Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 505/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6133 Informacja o środowisku
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 16 par. 1, art. 68 par. 2, art. 156 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 36, art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 63 ust. 1, art. 64 ust. 1, art. 66, art. 72 ust. 1 pkt 1, art. 79 ust. 1,
journal: Dz.U. 2008 nr 199 poz 1227
law: Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz  o ocenach oddziaływania na środowisko
article: art. 33 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 151 poz 1220
law: Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody - tekst jednolity
article: par. 2 ust. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2004 nr 257 poz 2573
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r.w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na  środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na  środowisko

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Dybowski (spr.) Sędziowie WSA Tomasz Grossmann WSA Maciej Busz Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2013 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Sz. sprawy ze skarg: Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Ptaków, Stowarzyszenia "A." na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. z dnia [...] marca [...] r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia oddala skargi


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2012 r. II OSK 85/12 (dalej wyrok II OSK 85/12), Naczelny Sąd Administracyjny (dalej NSA) w sprawie ze skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu (dalej WSA) z dnia [...] września 2011 r. IV SA/Po 588/11, w sprawie ze skarg Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Ptaków i Stowarzyszenia "P." na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. (dalej SKO albo Kolegium) z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia: 1. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA; 2. zasądził od Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Ptaków z siedzibą w M. i Stowarzyszenia "P." z siedzibą w S. solidarnie na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego (k. 389 akt IV SA/Po 505/12).

Powyższy wyrok NSA zapadł w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] listopada 2010 r.) Wójt Gminy D. (dalej Wójt albo organ I instancji), na podstawie art. 71 ust. 1 i 2, art. 75 ust. 1 pkt 4, art. 80 ust. 1, art. 82 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. nr 199, poz. 1227 ze zm., dalej udiś bądź ustawa środowiskowa), § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. nr 257, poz. 2573 ze zm., dalej rozporządzenie z 2004 r.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej kpa), działając na wniosek [...] Sp. z o.o. (dalej Inwestor bądź Spółka) określił środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji farmy elektrowni wiatrowych w gminie D., powiat sz., woj. w.

Określając rodzaj i miejsce realizacji przedsięwzięcia Wójt wskazał, że obejmuje ono budowę zespołu [...] turbin wiatrowych o mocy pojedynczej turbiny nieprzekraczającej [...] MW (całkowita moc farmy nie może przekraczać [...] MW). Całkowita wysokość pojedynczej elektrowni nie może przekroczyć [...] m (pomiar od najwyżej położonego punktu fundamentów, przy maksymalnie wzniesionej łopacie wirnika). Turbiny zostaną posadowione na terenie Gminy D. w obrębach geodezyjnych: D., S., W., G., S., S., W., B. Nadto przedsięwzięcie obejmuje: 1) budowę bezobsługowej stacji elektroenergetycznej [...] (transformatorowej), tzw. [...]., zlokalizowanej na terenie Gminy D. – obręb geodezyjny D., nr ewidencyjny działki [...], 2) ułożenie linii kablowych 30 kV i światłowodów oraz kanalizacji teletechnicznej, 3) budowę utwardzonych dojazdów do nieruchomości, placów manewrowych, remonty istniejących dróg dojazdowych.

Odwołania od powyższej decyzji wniosły Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Ptaków z siedzibą w M., Stowarzyszenie P. z siedzibą w S. oraz Burmistrz Miasta i Gminy B.

Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Ptaków z siedzibą w M. (dalej OTOP) podniosło w swym odwołaniu, że zaskarżona decyzja zawiera naruszenie:

1. art. 7, 8, 9, 11, 77, 80, art. 107 § 3 kpa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez niedokonanie własnych ustaleń faktycznych oraz prawnych, a także nieuwzględnienie zgłoszonych uwag w zakresie negatywnych skutków na etapie budowy i funkcjonowania farmy wiatrowej, zdrowia i życia ludzi, uwag środowiskowych, braku dostępu do informacji, kwestii ekonomiczno-gospodarczych, i uwag do Raportu. OTOP wskazał, że organ I instancji ograniczył się jedynie do przytoczenia zgłaszanych w toku postępowania uwag i wniosków, zaniechując ich wszechstronnego rozważenia a zaskarżona decyzja ogranicza się do odtwórczego przytoczenia ustaleń Raportu. W decyzji tej zaniechano również umieszczenia wskazań dla realizacji monitoringu awifauny przedrealizacyjnych i po oddaniu turbin do eksploatacji, zleceń dla przeprowadzenia okresowych pomiarów uciążliwości hałasowej na elewacjach najbliższych budynków w sąsiedztwie;

