Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 390/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-08-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Leszek Tyliński Sędziowie Sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. do Izby Skarbowej w [...] wpłynął wniosek [...] Sp. z o. o. w P. , w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...]. Strona wskazała, iż dołączyła dokumenty wymagane przepisem art. 32 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w dniu [...]r., decyzją nr [...] umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...].

W uzasadnieniu wskazał na wejście w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdzie na mocy art. 129 ust. 2 tej ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu wniesionego przez stronę odwołania, decyzją nr [...] r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, który oddalił ją wyrokiem z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 1465/10 zaskarżonym następnie przez Spółkę do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wyrokiem z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 994/11, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 lutego 2011 r. o sygn. akt II SA/Bd 1465/10 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W konsekwencji powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 683/13 uchylił decyzję organu odwoławczego z dnia [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wskazał, że organ wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem przepisu art. 130 § 1 pkt 6 ustawy - Ordynacja podatkowa. Zalecił również, aby organ administracji dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy dokonał oceny charakteru prawnego przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględnił wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W dniu [...] r. po rozpatrzeniu złożonego w dniu 1 czerwca 2010 r. odwołania od decyzji [...]r., Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zobowiązał organ pierwszej instancji, aby przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rozważył dopuszczalność zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.).

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa[...].

W rozstrzygnięciu decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach normuje ustawa o grach hazardowych.

Ponadto organ wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier i salonów stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem wspólnotowym.

Wskazano ponadto, że TSUE sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych przepisów. Zgodnie bowiem z tezą 37 to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

W ocenie organu pierwszej instancji, przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie powodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Nie można zatem stwierdzić, że omawiane tu przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Automaty można nadal wykorzystywać, dokonując ich przeprogramowania, wykorzystywać w kasynach gry, czy odsprzedawać na rynku wspólnotowym. Zwrócono też uwagę, że nowa ustawa nie narusza praw nabytych, gdyż stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy zagwarantowano prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń. Nowe regulacje zapewniają też realizację zasady równości i niedyskryminacji. Podkreślono, że skoncentrowanie rynku hazardowego w kasynach prowadzi do ograniczenia negatywnych skutków hazardu w postaci uzależnienia. W tych okolicznościach realizuje się tak istotne cele jak ochrona konsumentów i porządku publicznego.

Reasumując, w opinii organu pierwszej instancji, nie istniała konieczność notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż regulacje te nie mają charakteru przepisów technicznych. Tym samym organ I instancji, mając na względzie obowiązujące regulacje ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności przepis art. 118 (zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej) oraz art. 129 ust. 2 (w myśl którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się), umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej w [...] zwrócił uwagę, że nawet gdyby zostało uznane, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że powinien on być w związku z tym uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak powstrzymanie się od jego zastosowania przez polskie organy administracji lub sądy nie byłoby w stanie doprowadzić do żadnych innych konsekwencji, jak tylko do umorzenia już wszczętego pod rządami ustawy z 1992 r. postępowania administracyjnego lub też do wydania decyzji administracyjnej odmawiającej wydania wnioskowanego przez przedsiębiorcę zezwolenia.

Powyższy wniosek znajduje swoje uzasadnienie w ogólnych zasadach prawa intertemporalnego, gdyż Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach bardzo mocno podkreśla, że wszelkie konsekwencje prawne niezastosowania nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych muszą następować i muszą być determinowane zgodnie z ogólnymi zasadami oraz regułami krajowego porządku prawnego danego państwa członkowskiego, w tym zgodnie z podstawowymi zasadami prawa intertemporalnego w danym państwie.

W polskim systemie prawnym w razie braku w danej ustawie wyraźnych norm intertemporalnych, organy administracji powinny orzekać na podstawie stanu prawnego

istniejącego w momencie wydania decyzji, jeżeli dana decyzja administracyjna ma charakter konstytutywny, a więc wywołuje swoje skutki prawne ex nunc; nawet jeżeli postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji zostało wszczęte pod rządami starego stanu prawnego. Z kolei w przypadku decyzji administracyjnych skutecznych temporalnie ex tunc należy stosować przepisy obowiązujące w chwili wszczęcia postępowania, tj. przepisy stare.

