Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2353/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak – Osetek Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Protokolant spec. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021 r. sprawy ze skargi A. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "Komisja", "KNF", "organ") decyzją z [...] maja 2017 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, z późn. zm., dalej: "K.p.a."), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2017 r., poz. 196, z późn. zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek A. J. (dalej: "Skarżący", "Strona"), uchyliła decyzję z [...] marca 2015 r. nr [...] w zakresie punktu I oraz nałożyła na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1639 z późn. zm., dalej: "ustawa o ofercie"), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca") – na Stronę karę pieniężną w wysokości 80.000, za rażące naruszenie w okresie pełnienia przez Stronę funkcji członka Zarządu (wiceprezes zarządu), obowiązków informacyjnych przez spółkę [...] S.A. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka"):

1) w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za rok 2011 wobec nienależytego wykonania obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie:

a) w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2014 r. poz. 133, dalej: "Rozporządzenie") w zw. z par. 29 oraz par. 36 Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 11 "Umowy o usługę budowlaną" (dalej: "MSR 11") przyjętego rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującym określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE L. 320 z 29.11.2008 str. 1-481, z późn. zm. Dalej: "Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1126/2008") poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011,

b) w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "[...]" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 oraz

2) w związku ze sporządzeniem raportu okresowego Spółki za rok 2011 wobec nienależytego wykonania obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie:

a) w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 MSR 11, poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011,

b) w zw. z § 3 ust. 1 i 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 14 MSR 11 poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "[...]" kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora w sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011.

W obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że postanowieniem z [...] listopada 2014 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na Stronę kary pieniężnej , o której mowa w art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie, przez Spółkę w okresie pełnienia przez Stronę funkcji członka Zarządu Spółki. Komisja decyzją z [...] marca 2015 r. nałożyła na Stronę karę pieniężną w wysokości 90 000 zł, za ww. naruszenia, stwierdzone następnie w zaskarżonej decyzji. Strona wniosła w terminie o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją I instancji z [...] marca 2015 r.

Komisja wyjaśniła, że wszczęcie postępowania wobec Strony stanowiło konsekwencję wydania [...] października 2014 r., przez Komisję decyzji administracyjnej nakładającej na Spółkę karę pieniężną w wysokości 800 000 zł wobec stwierdzenia, iż Spółka nie wykonała obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Decyzja ta następnie została uchylona decyzją z [...] listopada 2016 r., którą KNF nałożyła na Spółkę karę pieniężną w kwocie 700 000 zł, za niewykonanie obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Komisja dokładnie opisała istotę stwierdzonych naruszeń, jaki był ich wpływ na przedstawioną w sprawozdaniach finansowych za 2011 r. sytuację finansową Spółki i w jaki sposób doszło do ich ujawnienia.

Komisja wskazał m.in., że w zakresie wyceny projektów długoterminowych oraz kontroli realizacji projektów budowlanych w Spółce stosowano przepisy ogólnie obowiązujące, tj. MSR 11, oraz wewnętrzne akty organizacyjne (zeznania E. K. z 4 marca 2015 r., k. 1001). Zgodnie z procedurą wewnętrzną Spółki aktualizacje budżetów kontraktów, w tym drogowych, dokonywane były na koniec każdego miesiąca. Przedmiotowa procedura była inicjowana przez głównego księgowego poprzez komunikat w sprawie prac związanych ze sporządzeniem sprawozdania finansowego wydawany na początku każdego miesiąca następującego po miesiącu obrachunkowym. Aktualizacji budżetów kontraktów dokonywały jednostki wewnętrzne zlokalizowane w komórkach branżowych odpowiedzialne za realizację i nadzór kontraktów. Ostateczne comiesięczne budżety były akceptowane przez dyrektora odpowiedzialnego za daną jednostkę branżową Spółki (zakład) i były przekazywane do służb księgowych w celu dokonania wyceny kontraktu w systemie finansowo-księgowym Spółki (wyjaśnienia Spółki z dnia 18 kwietnia 2013 r. - k. 85). Merytoryczne sprawdzenie prawidłowości wartości zapisów w wykorzystywanym przez Spółkę systemie SAP odbywało się poprzez podpisanie przez dyrektorów zakładów budżetów realizacyjnych kontraktów, a akceptacja pod względem formalnorachunkowym dokonywana była przez dział księgowy (zeznania E. K. z 4 marca 2015 r., k. 1001). W przypadku zmiany poziomu planowanej sprzedaży lub istotnej zmiany marży na kontrakcie czy też zmiany planowanych kosztów w stosunku do poprzednich miesięcy istniał obowiązek wyjaśnienia (pisemnego uzasadnienia) tych zmian na dokumencie budżetu kontraktu prezentowanego do księgowania po podpisaniu przez dyrektora zakładu przed zaksięgowaniem projektu. W praktyce do działu księgowości Spółki przesyłano ok. 400 kart budżetów realizacyjnych kontraktów (zeznania E. K. z 4 marca 2015 r, k. 1001). W pionie dyrektora finansowego funkcjonował dział kontroli kosztów, którego zadaniem było m. in. organizowanie comiesięcznych tzw. operatywek w zakładach, tj. spotkań w zakładach realizujących projekty budowlane, na których omawiano kwestie związane z realizacją kontraktów, a poszczególni dyrektorzy kontraktów prezentowali poziom realizacji kontraktu, w stosunku do harmonogramu fizycznej realizacji i budżetu kontraktu (zeznania K. J. z 19 lutego 2015 r., k. 978). Wyniki Spółki i zakładów, syntetyczne i analityczne, były prezentowane Zarządowi - dyrektorowi generalnemu i omawiane na co miesięcznych operatywkach, w których brali udział przedstawiciele Zarządu (dyrektor generalny oraz pozostali członkowie Zarządu), dyrektorzy zakładów, dyrektor biura kadr, dyrektor finansowy, przedstawiciele biura relacji inwestorskich, przedstawiciele biura finansów, kierownik działu organizacyjnego, kontroli wewnętrznej, kierownik administracji (zeznania E. K. z 4 marca 2015 r, k. 1000). Na tych spotkaniach dyrektorzy referowali wyniki zakładów i wyjaśniali ewentualne odchylenia od zakładanego planu (zeznania E. K. z 4 marca 2015 r, k. 1000). Ponadto co kwartał, na z reguły dwudniowych spotkaniach, grono osób uczestniczących w operatywkach rozszerzano o prezesów spółek zależnych, wtedy prezentowano kwartalne wyniki w zakładach i spółkach (zeznania K. J. z 19 lutego 2015 r., k. 978). Na spotkaniach, które odbywały się co miesięcznie i co kwartał z dyrektorami zakładów i prezesami spółek zależnych, m. in. członkowie Zarządu i dyrektor finansowy Spółki wytykali obszary działania, gdzie generowane były zbyt wysokie koszty (zeznania K. J. z 19 lutego 2015 r.).

Komisja wyjaśnił następnie, że 13 marca 2012 r., tj. tydzień przed przekazaniem do publicznej wiadomości skonsolidowanego raportu okresowego oraz raportu okresowego Spółki za rok obrotowy 2011, podczas posiedzenia komitetu audytu Spółki odbyło się spotkanie z podmiotem uprawnionym do badania sprawozdań Spółki, tj. z [...] sp. z o.o. (dalej: "[...]"), poświęcone omówieniu przebiegu i wyników badania sprawozdań finansowych Spółki za rok obrotowy 2011. Ze względu na wysoki udział kontraktów drogowych w sprzedaży Spółki, kontrakty te zostały poddane poszerzonemu badaniu, w trakcie którego stwierdzono błędy w budżetowaniu kontraktów, a jakość dokumentacji dotyczącej rozliczeń z konsorcjantami uznano za niezadowalającą. [...] przedstawił także opinię, że w następnych okresach istnieje poważne ryzyko negatywnego wpływu realizacji kontraktów drogowych na wyniki Spółki (protokół z posiedzenia komitetu audytowego nr [...] z 13 marca 2012 r.). 13 marca 2012 r. wydane zostało także polecenie służbowe nr [...] w sprawie kontroli wewnętrznej w zakresie projektów budowlanych realizowanych przez zakłady Emitenta (k. 1016). Mając na celu wdrożenie wytycznych audytora zewnętrznego Spółki oraz aktualizację zasad sporządzania, weryfikacji i dokumentacji budżetów przychodów i kosztów projektów budowlanych realizowanych przez przedmiotowe zakłady przypomniano m.in. o obowiązku dysponowania uporządkowaną i aktualną dokumentacją określającą budżet przychodowy i kosztowy projektu oraz obowiązku aktualizacji budżetów przychodów i kosztów projektów każdorazowo wraz z powzięciem przez zakład informacji mających istotny wpływ na dotychczasowe szacunki przychodowe i kosztowe.

Komisja wskazało, że w opiniach o badanym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki nie zawarł zastrzeżeń poza zastrzeżeniem dotyczącym ujęcia w budżecie jednego z kontraktów dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora. Zachodziły jednak także inne nieprawidłowości związane z budżetami kontraktów budowlanych, o których [...] poinformował komitet audytu Spółki. Jak się później okazało Spółka w budżetach niektórych kontraktów nie uwzględniła na dzień 31 grudnia 2011 r. wszystkich umów i zleceń, zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz nieprawidłowości związanych z zakresami robót wynikających z posiadanej na kontrakcie dokumentacji technicznej (zeznania R. B. złożone w imieniu Spółki z 14 stycznia 2014 r. - k. 572, zeznania R. B. z dnia 6 kwietnia 2017 r., k. 1569, 1574; zeznania M. Z. z 7 kwietnia 2017 r., k. 1578-1583).

Komisja stwierdziła, że Spółka nie dokonała zatem właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego sprawozdania finansowego i sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2011.

Komisja wskazał następnie, że 20 marca 2012 r. Spółka przekazała do publicznej wiadomości skonsolidowany raport okresowy i raport okresowy za rok obrotowy 2011. Członkami Zarządu Spółki, będącymi kierownikiem jednostki w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 2014 r. o rachunkowości (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1074), zobowiązanym do zapewnienia, aby sprawozdania finansowe spełniały wymagania przewidziane w tej ustawie, byli wówczas K. J. (Prezes Zarządu), G. S. (Wiceprezes Zarządu), A. J. (Wiceprezes Zarządu) i Z. A. (Wiceprezes Zarządu).

Komisja wskazała, że Spółka ujęła w sprawozdaniu finansowym za rok 2011 oraz w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok 2011, w odniesieniu do jednego z kontraktów drogowych kwotę dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora o wartości 26 milionów złotych oraz rozpoznała z tego tytułu wynik netto w kwocie 21 milionów złotych (sprawozdanie finansowe Spółki za rok obrotowy 2011 – k. 171, skonsolidowane sprawozdanie finansowe Spółki za rok obrotowy 2011 – k. 183). Wskazane okoliczności dotyczyły kontraktu pod nazwą " [...]" realizowanego przez konsorcjum obejmujące Spółkę (dalej: "Wykonawca"), (pismo Spółki z 17 września 2012 r. – k. 20), a uwzględnione w budżecie kontraktu roszczenie wynikało ze zgłoszonego pismem z 24 czerwca 2010 r. (k. 381-382) Roszczenia nr [...] - Drogi dojazdowe - parametry nośności i zagęszczenie podłoża (dalej: "Roszczenie nr [...]"), zgłoszonego pismem z 13 września 2010 r. (k. 383-385) Roszczenia nr [...] - Odmienne warunki geologiczne i hydrologiczne w podłożu gruntowym (dalej: "Roszczenie nr [...]") oraz zgłoszonego pismami z 30 września 2010 r. (k. 2342) oraz 29 października 2010 r. (k. 454) Roszczenia nr [...] - Umowa o korzystanie z dróg powiatowych w [...].

KNF wyjaśniła, że Roszczenia nr [...] i [...] związane były z koniecznością wykonania robót dodatkowych, nieobjętych pierwotną dokumentacją projektową, dotyczących wzmocnienia podłoża gruntowego na całej trasie zasadniczej autostrady oraz wybranych drogach poprzecznych i dojazdowych na skutek wystąpienia odmiennych warunków geologicznych i hydrogeologicznych w podłożu gruntowym (k. 20). Pismem z 24 stycznia 2011 r. Wykonawca otrzymał polecenia zmiany nr [...] "Zmiana sposobu wzmocnienia podłoża gruntowego w związku z faktem wystąpienia odmiennych warunków gruntowych i wodnych w podłożu trasy zasadniczej, wybranych dróg poprzecznych i dróg dojazdowych na kontrakcie w km 455+900 - 479+000 z wyłączeniem km. 447+900 - 458+520 objętych odrębnym Poleceniem Zmiany" (dalej: "Polecenie Zmiany nr [...]", k. 632-702) (pozew z 7 maja 2012 r., k. 246). Pomiędzy zamawiającym, tj. Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (dalej" "GDDKiA") a Wykonawcą brak było jednak porozumienia w zakresie ustalenia cen jednostkowych dla wykonania robót objętych Poleceniem Zmiany nr [...] (k. 247-249). GDDKiA uznał zasadność roszczeń Wykonawcy w zakresie zwiększenia zaakceptowanej kwoty kontraktowej, jednakże jedynie częściowo (k. 21).