2. art. 7, 8, 9, 11, 77, 80, 107 § 3 kpa w zw. z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a udiś w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy przez zaniechanie precyzyjnego określenia miejsca planowanego przedsięwzięcia w kontekście naruszenia przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm., dalej upzp); zarówno z decyzji, jak i załącznika (charakterystyka przedsięwzięcia) nie wynika bowiem czy planowane przedsięwzięcie w całości czy w części będzie realizowane na obszarach objętych miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W zaskarżonej decyzji nie powołano się również na ustalenia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, co jest konieczne dla każdego z etapów planowanego przedsięwzięcia;

3. art. 84 § 1 kpa który stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. W niniejszej sprawie był to obowiązek organu I instancji, który nie powinien był opierać decyzji na przypuszczeniach, a organ winien był zasięgnąć wiedzy specjalistycznej. Naruszenie przez organ art. 84 §1 kpa mogło mieć istotny wpływ na wynik rozpatrzenia niniejszej sprawy administracyjnej;

4. art. 84 § 1 w zw. z art. art. 77, 80, art. 107 § 3 kpa przez zaniechanie specjalistycznego przeanalizowania w sposób wyczerpujący ryzyk naruszenia stosunków wodnych. Brak jest dostatecznej analizy czy lokalizacja analizowanych elektrowni wiatrowych w odległości 150 m od zbiorników wodnych oraz cieków wodnych tworzących zlewnię Mogielnicy Zachodniej i Wschodniej, obszarów podmokłych, torfowisk, lokalnych bagien, a także w odległości minimum 200 m od większych kompleksów leśnych umożliwia lokalizację turbin w sposób przedstawiony w charakterystyce przedsięwzięcia. Brak rozpoznania geologicznego, geotechnicznego, sozologicznego, warunków gruntowo-wodnych stanowi wadę w zakresie postępowania dowodowego uzasadniającą uchylenie zaskarżonej decyzji.

5. art. 97 udiś, ponieważ obowiązek przeprowadzenia tzw. oceny habitatowej zachodzi zawsze wówczas, gdy istnieje ryzyko znaczącego wpływu zamierzonego przedsięwzięcia na cel ochrony, dla którego został utworzony obszar Natura 2000, nawet jeśli przedsięwzięcie nie jest realizowane bezpośrednio na obszarze Natura 2000;

6. § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z 2004 r. i art. 74 ust. 1 pkt 1 udiś w zw. z art. 107 § 3 kpa polegające na wydaniu decyzji bez pełnego raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia (dalej Raport) mogącego (zawsze) znacząco oddziaływać na środowisko - obejmującego budowę bezobsługowej stacji elektroenergetycznej zlokalizowanej na terenie gminy D., a będącej immanentną częścią przedsięwzięcia określonego w sentencji skarżonej decyzji. Analiza treści punktu 3 "charakterystyka stacji elektroenergetycznej" umieszczonego w charakterystyce przedsięwzięcia stanowiącego załącznik do decyzji wskazuje nie tylko na rozbieżność z sentencją decyzji w pkt. 1.1., ale także na obejście postanowienia § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z 2004 r. Wydaje się zasadne na podstawie art. 84 §1 kpa wystąpienie do biegłych w zakresie energetyki i środowiska o wydanie opinii na okoliczność zbadania czy: a) projektowana stacja elektroenergetyczna wymaga zastosowania przepisu § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z 2004 r.; b) powiązanie stacji na napięciu 110 kV ze stacją ENEA linią kablową 110 kV; c) "duże ilości" oleju izolacyjnego nie zagrażają środowisku i zdrowiu ludzi. Rozważenia wymaga być może, alternatywnie, zastosowanie § 3 ust.1 pkt 7 rozporządzenia z 2004 r. W tym samym zakresie rozważenia wymaga uzupełnienie Raportu i przeprowadzenie uzgodnień i konsultacji. Wprawdzie Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Sanitarny w Poznaniu (dalej WWIS) wydał pozytywną opinię sanitarną w tym zakresie w dniu [...] stycznia 2010 r. znak: [...], jednakże opinia została sporządzona w oparciu o dokumentację uwzględniającą jeden transformator, podczas gdy w załączniku do zaskarżonej decyzji, będącym jej integralną częścią jest mowa o dwu transformatorach [...] o mocy [...] (x2). Rozbieżność ta dotyczy choćby prawidłowego określenia ilości oleju izolacyjnego, którego objętość w rzeczywistości będzie dwa razy większa. W tym miejscu rodzi się szereg pytań i wątpliwości, takich jak np. ilość potrzebnych mis olejowych. Opisane uchybienie jest na tyle istotne i stwarzające ryzyko dla życia i zdrowia ludzi, że zaskarżona decyzja nie może się ostać. Z powyższego wynika nadto, że wątpliwe jest spełnienie przez przedmiotowe przedsięwzięcie wymagań obowiązujących przepisów w zakresie ochrony ludzi przed elektromagnetycznym promieniowaniem niejonizującym, co również poddaje w wątpliwość rzetelność przeprowadzonego postępowania i nakazuje powtórne jego przeprowadzenie (art. 77 kpa). W konsekwencji - jak przyjmuje się w orzecznictwie sądowym w przypadku zmiany treści materiału dowodowego w toku procedury uzgodnieniowej — konieczne jest ponowne wystąpienie do pozostałych organów współdziałających;