Wszystkie decyzje administracyjne przyznające przedsiębiorcom uprawnienia do wykonywania określonej - reglamentowanej przez państwo - działalności gospodarczej mają charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych i wywołują one swoje skutki prawne ex nunc.

Również więc zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach przewidziane w ustawie z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miały charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych, skutecznych z mocą ex nunc. Oznacza to, że gdyby w ustawie o grach hazardowych nie było takiego przepisu intertemporalnego, jak ten zawarty w art. 129 ust. 2 ustawy, nakazujący umorzenie już wszczętych postępowań administracyjnych w sprawie udzielenia wspomnianych wyżej zezwoleń, to i tak zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego należałoby do orzekania w tych sprawach zastosować prawo nowe, czyli ustawę o grach hazardowych. Ewentualne uznanie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, i w konsekwencji niezastosowanie tego przepisu (jako nienotyfikowanego uprzednio Komisji) przez polskie sądy lub organy administracji doprowadzi jedynie do tego, że zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego trzeba będzie zastosować w omawianym tu zakresie nową ustawę o grach hazardowych. Zastosowanie nowej ustawy o grach hazardowych do wszczętych pod rządami ustawy z 1992 r. postępowań administracyjnych w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach doprowadziłoby do umorzenia tych postępowań, względnie do wydania w tych sprawach decyzji odmownych. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje prawnej możliwości wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaś uprawnienia do urządzania gier na automatach mogą być przyznawane jedynie w formie koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Tym samym zastosowanie nowej ustawy o grach hazardowych do postępowań administracyjnych wszczętych pod rządami ustawy z 1992 r. w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach doprowadziłoby bądź do umorzenia tych postępowań bądź do wydawania w tych sprawach decyzji odmownych.

Mając też na uwadze obowiązujący porządek konstytucyjny, ewentualne zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wyda wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność, a zatem postępowanie w sprawie udzielenia wnioskowanego zezwolenia należało umorzyć.

Strona zaskarżyła powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie w całości. W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, wywierającym istotny wpływ na sprzedaż i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, w związku z czym organ pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń walidacyjnych w zakresie mocy prawnej i skuteczności ww. przepisu. Powyższy przepis narusza bowiem przepisy prawa wspólnotowego, które to naruszenie w świetle orzeczeń TSUE skutkuje bezskutecznością i zobowiązaniem organów administracji do odmowy jego zastosowania.

Ponadto podkreśliła, iż w przedmiotowej kwestii stanowisko skarżącej jest zbieżne z wytycznymi sformułowanymi przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, uwzględniając okoliczność, iż istotny wpływ przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na sprzedaż (obrót) jak i właściwości automatów do gier o niskich wygranych jest oczywisty. Organ natomiast, zdaniem strony, nie dokonał wymaganych ustaleń faktycznych w powyższym zakresie.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Dyrektor Izby Celnej ponownie zwrócił uwagę, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., formułując swoje tezy warunkowo, nie przesądził jednoznacznie o technicznym charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a tym samym o jej niezgodności z prawem wspólnotowym, pozostawiając dokonanie tego ustalenia sądowi krajowemu.

W rozstrzygnięciu organ wskazał, iż z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. Po pierwsze, przepisami technicznymi są specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, przepisami technicznymi są "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Po trzecie, przepisami technicznymi są zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE. Po czwarte, przepisami technicznymi są przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 pkt 11 in fine dyrektywy 98/34/WE).

Organ wyjaśnił, że w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi) mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

Zdaniem organu "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak zauważył organ, wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 ww. orzeczenia). W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37 wyroku).

