Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 843/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 35, art. 36, art.267
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)
article: art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 10 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1471/14 w sprawie ze skargi B.S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1471/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę B.S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 8 października 2013 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu zawiadomił B.S. prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie [...] położoną we Wrocławiu przy ul. [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy wskazanej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+" oraz nałożenia kary pieniężnej. Jednocześnie wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym przedmiotem postępowania, w szczególności zwrócił się o wskazanie, czy prowadzona przez nią apteka nadal uczestniczy w programie "Program 60+", a jeżeli nie - zobowiązał do przedstawienia dokumentu rezygnacji z uczestnictwa apteki w tym programie.

W odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 18 października 2013 r. B.S. poinformowała organ, że uczestnictwo apteki w programie polega na tym, że dokonując sprzedaży określonych produktów nierefundowanych honoruje uprawnienia uczestników programu do korzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych, że nie jest jej wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o "Programie 60+" dystrybuowane przez jego organizatorów zawierały publiczny komunikat o charakterze reklamowym zachęcający do korzystania z usług prowadzonej przez nią apteki. Zdaniem strony, samo uczestnictwo w programie nie jest reklamą, jest jedynie przejawem strategii marketingowej. Do pisma załączona została deklaracja uczestnictwa i rezygnacji z uczestnictwa, potwierdzające udział apteki w "Programie 60+" od dnia 22 października 2012 r. do dnia 21 października 2013 r. oraz regulamin uczestnictwa apteki.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", jednocześnie organ nałożył na B.S. karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "Program 60+" w wysokości 6.100 zł.

Organ stwierdził, iż uczestniczenie we wskazanym programie stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności, wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. (powoływana jako: Prawo farmaceutyczne). Zdaniem organu udział w programie stanowił formę reklamy, gdyż miał na celu przyciągnięcie nowych klientów i zatrzymanie starych, a tym samym doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród najbardziej wartościowych klientów. W ramach uczestnictwa w programie apteka dokonywała sprzedaży określonych produktów nierefundowanych honorując uprawnienia uczestników programu do korzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Informacje o programie były publicznie dostępne poprzez stronę internetową, ulotki znajdujące się w aptece, jak też przez uruchomioną infolinię.

W związku z zaprzestaniem funkcjonowania we wskazanej aptece programu przed wydaniem decyzji, organ umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

W odwołaniu od powyższej decyzji B.S. wniosła o jej uchylenie w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej. Według stanowiska strony, art. 129b Prawa farmaceutycznego stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej na tego, kto w razie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Skoro w rozpatrywanej sprawie organ I instancji umorzył postępowanie administracyjnie w części nakazującej zaprzestania prowadzenia apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie nie stwierdzając naruszenia art. 94a powoływanej ustawy, to nałożenie na skarżącą kary pieniężnej jest bezpodstawne.

Strona podniosła ponadto, iż uczestnictwo prowadzonej przez nią apteki w "Programie 60+" nie stanowi reklamy w rozumieniu art. 94a Prawa farmaceutycznego, nie jest bowiem komunikowane publicznie. Reklama, musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki, jeżeli bowiem pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa. Dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii, albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego - tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 (powoływana jako: k.p.a.) utrzymał w mocy - w zaskarżonej części - decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że udział apteki w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki oraz jej działalności. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych organ wskazał, iż jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe. W ocenie organu, "Program 60+" jest programem lojalnościowym, gdyż ma na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu, który go realizuje, obniża koszty dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznaje potrzeby klientów.

Na podstawie wyjaśnień strony organ ustalił, że "Program 60+" jest programem cenowym skierowanym do osób po sześćdziesiątym roku życia. Organizatorem programu jest spółka B S.A. Uczestnictwo apteki, polega na tym, że dokonując sprzedaży wybranych produktów nierefeundowanych ze środków publicznych, honoruje ona uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Zdaniem organu, przedłożony w sprawie "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+", a także wyjaśnienia strony, pozawalają na odtworzenie podstawowych informacji dotyczących istoty programu. Zgodnie z postanowieniami regulaminu, głównym narzędziem programu jest "Karta Projektu" 60+, czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu wybranych produktów (z wyjątkiem leków refundowanych) z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową. Oferta w ramach programu przedstawia zatem ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program. Program próbuje w ten sposób wywołać stan emocjonalnego zaangażowania klienta, poprzez zaoferowanie pacjentom rabatu, z którego skorzystać mogą po przystąpieniu do "Programu 60+", dokonując zakupów tylko we wskazanych aptekach w nim uczestniczących.

Organ stwierdził, że uczestnictwo wskazanej apteki w "Programie 60+" było komunikowane publicznie za pośrednictwem strony internetowej oraz infolinii. Zwrócił ponadto uwagę, że na mocy regulaminu, apteka uczestnicząca w programie miała obowiązek oznaczenia punktów, w których realizowane są transakcje z użyciem Kart Projektu 60+, za pomocą materiałów dostarczonych przez organizatora.

Według stanowiska organu, do nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie jest zatem potrzebne osobne rozstrzygnięcie w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy.

