Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2957/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 203 pkt 1, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 3 i ust. 5
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Zofia Flasińska Sędzia NSA del. Andrzej Wawrzyniak Protokolant: starszy asystent sędziego Anita Lewińska - Karwecka po rozpoznaniu w dniu 24 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2014 r. sygn. akt VII SA/Wa 3/14 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1) uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz J. M. kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 3 lipca 2014 r., sygnatura akt VII SA/Wa 3/14, oddalił skargę J. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] października 2013 r., którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] lipca 2013 r. o nakazaniu skarżącemu rozbiórki budynku mieszkalnego. Wyrok Sądu pierwszej instancji zapadł w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z [...] lipca 2013 r. nakazał skarżącemu rozbiórkę budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działkach nr [...] i nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w B. Organ administracji wskazał, że podczas kontroli 26 listopada 2009 r. ustalił, iż inwestor istotnie odstąpił od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Burmistrza Miasta i Gminy B. z [...] czerwca 1992 r. o pozwoleniu na budowę, zmieniając wymiary zewnętrzne budynku, wykonując poddasze nieużytkowe i niewykonując przewidzianej rozbiórki drewnianego budynku gospodarczego. Dlatego też postanowieniem z [...] listopada 2012 r. organ administracji wstrzymał roboty budowlane, a następnie decyzją z [...] listopada 2012 r. nałożył na skarżącego obowiązek sporządzenia i dostarczenia projektu budowlanego zamiennego w zakreślonym decyzją terminie. Wobec niezłożenia przez skarżącego wymaganych dokumentów w wyznaczonym czasie, pomimo wezwania z 4 kwietnia 2013 r., organ nakazał – na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego – rozbiórkę budynku mieszkalnego.

W następstwie odwołania skarżącego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i dodał, że poprzez niedostarczenie projektu budowlanego zamiennego sam skarżący nie wyraził woli doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z przepisami. Ponadto stwierdził, że dostosowywanie budynku do potrzeb osoby niepełnosprawnej nie zwalnia skarżącego – inwestora, od przestrzegania przepisów Prawa budowlanego. Organ zaznaczył jednocześnie, że nie jest możliwe doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego – zgodnego z pozwoleniem na budowę, gdyż decyzja ta została uchylona na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego. Odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że słusznie obowiązek rozbiórki został nałożony na skarżącego, gdyż to on jest właścicielem działek, na których posadowiony jest budynek mieszkalny i to on był inwestorem tego budynku.

W skardze skarżący wskazał, że jeżeli chodzi o budynek gospodarczy to decyzja o warunkach jego zabudowy ustalona była na rzecz jego sąsiada M. W. i dotyczyła działek nr [...], [...], [...] i [...] położonych w B. przy ul. [...]. Tymczasem w rzeczywistości budynek ten "posadowiono na przesuniętym, betonowym płocie, bez fundamentów częściowo na działce nr [...]", należącej do skarżącego. Zarówno on, jak i jego poprzednicy prawni (rodzice), nie wyrażali zgody na budowę (przez sąsiada) na ich własności takiej inwestycji. Zatem budynek i wiata są – w ocenie skarżącego – "samowolą budowlaną" i stoją "na cudzym gruncie". Skarżący zarzucił nadto, że organ odmówił sporządzenia i przesłania kserokopii z akt sprawy, w tym protokołu kontroli z 26 listopada 2009 r., który – jego zdaniem – winien być dostarczony z urzędu. Zarzucił także wstrzymanie robót budowlanych w dniu 5 listopada 2012 r., a więc przed doręczeniem zawiadomienia z 15 października 2012 r. o toczącym się postępowaniu, a także nieprzesłanie przez organ pierwszej instancji wraz z odwołaniem wszystkich dokumentów, tj. załączników dołączonych do odwołania i akt sprawy.

Zdaniem skarżącego organy administracji dopuściły się również rażącego naruszenia prawa poprzez skierowanie decyzji do osoby niebędącej stroną, gdyż błędnie przypisano skarżącemu status inwestora, gdy tymczasem pozwolenie na budowę domu mieszkalnego wydano W. M. Skarżący stwierdził też, że skoro pozwolenie na budowę domu mieszkalnego wydano zgodnie z prawem, to nie było podstaw do jego uchylenia. Dodał, że organy administracji błędnie określiły istniejący budynek drewniany jako gospodarczy, podczas gdy był i jest on budynkiem mieszkalnym i nigdy nie zmieniono sposobu jego użytkowania, chociażby w części.