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] kluczowym jest tutaj zwrot "w sposób istotny". Trybunał dopuszcza zatem wpływ przepisów ustawy na właściwości i obrót automatami, jednakże o ile wpływ ten nie jest istotny, nie można będzie kwalifikować danego przepisu jako przepisu o charakterze technicznym.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, bazując na danych statystycznych przytoczonych przez organ pierwszej instancji, że automaty do gier są nadal sprowadzane do Polski, jak i wywożone na obszar UE. Analizując te dane organ stwierdził, iż po spadku sprowadzanych automatów w 2010 r., w latach 2011 i w 2012 nastąpił wzrost obrotu automatami do gry, co pozwala twierdzić, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry. Ponadto automaty można wykorzystać dokonując ich przeprogramowania a koszt tych operacji jest niewielki, podobnie jak i czas poświęcony na zmiany techniczne. Zwrócono też uwagę, że z punktu widzenia możliwości technicznych automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier w rozumieniu ustawy nie różnią się cechami, które można uznać za szczególne właściwości: czynnikiem decydującym o przeznaczeniu automatu jest program a produkt, którym jest automat, nie ulega zmianom, zatem art. 129 ust. 2 ustawy nie wpłynął w istotny sposób na właściwość i obrót tymi urządzeniami. Zwrócono również uwagę, że przedsiębiorcy wcześniej nie wykorzystywali potencjału wynikającego z posiadanych zezwoleń (rzeczywista ilość automatów była niższa niż dopuszczalna do wykorzystania). Analizując zmiany dotyczące wykorzystywanych automatów wskazano też, że zmniejszenie ich liczby wynikało m.in. z wykrywania nieprawidłowości w ich wykorzystaniu a w konsekwencji cofania udzielonych zezwoleń.

Regulacje wynikające z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpłynęły zatem w sposób istotny na właściwości lub obrót tymi urządzeniami, gdyż nie ograniczały ani nie uniemożliwiały właścicielom automatów nabywania tych urządzeń lub ich zbywania do innych państw członkowskich Unii Europejskiej a także dalszego wykorzystania.

Ponadto, pomimo zmiany stanu prawnego nie zmieniły się warunki formalne ubiegania się o rozpoczęcie działalności w zakresie eksploatacji automatów.

Dyrektor Izby Celnej w [...] zaznaczył, iż nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Mając to na uwadze organ jednoznacznie stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36).

Ponadto organ zauważył, iż w celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym gry na automatach o niskich wygranych przed rokiem 2010 na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono przepisy przejściowe. Chociaż przepisy te przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono według przepisów dotychczasowych. Przepisy te pozwalają więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Wobec tego organ stwierdził, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na działania legislacyjne ustawodawcy świadczące o tym, że kształtując system prawa działał on świadomie i dostrzegał obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych, w tym odpowiednich regulacji w zakresie gier hazardowych, które stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Ponadto organ wskazał, że w postanowieniu o sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, iż ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że organ pierwszej instancji prawidłowo wydał rozstrzygnięcie w oparciu o przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, który jest przepisem aktu obowiązującego, wydanego zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącego w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł bowiem o sprzeczności przepisów ustawy z prawem unijnym. Zatem zarzut bezpodstawnego zastosowania przez organ przepisu art. 129 ust. 2 należy uznać za bezzasadny.

Na powyższą decyzję w dniu 13 marca 2015 r. (data nadania w placówce pocztowej) strona wniosła, za pośrednictwem Dyrektora Izby Celnej w [...], skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie w całości decyzji wydanej w II instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania,

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła rażące naruszenie art. 208 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa w związku z zastosowaniem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z naruszeniem:

• art. 120, 121 § 1, 122 i art. 124 ustawy - Ordynacja podatkowa,

• art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

• art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1,ust.2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do UE,

• Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony,

• zasad wynikających z orzecznictwa ETS- orzeczeń:

a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11;

b. z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03;

c. z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08;

d. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94;

e. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04; z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88;

f. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00,

poprzez umorzenie postępowania w przedmiocie udzielenia zezwolenia skarżącej w oparciu o przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis sprzeczny z prawem wspólnotowym, a także z przepisami Konstytucji;

Ponadto zarzucono niedokonanie wymaganych ustaleń faktycznych, pominięcie istotnych dowodów (będących w dyspozycji organu i znajdujących się w aktach sprawy) oraz poczynienie arbitralnych i błędnych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji błędne oraz nieadekwatne i bezzasadne w świetle dostępnych danych przyjęcie, iż ww. przepis nie miał (nie mógł mieć) istotnego wpływu na obrót automatami do gier.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podniosła, że istotą niniejszej sprawy jest przede wszystkim przesądzenie technicznego charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, co oznacza zbadanie czy powyższa norma wprowadziła warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych i co za tym idzie czy norma ta podlegała notyfikacji Komisji Europejskiej.

