stanu faktycznego w kontekście dyspozycji normy art. 24f u.s.g., Zwłaszcza zbada, czy skarżący prowadzi działalność gospodarczą w z wykorzystaniem mienia gminy oraz czy wspólnoty mieszkaniowe, których członkiem zarządu jest skarżący, prowadzą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 185 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a.