Odnośnie do dokonanych zmian wskazał, że W. M. "uzgadniała je z projektantem, będącym kierownikiem budowy i inspektorem nadzoru zmiany. Zmiany miały na celu dostosowanie budynku do potrzeb osoby niepełnosprawnej w podeszłym wieku i o złym stanie zdrowia. Były one zgłaszane do właściwego urzędu. Z tego też względu opracowany i zatwierdzony został projekt zamienny i następnie projekt powykonawczy, dla potrzeb pozwolenia na użytkowanie budynku".

Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że decyzja, o której mowa w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, ma charakter związany, co oznacza, że organ nadzoru budowlanego nie może odstąpić od jej wydania, jeżeli stwierdzi, że nie wykonano w terminie obowiązku nałożonego na mocy art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (mylnie powołany art. 51 ust. 3 ustawy). Innymi słowy, regulacja ta nie pozostawia organowi swobody, luzu decyzyjnego w kwestii reakcji na niewykonanie obowiązków z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Ustalenie, że zobowiązany podmiot nie wykonał obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego w każdym przypadku skutkuje po stronie organu obowiązkiem wydania decyzji określonej w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Taka sytuacja – w ocenie Sądu pierwszej instancji – miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych 26 listopada 2009 r. organ nadzoru budowlanego ustalił bowiem, że inwestor istotnie odstąpił od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z [...] czerwca 1992 r., zmieniając charakterystyczne parametry obiektu oraz obrys budynku. Wprowadzone istotne zmiany polegały przede wszystkim na zmianie wymiarów zewnętrznych budynku, a więc i jego powierzchni, co doprowadziło do zmiany sposobu zagospodarowania działki, a więc były to zmiany o charakterze istotnym. Wprawdzie – zdaniem Sądu pierwszej instancji – w myśl zasady a maiori ad minus wykonanie poddasza nieużytkowego, zamiast przewidzianej w projekcie drugiej kondygnacji mieszkalnej, nie można byłoby traktować jako istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro zmiana nie wykraczała poza warunki określone w pozwoleniu na budowę, to jednak rezygnacja z piętra, które miało mieć przeznaczenie mieszkalne i przeniesienie tej funkcji do przyziemia przewidzianego na funkcję gospodarczą doprowadziło do zmiany sposobu użytkowania obiektu z gospodarczo-mieszkalnego wyłącznie na mieszkalny, co z kolei świadczy o zmianie sposobu użytkowania obiektu, a więc z tego względu ma charakter istotny.

Prawidłowo zatem – w ocenie Sądu – nałożono na skarżącego obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego wykonane samowolnie zmiany, określając jednocześnie termin wykonania tego obowiązku. Następnie, skoro skarżący nie skorzystał z możliwości legalizacji samowoli budowlanej, gdyż nałożonych obowiązków nie wykonał, zasadnie – w oparciu o art. 51 ust. 5 Prawo budowlane – nakazano skarżącemu rozbiórkę spornego budynku w całości. Sąd pierwszej instancji stwierdził też, że wybór opcji, polegającej na zobowiązaniu do doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu poprzedniego również prowadziłby do rozbiórki całego budynku, gdyż istotne odstępstwo od projektu budowlanego polegało m.in. na całkowitej zmianie obrysu budynku. W ocenie Sądu, nie mogło też budzić wątpliwości, że skarżona decyzja została prawidłowo skierowana, zgodnie z treścią art. 52 Prawa budowlanego, do skarżącego, skoro jest on następcą prawnym inwestorki – W. M., wymienionej w decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] czerwca 1992 r. Podobnie bezskuteczne, zdaniem Sądu, pozostawały podnoszone w skardze okoliczności dotyczące zarówno uzgodnień w zakresie dokonanych zmian poczynionych przez W. M. z projektantem, jak i ich zgłaszanie do właściwego urzędu, w kontekście wykonania robót budowlanych pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Przepis intertemporalny – art. 103 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo budowlane, pozwala bowiem na zastosowanie regulacji zawartych z ustawie z 1974 r. wyłącznie w sytuacji, gdy obiekt budowlany został zbudowany przed 1 stycznia 1995 r. (w ogóle) bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nie obejmuje zatem pozostałych rodzajów samowoli budowlanej, a więc i polegających na budowie na podstawie pozwolenia, od którego warunków w sposób istotny odstąpiono. Sąd dodał, że nawet gdyby zastosowanie starej ustawy w niniejszej sprawie było możliwe, to i tak inwestor poddany byłby rygorom wynikającym z art. 32 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., włącznie z rozbiórką obiektu budowlanego.