Ponownie powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. akt nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał wskazał na konieczność dokonania przez sąd krajowy weryfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania oraz zmiany zezwoleń, pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Należało wziąć pod uwagę: po pierwsze ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć - zgodnie ze stanowiskiem Trybunału że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W ocenie skarżącej, wytyczne sformułowane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. odnośnie regulacji ustawy o grach hazardowych są jednoznaczne oraz konkretne, jednak organ nie dokonał należytej weryfikacji w zakresie wspomnianych kryteriów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Następnie strona ponownie przywołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych wskazujących na techniczny charakter przepisu art. 129 ust. ustawy o grach hazardowych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2015 r. o sygn. akt II GSK 150/11.

Na zakończenie skarżąca podsumowała wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na rynek automatów do gier o niskich wygranych, stwierdzając, iż:

1. liczba automatów będących w eksploatacji w 2009 r. w Polsce wynosiła 53.126 sztuk,

2. maksymalna liczba wszelkich automatów do gier w kasynach w Polsce wynosi 3.640 sztuk - ok. 7% wszystkich z 2009 r.,

3. liczba punktów gier na automatach o niskich wygranych na koniec 2009 r. wynosiła 25.604 punktów,

4. maksymalna liczba kasyn gry w Polsce wynosi 52,

5. przeprogramowanie automatów do gier o niskich wygranych w celu ich wykorzystania w kasynach jest nieopłacalne, skarżąca nie prowadziła kasyna, nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna,

6. utrata możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych to brak możliwości prowadzenia dalszej działalności we wszystkich dotychczasowych i potencjalnych punktach gier,

7. ustawa o grach hazardowych usunęła z rynku 93,25% automatów do gier o niskich wygranych - w pierwszym roku jej obowiązywania redukcja eksploatowanych automatów wyniosła ponad 60%.

W związku z powyższym, zdaniem skarżącej, wpływ art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na właściwości i sprzedaż (obrót) automatów do gier o niskich wygranych w Polsce jest oczywisty.

W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie wskazując, że po ponownej analizie akt sprawy nie znalazł podstaw do zmiany zaskarżonej decyzji, ponieważ została ona podjęta zgodnie ze stanem faktycznym oraz w oparciu o obowiązujące przepisy prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione. Uchylenie decyzji może więc nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi; Dz.U z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej także: p.p.s.a.).

W zakresie tak określonej właściwości Sąd stwierdza, że w wyniku wydania zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa.

Podstawą wydania zaskarżonej decyzji był art. 129 ust. 2 u.g.h., według którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Należy także przytoczyć art. 118, według którego do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia zostało wszczęte jeszcze pod rządami dawnej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r., i nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Organ prawidłowo zatem podjął decyzję na gruncie nowej ustawy, zgodnie z brzmieniem przepisów intertemporalnych.

Skarżąca zarzuciła, że decyzje organu nie uwzględniają stanowiska zawartego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem skarżącej przepis stanowiący podstawę prawną kontrolowanej decyzji jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r., L 204, s. 37, ze zm.). Według skarżącej przepis ten należy interpretować łącznie z innymi przepisami ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1. Wynik tej interpretacji prowadzi do wniosku, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi, wobec tego przed ich wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z niedochowania procedury notyfikacji wymienionych uregulowań krajowych, przypisując im walor przepisów technicznych, wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, skarżąca wywodzi obowiązek Sądu odmowy ich zastosowania w sprawie.

