Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1484/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Tomasz Świetlikowski, Protokolant Aneta Szmyt, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 r. sprawy ze skargi M.N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 października 2016 r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją podatkową", w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", Dyrektor Izby Celnej we W po rozpatrzeniu odwołania skarżącego utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L z dnia (...) r. wymierzającą stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie do gier o nazwie: (...) poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł.

Z akt sprawy wynika, że w dniu (...) r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu ul.(...) , (...) B w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajduje się automat do gier o nazwie: (...) Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gry na nim wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.

Na podstawie przesłuchania świadka z dnia (...) r. A K, zatrudnionej na umowę zlecenie w (...) przy ul.(...) , (...) B ustalono, iż lokal jest salonem gier komputerowych i należy do skarżącego. AK zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów, które nie wymagają żadnej obsługi gdyż same wypłacają pieniądze oraz że dochód lokalu pochodzi wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedaje. Natomiast właściciel lokalu przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on ma dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdują.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia (...) r. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego.

W dniu (...) r. organ podatkowy I instancji włączył do postępowania opinię biegłego sądowego mgr inż. R R z zakresu informatyki telekomunikacji i automatu do gier przy Sądzie Okręgowym w C z dnia (...) r. sygn. ak t(...) .

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, decyzją z dnia (...) r., (nr...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego w L nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie (...) poza kasynem gry.

Pismem z dnia 3 sierpnia 2016 r., skarżący odwołał się od ww. decyzji do Dyrektora Izby Celnej we W. Odwołanie wpłynęło do Dyrektora Izby Celnej we W w dniu (...) r. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącego organ I instancji błędnie przyjął, że strona, do której skierowana została decyzja, "urządzała gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność. Oraz organ I instancji wymierzył karę za "urządzanie gier na automatach poza kasynem" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie. Zważywszy na powyższe skarżący wniósł o uchylenie w/w decyzji oraz umorzenie postępowania w tej sprawie, jak również o zwrot wszelkich poniesionych kosztów postępowania.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Celnej stwierdził m.in., że z akt sprawy wynika, że dysponentem oraz urządzającym gry na automacie był skarżący, który w godzinach otwarcia lokalu umożliwiała nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść wspomnianego wcześniej przesłuchania świadka A K, która zeznała, iż zatrudniona jest na umowę zlecenie w (...) przy ul.(...) , (...) B, który należy do M N. A K zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów, które nie wymagają żadnej obsługi gdyż same wypłacają pieniądze, oraz że dochód lokalu pochodzi wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedaje. Natomiast właściciel lokalu skarżący przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on ma dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdują.

Dalej organ II instancji wskazał, że "Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak : utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Mając powyższe na uwadze organ II instancji podkreślił, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego w (...) przy ul.(...) , (...) B o nazwie (...) rolę urządzającego gry na automacie (aranżował, przyczynił się otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał etc).

Dalej organ przywołał treść art. 2 ust. 3i 4 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że jak wynika z opinii sporządzonych przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej nr (...) z dnia (...) r. kontrolowany automat:

- jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN - 1000 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PL;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie pola "START" na ekranie dotykowym rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych limach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT,

- poprzez naciśnięcie pola "START" możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - kolejne gry rozgrywają się automatycznie bez wpływu gracza na przebieg gier,

- wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

- w automacie zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu pola "END GAME" automat wyświetlił komunikat: "HOPPER PAY OUT" i dokonał wypłaty wygranych.

- badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Z powyższej opinii oraz z protokołu kontroli wynika, że urządzenie (...) spełnia – zdaniem organu - warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślił nadto fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier albowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, iż automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego, posiadając opcje automatyczną.

Dyrektor IC przedstawił następnie problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, dokonując obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także judykatów Trybunału Konstytucyjnego i orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucił jej naruszenie:

1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r.. poz. 471) (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34. wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienoty fi kowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej.

4) art. 122 w zw z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. L'. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Działając w granicach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie przez organy administracji okoliczności faktycznych oraz obowiązujących w czasie podejmowania zaskarżonego aktu przepisów prawnych stwierdził, że w realiach niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia prawa uzasadniającego wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach: poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Prawidłowo wywodzi Dyrektor IC, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie

w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatów i wyniki eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego.

W sprawie, w ramach sporządzonej opinii biegłego oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach, stwierdzono m.in.:

- jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym,

- wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku Kredyt (Credit) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych: np. 100 PLN - 1000 pkt; stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PL;

- gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia pola "START" na ekranie dotykowym. Naciśnięcie pola "START" na ekranie dotykowym rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych limach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika CREDIT,

- poprzez naciśnięcie pola "START" możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej - kolejne gry rozgrywają się automatycznie bez wpływu gracza na przebieg gier,

- wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną.

- w automacie zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające wypłatę wygranych. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu pola "WYPŁAT" automat dokonał wypłaty wygranych.

- badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Ze sformułowanych w opinii wniosków końcowych jednoznacznie wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych (spełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h.). Sąd zauważa, że ustaleń w powyższym zakresie nie kwestionuje także strona.

W takim stanie rzeczy, Dyrektor IC trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwiał grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry

w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 6 u.g.h. (okoliczność niesporna między stronami). Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest zasadniczo podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier". Orzekające w sprawie organy celne – słusznie zdaniem Sądu – uznały, nie naruszając przy tym wskazanych w skardze przepisów postępowania, że urządzającym gry na automacie był skarżący. Prawidłowo organ II instancji wskazał, w uzasadnieniu decyzji, że dysponentem oraz urządzającym gry na automacie był M N. Skarżący – jako właściciel lokalu - umożliwiał bowiem, w godzinach jego otwarcia, nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. treść protokołu przesłuchania świadka A K, która zeznała, iż zatrudniona jest na umowę zlecenie w lokalu użytkowym przy ul.(...) , (...) B, który należy do MN. A K zeznała również, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów, które nie wymagają żadnej obsługi gdyż same wypłacają pieniądze, oraz że dochód lokalu pochodzi wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedaje. Natomiast właściciel lokalu M N przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on ma dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdują.

Z powyższego natomiast bezsprzecznie wynika, że skarżący w odniesieniu do automatu umieszczonego w lokalu użytkowym przy ul.(...) , (...) B o nazwie (...) spełniał rolę urządzającego gry na automacie (aranżował, przyczynił się otwierał, pakował, ustawiał, przygotowywał, realizował, uruchamiał, załatwiał etc).

Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności.

Sąd uznał zatem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że skarżący był - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu jw., niezasadny okazał się zarzut sformułowany w pkt 3 skargi.

Ponieważ skarżący uczynił innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.