Odnośnie do uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] czerwca 1992 r., pomimo, iż jak twierdzi skarżący – była ona zgodna z prawem – Sąd wyjaśnił, że obowiązek uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę wynika z art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, w sytuacji, gdy wydana została – jak w tej sprawie – decyzja w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, na uwzględnienie nie zasługiwały także pozostałe zarzuty skargi dotyczące m.in. ewentualnego uchybienia przepisom procedury administracyjnej w innych postępowaniach (w tym prowadzonych w przedmiocie uchylenia pozwolenia na budowę z [...] czerwca 1992 r., czy samowoli budowlanej M. W.), oceny prawidłowości odmowy wydania dokumentów z akt sprawy, dotyczące wyjaśnienia tego kto i kiedy złożył żądanie wszczęcia postępowania w sprawie oraz wyjaśnienia "szczególnie ważnego interesu strony" koniecznego do wszczęcia przedmiotowego postępowania z urzędu, gdyż z oczywistych względów zarzuty te pozostawały bez wpływu na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej skarżący, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, zarzucił naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania.

Przytaczając podstawy kasacyjne związane z naruszeniem prawa materialnego skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie można odstąpić od wydania na podstawie tego przepisu decyzji w sytuacji stwierdzenia niewykonania obowiązków z art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego i na ustaleniu, że jeżeli zobowiązany podmiot nie wykonał nałożonego obowiązku to w każdym przypadku skutkuje to koniecznością wydania decyzji określonej w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego,

- art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie został wykonany w terminie obowiązek z art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego w sytuacji, gdy skarżący "z ostrożności procesowej" złożył "plik dokumentów, które w swojej treści miały i mają charakter",

- art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że w każdym przypadku wydania decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego następuje uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę,

- art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że nałożenie obowiązków przewidzianych w tym przepisie jest decyzją uznaniową,

- art. 52 Prawa budowanego przez przyjęcie, że wykonanie nakazanych czynności może dotyczyć dowolnej osoby (w tym następcy prawnego), tj. osoby niebędącej inwestorem, właścicielem lub zarządcą obiektu budowlanego,

- art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że art. 48 tej ustawy nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo budowlane z 1994 r. lub w stosunku do których zostało wszczęte postępowanie administracyjne,

- art. 32 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że przepis ten ma zastosowanie w sprawie,

- art. 7 i art. 64 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego uzasadnia konstytucyjną ochronę prawa własności.

Przytaczając podstawy kasacyjne związane z naruszeniem przepisów postępowania skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 150 w zw. z art. 1 w zw. z art. 3 § 1 w zw. z art. 3 § 2 p.p.s.a. poprzez uznanie legalności wydanych w sprawie decyzji i postanowień w sytuacji, gdy "nieważne" są wydane w sprawie m.in. postanowienie o wstrzymaniu robót budowanych z [...] listopada 2012 r. (z uwagi m.in. na brak podstawy prawnej) oraz decyzja nakładająca obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego z [...] listopada 2012 r. (z uwagi na wydanie jej po terminie, bez akt sprawy i bez podstawy prawnej),

- art. 150 w zw. z art. 134 § 1 i w zw. z art. 141 § 3 p.p.s.a. poprzez dowolne przyjęcie, że zgromadzone w sprawie dowody są wystarczające do przyjęcia, że zaskarżona decyzja ma uzasadnienie w dowodach zebranych w sprawie.

We wnioskach skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi. Wniesiono również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ administracji wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna opiera się na zasadnej podstawie. Trafny jest przede wszystkim zarzut naruszenia art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 243 z 2010 r., poz. 1623 ze zm.), przy czym w ocenie NSA naruszono go nie przez błędną wykładnię, jak zarzuca się w skardze kasacyjnej, a przez niewłaściwe zastosowanie. Organy administracji uznały bowiem, że przepis ten ma zastosowanie, gdyż skarżący nie wykonał nałożonych na niego decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] listopada 2012 r. obowiązków, polegających na sporządzeniu i przedstawieniu projektu budowlanego zamiennego. Stosując ten przepis organy administracji nie uwzględniły w ogóle twierdzeń skarżącego, zawartych w jego piśmie z 8 maja 2013 r., z którego wynika, iż według niego wykonał nałożony na niego obowiązek, gdyż przedłożył już odpowiednią dokumentację wówczas, gdy domagał się wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa. W ocenie NSA, twierdzenie skarżącego, że tym samym wykonał już nałożony na niego obowiązek, nie było pozbawione racji. Należy mieć bowiem przede wszystkim na uwadze, że sprawa dotyczy obiektu budowlanego, którego budowa została już zakończona. W takiej sytuacji projekt budowlany zamienny, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ma charakter inwentaryzacji, gdyż stwierdza, co zostało wykonane. Na tej podstawie organ nadzoru budowlanego może ocenić, czy odstępstwa od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego są zgodne z prawem, w szczególności z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym (planem miejscowym albo decyzją o warunkach zabudowy, gdy brak obowiązującego planu) oraz z innymi przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Jeżeli organ nadzoru budowlanego na tej podstawie może ocenić, że mimo odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego obiekt budowlany jest zgodny z prawem, to zgodnie z art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Natomiast, jeżeli w oparciu o przedstawiony projekt budowlany zamienny, mający charakter inwentaryzacji, organ nadzoru budowlanego uzna, że odstępstwa od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego naruszają prawo, to - o ile jest to celowe - nakłada na inwestora obowiązek dokonania takich zmian, które spowodują doprowadzenie obiektu budowlanego w zakresie, który dotyczy istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego, do stanu zgodnego z prawem. Taki sposób postępowania wynika z ostatniego zdania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w którym stanowi się, że "przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian". Skoro według tego przepisu "przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian", to można też zastosować art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, z którego wynika, że w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, a więc m.in. w zakresie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, czy kompletności projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń.