W zaistniałej sytuacji Wykonawca 5 sierpnia 2011 r. (wniosek o wydanie decyzji w sporze nr [...], k. 349-378) zwrócił się do komisji rozjemczej, powołanej zgodnie z warunkami kontraktu Budowa autostrady [...], tj. [...], z którym strony kontraktu zawarły umowę dla komisji rozjemczej jednoosobowej (dalej: "Komisja Rozjemcza"), (k. 25). W złożonym do Komisji Rozjemczej wniosku Wykonawcy zwrócono się o wydanie decyzji w sporze w sprawie skutków odmiennych warunków geologicznych i hydrologicznych w podłożu gruntowym i uznanie, że Wykonawca jest uprawniony do otrzymania dodatkowej zapłaty w wysokości 67 402 721,56 zł netto wyliczonej na dzień złożenia wniosku w oparciu o wskazane przez Wykonawcę podstawy jej wyliczenia (k. 349). Komisja Rozjemcza decyzją z [...] września 2011 r. (k. 311-348) orzekła, że Wykonawcy należy się zwrot kosztów wynikających z różnicy pomiędzy ewentualnymi nowymi cenami jednostkowymi a cenami wprowadzonymi w związku z Poleceniem Zmiany nr [...] (k. 348). W Uszczegółowieniu decyzji Komisji Rozjemczej nr [...] (k. 304-310) wskazano jednak, że w zakresie zwrotu kosztów wynikających ze wskazanej powyżej różnicy między cenami odrzucenie kwoty 58 658 080,92 zł netto jest zasadne do czasu uzasadnienia przez Wykonawcę żądanego przez niego zwrotu kosztów, a przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie spełniają odpowiednich wymogów (k. 305). Zamawiający z tą decyzją się nie zgodził i poinformował o tym Wykonawcę pismem z 7 grudnia 2011 r. (k. 302-303). Wobec braku porozumienia w styczniu 2012 r. Wykonawca wniósł do Sądu Okręgowego w [...] wniosek o przeprowadzenie postępowania pojednawczego (k. 280-301). Przed dniem zatwierdzenia sprawozdań finansowych do publikacji, tj. w lutym 2012 r., Zamawiający zaprosił Wykonawcę na negocjacje (k. 21). Jednakże na posiedzeniu polubownym, które odbyło się po publikacji sprawozdań finansowych w kwietniu 2012 r., strony nie zawarły ugody, w związku z czym Wykonawca złożył 7 maja 2012 r. pozew do Sądu Okręgowego w [...] (k. 238-279).

Roszczenie nr [...] wynikało z zawartej przez Wykonawcę z Powiatem [...] umowy z 17 września 2010 r., na mocy której Wykonawca uzyskał możliwość korzystania z dróg powiatowych, ale jednocześnie został zobligowany do wykonania prac, których zakres nie został przewidziany na etapie składania oferty (k. 23). GDDKiA nie uznał zasadności roszczenia Wykonawcy. Wykonawca zwrócił się do Komisji Rozjemczej, która decyzją z [...] kwietnia 2011 r. (k. 422-448) stwierdziła, że w związku z częścią robót Wykonawcy należy się dodatkowa płatność, przy czym wartość robót dodatkowych powinna zostać ustalona po ich weryfikacji przez inżyniera kontraktu (k. 447). Wykonawca rozpoczął z GDDKiA negocjacje mające na celu wykonanie decyzji Komisji Rozjemczej oraz ustalenie kwoty wynagrodzenia dodatkowego należnego Wykonawcy (k. 23). W maju 2011 r. Zamawiający powiadomił Wykonawcę o niezadowoleniu z decyzji Komisji Rozjemczej. 10 lipca 2012 r. Wykonawca złożył do Sądu Okręgowego w [...] pozew o podwyższenie należnego wynagrodzenia (k. 386-421). Pozwem z 7 maja 2012 r. Wykonawca dochodził kwoty 114 604 497,20 zł brutto. Wartość prac objętych Poleceniem Zmiany nr [...] wykonanych do 31 marca 2012 r. zdaniem Wykonawcy wynosiła 128 461 435,30 zł netto (k. 255). Wykonawca otrzymał od Zamawiającego kwotę 35 287 047,33 zł netto. Pozwem z 7 maja 2012 r. dochodził zatem pozostałej kwoty 93 174 387,97 zł netto powiększonej o wartość podatku VAT, tj. 114 604 497,20 zł brutto. W pozwie z 10 lipca 2012 r. Wykonawca domagał się zasądzenia kwoty 3 561 572,55 zł netto. W przypadku roszczeń nr [...] i [...] w budżecie kontraktu uwzględniono jednak kwotę 58 658 080,92 zł, jako wartość możliwą, według stanu wiedzy na dzień sporządzenia sprawozdania, do zaakceptowania przez Zamawiającego (k. 24). Kwota roszczenia nr [...] ulegała zmianom stosownie do postępu realizacji robót i według stanu na I kwartał 2012 r., kwota ta wynosiła 3 347 613,27 zł netto. W budżecie kontraktu uwzględniono także tę wartość (k. 24). Łączna kwota roszczenia rozpoznanych w budżecie Wykonawcy na 31 grudnia 2011 r. wyniosła 62 005 694,19 zł, w tym udział Spółki stanowił 51%, tj. 26 104 244,92 zł netto przy zaawansowaniu realizacji prac na projekcie w 82,55%.

Komisja wskazała, że Spółka w czasie badania sprawozdania finansowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za rok obrotowy 2011, tj. do 19 marca 2012 r., zaprezentowała podmiotowi uprawnionemu do badania sprawozdań finansowych, tj. [...], dokumentację dotyczącą kontraktu Budowa autostrady [...], w tym umowę z GDDKiA, wycenę kwot roszczenia przygotowaną przez niezależnego rzeczoznawcę w oparciu o normy prawa budowlanego, korespondencję z Zamawiającym dotyczącą zmian projektowych oraz dokumentację, z której wynika uznanie rzeczowego zakresu prac przez Zamawiającego (wyjaśnienia Spółki z 21 czerwca 2012 r. – k. 8, wyjaśnienia przewodniczącego Rady Nadzorczej Spółki z 22 czerwca 2012 r. – k. 10). Po analizie dokumentacji i okoliczności sprawy (k. 8 oraz 10) podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki za rok obrotowy 2011 w opiniach o badanym sprawozdaniu finansowym i skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok 2011 zamieścił zastrzeżenie, w którym zwrócił uwagę, że Spółka, na podstawie szacunków Zarządu Spółki, ujęła w budżecie przychodów jednego z kontraktów drogowych kwotę dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora oraz rozpoznała z tego tytułu wynik netto w kwocie 21 milionów złotych (k. 175 oraz k. 188). Podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych Spółki wskazał, że na dzień wydania opinii Spółka uzgodniła umownie z Zamawiającym zakres rzeczowy objęty roszczeniem, jednakże z uwagi na trwające postępowanie i rozmowy, co do wartości roszczenia, jego wiarygodny szacunek nie jest możliwy do ustalenia, w związku z tym rozpoznanie kwoty tego roszczenia w budżecie przychodów kontraktu oraz w przychodach ze sprzedaży usług za 2011 r. nie spełnia wszystkich wymogów MSR 11 (k. 175 oraz k.188).

Komisja stwierdził, że w budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] uwzględniono zatem kwotę roszczenia nie zachowując wszystkich wymogów standardu MSR 11, do których przestrzegania zobowiązana była Spółka.

Komisja wskazał dalej, że Zarząd Spółki na posiedzeniu 31 sierpnia 2012 r. podjął Uchwałę nr [...] w sprawie przyjęcia sprawozdania finansowego za 6 miesięcy 2012 r. (protokół z posiedzenia Zarządu [...], k. 163), które zostało tego dnia przekazane do publicznej wiadomości jako część skonsolidowanego raportu okresowego za I półrocze 2012 r. (k. 194). W czasie przeglądu sprawozdania finansowego sporządzanego na 30 czerwca 2012 r., podmiot uprawniony do badania, dokonujący przeglądu tego sprawozdania, tj. [...], zidentyfikował błędy w zakresie rozliczania kontraktów długoterminowych, tj. nieprawidłowości dotyczące między innymi: niedoszacowania ilości materiałów i kosztu ich transportu, kompletności rzeczowego zakresu prac ujętych w budżetach, nieuwzględnienia w budżetach wzrostu cen materiałów, paliw, asfaltu, kosztów zaplecza budów, zaniżonego szacunku kosztów utrzymania budów w związku z planowanym przedłużeniem kontraktów, braku ujęcia w budżetach umów dotyczących dodatkowych prac związanych z realizacją kontraktów, braku ujęcia w budżetach części kontraktów tzw. marży na siłach własnych (konstrukcje stalowe wykonane w ramach zlecenia wewnętrznego), błędnej alokacji kosztów do poszczególnych kontraktów oraz niedoszacowania w budżetach kosztów robót wykończeniowych (zeznania R. B. złożone w imieniu Spółki z 14 stycznia 2014 r. – k. 571 oraz pismo [...] do Spółki z dnia 22 sierpnia 2012 r., k. 1795 – 1797). W śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 wskazano, że dokonano oceny i aktualizacji budżetów w zakresie rozliczeń kontraktów realizowanych przez Spółkę w oparciu o przepisy MSR 11, a aktualizacja budżetów dotyczyła w szczególności kontraktów na budowę dróg szybkiego ruchu i autostrad oraz kontraktów w segmencie budownictwa ogólnego, energetyki i produkcji (śródroczne skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012, k. 205 oraz śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012, k. 200). Dokonanie istotnych zmian budżetów kosztowych dotyczących zawartych kontraktów miało negatywny wpływ na wyniki Spółki: w segmencie drogi i koleje spowodowały one zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 297,1 min zł, w segmencie budownictwo ogólne zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 23,1 min zł, a w segmencie energetyki zmniejszenie wyniku brutto o kwotę 36,6 min zł. Kwoty te były efektem zarówno wcześniejszego odwrócenia rozpoznanych w poprzednich okresach zysków na tych kontraktach jak również odzwierciedlały istotne obniżenie szacowanej rentowności realizowanych kontraktów, które w przypadku przewidywania wówczas straty na realizacji części kontraktów, zgodnie z zasadami MSR 11, musiały znaleźć bezzwłoczne odzwierciedlenie w rozpoznaniu całej przyszłej oczekiwanej straty na danym kontrakcie poprzez utworzenie odpowiednich rezerw na straty na kontraktach w momencie stwierdzenia szacowanej ujemnej rentowności danego kontraktu (k. 200 i 206).

Komisja wskazała dalej, że w śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 oraz w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 Spółka dokonała korekty błędu (k. 197 oraz 203-204). W roku 2012 dokonano ponownej analizy kontraktu drogowego na Budowę autostrady [...], w wyniku czego dla celów wyceny według MSR 11 wyłączono z budżetu kontraktu roszczenie wobec inwestora, dokonując korekty danych porównywalnych za rok 2011. W wyniku korekty pozycja należności z tytułu dostaw i usług i pozostałe należności została zmniejszona o kwotę 26 105 tys. zł, pozycja aktywo z tytułu podatku odroczonego została zwiększona o kwotę 4 960 tys. zł, a w pasywach Spółki pozycja zyski zatrzymane została pomniejszona o 21 145 tys. zł. Powyższa korekta stanowiła działania podjęte w celu wyeliminowania przyczyn zamieszczenia zastrzeżenia w opiniach [...] o badanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2011 (zeznania R. B. złożone w 14 stycznia 2014 r. – k. 572). W śródrocznym skróconym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 oraz w śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za I półrocze roku obrotowego 2012 wskazano także, że dokonując weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych oraz analizując przyczyny istotnych zmian budżetowanych rentowności realizowanych kontraktów długoterminowych, zidentyfikowano również umowy oraz zlecenia prac do podwykonawców, które prawdopodobnie powinny być ujęte w budżetach kosztowych w poprzednich okresach sprawozdawczych. Ujawniono także, że Spółka była w trakcie przeprowadzania dalszej dokładnej weryfikacji budżetów kontraktów, w szczególności rzeczowego zaawansowania wykonanych prac przy udziale doradców technicznych. Ponadto wskazano, że Spółka zamierzała zlecić przeprowadzenie kontrolnych postępowań wyjaśniających z udziałem niezależnych ekspertów. Celem prowadzonych prac było dokładne ustalenie prawidłowych wycen kontraktów, wyjaśnienie przyczyn potencjalnych nieprawidłowości w wycenach w poprzednich okresach sprawozdawczych oraz oszacowanie potencjalnego wpływu tych korekt na bilans otwarcia i dane porównawcze za 2011 rok (skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za I półrocze roku obrotowego 2012 - k. 202 oraz 208).

Komisja dodała, że w toku postępowania odwoławczego pozyskała od Spółki prezentację przygotowaną przez [...] pt. "Spotkanie Audytora z Komitetem Audytu podsumowujące kwestie z przeglądu skróconych sprawozdań finansowych za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2012 roku" z 29 sierpnia 2012 r. (k. 1518-1557), z której wynikało, jak wskazała Komisja, że oszacowana zmiana wartości planowanych kosztów oraz wpływ na wynik brutto 2011 r. w zakresie zidentyfikowanych kontraktów: [...],[...],[...] oraz Budowa bloku ciepłowniczego [...] określono na kwotę łączną - 187 996 tys. zł. Jednocześnie biegły rewident wskazał na konieczność ustalenia wartości potencjalnych korekt dotyczących bilansu otwarcia ze szczegółowym wyjaśnieniem przyczyn zidentyfikowanych nieprawidłowości- postępowanie wyjaśniające (kontrola wewnętrzna) – (k. 1539).

Komisja wskazał następnie, że w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 przekazanym do publicznej wiadomości 14 listopada 2012 r. ujawniono, że Spółka przeprowadziła weryfikację budżetów wybranych najistotniejszych kontraktów długoterminowych wycenianych według zasad MSR 11. W rezultacie dokonano korekty z tytułu wyceny kontraktów długoterminowych w wysokości 225 089 tys. zł. W ramach dokonanej weryfikacji, w tym przy udziale zewnętrznych doradców, stwierdzono szereg nieprawidłowości polegających na niedokonywaniu na bieżąco aktualizacji budżetów realizowanych kontraktów. W szczególności w ramach przeprowadzonej weryfikacji zidentyfikowano liczne umowy i zlecenia z podwykonawcami zawarte w 2011 r., które nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów służących do wyceny kontraktów na 31 grudnia 2011 r. Ponadto w budżetach części kontraktów ujętych w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki i jej grupy sporządzonym za rok zakończony 31 grudnia 2011 r., nie zostały uwzględnione zdarzenia 2011 r. dotyczące niezbędnych do wykonania istotnych zmian projektowych oraz kompletny rzeczowy zakres prac wynikający z dokumentacji technicznej umów kontraktów. Ze względu na istotność stwierdzonych nieprawidłowości oraz kwot niezbędnych korekt Spółka weryfikowała także pozostałe realizowane wówczas kontrakty. W skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 wskazano także, że Spółka zakończy proces weryfikacji budżetów pozostałych kontraktów do końca 2012 r., a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok 2012 (skrócone skonsolidowane sprawozdanie finansowe za III kwartał roku obrotowego 2012 – k. 212).