Dyrektywa 98/34/WE, podobnie jak inne dyrektywy, stanowi akt prawa pochodnego Unii Europejskiej, którego mocą, państwa członkowskie zostają zobowiązane do implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. Zgodnie z art. 288 TFUE, dyrektywa jest wiążąca dla państw członkowskich, do których jest skierowana, musi jednak przejść transpozycję do prawa krajowego. Dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Dyrektywy unijne co do zasady nie podlegają więc bezpośredniemu stosowaniu. O bezpośrednim stosowaniu dyrektyw może być mowa tylko wtedy, gdy nie została ona terminowo lub należycie transponowana do porządku krajowego, a jej konkretne postanowienia nadają się do takiego stosowania. Wreszcie dyrektywa może także wywierać bezpośredni skutek na poziomie wertykalnym, a więc w relacjach jednostka - państwo. Z kolei o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy w zakresie jej stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych. Dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy.

Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE.

W odniesieniu do "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych, organ zauważył, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są tylko przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów według przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Są więc środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (według art. 34 TFUE). Przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące udzielanie zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych i przepisy przejściowe tej ustawy w tej kwestii stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów, a określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym.

Mając na względzie sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ stwierdził, że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych w tym (art. 129 ust. 1 i 2), stanowią jedynie potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) dyrektywy 98/34/ WE. W przywoływanym orzeczeniu, Trybunał nie przesądził kwestii, że stanowią one normy o technicznym charakterze, lecz uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, a zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli towarzyszy temu zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Ustawa nie zawiera żadnych przepisów ograniczających, bądź nakładających jakiekolwiek ograniczenia w obrocie automatami o niskich wygranych między Państwami Członkowskimi.

Przepisy krajowe w odniesieniu do pojęcia przepisu technicznego można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanej sprawie, zdaniem organu, takie warunki nie zachodzą. Automaty do gier o niskich wygranych nie stanowią jednorodnego produktu. Są grupą urządzeń o różnych cechach i parametrach technicznych, posiadających tylko pewne cechy wspólne (określoną wysokość stawki i wygranej za jedną grę). Często wystarczy dokonać niewielkich zmian parametrów technicznych lub programowych, aby zmienić ich funkcje. Automaty mogą nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier, w Polsce (w kasynach gry) czy za granicą. Wiele krajów członkowskich dopuszcza bowiem urządzanie gier na automatach poza kasynami.

Formuła sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11,C- 214/11,C-217/11, wydanego przez TSUE w trybie art. 267 TFUE na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku brzmi następująco:

"Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie w rozumieniu tego przepisu, przepisy techniczne w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 dyrektywy 98/34. Według TSUE, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych, natomiast w pkt 35 wyroku stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za owe "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Dodatkowo, w punktach 36-39 wyjaśnił:

• w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

W pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił uwzględnienie ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, a poza tym – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał uznał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W swoim orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości nie rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Ma on być "istotny", a nie "jakikolwiek". Nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swoim wymiarze, będzie zatem przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów u.g.h.

Automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Posiadają bowiem naturę urządzeń elektronicznych (komputerowych), mechanicznych, czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu, w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Umożliwiały więc spełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów (zależnie od typu urządzenia), nie mogą zostać ocenione jako "istotne" i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt, nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń, mogą one służyć do osiągania wyższych wygranych i być wykorzystywane w kasynach. Na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, a więc nawet z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych), nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. wyróżnia – od generalnego pojęcia automatów do gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. – jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej.

Sporne przepisy prawne (przejściowe), w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., powołany w ramach podstawy prawnej zaskarżonej decyzji, swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Ma to zasadnicze znaczenie, gdyż ten właśnie przepis stanowi podstawę rozstrzygnięcia.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., a – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych, nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, zgodnie z pkt 34 wyroku Trybunału. W konsekwencji wypada więc przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. wyrok Trybunału w sprawie Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie – pkt 70 i 71).