Mając to na uwadze zauważyć należy, że w aktach administracyjnych znajduje się wniosek skarżącego z 15 grudnia 2011 r. o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa, do którego dołączono ekspertyzę techniczną, zawierającą rysunki przedstawiające stan istniejący po wykonaniu robót budowlanych (rysunki opatrzone słowami "dokumentacja powykonawcza"). Ekspertyza ta, jak wynika z jej wstępu, została opracowana na podstawie projektu budowlanego z kwietnia 1992 r. oraz projektu powykonawczego z 27 września 1995 r. Organ nadzoru budowlanego powinien był więc sprawdzić, czy ta ekspertyza techniczna, z uwagi na zawartą w niej inwentaryzację wykonanych robót budowlanych oraz inne dołączone do niej dokumenty, nie może być uznana za projekt budowlany zamienny w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym co zostało już powiedziane w odniesieniu do procedury usuwania samowoli budowlanej polegającej na istotnych odstępstwach od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego mógłby w razie uznania, że nie spełnia ona w pełni wymogów projektu budowlanego zamiennego wezwać skarżącego do usunięcia ewentualnych braków, przy czym należy podkreślić, że takie wezwanie mogłoby dotyczyć jedynie zakresu, w jakim istotnie odstąpiono od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego.

W ocenie NSA, nie ma istotnego znaczenia, że ekspertyza techniczna, o której mowa, została sporządzona przed wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego i dla potrzeb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, której ostatecznie odmówiono wydania (decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] września 2012 r.). Odmowa udzielenia pozwolenia na użytkowanie została bowiem uzasadniona m.in. tym, że toczy się postępowanie w sprawie istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Ponadto, w ocenie NSA, przede wszystkim istotne jest to, czy zawarta w tej ekspertyzie technicznej inwentaryzacja powykonawcza pozwala organowi nadzoru budowlanego na ustalenie zgodności z prawem wykonanego obiektu budowlanego.