W 2012 r. Spółka zakończyła proces weryfikacji budżetów pozostałych kontraktów wycenianych w oparciu o przepisy MSR 11 (skonsolidowane sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012 – k. 220 oraz sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012 – k. 215). Analizie poddano łącznie 41 kontraktów Spółki stanowiących 66% łącznych przychodów Spółki rozpoznanych z tytułu realizowanych kontraktów w roku zakończonym 31 grudnia 2011 r. Kontrakty te stanowiły także komplet kontraktów na kwoty powyżej 15 mln zł przychodów rozpoznanych przez Spółkę w 2011 r., a ponadto analizowano także kilka dodatkowych mniejszych kontraktów wybranych na podstawie innych kryteriów (k. 220). Po weryfikacji kontraktów łączny wpływ na wynik finansowy netto 2011 r. wyniósł 234 009 tys. zł (k. 220), przy czym korekta dotycząca wyceny kontraktu na Budowę autostrady [...] w zakresie niesłusznie ujętego przychodu z tytułu roszczenia wobec Zamawiającego wyniosła 21 145 tys. zł, a korekta dotycząca wyceny kontraktów długoterminowych wyniosła 212 864 tys. zł. Kontrakty, których wyceny skorygowano w ramach korekty bilansu otwarcia 2012 r. to: Europejskie Centrum [...], Centrum Handlowe [...], montaż części ciśnieniowych kotłów energetycznych [...], budowa bloku ciepłowniczego w Elektrociepłowni [...], Politechnika [...] - Centrum Innowacji, Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...],[...] Park Technologiczny w [...], inne projekty, których koszty zaalokowano na projekty: Politechnika [...] - Centrum Innowacji, Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...] oraz [...] Park Technologiczny w [...],[...], budowy autostrady [...] na odcinku [...][...],[...], budowa drogi ekspresowej [...], Park Wodny [...],[...] Wielka Brytania, Biblioteka [...],[...] Szwecja, Hangar Techniczny [...],[...] Szwecja, Kompleks Basenowy w [...], Centrum Handlowe [...] oraz Budowa Autostrady [...] (zeznania R. Be. złożone 14 stycznia 2014 r. – k. 573). W skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym i sprawozdaniu finansowym Spółki za rok obrotowy 2012 wskazano, że korektę bilansu otwarcia 2012 r. wprowadzono do ksiąg w związku z identyfikacją umów i zleceń zawartych z podwykonawcami w 2011 r., które powinny być uwzględnione w budżetach kontraktów wycenianych na dzień 31 grudnia 2011 r. (skonsolidowane sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012 k. 220 oraz sprawozdanie finansowe za rok obrotowy 2012 – k. 215). Ponadto w budżetach części kontraktów ujętych w sprawozdaniu finansowym Spółki i grupy kapitałowej Spółki za rok zakończony 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono udokumentowanych zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz kompletnego rzeczowego zakresu robót wynikającego z dokumentacji technicznej umów kontraktów, a w konsekwencji mając odpowiednią wiedzę nie dokonano niezbędnej aktualizacji budżetów wycenianych kontraktów (k. 220). Korektę bilansu otwarcia 2012 r. wprowadzono zatem do ksiąg rachunkowych Spółki w dwóch etapach (zeznania R. B. z 14 stycznia 2014 r. k. 572). W pierwszym etapie w sprawozdaniu finansowym Spółki na 30 czerwca 2012 r. dokonano korekty dotyczącej uwzględnienia w przychodach z kontraktu Budowa autostrady [...] roszczenia wobec Zamawiającego. W drugim etapie dokonano korekty dotyczącej błędów wyceny kontraktów długoterminowych.

Komisja dodała, że w toku prowadzonego postępowania ustalono również, iż 17 października 2012 r. na spotkaniu [...] z Zarządem Spółki ustalono zakres prac weryfikacyjnych w zakresie 13 największych kontraktów długoterminowych dotyczących wszystkich istotnych segmentów działalności, zakładów oraz kontraktów o największym obniżeniu szacowanej rentowności realizowanych kontraktów, w szczególności kontraktów z zakładów [...] i [...]. Zakresem ww. badania objęto następujące kontrakty: [...],[...],[...],[...],[...],[...]/ montaż części ciśnieniowych kotłów (kontrakt [...]), Uniwersytet [...], Muzeum [...], Centrum [...], Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...], Politechnika [...]/Centrum Innowacji, [...] Park Technologiczny w [...] oraz CH [...]. W rezultacie przeprowadzonej weryfikacji [...] stwierdził nieprawidłowości w zakresie badanych kontraktów skutkujące, z wyjątkiem kontraktów Uniwersytet [...] oraz Muzeum [...], koniecznością korekty bilansu otwarcia 2012 r. Łączny wpływ dokonanych korekt na wynik brutto 2011 r. wyniósł - 251 782 tys. zł, tj. ok. - 252 min zł (k. 1723; "[...] S.A. Analiza zmian marż na wybranych kontraktach długoterminowych Podsumowanie na posiedzenie Komitetu Audytu Rady Nadzorczej w dniu 22 listopada 2012 r.", k. 1947-1992). Wśród stwierdzonych nieprawidłowości [...] wskazał na następujące elementy: identyfikację szeregu umów i zleceń zawartych z podwykonawcami w 2011 r. na kwotę łączną 225 min zł, które powinny zostać uwzględnione w wycenach kontraktów realizowanych na koniec 2011 r.; w budżetach części kontraktów nie uwzględniono udokumentowanych zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz kompletnego rzeczowego zakresu robót wynikającego z dokumentacji technicznej kontraktów, a w konsekwencji mając odpowiednią wiedzę nie dokonano niezbędnej aktualizacji budżetów wycenianych kontraktów . Powyższe nieprawidłowości [...] ocenił w świetle MSR 8 jako tzw. błąd poprzedniego okresu wymagający właściwej korekty danych porównywalnych za rok zakończony 31 grudnia 2011 r. [...] wskazał również, iż: "Ponadto zidentyfikowane w ramach naszych prac korekty oraz uzyskane wyjaśnienia odnośnie istniejących nieprawidłowości, w szczególności w zakładach [...] i [...] wskazują na potencjalnie celowe działania i manipulowanie wynikami finansowymi na kontraktach oraz ukrywanie, bądź też przedstawianie nieprawdziwych danych finansowych do weryfikacji audytora za 2011 rok (zakład [...]) lub też celowe księgowanie ponoszonych kosztów na niewłaściwych kontraktach celem utrzymania zakładanych wcześniej dodatnich marż na w rzeczywistości wysoce nierentownych kontraktach budowlanych (zakład [...])." (pismo [...] do Spółki z 15 listopada 2012 r., k. 1944-1946).

Komisja wskazała ponadto, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika również, iż 3 grudnia [...] rozpoczął weryfikację dodatkowych, w stosunku do już zweryfikowanych 13 kluczowych kontraktów długoterminowych, 28 kontraktów długoterminowych. Wpływ zidentyfikowanych korekt na wynik brutto 2011 r. wyniósł ok. - 11 min zł, zaś na wynik netto 9 min zł. (k. 1724, "[...] S.A. Raport z Wykonania Uzgodnionych Procedur w odniesieniu do wybranych kontraktów realizowanych przez Spółkę na dzień 31 grudnia 2011 roku", k. 1673-1684).

Reasumując Komisja wskazała, że wpływ korekty na wynik brutto 2011 r. wyniósł - 288 900 tys. zł, na co składała się kwota - 26 105 tys. zł z tytułu eliminacji roszczenia w sprawozdaniu za I półrocze 2012 r. oraz kwota łączna ok. - 262 795 tys. zł, z tytułu korekty budżetów kontraktów długoterminowych (- 252 782 tys. zł w ramach weryfikacji 13 kluczowych kontraktów oraz - 11 012 tys. zł w ramach weryfikacji 28 pozostałych kontraktów). Wpływ korekty na wynik netto 2011 r. wyglądał natomiast w sposób następujący: - 234 009 tys. zł, na co składała się kwota - 21 145 tys. zł z tytułu eliminacji roszczenia w sprawozdaniu za I półrocze 2012 r. oraz kwota łączna ok. - 212 864 tys. zł z tytułu korekty budżetów kontraktów długoterminowych (weryfikacja 13 kluczowych kontraktów oraz weryfikacja 28 pozostałych kontraktów) (k. 573).

Komisja wyjaśniła, że w toku niniejszego postępowania prowadzonego wobec Strony ustalono, że w momencie naruszenia przez Spółkę art. 56 ustawy o ofercie pełnił on funkcję członka Zarządu Spółki. Komisja wskazała, że zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie, jedną z przesłanek prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na członka zarządu jest pełnienie ww. funkcji w momencie dokonania przez spółkę rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych. W styczniu 2004 r. Rada Nadzorcza spółki [...] S.A. (zmiana firmy Spółki na [...] S.A. nastąpiła po połączeniu ze spółką [...] S.A., zeznania K. J. z 19 lutego 2015 r., k. 976) powołała Stronę na stanowisko Wiceprezesa Zarządu (raport bieżący nr [...], k. 751). 10 maja 2013 r. Rada Nadzorcza Spółki odwołała Stronę ze składu Zarządu Spółki (raport bieżący nr [...], k. 752). Przez rok 2011 do 20 marca 2012 r., tj. do przekazania do publicznej wiadomości raportu okresowego i skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za 2011 r., Strona jako Wiceprezes Zarządu i dyrektor operacyjny kierowała w Spółce pracą pionu operacyjnego. Do jego zakresu obowiązków należało między innymi prowadzenie spraw Spółki w zakresie zwykłych czynności, zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, ze statutem Spółki, regulaminem oraz uchwałami podjętymi przez radę nadzorczą i walne zgromadzenie, uczestniczenie w opracowywaniu planu finansowego Spółki oraz nadzór nad jego późniejszą realizacją w pionie operacyjnym, a także nadzór nad działalnością m.in. Zakładu Wyrobów [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...] (zeznania G. S. złożone w imieniu Spółki z 14 listopada 2013 r., k. 530 - 543). Spośród kontraktów, których wyceny skorygowano w ramach korekty bilansu otwarcia 2012 r., kontrakty realizowane przez zakłady nadzorowane przez Stronę to: Europejskie Centrum [...], Centrum Handlowe [...], Politechnika [...] - Centrum Innowacji, Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...],[...] Park Technologiczny w [...], Park Wodny [...],[...] Wielka Brytania, Biblioteka [...], Hangar Techniczny [...], Kompleks Basenowy w [...], Centrum Handlowe [...] (zeznania Strony z 13 stycznia 2015 r., k. 839).

Rozpoznając ponownie sprawę, Komisja stwierdziła, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego i prawnego zasadnie nałożyła na Stronę karę pieniężną w wysokości 90 000 zł za rażące naruszenie obowiązków informacyjnych przez Spółkę w okresie kiedy Strona sprawowała funkcję członka Zarządu Spółki.

Odnosząc się do pierwszego z naruszeń Komisja wskazała, że stosownie do par. 14 MSR 11, ze względu na wysoki stopień niepewności i uzależnienie od wyniku negocjacji, przychody z tytułu roszczeń uwzględnia się w przychodach z umowy jedynie wówczas, gdy (i) negocjacje znajdują się w na tyle zaawansowanym stadium, że istnieje prawdopodobieństwo akceptacji roszczeń przez zamawiającego oraz (ii) kwotę, którą zamawiający prawdopodobnie zaakceptuje, może wiarygodnie wycenić. Komisja stwierdziła, iż w przedmiotowym stanie faktycznym stopień niepewności, co do akceptacji roszczeń zgłaszanych przez Spółkę nie pozwalał na stwierdzenie prawdopodobieństwa akceptacji roszczenia zgodnie z zasadą ostrożności wyceny. Po pierwsze, negocjacje dotyczące Roszczenia nr [...] i [...] prowadzone były pomiędzy Spółką a GDDKiA od wielu miesięcy i brak było przesłanek do uznania, iż na chwilę publikacji sprawozdań finansowych za 2011 r., tj. na 20 marca 2012 r., są one na takim poziomie zaawansowania, iż zaistniało prawdopodobieństwo ich akceptacji przez Zamawiającego. Faktem jest, że w toku postępowania ustalono, iż dyrekcja zakładu [...] przedstawiała wiarygodne dokumenty potwierdzające, że oddział GDDKiA w [...] uznaje roszczenie Spółki, z zastrzeżeniem, że decyzja powyższa musi być zaakceptowana przez centralę GDDKiA. Przy czym do czasu publikacji sprawozdań finansowych za 2011 r. jak i po tejże publikacji takowej zgody centrali GDDKiA Spółka nie uzyskała. Po drugie, Zamawiający nie zgodził się z rozstrzygnięciem Komisji Rozjemczej nr [...] z [...] września 2011 r. przyznającej m.in. Spółce zwrot kosztów wynikających z różnicy pomiędzy ewentualnymi nowymi cenami jednostkowymi a cenami wprowadzonymi w związku z Poleceniem Zmiany nr [...], co oznaczało że decyzja Komisji Rozjemczej nr [...] nie stała się ostateczna. Mimo tego roszczenie w kwocie 58 658 080,92 zł netto zostało uznane przez Spółkę za możliwe do zaakceptowania przez GDDKiA. Po trzecie, słuszność wątpliwości Komisji, co do prawdopodobieństwa akceptacji roszczeń przez Zamawiającego, potwierdza również okoliczność, iż dwukrotnie, tj. w styczniu oraz lutym 2012 r., a więc jeszcze przed publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r. nie udały się podejmowane przez Spółkę próby zawarcia ugody z GDDKiA. Po czwarte, nie ma znaczenia dla oceny prawnej zaistniałego naruszenia znajdująca się aktach sprawy opinia prawna adw. A. R. z 24 stycznia 2012 r. zatytułowana Informacja o wszczętych postępowaniach pojednawczych w związku z roszczeniami Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego w ramach realizacji Kontraktu na budowę autostrady [...] na odcinku [...] (k. 812-819). Przywołany dokument nie dotyczy bowiem analizy zasadności ujmowania w budżecie rozpatrywanych roszczeń związanych z kontraktem w świetle par. 14 MSR 11, ale odnosi się do szans powodzenia ewentualnego powództwa sądowego dotyczącego nakładów poniesionych przez Wykonawcę w związku z umożliwieniem korzystania z dróg wyznaczonych przez Powiat [...] oraz ustalenia wyższych cen jednostkowych. Inne są bowiem przesłanki leżące u podstaw zasadzenia roszczeń a inne warunki ujmowania roszczeń zgodnie z par. 14 MSR 11. Ponadto, jak wynika z podsumowania przywołanej opinii prawnej, w przypadku Roszczenia nr [...] i [...], choć nie została wykluczona możliwość zawarcia ugody, to za zagrożenie uznano wysoką łączną kwotę oczekiwaną do zapłaty w przypadku przyjęcia skorygowanych cen robót objętych Poleceniem nr [...]. W przypadku Roszczenia nr [...] opiniujący za realną uznał możliwość zawarcia ugody, przy czym nie wskazał żadnych kwot z tym związanych. Konkludując adw. A. R. stwierdził, iż w przypadku braku porozumienia w ramach postępowania pojednawczego, nie gwarantuje określonego rozstrzygnięcia w toku postępowania sądowego, aczkolwiek wedle jego najlepszej wiedzy, istnieje możliwość uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia. Po piąte, trafność zastrzeżeń Komisji co do sposobu ujęcia w budżecie przychodów kontraktu Budowa autostrady [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczeń wobec inwestora potwierdza również stanowisko podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych, który zarówno w opinii z badania jednostkowego jak i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2011 r. zamieścił zastrzeżenie, że z uwagi na trwające postępowanie i rozmowy co do wartości roszczenia, jego wiarygodny szacunek nie jest możliwy. Komisja podkreśliła przy tym, iż kwestia niezgodnego ze standardami rachunkowości rozpoznania w sprawozdaniu finansowym kwoty 26 mln jako dodatkowego przychodu z tytułu zwiększenia cen jednostkowych wynikających z rozszerzenia zakresu kontraktu została zasygnalizowana przez przedstawicieli podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych podczas obrad Komitetu Audytowego 13 marca 2012 r. Mimo to sprawozdania finansowe za 2011 r. nie zostały w tym zakresie zmienione. Po szóste, w przypadku Roszczenia nr [...] GDDKiA odmówiła uznania zasadności roszczenia, a po wydaniu korzystnej decyzji Komisji Rozjemczej dla konsorcjum obejmującego Spółkę, w maju 2011 r. powiadomiła Spółkę o niezadowoleniu z decyzji Komisji Rozjemczej z [...] kwietnia 2011 r. (k. 422-448). Oznaczało to, że decyzja Komisji Rozjemczej nie stała się ostateczna.