Organ zaznaczył również, iż skoro w dniu wydania decyzji strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy na podstawie art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego byłaby bezprzedmiotowa. Stosownie natomiast do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a Prawa farmaceutycznego nałożenie kary pieniężnej ma charakter obligatoryjny. Obowiązujące przepisy nie pozwalają na odstąpienie od nałożenia tej kary nawet w przypadku, gdy podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał zakazanej praktyki jeszcze przed wydaniem decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego B.S. wniosła o uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zaskarżonej części, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego, w tym: art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2. 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia - według stanu na dzień wydania decyzji - apteki w Programie 60+ i umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania odwołującemu zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w tym programie; art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2. 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy; art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w Programie 60+ stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 Prawa farmaceutycznego; art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki w Programie 60+; a także naruszenie przepisów postępowania tj. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego rozstrzygnięcia co do naruszenia art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz naruszenie art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd ten zauważył, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. W poprzednim stanie prawnym - obowiązującym do 1 stycznia 2012 r., zakaz ograniczał się wyłącznie do przypadków, gdy działalność nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Wobec braku ustawowej definicji reklamy apteki i jej działalności, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd pierwszej instancji przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaaprobował stanowisko organu, iż, z dokumentów załączonych do akt administracyjnych jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w "Programie 60+" w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie podmiot prowadzący aptekę ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze, przy czym poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+". Korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające "Kartę Projektu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece.

Stosując posiłkowo analogię do zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Sąd pierwszej instancji zauważył, iż zakres znaczenia pojęcia "reklamy działalności apteki" użytego w omawianej regulacji jest i był (w poprzednim stanie prawnym) interpretowany przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine Prawa Farmaceutycznego). Wnioskując a contrario, Sąd doszedł do przekonania, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowi jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki jest komunikowane publicznie. Poprzez bowiem prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział, szczególnie, że z "Programu 60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie".

Wskazując na powyższe WSA zaaprobował stanowisko organów, zgodnie z którym "Program 60+" jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Sąd wywiódł, że programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do "Programu 60+" w celu komercyjnym.

W ocenie WSA, informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka brała udział.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, iż z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie jest istotne, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy też na zewnątrz apteki. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza bowiem granic miejscowych reklamy.

Sąd ten podkreślił również, że do uznania reklamowego charakteru działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Zdaniem WSA, niezasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. Sąd pierwszej instancji zauważył, iż art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa, zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Organy administracji w rozpatrywanej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Z tych też względów - zdaniem WSA - nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Sąd ten stwierdził ponadto, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Za niezasadny Sąd pierwszej instancji uznał również zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W tym zakresie Sąd wskazał, iż w toku postępowania przed organem I instancji - 21 października 2013 r. skarżąca zrezygnowała z uczestnictwa w "Programie 60+", o czym poinformowała organ. W tej sytuacji odpadła podstawa do nakazania zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki i jej działalności w trybie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego. Skoro skarżąca dobrowolnie zaniechała reklamy apteki i jej działalności, to bezprzedmiotowe było nałożenie na nią nakazu zaprzestania działań w tym zakresie. Zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało jednak bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 września 2013 r.

Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, iż konstrukcja normy sankcjonującej z art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienie od jej nałożenia, w tym też takich, które obejmowałyby dobrowolne zaniechanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego B.S. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz.718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki, w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki w "Programie 60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 Prawa farmaceutycznego,

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

c) art. 129b ust 1 i ust 2 w związku z art. 94a ust 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki w "Programie 60+", z którym to uczestnictwem związany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie 60+", bez stwierdzenia naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, oraz że uczestnictwo tej apteki w "Programie 60+," stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, które skutkować powinno nałożeniem kary pieniężnej,

d) art. 129b ust. li ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 §1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w "Programie 60+";

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107, na skutek niepełnego zebrania przez organy materiału dowodowego oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty "Programu 60+," a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, prowadzącego do nałożenia kary pieniężnej, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 §1 k.p.a., polegającym na braku sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo apteki w "Programie 60+," z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Z uwagi na zarzucane naruszenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 19 lutego 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, w każdym z tych przypadków o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W skardze kasacyjnej zawarty został ponadto wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (powoływany jako TSUE) z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

"1. Czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, ze przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności, czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?

2. W przypadku, gdyby odpowiedz na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?

3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?

4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?

5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (powoływana jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?".

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niezgodna z prawem pierwotnym Unii Europejskiej, a w szczególności z zakazem wprowadzania krajowych regulacji ograniczających swobodę przepływu towarów oraz swobodę przedsiębiorczości. Według stanowiska strony, istnieją także zasadnicze wątpliwości dotyczące zgodności tego przepisu z zasadami reklamy produktów leczniczych, określonymi dyrektywą 2001/83/WE. W tej sytuacji, stosownie do art. 267 ust. 2 TFUE Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd ostatniej instancji jest nie tylko uprawniony, ale i zobligowany do skierowania z urzędu wskazanych pytań prejudycjalnych.

W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wniósł o oddalenie wniosku skarżącej kasacyjnie o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ jej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy "Program 60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna położona w [...], stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęcięm reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny "Program 60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że "Program 60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut przedstawiony w pkt 1 c i 1d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f., nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 u.p.f.). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że "Program 60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej.

Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami, prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie.

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE.

Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.