Generalnie ujmując, komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia w tym celu dodatkowych wymogów (np. w formie złożenia wniosku o koncesję na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji e.t.c.) nie może być uznawana za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sam zaś fakt zmiany miejsca oraz pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do przekształcenia charakteru przedmiotowych automatów, jako służących do gier. Trzeba podkreślić, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z nisko na wysokowygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Takie stanowisko wyraził WSA we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 154/14 i Sąd rozpoznając niniejszą sprawę w pełni je podziela.

Jak ustalił organ, na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne powody, niezwiązane z wprowadzeniem nowych rozwiązań prawnych (tzn. czynniki natury ekonomicznej i prawnej np. przypadki wyrejestrowywania automatów wskutek cofnięcia zezwolenia spowodowanego ujawnionymi nieprawidłościami), niewykorzystanie maksymalnego potencjału wynikającego z posiadanych poprzednio zezwoleń (rzeczywista ilość automatów niższa niż potencjalna).

Przedstawione okoliczności nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to wyłączny czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Reasumując, w świetle przedstawionych ustaleń, które czynią zarzuty skargi niezasadnymi, należy stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, nie mają charakteru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a jako takie, nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

Sąd – podobnie jak to uczynił organ – zwraca uwagę, iż nawet ewentualne uznanie "technicznego" charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych i przyjęcie w związku z tym zapatrywania, iż wymagały one wcześniejszej notyfikacji nie przesądza automatycznie zagadnienia dopuszczalności/ niedopuszczalności stosowania tych przepisów. Należy bowiem podzielić pogląd wyrażony w postanowieniach Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (I KZP 14/13 oraz I KP 15/13), według którego sądy i urzędy powinny stosować przepisy ustawy o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Notyfikacja nie wywiera bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może mieć jednak znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepis art.129 ust. 2, ustawy o grach hazardowych nie podlegał notyfikacji i mógł stanowić podstawę prawną decyzji. Ustawa o grach hazardowych nie dopuszcza się ograniczeń naruszających art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a tylko ją regulują i modyfikują co do miejsca świadczenia tych usług i możliwości korzystania przez uczestników, w celu ochrony ich zdrowia i przestrzegania warunków urządzania gier.

Wprowadzone w ustawie o grach hazardowych regulacje choć stanowią nowe rozwiązania dla podmiotu gospodarczego, które mogą być ocenione jako mniej korzystne w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy, nie naruszają zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP, a także wywodzonej na jej podstawie zasady ochrony zaufania obywatela do państwa i do stanowionego przez nie prawa oraz zasad ochrony praw nabytych i interesów w toku, proporcjonalności, legalizmu, rzetelnej legislacji, czy obowiązku informacyjnego organów. Nową legislację przeprowadzono z uwzględnieniem ustanowionego zakazu wstecznego działania prawa oraz nakazu przestrzegania reguł przyzwoitej legislacji, w tym przestrzegania zasady dostatecznej określoności przepisów prawa i ustanawiania odpowiedniej vacatio legis a także ochrony praw nabytych przez zachowanie możliwości prowadzenia dotychczasowej działalności na podstawie uprzednio udzielonych zezwoleń (art. 129 ust. 1 ustawy).

Nowa regulacja prawna nie zaskoczyła więc adresatów prawa. Wprowadziła "płynne" przejście z dotychczasowego stanu prawnego na stan nowy. Ustawa zawiera normy końcowe, dostosowawcze i przejściowe oraz vacatio legis. Ustawa odpowiada ogólnym zasadom techniki tworzenia aktów prawnych. Prowadzenie działalności w omawianym zakresie także w poprzednim stanie prawnym wymagało uzyskania zezwolenia. Skarżąca też nie utraciła żadnego prawa wcześniej nabytego przez wprowadzenie nowych przepisów, które podlegałoby ochronie prawnej.

Należy też dodać, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 155/14, że TSUE w orzecznictwie w sprawach gier hazardowych wiele razy uznał, że względy przeciwdziałania zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Według Komisji, regulacje krajowe, stanowiące ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja). Dyrektywa 98/34/WE nie reguluje natomiast skutków prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej.