Zdaniem KNF w przedmiotowym stanie faktycznym występują również wątpliwości, co do wiarygodnej wyceny kwoty roszczenia ujętego w budżecie przychodów z kontraktu Budowa autostrady [...]. W szczególności Komisja podkreśliła kwestię wiarygodności wyceny Roszczenia nr [...] i [...], kiedy to w budżecie kontraktu uwzględniono kwotę 58 658 080,92 zł, jako wartość możliwą, według stanu wiedzy na dzień sporządzenia sprawozdania, do zaakceptowania przez GDDKiA, zaś rzeczywista wartość roszczenia, jakiej konsorcjum obejmujące Spółkę domagało się w pozwie z 7 maja 2012 r. opiewała na kwotę ok. 114 604 497,20 zł. Ponadto jak wynika z Uszczegółowienia Decyzji Komisji Rozjemczej nr [...], w zakresie zwrotu kosztów wynikających ze wskazanej różnicy między cenami, odrzucenie kwoty 58 658 080,92 zł netto jest zasadne do czasu uzasadnienia przez Wykonawcę żądanego przez niego zwrotu kosztów, a przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie spełniają odpowiednich wymogów. Tak więc nawet Komisja Rozjemcza zwróciła uwagę Spółce, że przedstawiona dokumentacja nie spełniała wymagań kontraktowych.

W ocenie Komisji naruszenie jakiego dopuściła się Spółka w związku z ujęciem w budżecie przychodów z kontraktu kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora należy uznać za istotne zniekształcenie w rozumieniu par. 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1, gdyż mogące wpływać na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników sprawozdań finansowych. Komisja wskazuje bowiem, iż rozpoznana w wyniku finansowym netto kwota z tytułu roszczenia wyniosła 21 mln zł, co stanowiło 20,41 % wyniku netto Grupy Kapitałowej Spółki za 2011 r. (zysk netto na poziomie skonsolidowanym 102 886 tys. zł) oraz 33,57 % wyniku netto Spółki za 2011 r. (zysk netto na poziomie jednostkowym 62 558 tys. zł). Jednocześnie Komisja za bezzasadne uznała badanie istotności naruszenia poprzez odniesienie dodatkowego wyniku na kontrakcie w kwocie 21 mln do przychodów ze sprzedaży w ujęciu jednostkowym lub skonsolidowanym (zeznanie K. J. z 19 lutego 2015 r., k. 980), gdyż przywołana powyżej kwota w sposób bezpośredni wpływała na wynik finansowy. W przypadku zaś przychodów kategoria ta obejmuje łączną wartość sprzedaży i czasami diametralnie odbiega od wyniku finansowego netto, który może być ostatecznie stratą.

W przypadku drugiego ze zidentyfikowanych naruszeń prawa przez Spółkę, tj. braku właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w jednostkowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r., Komisja wskazała, iż stosownie do par. 29 i par. 36 MSR 11, jednostka ma obowiązek w oparciu o wewnętrzny system budżetowania finansowego i sprawozdawczości aktualizować wcześniejsze szacunki przychodów i kosztów związanych z umową w miarę postępu prac. W przypadku zaś, gdy łączne koszty umowy przekroczą łączne przychody z tytułu umowy, przewidywaną stratę ujmuje się bezzwłocznie jako koszt. KNF wskazał, iż umowa o roboty budowlane podlega zaliczeniu do katalogu kontraktów długoterminowych, obejmujących usługi o prace, wykonywane na podstawie umowy z odbiorcą, których moment rozpoczęcia i odbioru przypadają w różnych okresach sprawozdawczych. Stąd też przynajmniej na jeden dzień bilansowy kontrakty te są niezakończone. Dlatego też jednostka sporządzająca sprawozdanie finansowe musi na dzień bilansowy ustalić wartość przychodów i kosztów związanych z danym kontraktem długoterminowym, które będą zaliczone do kończącego się w danym dniu bilansowym okresu sprawozdawczego. Komisja dodała, że stosownie do treści MSR 11 uznawanie przychodów i kosztów z kontraktów długoterminowych następuje zgodnie z metodą stopnia zaawansowania. Określenie zaś stopnia zaawansowania kontraktu może nastąpić, według treści par. 30 MSR 11, poprzez: a) ustalenie proporcji kosztów umowy poniesionych z tytułu prac wykonanych do danego momentu w stosunku do szacunkowych łącznych kosztów umowy; b) pomiary wykonanych prac; lub c) porównanie fizycznie wykonanych części prac z pracami wynikającymi z umowy. Komisja zatem wskazała, iż w wyniku przeprowadzonej przez Spółkę w 2012 r. weryfikacji aktualizacji budżetów kontraktów długoterminowych stwierdzono liczne nieprawidłowości, które w ostateczności doprowadziły do korekty bilansu otwarcia 2012 r. Informację o powyższych nieprawidłowościach Spółka przekazywała do publicznej wiadomości począwszy od śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r. opublikowanego 31 sierpnia 2012 r. W przywołanym bowiem sprawozdaniu Spółka wskazała m.in., iż dokonując weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych oraz analizując przyczyny istotnych zmian rentowności realizowanych kontraktów długoterminowych, zidentyfikowano również umowy oraz zlecenia prac do podwykonawców, które prawdopodobnie powinny być ujęte w budżetach kosztowych poprzednich okresów sprawozdawczych. Jednocześnie Spółka zapowiedziała, iż prowadzony w Spółce proces dalszej weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych zostanie zakończony w drugiej połowie 2012 r., a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za 2012 r. (k. 202). W przekazanym zaś do publicznej wiadomości 19 marca 2013 r. skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2012 Spółka ujawniła, że stosowana przez nią "dotychczas kontrola wewnętrzna rozliczeń kontraktów i analizy kontrolingowe nie obejmowały w wystarczającym stopniu oceny i weryfikacji zarówno formy, jak i treści budżetów realizowanych kontraktów. Nie przeprowadzano niezależnej weryfikacji budżetów, rozliczeń oraz postępu rzeczowego realizowanych kontraktów. Zaimplementowane systemy kontroli i brak wypracowania adekwatnych narzędzi kontrolnych w odniesieniu do budżetowania i rozliczenia kontraktów nie pozwalały na wystarczającą szczegółową zarówno zewnętrzną, jak i wewnętrzną analizę. Brak kompletnych spisów oraz harmonogramów zawieranych umów i zleceń, uniemożliwiały koordynację rozliczeń ocenę ich wpływu na budżet. Ponadto, komórki odpowiedzialne za realizację kontraktów i prowadzenie ich bieżącej analizy m.in. na podstawie budżetów, nie uwzględniały często czynników takich jak dostępność siły roboczej, zmiany cen materiałów, zmiany podwykonawców, dostępności określonego rodzaju materiałów, niezbędnego wydłużonego okresu wynajmu maszyn, dźwigów, rusztowań, itp., które miały istotny wpływ na wartość prognozowanej marży" (k. 221).

Komisja wskazała, że powyższe nieprawidłowości znajdują potwierdzenie m.in. w pisemnych zeznaniach R. B. z 14 stycznia 2014 r. złożonych w imieniu Spółki.

Rozpatrując kwestię nieprawidłowości w zakresie aktualizacji wyceny kontraktów długoterminowych Komisja wskazała również na nieprawidłowości zidentyfikowane przez podmiot uprawniony do badania sprawozdań finansowych- [...]. Po pierwsze, ww. podmiot przeprowadzając w październiku 2011 r. rozszerzone badanie kontraktów drogowych realizowanych przez zakład [...] stwierdził w Liście do Zarządu z grudnia 2011 r., co następnie znalazło potwierdzenie w protokole z posiedzenie komitetu audytowego nr [...] z 13 marca 2012 r. (k. 496), wystąpienie błędów w budżetowaniu kosztów oraz zgłosił zastrzeżenia, co do jakości dokumentacji dotyczącej rozliczeń z konsorcjantami. Ponadto w ocenie [...] istnieje poważne ryzyko negatywnego wpływu realizacji kontraktów drogowych na wyniki Spółki w następnych okresach. Po drugie, podczas omawiania wyników przeglądu sprawozdania finansowego Spółki i Grupy Kapitałowej Spółki za I półrocze 2012 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej 31 sierpnia 2012 r., biegły rewident wskazał na możliwość wystąpienia szeregu nieprawidłowości przy sporządzaniu sprawozdań wycen kontraktów długoterminowych na potrzeby sprawozdań finansowych. W szczególności w przypadku kontraktów długoterminowych drogowych biegły rewident zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości a) przesuniecie części kosztów z 2011 r. na 2012 r., b) nierzetelne sporządzanie budżetów przejściowych, c) brak stosowania procedur zapewniających skuteczną kontrolę poprawności budżetowania w obszarze: kierownictwo budowy – Dyrekcja Zakładu [...] – Zarząd Spółki. Zdaniem biegłego rewidenta przyczyną wymienionych nieprawidłowości mogło być nieprzekazanie niektórych umów z podwykonawcami służbom finansowym Spółki oraz biegłemu rewidentowi (k. 1492). Komisja stwierdziła, że z przywołanego protokołu posiedzenia Rady Nadzorczej wynika, że przyczyną dużych zmian w wycenie kontraktów w tak krótkim czasie był w ocenie Zarządu długotrwały brak weryfikacji budżetów- kontrakty drogowe poddano szczegółowej analizie dopiero w trakcie przygotowań materiałów do umowy standstill. W przypadku zaś Zakładu Budownictwa z siedzibą w [...] (dalej: "[...]") zaistniałe nieprawidłowości doprowadziły do zwolnienia całego kierownictwa (k. 1495). Po trzecie, jak wynika z pozyskanej z na etapie postępowania odwoławczego prezentacji pt. "Spotkanie Audytora z Komitetem Audytu podsumowujące kwestie z przeglądu skróconych sprawozdań finansowych za okres 6 miesięcy zakończony dnia 30 czerwca 2012 roku" z 29 sierpnia 2012 r. (k. 1539), już na etapie przeglądu skróconych sprawozdań finansowych za 1 półrocze 2012 r. biegły rewident zidentyfikował potencjalne korekty bilansu otwarcia 2012 r. oraz wskazał na konieczność przeprowadzenia w tym zakresie postępowania wyjaśniającego.

Reasumując, Komisja podkreśliła, iż mimo że w Spółce istniały regulacje odnoszące się do wewnętrznego systemu budżetowania finansowego oraz sprawozdawczości to nie funkcjonowały one poprawnie. W rezultacie, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci wyciągów z: jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r., skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapitałowej Spółki za III kwartał 2012 r. oraz jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2012 r., a także zeznań Dyrektora Finansowego Spółki, na 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono wszystkich umów i zleceń, zaniżając budżet kosztów niektórych kontraktów; w budżetach kontraktów na 31 grudnia 2011 r. nie zostały także ujęte zdarzenia z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych, a także wystąpiły nieprawidłowości związane z zakresami robót wynikających z posiadanej na kontrakcie dokumentacji technicznej, które powinny, ale nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów na 31 grudnia 2011 r. będących podstawą wyceny kontraktów według MSR 11. Na fakt wystąpienia nieprawidłowości w zakresie wyceny kontraktów długoterminowych m.in. przesunięcie części kosztów z 2011 r na 2012 r. oraz możliwość nieprzekazania niektórych umów zawartych z podwykonawcami wskazał również biegły rewident przeprowadzający przegląd sprawozdań finansowych za I półrocze 2012 r. (protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej nr [...] z 31 sierpnia 2012 r.).