Odnosząc się do pozostałych podstaw kasacyjnych należy stwierdzić, że zostały one przytoczone nieprecyzyjnie. Wynika z nich jednak, że skarżący kwestionuje także zgodność z prawem decyzji wydanej w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego (w skardze kasacyjnej oczywisty błąd i powołanie art. 51 ust. 3 Prawa budowlanego) oraz stanowisko organów administracji i Sądu pierwszej instancji, według którego decyzja administracyjna wydawana na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego ma charakter decyzji związanej. Stanowisko to co do zasady jest trafne, przy czym przyjąć należy, że nie wyklucza to obowiązku podjęcia przez właściwy organ administracji dopuszczalnych przez prawo działań, zmierzających do wzruszenia ostatecznej decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, jeżeli organ administracji podczas sprawdzania wykonania obowiązków nałożonych taką decyzją dostrzeże, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Mając powyższe na uwadze zwrócić należy uwagę na to, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], wydając decyzję z [...] listopada 2012 r. i przyjmując, że odstępstwa od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego były istotne, oparł się o art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego. Przepis ten w postaci, która zawiera wskazówki co do tego, jakie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego należy uznać za istotne, obowiązuje od 31 maja 2004 r. (art. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane - Dz.U. nr 93, poz. 888 ze zm.). Wcześniej w ustawie Prawo budowlane nie było żadnej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu budowlanego. Jednocześnie przepisy przejściowe zawarte w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane nie obejmowały sytuacji, która polega na tym, że od zatwierdzonego projektu budowlanego odstąpiono przed wejściem jej w życie. Oznacza to, że definicję istotnych odstępstw od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego zawartą w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego można stosować jedynie do robót budowlanych, które zostały wykonane po 31 maja 2004 r. Natomiast odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, których dopuszczono się przed tym dniem muszą być oceniane bez pomocy tej definicji. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w stanie prawnym, w którym nie było ustawowej definicji istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, organy administracji cieszyły się większym marginesem swobodnego uznania. Mogły więc uznać, że odstępstwa, które polegają na tym, że wybudowano budynek mniejszy od projektowanego i mniej uciążliwy dla otoczenia, bo zamiast o funkcji gospodarczo - mieszkaniowej tylko o funkcji mieszkaniowej, nie są istotne. Z kolei dla rozpoznawanej sprawy jest to o tyle istotne, że w powołanej już ekspertyzie technicznej znajdują się stwierdzenia i dokumenty wskazujące na to, że roboty budowlane przy budynku, którego dotyczy sprawa, zostały w części dotyczącej parteru zakończone w 1995 r. Skoro więc według ustaleń organów administracji odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego miały polegać na zmianach w obrysie budynku i zmianach funkcji parteru, to można przyjąć, że odstępstw tych nie dopuszczono się pod rządami art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu ustalonym ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane. Powołanie się na ten przepis w decyzji z dnia [...] listopada 2012 r. nie było więc uprawnione. Tym samym nie można przyjąć, aby trafne było ustalenie stanowiące podstawę całej sprawy, mianowicie, że w sposób istotny odstąpiono od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego. Okoliczność ta powinna być przez organy administracji uwzględniona przed wydaniem decyzji na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Powyższe oznacza, że skarga kasacyjna opiera się na usprawiedliwionych podstawach oraz że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona. Mając to na uwadze NSA, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę w ten sposób, że uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu administracji pierwszej instancji. Organ administracji rozpoznając ponownie sprawę rozważy po pierwsze, możliwość wzruszenia w nadzwyczajnym trybie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z [...] listopada 2012 r., po drugie, jeżeli nadal będzie prowadzić postępowanie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 rozważy, czy wspomniana ekspertyza techniczna nie spełnia wymogów projektu budowlanego zamiennego w rozumieniu tego przepisu.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej nie są zasadne.

W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowlanego nie stosowały art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, gdyż przepis ten dotyczy uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w razie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu budowlanego i jest stosowany, jak wynika z art. 82 i art. 83 Prawa budowlanego, przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, a nie nadzoru budowlanego, co zresztą miało miejsce, gdyż decyzję Burmistrza Miasta i Gminy B. z [...] czerwca 1992 r. uchylił Starosta [...] decyzją z [...] marca 2013 r., która została utrzymana w mocy decyzją Wojewody [...] z [...] maja 2013 r. Zarzuty, co do zgodności z prawem zastosowania art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego powinny więc być podnoszone w sprawie dotyczącej tych decyzji.

Zarzut naruszenia art. 52 Prawa budowlanego nie jest zasadny, gdyż wyraźnie stanowi on podstawę nałożenia obowiązków wynikających z art. 51 Prawa budowlanego na właściciela obiektu budowlanego, skarżący zaś nie kwestionuje, że jest właścicielem obiektu budowlanego, którego dotyczy sprawa. Ponadto z akt, w szczególności z odpisu prawomocnego postanowienie Sądu Rejonowego w G. z [...] marca 2012 r., sygn. akt [...], wynika, że stał się jego właścicielem na skutek działu spadku po M. M. i W. M.

Zarzut naruszenia art. 103 ust. 2 i art. 48 Prawa budowlanego nie jest zrozumiały, gdyż przecież korzystne jest dla skarżącego, że w sprawie stosuje się art. 51 Prawa budowlanego, a nie art. 48 tej ustawy, który przewiduje rozbiórkę obiektu budowlanego i ewentualnie jego legalizację, ale za opłatą, co nie ma miejsca w przypadku stosowania art. 51 Prawa budowlanego.

W skardze kasacyjnej zarzuca się naruszenie art. 32 ust. 2 Prawa budowlanego, ale - jak należy sądzić - nie chodzi o ustawę z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ale o ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.). Tego przepisu nie naruszono, gdyż nie był on stosowany. Sąd pierwszej instancji powołał go jedynie, jako mogący mieć zastosowanie w razie przyjęcia, że stosuje się w sprawie Prawo budowlane z 1974 r., co jednak nie miało miejsca.

Mając powyższe na uwadze NSA, na mocy powołanych przepisów, orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji.

Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej skarżącego od wyroku Sądu pierwszej instancji, którym oddalono skargę, oraz wobec uwzględnienia skargi NSA, na mocy art. 203 pkt 1, art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.