Organ stanął na stanowisku, które Sąd podziela, że nawet gdyby uznano, że przepisy ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Są one bowiem wyłączone spod obowiązku notyfikacji na mocy klauzuli z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, który stanowi, iż przepisów dyrektywy o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne".

Organ wskazał na zagrożenia społeczne wynikające z gier hazardowych i zamiar w związku z tym ustawodawcy objęcia nadzorem i kontrolą nad rynkiem gier hazardowych, ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach w salonach.

Usprawiedliwione są zatem ewentualne ograniczenia przepływu towarów, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub wypracowane praktyką orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości.

W przedstawionym kontekście, nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy hazard, uzależnienie od którego prowadzi do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych znajdują więc usprawiedliwienie w normie traktatowej art. 36 TFUE, dopuszczającego ewentualne odstępstwo od swobody przepływu towarów, z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego.

Praktyka urządzania gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie znaczącej skali zjawisk społecznie niepożądanych. Przejawiało się to faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych jako służące do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród funkcjonujących automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne. Rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością tych gier w wielu lokalach (gastronomicznych, handlowych lub usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk.

W tym świetle należy przyjąć, że zmiany ustawodawstwa krajowego w sprawie gier hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności.

Reasumując w rozpoznawanej sprawie istotne było badanie, czy orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r. miało w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego, tj. czy przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37 ze zm. – dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej orzeczenie TSUE z 19 lipca 2012 r., na które powołała się skarżąca Spółka, nie przesądziło o technicznym charakterze wskazanego wyżej przepisu. Konsekwencją powyższego było stwierdzenie, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis obowiązujący został prawidłowo zastosowany w ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca.

Bezsporne w sprawie jest, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził ich niekonstytucyjności.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę jak wskazano wcześniej z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza jedynie, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "z orzecznictwa Trybunału wynika, że przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania" (vide: wyrok TS z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (tak wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Ponadto zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów" (pkt 36-37).

W ocenie Sądu, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to jednak z dalszej części uzasadnienia analizowanego orzeczenia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż - jak wyjaśnił TSUE - zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami, TSUE nie formułuje jednak wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Organy przeprowadziły wnikliwą analizę w tym przedmiocie.

Przy ocenie skutków ewentualnego niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów krajowych regulacji prawnych, tj. niestosowania nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe, w szczególności przez sądy (por. wyroki: z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10, z dnia 15 kwietnia 2010 r., C-433/05, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04, z dnia 30 kwietnia 1996 r., C-194/94, z dnia 6 czerwca 2002 r., C-159/00, z dnia 8 września 2005 r., C-303/04), Sąd w składzie tu orzekającym w pełni podziela pogląd Sądu Najwyższego zawarty w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013, z. 12, poz. 101, że normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., ani z żadnej regulacji traktatowej. Ponadto wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wiążą sądy krajowe w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez Trybunał, zaś powoływanie się na te wyroki w innych sprawach dokonuje się wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez Trybunał. Podkreślić w tym miejscu należy, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione celem wykonania przez to państwo zobowiązań unijnych. Zajmuje się on bowiem wykładnią prawa unijnego, a nie prawa krajowego. Z treści art. 267 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej jasno wynika, że do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej należy orzekanie w trybie prejudycjalnym o wykładni Traktatów oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. A zatem wykładnia prawa krajowego należy do stosujących to prawo sądów krajowych, które rozstrzygają samodzielnie kwestie prawne i są niezawisłe, albowiem podlegają tylko Konstytucji RP oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji RP). Nie mają jednak prawa samoistnie stwierdzić niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową, czy z Konstytucją RP. Ciąży bowiem na nich konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki ustawa ta nie utraciła mocy obowiązującej. Również organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa w Rzeczpospolitej Polskiej. Tym bardziej, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność (tak wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, LEX nr 1409532). Ponieważ powyższe do dnia dzisiejszego nie nastąpiło, za prawidłowe uznać należało stanowisko organu odwoławczego, z którego wynikało, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie wymagały uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powołał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na poparcie swojego stanowiska. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji, której uchylenia domagała się strona skarżąca.

Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.