Zdaniem Komisji naruszenia jakich dopuściła się Spółka w związku z brakiem właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w jednostkowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. należy uznać za istotne zniekształcenie w rozumieniu par. 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1, gdyż mogące wpływać na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników sprawozdań finansowych. Jak wynika ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego i sprawozdania finansowego za 2012 r., efekt korekty dotyczącej wyceny kontraktów długoterminowych na skonsolidowany wynik finansowy netto oraz wynik finansowy netto za 2011 rok, a także na kapitał własny na 31 grudnia 2011 r. wyniósł: minus 212 864 tys. zł. W skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 Spółka wykazała 102 886 tys. zł zysku netto, natomiast w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 – 62 558 tys. zł zysku netto. Komisja wskazała, że w związku z powyższą korektą Spółka ujawniłaby stratę netto w skonsolidowanym sprawozdanie finansowym za rok obrotowy 2011 w wysokości 109 978 tys. zł oraz stratę netto w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 w wysokości 150 306 tys. zł. Oznacza to, że skorygowany wynik finansowy Spółki różnił się od ujawnionego w sprawozdaniach finansowych za 2011 r. o 234 009 tys. zł, co stanowiło 374,07 % wyniku finansowego jednostkowego oraz 227,44 % wyniku finansowego skonsolidowanego ujawnionych w raportach okresowych za 2011 r.

Ponadto w toku ponownego rozpatrywania sprawy KNF oceniła, iż naruszenie obowiązków informacyjnych polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego za rok 2011 i raportu okresowego za rok 2011 poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych oraz ujęcie w budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora miało charakter rażący. Komisja stwierdziła, że zaistniałe naruszenia prawa, które dotyczyły raportu jednostkowego i skonsolidowanego za 2011 r. godziły w podstawowe uprawnienie inwestorów, gdyż w sposób istotny zniekształcały wartość informacyjną opublikowanych sprawozdań finansowych. W przekazanych bowiem do publicznej wiadomości sprawozdaniach finansowych Spółka wykazała zysk netto na poziomie jednostkowym 62 558 tys. zł oraz na poziomie skonsolidowanym 102 886 tys. zł, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona aktualizacja kontraktów długoterminowych rozliczanych w oparciu o MSR 11 oraz eliminacja przychodu z tytułu roszczenia wobec GDDKiA powinna spowodować odnotowanie przez Spółkę straty jednostkowej w kwocie 131 123 tys. zł oraz skonsolidowanej w kwocie 171 451 tys. zł. Oznacza to, że skorygowany wynik finansowy Spółki różnił się w stosunku do wykazanego w sprawozdaniach finansowych za 2011 r. odpowiednio o kwotę 234 009 tys. zł, co stanowiło 374,07 % wyniku jednostkowego oraz 227,44 % wyniku skonsolidowanego.

W przypadku nieuzasadnionego ujęcia kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora, Komisja wskazała, iż kwota roszczenia, tj. 21 min zł, stanowiła 20,41 % wyniku netto Grupy Kapitałowej Spójki oraz 33,57 % wyniku netto Spółki. Ponadto kwestia niezasadności ujęcia roszczenia była podnoszona przez biegłego rewidenta na etapie badania sprawozdań finansowych za 2011 r., a minio to nie została skorygowana przez Zarząd przed publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r., 20 marca 2012 r. Zatem Zarząd był świadomy, iż dopuszcza się naruszenia par. 14 MSR 11 w związku ze sporządzeniem i publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r.

Rozważając kwestię rażącego naruszenie obowiązków informacyjnych Komisja również wskazała, iż Spółka była w posiadaniu informacji, które umożliwiały jej należyte wypełnienie obowiązku z art. 56 ustawy o ofercie. W przypadku nieuzasadnionego ujęcia kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora Komisja stwierdziła, iż biegły rewident [...] przeprowadzający badanie sprawozdań finansowych Spółki oraz Grupy Kapitałowej za 2011 r. wskazał wprost w swoich opiniach z badania na niezasadność ujęcia ww. roszczenia. Co więcej kwestia ta była podnoszona również na etapie poprzedzającym publikację sprawozdań finansowych Spółki oraz Grupy Kapitałowej za 2011 r. (spotkania biegłego ze Spółką w dniach 13 lutego 2012 r., 5 marca 2012 r., 12 marca 2012 r., k. 1478-1487). W przypadku braku właściwej aktualizacji kontraktów budowlanych Komisja wskazała również, iż Emitent dysponował stosowną wiedzą do wykonania ciążącego na nim obowiązku. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego konieczność dokonania późniejszych korekt wynikała z nieuwzględnienia w budżetach kontraktów wycenianych na 31 grudnia 2011 r. wszystkich umów i zleceń zawartych z podwykonawcami w 2011 r. oraz nieuwzględnienia udokumentowanych zdarzeń z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych oraz kompletnego rzeczowego zakresu robót wynikającego z dokumentacji technicznej kontraktów. W konsekwencji mając odpowiednią wiedzę w tym zakresie nie dokonano niezbędnej aktualizacji budżetów wycenianych kontraktów.

Komisja uznała również, że stwierdzone naruszenia nie miały charakteru jednokrotnego. Doszło bowiem do naruszenia prawa związanego z niezasadnym ujęciem w budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora oraz brakiem właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych, dotyczących zarówno raportu okresowego za 2011 r. oraz skonsolidowanego raportu okresowego za 2011 r. W ocenie KNF rażące naruszenie przepisów dotyczyło również naruszenia przepisów MSR, które nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych.

Reasumując, w związku z zaistniałymi rażącymi naruszeniami obowiązków informacyjnych przez Spółkę, w okresie kiedy funkcję członka Zarządu sprawowała Strona, Komisja uznała, ze zasadnie nałożyła na Stronę, przed upływem terminu z art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie, karę pieniężną na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie.

Komisja stwierdziła, że ponowna analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że argumentacja Strony wyrażona w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji I instancji oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie nie zasługuje na uwzględnienie, z wyjątkiem braku uwzględnienia w toku ustalania kary pieniężnej elementu współpracy Strony w toku postępowania oraz braku uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez Stronę. Z powyższych względów KNF uchyliła decyzję I instancji w zaskarżonej części oraz ustaliła na nowo wymiar kary pieniężnej.

Komisja dokładnie opisała przebieg postępowania w obu instancjach odnosząc się do wszystkich wniosków dowodowych Strony oraz podniesionych zarzutów i argumentów.

Pismem z 29 czerwca 2017 r. Skarżący, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję KNF z [...] maja 2017 r., zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi, a także o zasądzenie na Jego rzecz zwrotu kosztów postępowania., w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 7 w zw. z art. 77 i 78 K.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy oraz nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego, w ten sposób, że:

a) Komisja nie przeprowadziła dowodów, które miały istotne znaczenie dla wyjaśnienia okoliczności sprawy, tj. przede wszystkim dowodu z opinii biegłego rewidenta dowodu z zeznań S. Ł., dowodu z budżetów kontraktów budowlanych wymienionych w zestawieniu do zeznań R. B. z 14 stycznia 2014 r. oraz korekt tych budżetów, zestawień umów i zleceń zawartych z podwykonawcami w 2011 r.,

b) Komisja przeprowadziła postępowanie dowodowe w sposób niepełny, odmawiając przeprowadzenia dowodów z kluczowych dokumentów, tj. rzekomo ukrytych umów, budżetów kontraktów i dokumentacji roboczej w oparciu, o które dokonano korekty bilansu otwarcia 2012 r., co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia przez nią stanu faktycznego sprawy,

2) art. 15 w zw. z art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności, w ten sposób, że KNF podczas ponownego rozpatrywania sprawy odniosła się jedynie do argumentów Skarżącego, zaniechała zaś ponownego rozpatrzenia sprawy,

3) art.80 K.p.a., poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego oraz zaniechanie dokonania analizy całości materiału dowodowego,

4) art. 81 K.p.a., poprzez faktyczne pozbawienie możliwości rzetelnego odniesienia się Skarżącego do dowodów załączonych do akt sprawy.

W obszernym uzasadnieniu Skarżący podniósł, że Komisja uznała, że sprawozdanie Spółki za 2011 r., było nieprawidłowe, ponieważ w roku 2012 Spółka (kierowana przez nowy zarząd) uznała, że budżety długoterminowych kontraktów budowlanych były niewłaściwie aktualizowane w poprzednim roku. Niewłaściwa aktualizacja budżetów długoterminowych kontraktów budowlanych wynikała według KNF z nieuwzględnienia rzekomo istniejących w 2011 r. umów i zleceń, które powinny być wzięte pod uwagę przy wycenie. Komisja jednak nie wskazała tych umów, a jedynie oparła się na twierdzeniu Spółki i Audytora, że takie umowy zostały zidentyfikowane.

Skarżący podkreślił, że istnienie umów, które dowodziłyby do błędnej aktualizacji budżetów kontraktów jest kwestią kluczową, jednak KNF uznała, że nie ma potrzeby badania czy istnieją umowy, które miałyby być podstawą korekty sprawozdania za 2011 r. i przyjęła, że prawdziwe jest twierdzenie Spółki, że takie umowy istniały, pomimo, że Skarżący twierdzi przeciwnie.

Skarżący wskazał, że z całokształtu postępowania wynika, że KNF dała wiarę twierdzeniom zawartym w sprawozdaniu za 2012 r., nie dała natomiast wiary twierdzeniom zawartym w sprawozdaniu za rok 2011. Tymczasem, jak podkreślił Skarżący, zebrany materiał dowodowy wskazuje, że nie było podstaw do korekty sprawozdania za 2011 r. Do tych samych wniosków prowadziłyby dowody wnioskowane przez Skarżącego, a nie przeprowadzone przez Komisję.

Zdaniem Skarżącego, Komisja, stwierdzając, że budżety kontraktów były niewłaściwie aktualizowane powołuje się wyłącznie na materiał dowodowy pochodzący od nowego zarządu Spółki oraz Audytora, pomija zaś materiał pochodzących od poprzedniego zarządu Spółki (w skład którego wchodził Skarżący) oraz od biegłego rewidenta S. Ł., który w imieniu Audytora pełnił swoją funkcję w okresie funkcjonowania poprzedniego zarządu Spółki. Przyczyną, która wedle twierdzeń Spółki uzasadniała dokonanie korekty sprawozdań finansowych za rok 2011, miało być rzekome nieujawnienie w budżetach niektórych kontraktów drogowych umów i zleceń z roku 2011, które wpłynęły na wynik sprawozdania finansowego za rok 2011 oraz brak aktualizacji kontraktów budowlanych. Jednak w aktach postępowania, jak podkreśla Skarżący, nie ma żadnych dokumentów, w oparciu o które dokonano korekty rzekomego błędu podstawowego oraz korekty sprawozdania finansowego za rok 2011, tj. rzekomo ukrytych umów, budżetów kontraktów i dokumentacji roboczej w oparciu, o które dokonano korekty bilansu otwarcia 2012 r. W tym zakresie KNF oparł się jedynie na twierdzeniach samej Spółki, przesłuchaniu R. B. oraz zeznaniach M. Z., który z ramienia [...] audytował Spółkę w 2012 r. oraz dokumentach roboczych tj. korespondencji pomiędzy Spółką a Audytorem, prezentacjach przygotowanych na spotkania z Radą Nadzorczą, Zarządem, doradcami technicznymi Spółki, opracowaniach przygotowanych przez [...], na korekcie sprawozdań za rok 2011 dokonanej przez nowy zarząd Spółki wspólnie z Audytorem. W postępowaniu przed KNF nie ujawniono żadnych dokumentów źródłowych (mimo pisemnego wezwania Spółki i Audytora przez KNF), w oparciu o które dokonano korekty błędu podstawowego i korekty sprawozdania finansowego za rok 2011, w tym rzekomych umów i zleceń z roku 2011. Nie przeprowadzono także dowodu z opinii biegłego co do podstaw i zasadności dokonanej przez Spółkę korekty sprawozdania finansowego za rok 2011.

Zdaniem Skarżącego, nie było obiektywnych postaw do dokonania korekty błędu podstawowego i sprawozdania finansowego spółki za rok 2011, ponieważ sprawozdania finansowe za rok 2011, podpisane przez zarząd, zostały sporządzone prawidłowo. Badanie Spółki poprzedzone zostało przeprowadzonym na wniosek zarządu tzw. badaniem wstępnym (dotychczas niepraktykowanym), które objęło kluczowe kontrakty drogowe realizowane przez Spółkę. Dokonane w II połowie 2012 r. korekty błędu podstawowego i sprawozdania finansowego za rok 2011 (uprzednio zbadanego przez audytora i zatwierdzonego przez walne zgromadzenie Spółki), były skutkiem działań nowego zarządu Spółki, który w ten sposób próbował "przenieść" ujemne wyniki finansowe z roku 2012 na rok 2011.

Skarżący podkreślił, że nigdy w postępowaniu przed KNF Spółka oraz audytor nie przedłożyli umów i zleceń z roku 2011, które rzekomo nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów długoterminowych i w sprawozdaniu finansowym za rok 2011. Zatem Spółka nie wykazała obiektywnych podstaw do dokonania korekty sprawozdania finansowego za rok 2011. Decyzja KNF o nałożeniu kary pieniężnej oparta została o twierdzenia samej Spółki i korekty wyników za rok 2011 dokonane przez nowy zarząd Spółki. Spółka dokonując korekty rzekomego błędu podstawowego i sprawozdania za rok 2011 sama doprowadziła do wszczęcia postępowania przez KNF oraz nałożenia na Spółkę kary pieniężnej z powodu naruszenia obowiązków informacyjnych.

Skarżący opisał następnie szczegółowo przebieg postępowania odnosząc się do dowodów zgromadzonych w sprawie, przedstawiając swoją ich ocenę, opisując wnioski dowodowe podnoszone przez Skarżącego w toku postępowania przed Komisją i przedstawiając swoją argumentację podnoszoną również w toku postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Skarżący w replice z 16 sierpnie 2017 r. ponownie nie zgodził się ze stanowiskiem organu, rozszerzając swoją argumentację. Skarżący mianowicie dodatkowo wskazał na różny zakres stwierdzonych naruszeń w postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Spółkę i w postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego, w związku z czym rozstrzygnięcie w postępowaniu przeciwko Spółce nie powinno wpływać na rozstrzygnięcie w postępowaniu przeciwko Skarżącemu. Ponadto Skarżący podniósł, że niezrozumiałe i niekonsekwentne jest nałożenie przez KNF na Skarżącego kary pieniężnej w wysokości 80 % kary maksymalnej przy ograniczonej ilości zarzuconych naruszeń, w porównaniu do ilości naruszeń zarzuconych Spółce i wymierzeniu przy tym kary w wysokości 70 % kary maksymalnej.

Wyrokiem z 20 lutego 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1650/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Wyrokiem z 16 czerwca 2021 r. sygn. akt II GSK 1368/18, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu wyroku NSA wyjaśnił, że Sąd pierwszej instancji nie przeprowadził prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji nawet w granicach zarzutów podniesionych w skardze. Ocena zgodności z prawem zaskarżonej decyzji została sprowadzona do ogólnikowych stwierdzeń o braku naruszeń prawa przez KNF. NSA wskazał, że Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego decydujące znaczenie mają ustalenia i oceny dokonane w postępowaniu zakończonym decyzją KNF z [...] listopada 2016 r. o nałożeniu na Spółkę kary pieniężnej za naruszenie obowiązków administracyjnych, w szczególności uznanie, że niektóre z naruszeń przypisanych Spółce miały charakter rażący. Sąd odwołał się w tym zakresie do koncepcji tzw. sankcji sprzężonych. Z kolei według Skarżącego ustalenia dokonane w postępowaniu, w którym nie brał udziału nie mogą rzutować na jego sytuację, a wobec tego kwestia rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych przez Spółkę, powinna być ustalona w postępowaniu prowadzonym wobec Skarżącego. W tym zakresie Skarżący obszernie uzasadnił swoje stanowisko, jednak Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do niego, w szczególności do twierdzenia, że w 2011 r. nie doszło do naruszeń, które KNF zarzuciła Skarżącemu. Sąd nie wypowiedział się także odnośnie do przywołanego przez Skarżącego poglądu wyrażanego w piśmiennictwie, że w postępowaniu prowadzonym wobec członka zarządu spółki publicznej, który sprawował funkcję w czasie wystąpienia naruszeń "Ocenie podlega (...) działanie osoby fizycznej, a więc określone zachowanie (bądź jego brak), przyczynienie się danym zachowaniem do określonych efektów (i jego stopień), świadomość czynu czy zachowanie się po stwierdzeniu wadliwości działania" (por. M. Dyl glosa do wyroku WSA w Warszawie z 17 marca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1716/08, opubl. Glosa z 2011, nr 4 s. 43).

NSA wskazał również, że Skarżący zarzucał także, że kara nałożona przez KNF jest nieproporcjonalna, w stosunku do przypisanych Skarżącemu naruszeń, maksymalnej możliwej do nałożenia kary, zwłaszcza gdy się zważy zakres naruszeń, których dopuściła się Spółka i wysokość nałożonej na nią kary. Sąd pierwszej instancji nie odniósł się także do tego zagadnienia.

Skarżący w piśmie z 25 października 2021 r. ponownie przedstawił swoje stanowisko powtarzając argumentację zawartą w skardze i wnosząc o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, znajdujących się jednak w aktach administracyjnych sprawy. Z tego powodu Sąd ten wniosek oddalił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

W niniejszej sprawie na Skarżącego została nałożona kara pieniężna za rażące naruszenie w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka Zarządu, obowiązków informacyjnych przez Spółkę w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za rok 2011 oraz raportu okresowego Spółki za rok 2011, wobec nienależytego wykonania obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie: 1) poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w powyższych raportach za rok obrotowy 2011 oraz 2) poprzez ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu pod nazwą: "[...]", w powyższych raportach za rok obrotowy 2011, kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora (Roszczenia nr [...],[...] i [...]).

Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6, do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji bieżących i okresowych zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 - w przypadku emitentów papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi lub na rynku regulowanym innego niż Rzeczpospolita Polska państwa członkowskiego.

Komisja wykazała, że przedmiotowe raporty za rok obrotowy 2011 nie odpowiadały wymogom § 3 ust. 1 i ust. 3 w zw. z § 84 ust. 1 rozporządzenia oraz § 3 ust. 1 i ust. 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z par. 29 oraz par. 36 MSR 11, poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w powyższych raportach oraz § 3 ust. 1 i ust. 3 w zw. z § 84 ust. 1 Rozporządzenia zw. z par. 14 MSR 11, poprzez ujęcie w powyższych raportach kwoty dodatkowych przychodów wynikających z Roszczenia nr [...],[...] i [...] wobec inwestora.

Zgodnie z § 3 ust. 1 Rozporządzenia, raporty bieżące i okresowe powinny zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny. Jak wynika natomiast z § 3 ust. 3 Rozporządzenia, przekazywane przez emitenta raporty bieżące i okresowe powinny być sporządzone w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. Zgodnie natomiast z § 84 ust. 1 Rozporządzenia, Emitent z siedzibą lub miejscem sprawowania zarządu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej sporządza sprawozdania finansowe i dane porównywalne zgodnie z polskimi zasadami rachunkowości albo, po podjęciu przez organ zatwierdzający decyzji, o której mowa w ustawie o rachunkowości - zgodnie z MSR, a skonsolidowane sprawozdania finansowe i dane porównywalne zgodnie z MSR, z zastrzeżeniem ust. 2 i 5.

Jak wynika z par. 29 MSR 11, zazwyczaj jednostka jest w stanie przeprowadzić wiarygodne szacunki, jeżeli zawarła umowę, która ustala: a) możliwe do wyegzekwowania prawa każdej strony dotyczące budowanych składników aktywów; b) kwotę zapłaty, która ma być uiszczona; oraz c) sposób i warunki rozliczenia transakcji. Jest także zazwyczaj rzeczą konieczną, aby jednostka posiadała sprawnie działający wewnętrzny system budżetowania finansowego oraz sprawozdawczości. Jednostka analizuje i, jeżeli jest to konieczne, aktualizuje wcześniejsze szacunki przychodów i kosztów związanych z umową w miarę postępu prac. Potrzeba dokonywania podobnych aktualizacji nie musi oznaczać, że wyników umowy nie można wiarygodnie oszacować.

Zgodnie z par. 36 MSR 11, w przypadku, kiedy istnieje prawdopodobieństwo, iż łączne koszty umowy przekroczą łączne przychody z tytułu umowy, przewidywaną stratę ujmuje się bezzwłocznie jako koszt.

Jak wynika natomiast z par. 14 MSR 11, roszczenie jest to kwota, którą wykonawca chce uzyskać od zamawiającego lub innej strony z tytułu zwrotu kosztów nieuwzględnionych w wartości umowy. Przykładowo, roszczenie może wynikać z opóźnień spowodowanych przez zamawiającego, błędów w dokumentacji lub projekcie, czy kwestionowanych zmian w umowie o usługę budowlaną. Wycena kwoty przychodów z tytułu roszczeń jest obarczona wysokim stopniem niepewności i często zależy od wyniku negocjacji. Z tego powodu roszczenia uwzględnia się w przychodach z umowy jedynie wówczas, gdy: a) negocjacje znajdują się w na tyle zaawansowanym stadium, że istnieje prawdopodobieństwo akceptacji roszczeń przez zamawiającego; oraz b) kwotę, którą zamawiający prawdopodobnie zaakceptuje, można wiarygodnie wycenić.

Powyższe naruszenia skutkowały nałożeniem na Spółkę decyzją z [...] listopada 2017 r., w której wykazano również inne naruszenia, kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie.

Powyższe naruszenia skutkowały również nałożeniem na Skarżącego, zaskarżoną decyzją, kary pieniężnej na podstawie art. 96 ust. 6 ustawy o ofercie. Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, a więc w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym doszło do powyższych naruszeń, w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ust. 1, Komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych będącego organem funduszu inwestycyjnego zamkniętego, karę pieniężną do wysokości 100.000 zł.

Skarżący pełnił funkcję członka Zarządu Spółki w okresie w którym doszło do powyższych naruszeń przepisów prawa. Zgodnie z ustaleniami Komisji przytoczonymi w części historycznej uzasadnienia, w styczniu 2004 r. Rada Nadzorcza Spółki (działająca jeszcze wówczas pod inną nazwą), powołała Skarżącego na stanowisko Wiceprezesa Zarządu (raport bieżący nr [...], k. 751). Natomiast 10 maja 2013 r. Rada Nadzorcza Spółki odwołała Skarżącego ze składu Zarządu Spółki (raport bieżący nr [...], k. 752). Skarżący zatem w 2011 r. i w 2012 r., jako Wiceprezes Zarządu i dyrektor operacyjny kierowała w Spółce pracą pionu operacyjnego, a więc również w okresie, w którym przekazano do publicznej wiadomości raport okresowy i skonsolidowany raport okresowy Spółki za 2011 r. Komisja wskazał również na zakres obowiązków Skarżącego jako Wiceprezesa Zarządu i dyrektora operacyjnego, do którego należało między innymi prowadzenie spraw Spółki w zakresie zwykłych czynności, zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, ze statutem Spółki, regulaminem oraz uchwałami podjętymi przez radę nadzorczą i walne zgromadzenie, uczestniczenie w opracowywaniu planu finansowego Spółki oraz nadzór nad jego późniejszą realizacją w pionie operacyjnym, a także nadzór nad działalnością m.in. Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...], Zakładu [...] (zeznania G. S. złożone w imieniu Spółki z 14 listopada 2013 r., k. 530 - 543). Spośród kontraktów, których wyceny skorygowano w ramach korekty bilansu otwarcia 2012 r., kontrakty realizowane przez zakłady nadzorowane przez Stronę to: Europejskie Centrum [...], Centrum Handlowe [...], Politechnika [...] - Centrum Innowacji, Sąd Okręgowy i Rejonowy w [...],[...] Park Technologiczny w [...], Park Wodny [...],[...] Wielka Brytania, Biblioteka [...], Hangar Techniczny [...], Kompleks Basenowy w [...], Centrum Handlowe [...] (zeznania Strony z 13 stycznia 2015 r., k. 839).

W ocenie Sądu, Komisja wykazała również rażący charakter stwierdzonych naruszeń.

Ujęcie w spornych raportach kwoty dodatkowych przychodów wynikających z Roszczenia nr [...],[...] i [...] wobec inwestora (źródła powstania tych roszczeń zostały szczegółowo przytoczone w historycznej części uzasadnienia), stało w sprzeczności z regułami ostrożności wynikającymi z par. 14 MSR 11, w świetle których ze względu na wysoki stopień niepewności i uzależnienie od wyniku negocjacji, przychody z tytułu roszczeń uwzględnia się w przychodach z umowy jedynie wówczas, gdy (i) negocjacje znajdują się w na tyle zaawansowanym stadium, że istnieje prawdopodobieństwo akceptacji roszczeń przez zamawiającego oraz (ii) kwotę, którą zamawiający prawdopodobnie zaakceptuje, może wiarygodnie wycenić. W niniejszej natomiast sprawie stopień niepewności, co do akceptacji Roszczeń nr [...],[...] i [...] zgłaszanych przez Spółkę nie pozwalał na stwierdzenie prawdopodobieństwa akceptacji roszczenia zgodnie z zasadą ostrożności wyceny, co wykazał Komisja w zaskarżonej decyzji. Negocjacje bowiem dotyczące Roszczenia nr [...] i [...] prowadzone były pomiędzy Spółką a GDDKiA od wielu miesięcy i brak było przesłanek do uznania, iż na chwilę publikacji sprawozdań finansowych za 2011 r., tj. na 20 marca 2012 r., są one na takim poziomie zaawansowania, iż zaistniało prawdopodobieństwo ich akceptacji przez Zamawiającego. Wprawdzie roszczenia te zostały zaakceptowane przez oddział GDDKiA w [...], musiały być również zaakceptowane przez centralę GDDKiA, a takiej zgody do czasu publikacji sprawozdań finansowych za 2011 r. Spółka nie uzyskała. Zamawiający nie zgodził się z rozstrzygnięciem Komisji Rozjemczej nr [...] z [...] września 2011 r. i jej rozstrzygnięcie nie stało się ostateczne, a mimo tego roszczenie w kwocie 58 658 080,92 zł netto zostało uznane przez Spółkę za możliwe do zaakceptowania przez GDDKiA. Ponadto, w styczniu oraz w lutym 2012 r., a więc jeszcze przed publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r. nie udały się podejmowane przez Spółkę próby zawarcia ugody z GDDKiA. Jak również Audytor w opinii z badania jednostkowego jak i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2011 r. zamieścił zastrzeżenie, że z uwagi na trwające postępowanie i rozmowy co do wartości roszczenia, jego wiarygodny szacunek nie jest możliwy, a także kwestia niezgodnego ze standardami rachunkowości rozpoznania w sprawozdaniu finansowym kwoty 26 mln jako dodatkowego przychodu z tytułu zwiększenia cen jednostkowych wynikających z rozszerzenia zakresu kontraktu została zasygnalizowana przez przedstawicieli podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych podczas obrad Komitetu Audytowego 13 marca 2012 r. W przypadku natomiast Roszczenia nr [...] GDDKiA odmówiła uznania zasadności roszczenia, a po wydaniu korzystnej decyzji Komisji Rozjemczej dla konsorcjum obejmującego Spółkę, w maju 2011 r. powiadomiła Spółkę o niezadowoleniu z decyzji Komisji Rozjemczej z [...] kwietnia 2011 r. (k. 422-448), co oznaczało, że decyzja Komisji Rozjemczej nie stała się ostateczna.

Należy zgodzić się z Komisją, że ujęcie w budżecie przychodów z kontraktu kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora stanowi istotne zniekształcenie w rozumieniu par. 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1, gdyż mogące wpływać na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników sprawozdań finansowych. Rozpoznana w wyniku finansowym netto kwota z tytułu roszczenia wyniosła 21 mln zł, co stanowiło 20,41 % wyniku netto Grupy Kapitałowej Spółki za 2011 r. (zysk netto na poziomie skonsolidowanym 102 886 tys. zł) oraz 33,57 % wyniku netto Spółki za 2011 r. (zysk netto na poziomie jednostkowym 62 558 tys. zł).

Stwierdzony natomiast w niniejszej sprawie braku właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w jednostkowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r., stoi w sprzeczności z par. 29 i par. 36 MSR 11, w świetle których jednostka ma obowiązek w oparciu o wewnętrzny system budżetowania finansowego i sprawozdawczości aktualizować wcześniejsze szacunki przychodów i kosztów związanych z umową w miarę postępu prac, w przypadku zaś, gdy łączne koszty umowy przekroczą łączne przychody z tytułu umowy, przewidywaną stratę ujmuje się bezzwłocznie jako koszt.

W przedmiotowej sprawie w wyniku przeprowadzonej przez Spółkę w 2012 r. weryfikacji aktualizacji budżetów kontraktów długoterminowych stwierdzono liczne nieprawidłowości, które doprowadziły do korekty bilansu otwarcia 2012 r. Informację o powyższych nieprawidłowościach Spółka przekazywał do publicznej wiadomości w skróconym skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r. opublikowanym 31 sierpnia 2012 r., wskazując m.in., iż dokonując weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych oraz analizując przyczyny istotnych zmian rentowności realizowanych kontraktów długoterminowych, zidentyfikowano również umowy oraz zlecenia prac do podwykonawców, które prawdopodobnie powinny być ujęte w budżetach kosztowych poprzednich okresów sprawozdawczych. Spółka zapowiedziała, iż prowadzony proces dalszej weryfikacji budżetów kontraktów długoterminowych zostanie zakończony w drugiej połowie 2012 r., a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za 2012 r. (k. 202).

W konsekwencji, w przekazanym do publicznej wiadomości 19 marca 2013 r. skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2012 Spółka ujawniła, że stosowana przez nią dotychczas kontrola wewnętrzna rozliczeń kontraktów i analizy kontrolingowe nie obejmowały w wystarczającym stopniu oceny i weryfikacji zarówno formy, jak i treści budżetów realizowanych kontraktów. Nie przeprowadzano niezależnej weryfikacji budżetów, rozliczeń oraz postępu rzeczowego realizowanych kontraktów. Zaimplementowane systemy kontroli i brak wypracowania adekwatnych narzędzi kontrolnych w odniesieniu do budżetowania i rozliczenia kontraktów nie pozwalały na wystarczającą szczegółową zarówno zewnętrzną, jak i wewnętrzną analizę. Brak kompletnych spisów oraz harmonogramów zawieranych umów i zleceń, uniemożliwiały koordynację rozliczeń ocenę ich wpływu na budżet. Ponadto, komórki odpowiedzialne za realizację kontraktów i prowadzenie ich bieżącej analizy m.in. na podstawie budżetów, nie uwzględniały często czynników takich jak dostępność siły roboczej, zmiany cen materiałów, zmiany podwykonawców, dostępności określonego rodzaju materiałów, niezbędnego wydłużonego okresu wynajmu maszyn, dźwigów, rusztowań, itp., które miały istotny wpływ na wartość prognozowanej marży (k. 221).

Jak słusznie zatem wskazała Komisja, ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci wyciągów z: jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za I półrocze 2012 r., skonsolidowanego sprawozdania finansowego Grupy Kapitałowej Spółki za III kwartał 2012 r. oraz jednostkowego i skonsolidowanego sprawozdania finansowego za 2012 r., a także zeznań Dyrektora Finansowego Spółki, na 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono wszystkich umów i zleceń, zaniżając budżet kosztów niektórych kontraktów; w budżetach kontraktów na 31 grudnia 2011 r., nie zostały także ujęte zdarzenia z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych, a także wystąpiły nieprawidłowości związane z zakresami robót wynikających z posiadanej na kontrakcie dokumentacji technicznej, które powinny, ale nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów na 31 grudnia 2011 r. będących podstawą wyceny kontraktów według MSR 11. Na fakt wystąpienia nieprawidłowości w zakresie wyceny kontraktów długoterminowych m.in. przesunięcie części kosztów z 2011 r na 2012 r. oraz możliwość nieprzekazania niektórych umów zawartych z podwykonawcami wskazał również biegły rewident przeprowadzający przegląd sprawozdań finansowych za I półrocze 2012 r. (protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej nr [...] z 31 sierpnia 2012 r.).

Również w tym zakresie, należy zgodzić się z Komisją, że brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych w jednostkowym oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. stanowi istotne zniekształcenie w rozumieniu par. 5 MSR 8 i par. 7 MSR 1, gdyż mogące wpływać na decyzje gospodarcze podejmowane przez użytkowników sprawozdań finansowych. Efekt bowiem korekty dotyczącej wyceny kontraktów długoterminowych na skonsolidowany wynik finansowy netto oraz wynik finansowy netto za 2011 r., a także na kapitał własny na 31 grudnia 2011 r., jak wynika ze skonsolidowanego sprawozdania finansowego i sprawozdania finansowego za 2012 r., wyniósł: minus 212 864 tys. zł. W skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 Spółka wykazała 102 886 tys. zł zysku netto, natomiast w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 – 62 558 tys. zł zysku netto. W związku z powyższą korektą Spółka ujawniłaby stratę netto w skonsolidowanym sprawozdanie finansowym za rok obrotowy 2011 w wysokości 109 978 tys. zł oraz stratę netto w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy 2011 w wysokości 150 306 tys. zł.

Należy zgodzić się zatem z Komisją, że powyższe oba naruszenia prawa, które dotyczyły raportu jednostkowego i skonsolidowanego za 2011 r. godziły w podstawowe uprawnienie inwestorów, gdyż w sposób istotny zniekształcały wartość informacyjną opublikowanych sprawozdań finansowych. W przekazanych bowiem do publicznej wiadomości sprawozdaniach finansowych Spółka wykazała zysk netto na poziomie jednostkowym 62 558 tys. zł oraz na poziomie skonsolidowanym 102 886 tys. zł, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona aktualizacja kontraktów długoterminowych rozliczanych w oparciu o MSR 11 oraz eliminacja przychodu z tytułu roszczenia wobec GDDKiA powinna spowodować odnotowanie przez Spółkę straty jednostkowej w kwocie 131 123 tys. zł oraz skonsolidowanej w kwocie 171 451 tys. zł. Oznacza to, że skorygowany wynik finansowy Spółki różnił się w stosunku do wykazanego w sprawozdaniach finansowych za 2011 r. odpowiednio o kwotę 234 009 tys. zł, co stanowiło 374,07 % wyniku jednostkowego oraz 227,44 % wyniku skonsolidowanego.

Dodać też należy, na co zwróciła uwagę Komisja, że kwestia niezasadności ujęcia roszczenia była podnoszona przez biegłego rewidenta na etapie badania sprawozdań finansowych za 2011 r., a mimo to nie została skorygowana przez Zarząd przed publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r., 20 marca 2012 r. Zarząd był zatem świadomy, iż dopuszcza się naruszenia par. 14 MSR 11 w związku ze sporządzeniem i publikacją sprawozdań finansowych za 2011 r.

Komisja słusznie też wskazała, że stwierdzone naruszenia nie miały charakteru jednokrotnego, gdyż doszło do naruszenia prawa związanego z niezasadnym ujęciem w budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora oraz brakiem właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych, dotyczących zarówno raportu okresowego za 2011 r. oraz skonsolidowanego raportu okresowego za 2011 r.

Ponadto stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenia przepisów prawa dotyczyły przepisów MSR oraz przepisów Rozporządzenia, które nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych.

Z tych wszystkich względów Sąd zgadza się ze stanowiskiem Komisji, że stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie obowiązków informacyjnych polegające na nienależytym wykonaniu obowiązku określonego w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie, w związku ze sporządzeniem skonsolidowanego raportu okresowego za rok 2011 i raportu okresowego za rok 2011, poprzez brak właściwej aktualizacji budżetów kontraktów budowlanych oraz ujęcie w budżecie kontraktu Budowa autostrady [...] kwoty dodatkowych przychodów wynikających z roszczenia wobec inwestora miało charakter rażący. Dlatego też Sąd uznał za niezasadne zarzuty podnoszone przez Skarżącego, kwestionujące rażący charakter stwierdzonych w niniejszej sprawie przez KNF naruszeń.

Sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7 w zw. z art. 77 i 78 K.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy oraz nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego oraz art.80 K.p.a., poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego oraz zaniechanie dokonania analizy całości materiału dowodowego.

W niniejszej sprawie, jak słusznie wskazał organ w odpowiedzi na skargę zachodzi sytuacja sankcji sprzężonych, kara pieniężna nałożona na Skarżącego jest bowiem konsekwencją kary pieniężnej nałożonej na Spółkę wcześniejszą decyzją KNF z [...] listopada 2016 r. Organ w tej sytuacji miał prawo oprzeć się na materiale dowodowym oraz ustaleniach faktycznych i kwalifikacjach prawnych dokonanych w postępowaniu administracyjnym wobec Spółki, zapewniając jednak Skarżącemu możliwość zapoznania się z tym materiałem dowodowym oraz możliwość podważania tego materiału dowodowego i podjętych na jego podstawie przez Komisję ustaleń faktycznych i kwalifikacji prawnych. Ponieważ Skarżący nie był Stroną postępowania prowadzonego przez KNF wobec Spółki, powinien mieć możliwość zapoznania się z dowodami zgromadzonymi w postępowaniu administracyjnym wobec Spółki, na których organ następnie oparł swoje rozstrzygnięcie wobec Skarżącego i możliwość kwestionowania ustaleń dokonanych przez organ w postępowaniu prowadzonym wobec Spółki (por. wyrok TSUE z 16 października 2019 r., w sprawie C-189/18 LEX nr 2731876).

W niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził, aby Komisja uniemożliwiła Skarżącemu na zapoznanie się i podważanie materiału dowodowego, zgromadzonego w toku postępowania wobec Spółki, który następnie został włączony jako materiał dowodowy w przedmiotowym postępowaniu wobec Skarżącego. Komisja zatem umożliwiła Skarżącym skorzystanie z przysługującego mu prawa i jednocześnie odniosła się merytorycznie, choć nie zgadzając się ze stanowiskiem Skarżącego, do wszystkich zarzutów oraz wniosków dowodowych podnoszonych w postępowaniu administracyjnym przez Skarżącego, w tym mających na celu podważenie ustaleń dokonanych przez Komisję w postępowaniu wobec Spółki.

W ocenie Sądu brak jest w niniejszej sprawie dowodów potwierdzających stanowisko Skarżącego, że dokonane w II połowie 2012 r. korekty błędu podstawowego i sprawozdania finansowego za rok 2011, były skutkiem działań nowego zarządu Spółki, który w ten sposób próbował "przenieść" ujemne wyniki finansowe z roku 2012 na rok 2011. Należy zauważyć, że pewne nieprawidłowości zostały zauważone przez Audytora już w pierwszym kwartale 2012 r. co znalazło odzwierciedlenie w zapisach protokołu z posiedzenie komitetu audytowego nr [...] z 13 marca 2012 r. (k. 496), gdzie wskazano, że kontrakty drogowe zostały poddane poszerzonemu badaniu. W trakcie badania dokumentów stwierdzono błędy w budżetowaniu kosztów, zaś jakość dokumentacji dotyczącej rozliczeń z konsorcjantami uznano za niezadowalająca. W opinii audytora, w następnych okresach istnieje poważne ryzyko negatywnego wpływu realizacji kontraktów drogowych na wyniki Spółki.

Ponadto na istnienie umów z podwykonawcami na kontraktach w szczególności dotyczących autostrady [...] odcinek [...] oraz [...], które zostały podpisane w 2011 r., a które nie zostały uwzględnione w budżetach tych kontraktów, przedstawionych audytorowi do badania w lutym i marcu, przy badaniu sprawozdania finansowego Spółki za 2011 r., wskazał Audytor w piśmie z 22 sierpnia 2012 r., kierowanym do Wiceprezesa Zarządu Spółki R. B. (k. 1796).

Następnie w prezentacji przygotowanej przez audytora pt. "Spotkanie Audytora z Komitetem Audytu podsumowujące kwestie z przeglądu skróconych sprawozdań finansowych za okres 6 miesięcy zakończony do dnia 30 czerwca 2012 roku" z 29 sierpnia 2012 r., biegły rewident dokonujący przeglądu skróconych sprawozdań finansowych z I półrocze 2012 r. stwierdził że: "W trakcie weryfikacji zmian budżetowych kosztów pomiędzy końcem 2011 roku a półroczem 2012 roku zidentyfikowano pozycje które powinny zostać ujęte w budżetach planowanych na dzień 31 grudnia 2011 roku." (k. 1819). [...] wskazał na konieczność ustalenia wartości potencjalnych korekt dotyczących bilansu otwarcia ze szczegółowym wyjaśnieniem przyczyn zidentyfikowanych nieprawidłowości – postępowanie wyjaśniające (kontrola wewnętrzna).

Również podczas omawiania wyników przeglądu sprawozdania finansowego Spółki i Grupy Kapitałowej [...] S.A. za I półrocze 2012 r. na posiedzeniu Rady Nadzorczej 31 sierpnia 2012 r., biegły rewident wskazał na możliwość wystąpienia szeregu nieprawidłowości przy sporządzaniu wyceny kontraktów długoterminowych na potrzeby sprawozdań finansowych. Audytor zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości: a) przesuniecie części kosztów z 2011 r. na 2012 r., b) nierzetelne sporządzanie budżetów przejściowych, c) brak stosowania procedur zapewniających skuteczną kontrolę poprawności budżetowania w obszarze: kierownictwo budowy – Dyrekcja Zakładu [...] – Zarząd Spółki oraz audytorowi. W ocenie audytora przyczyną wymienionych nieprawidłowości mogło być nieprzekazanie niektórych umów z podwykonawcami służbom finansowym Spółki oraz biegłemu rewidentowi (k. 1491).

W konsekwencji w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 przekazanym do publicznej wiadomości 14 listopada 2012 r. ujawniono, że Spółka przeprowadziła weryfikację budżetów wybranych najistotniejszych kontraktów długoterminowych wycenianych według zasad MSR 11. W ramach dokonanej weryfikacji, w tym przy udziale zewnętrznych doradców, stwierdzono szereg nieprawidłowości polegających na niedokonywaniu na bieżąco aktualizacji budżetów realizowanych kontraktów. W szczególności w ramach przeprowadzonej weryfikacji zidentyfikowano liczne umowy i zlecenia z podwykonawcami zawarte w 2011 r., które nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów służących do wyceny kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. Ponadto w budżetach części kontraktów ujętych w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki i jej grupy sporządzonym za rok zakończony 31 grudnia 2011 r., nie zostały uwzględnione zdarzenia 2011 r. dotyczące niezbędnych do wykonania istotnych zmian projektowych oraz kompletny rzeczowy zakres prac wynikający z dokumentacji technicznej umów kontraktów. Ze względu na istotność stwierdzonych nieprawidłowości oraz kwot niezbędnych korekt Spółka weryfikowała także pozostałe realizowane wówczas kontrakty. W skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał roku obrotowego 2012 wskazano także, że Spółka zakończy proces weryfikacji budżetów pozostałych kontraktów do końca 2012 r., a ewentualne korekty bilansu otwarcia z tego tytułu zostaną uwzględnione w rocznym sprawozdaniu finansowym Spółki za rok 2012 (k. 212).

Należy zatem zauważyć, że są zatem dwa niezależne źródła potwierdzające stwierdzone w niniejszej sprawie nieprawidłowości w zakresie wyceny dużych kontraktów Spółki w 2011 r. – sama Spółka i jej sprawozdania finansowe oraz zeznania członków Zarządu Spółki, w szczególności R. B. oraz Audytor dokonujący badań prawidłowości sprawozdań finansowych Spółki, zwracający uwagę na nieprawidłowości w ww. przywołanych dokumentach. Trudno zatem zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że dokonane w II połowie 2012 r. korekty błędu podstawowego i sprawozdania finansowego za rok 2011, były skutkiem działań nowego zarządu Spółki, który w ten sposób próbował "przenieść" ujemne wyniki finansowe z roku 2012 na rok 2011.

Kluczowy zarzut podnoszony przez Skarżących dotyczy braku umów, które dowodziłyby błędnej aktualizacji budżetów kontraktów długoterminowych, w oparciu o które sporządzone były sprawozdania za 2011 r. Jak słusznie podkreśla Skarżący, w aktach postępowania nie ma żadnych dokumentów, w oparciu o które dokonano korekty błędu podstawowego oraz korekty sprawozdania finansowego za rok 2011. Z akt administracyjnych sprawy Komisja wystąpiła pismem z 27 stycznia 2017 r. do Spółki o przesłanie powyższych dokumentów. W odpowiedzi Spółka w piśmie z 17 marca 2017 r. (k. 1501-1502), wyjaśniła, że nie jest w posiadaniu pełnej dokumentacji przekazanej Audytorowi podczas procesu oceny i szacowania korekty jednostkowego oraz skonsolidowanego sprawozdania finansowego Spółki za 2011 r. Spółka przesłała kopie "Raportu z Wykonania Uzgodnionych Procedur w odniesieniu do wybranych kontraktów realizowanych przez Spółkę na dzień 31 grudnia 2011 r." (k. 1505-1517). Komisja wystąpiła również pismem z 24 kwietnia do [...] o przesłanie powyższej dokumentacji. W odpowiedzi w piśmie z 10 maja 2017 r. (k. 1671-1672), [...] wyjaśnił, że dokumentacja z badania sprawozdania finansowego Spółki za rok 2012 została zarchiwizowana i uzyskanie kopii w wyznaczonym terminie nie było możliwe, [...] natomiast podjęła kroki mające na celu uzyskanie tych dokumentów w najszybszym możliwym terminie. Komisja nie czekając na ich uzyskanie wydała [...] maja 2017 r. zaskarżoną decyzję.

Sąd doszedł jednak do wniosku, że wystarczającymi dowodami potwierdzającymi dokonane w niniejszej sprawie przez KNF ustalenia, dotyczące zasadności dokonanych korekt jednostkowego oraz skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za rok 2011, są przytoczone powyżej dokumenty w których Audytor wskazuje na nieprawidłowości dotyczące kontraktów długoterminowych, zeznania Audytora – M. Z., pozostała dokumentacja sporządzona przez Audytora, a więc przez profesjonalny podmiot zewnętrzny dokonujący weryfikacji sprawozdań finansowych Spółki, same sprawozdania finansowe za 2012 r. jak również skorygowane za 2011 r., które jak wskazała Komisja do dnia wydania zaskarżonej decyzji nie zostały zmienione, a także stanowisko samej Spółki przedstawione w zeznaniach członków Zarządu Spółki, w szczególności R. B..

Należy zauważyć, że w zeznaniach z 7 kwietnia 2017 r. biegły rewident M. Z. wskazał, że istnienie umów z podwykonawcami, które nie zostały przedstawione audytorowi podczas badania sprawozdań za 2011 r. zostało stwierdzone poprzez porównanie budżetów kontraktów długoterminowych z października 2012 r. do budżetów tych kontraktów przedstawionych do badania w 2011 r. Nowe pozycje tych budżetów podlegały weryfikacji w związku z czym biegły rewident prosił o dostęp do materiałów źródłowych (k. 1580).

Podkreślenia przy tym wymaga, że Spółka nie kwestionowała ustaleń poczynionych przez zespół audytora. Z pisemnych natomiast zeznań R. B. z 14 stycznia 2014 r. (k. 571-572) wynika, że w czasie przeglądu sprawozdania finansowego sporządzonego na dzień 30 czerwca 2012 r. audytor zidentyfikował szereg błędów w zakresie rozliczania kontraktów długoterminowych. W załącznikach od 1 do 22 do pisma (k. 573-623), została przedstawiona szczegółowa informacja o kontraktach, w budżetach których na dzień 31 grudnia 2011 r. nie uwzględniono wszystkich umów i zleceń, tym samym zaniżając budżet kosztów na skutek braku kompletności ujętego wcześniej zakresu rzeczowego, o zdarzeniach z 2011 r., które wymagały istotnych zmian projektowych, a które nie zostały ujęte w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r. i o zakresach robót wynikających z posiadanej już na kontrakcie dokumentacji technicznej, które powinny, a nie zostały uwzględnione w budżetach kontraktów na dzień 31 grudnia 2011 r.

Skarżący, kwestionuje w skardze ustalenia Komisji oparte na m.in. powyższych dowodach, jednak w ocenie Sądu, Skarżący skutecznie nie podważył wiarygodności wskazanych powyżej dowodów, dlatego Sąd uznał, że brak materiałów źródłowych, na podstawie których dokonano korekty jednostkowego oraz skonsolidowanego raportu okresowego Spółki za rok 2011 r. nie stanowi wystarczającej podstawy do uwzględnienia skargi, przede wszystkim ze względu na to, że na konieczność dokonania korekty spornych raportów finansowych wskazywał profesjonalny podmiot zewnętrzny [...], dokonujący weryfikacji sprawozdań finansowych Spółki. Z tego właśnie względu, w ocenie Sądu, Komisja nie była zobligowana do sięgania po materiały źródłowe i szczegółowego weryfikowania prawidłowości dokonanych korekt kontraktów długoterminowych i spornych raportów finansowych. Komisja bazując na podanych do publicznej wiadomości raportach finansowych dokonała oceny prawnej stwierdzonych naruszeń i uwzględniając przede wszystkim ich skalę uznała, że mają one charakter rażący. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że Komisja w całkowicie arbitralny sposób uznała, iż zarzucane uchybienia w aktualizacji kontraktów budowlanych mają charakter rażący.

Komisja szczegółowo odniosła się do wszystkich argumentów podnoszonych przez Skarżącego, wyjaśniła również z jakiego powodu odmówiła przeprowadzenia niektórych dowodów wnioskowanych przez Skarżącego. Sąd zgadza się m.in. ze stanowiskiem Komisji w kwestii wniosku Skarżącego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rewidenta. Komisja słuszne wskazała, że w przedmiotowej nie zachodziła konieczność pozyskania wiedzy specjalistycznej w zakresie prezentowania kontraktów długoterminowych w rocznym sprawozdaniu finansowym, jak również na okoliczność rzetelności zastrzeżenia biegłego rewidenta do ujęcia w przychodach roszczenia wobec inwestora, ponieważ proces weryfikacji spornych raportów finansowych został przeprowadzony z udziałem profesjonalnego podmiotu zewnętrznego – [...]. Komisja odniosła się również do materiału dowodowego pochodzącego z postępowania przygotowawczego zakończonego postanowieniem o umorzeniu dochodzenia, które zostało utrzymane w mocy postanowieniem Sądu Rejonowego dla [...] z [...] marca 2016 r. sygn. akt [...], wskazując m.in., iż w postępowaniu przygotowawczym zostały pominięte dowody z zeznań w charakterze świadków R. B. oraz R. O., którzy wskazywali, że dokonany przez [...] w 2012 r. przegląd wszystkich większych kontraktów długoterminowych, w tym drogowych, wskazywał, że przyjęte wyceny były nierzetelne. Podkreślenia w tym miejscu wymaga również różnica charakteru odpowiedzialności karnej opartej na winie i administracyjnej, która co do zasady ma charakter obiektywny, a element winy może mieć znaczenie w kwestii wymiaru kary administracyjnej. W niniejszej sprawie Komisja wykazała rażące uchybienia Spółki wskazując jednocześnie, że pełniąc funkcję członka Zarządu, Skarżący należał do grona osób odpowiedzialnych za sporządzenie prawidłowego sprawozdania finansowego, a w wykonywaniu swoich obowiązków powinien cechować się daleko idącym profesjonalizmem.

Sąd, analizując sprawę i szczegółowe odniesienie się Komisji do wszystkich argumentów podnoszonych przez Skarżącego w postępowaniu administracyjnym, powtórzonych w skardze, jak również do wszystkich wniosków dowodowych Skarżącego w postepowaniu administracyjnym, nie dopatrzył się w działaniach Komisji w tym zakresie, takich nieprawidłowości, które dawałyby podstawę do uwzględnienia skargi.

Dlatego Sąd uznał, że Komisja zbadała wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziła dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na prawidłowo zgromadzonym w niniejszej sprawie materiale dowodowym. Stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji zostało przedstawione w sposób jasny, szczegółowy i wyczerpujący – odpowiadający przy tym wymogom art. 107 § 3 K.p.a.

W ocenie Sądu niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez KNF art. 15 w zw. z art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności, w ten sposób, że KNF podczas ponownego rozpatrywania sprawy odniosła się jedynie do argumentów Skarżącego, zaniechała zaś ponownego rozpatrzenia sprawy. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ w pierwszej kolejności dokonał analizy poczynionych ustaleń faktycznych w sprawie w zakresie stwierdzonych naruszeń prawa, następnie dokonał ich oceny prawnej, a w dalszej kolejności odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentacji Strony podnoszonej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W ocenie Sądu organ rozpatrzył całościowo przedmiotową sprawę w postępowaniu II instancji, nie ograniczając się jedynie do rozpatrzenia zarzutów Skarżącego.

Sąd uznał za niezasadny również zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 81 K.p.a., poprzez faktyczne pozbawienie możliwości rzetelnego odniesienia się Skarżącego do dowodów załączonych do akt sprawy. W ocenie Sądu, zakreślony Stronie krótki termin do wypowiedzenia się odnośnie materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji, nie miał istotnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, postępowanie w II instancji toczyło się bowiem od 22 kwietnia 2015 r. i Strona czynnie w nim uczestniczyła przedstawiając swoje stanowisko oraz wnioski dowodowe. Skarżący nie wskazał dowodów zgromadzonych w aktach administracyjnych sprawy, z którymi się nie zapoznał i co miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

Odnosząc się do argumentu Skarżącego o niekonsekwentnym nałożeniu przez KNF na Skarżącego kary pieniężnej w wysokości 80 % kary maksymalnej przy ograniczonej ilości zarzuconych naruszeń, w porównaniu do ilości naruszeń zarzuconych Spółce i wymierzeniu przy tym kary w wysokości 70 % kary maksymalnej, należy jednak wskazać na nieporównywalną wysokość nałożonych kar pieniężnych w obu sprawach. Ustawodawca określił w art. 96 ust. 1 i ust. 6 ustawy o ofercie, maksymalną wysokość kar za stwierdzone naruszenia, jednak nie unormował proporcjonalnej zależności między tymi karami. Organ zatem może nałożyć karę pieniężną do jej maksymalnej wysokości określonej w tych przepisach biorąc jednak pod uwagę okoliczności wymienione w art. 96 ust. 1g ustawy o ofercie, jak to zrobiła Komisja w niniejszej sprawie. Komisja wyjaśniła zatem, że okolicznościami łagodzącymi odnośnie miarkowania kary była współpraca Skarżącego z organem w toku postępowania administracyjnego, fakt, że Skarżący na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie był wcześniej ukarany za naruszenie przepisów o ofercie oraz okoliczność, że Skarżący nie wykonywał bezpośrednio zadań związanych z realizacją procesu aktualizacji budżetów kontraktów długoterminowych. Organ słusznie podkreślił jednak, że Skarżący pełniąc funkcję członka Zarządu, należał do grona osób odpowiedzialnych za sporządzenie prawidłowego sprawozdania finansowego, a w wykonywaniu swoich obowiązków powinien cechować się daleko idącym profesjonalizmem. Organ prawidłowo też wskazał, że nałożona na Skarżącego kara pieniężna ma spełniać funkcję zarówno prewencyjną, jak i represyjną. A także wyjaśnił, że uregulowania dotyczące obowiązków informacyjnych, które są dla uczestników rynku podstawowym źródłem informacji o Spółce, należą do grupy przepisów mających na celu ochronę jednej z fundamentalnych zasad, na której oparty jest publiczny obrót papierami wartościowymi - zasady transparentności rynku. Nienależyte wykonanie natomiast przez Spółkę obowiązków informacyjnych spowodowało zachwianie tej zasady, gdyż nie został zapewniony powszechny i równy dostęp do informacji, która jest czynnikiem o kluczowym znaczeniu z punktu widzenia prawidłowości działania mechanizmów rynkowych. Z tych względów Sąd uznał również za niezasadne zarzuty Skarżącego dotyczące wysokości nałożonej w niniejszej sprawie przez Komisję, kary pieniężnej.

Sąd nie stwierdził w przedmiotowej sprawie naruszenia przez Komisję przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.