7. art. 82 ust. 1 pkt 1 a) i b) udiś polegające na dopuszczeniu na etapie prac budowlanych (etap realizacji projektu) niedookreślonego marginesu przesunięć lokalizacji siłowni w ramach tych samych działek. Takie działanie na etapie realizacji projektu może spowodować odstąpienie od ustaleń zawartych w Raporcie, a co za tym idzie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Dopuszczalność możliwych odstępstw musi być oparta na szczegółowych parametrach wskazanych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Zauważyć też należy, że na etapie realizacji przedsięwzięcia może dojść do konieczności wystąpienia przez inwestora - w przypadku odstępstw od projektu - o pozwolenie na zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym, jeżeli odstąpienia będą kwalifikowane jako "istotne" (art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. — Prawo budowlane, t.j. Dz. U. z 2006 r., nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej pr.bud.) istnieje duże ryzyko odstępstwa od ustaleń decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, do czego walnie przyczyni się organ I instancji. Nie uwzględnienie przez SKO omówionego w tym punkcie zarzutu, może poddać w wątpliwość ratio legis udiś. Zauważyć bowiem trzeba — z uwagi na treść art. 86 udiś, że zarzuty dotyczące prawidłowości przeprowadzenia ocen oddziaływania na środowisko oraz dokonanej w wyniku tego oceny wpływu przedsięwzięcia na środowisko, nie mogą być skutecznie podnoszone w innych postępowaniach (zasada związania).

8. zasad dotyczących przeprowadzania dowodów w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 3, art. 7, 8, 11 kpa w zw. z art. 75 § 1, art. 77 i art. 79 § 2 kpa przez uniemożliwienie reprezentantowi OTOP (dr P. Ch.) efektywnego udziału w przeprowadzeniu dowodu oraz zatajenie dokumentu mającego wpływ na przebieg postępowania i wydanie decyzji. OTOP podniosło w uwagach do pierwszej wersji Raportu rozwiązań projektowych planu budowy farmy elektrowni wiatrowych D. wraz z infrastrukturą techniczną datowanych na dzień [...] października 2009 r., że w załączniku do Raportu brak jest jednej strony oryginalnie napisanej przez autora opracowania (dr P. Ch.).

9. § 4 rozporządzenia z 2004 r. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 13 udiś przez niezastosowanie tych przepisów choćby ze względu na nie włączenie do materiału dowodowego Raportu rozwiązań projektowych planu budowy farmy elektrowni wiatrowych na terenie gminy Kuślin. Raport dla FEW D. nie analizuje projektowanej działalności z działalnością już prowadzoną.

10. reguł postępowania dowodowego przez zignorowanie oceny śmiertelności ptaków w wyniku kolizji z siłowniami. Prognoza sporządzona przez prof. dr hab. P. B. załączona do Raportu wskazuje, że śmiertelność ptaków w wyniku kolizji z siłowniami będzie się kształtować na poziomie, który w maksymalnym wymiarze prognozy sięga 1144 ptaków zabijanych rocznie, w tym 350 ptaków szponiastych (drapieżnych). Te wyliczenia zostały przytoczone w uwagach OTOP i w trakcie rozprawy administracyjnej przez przedstawiciela OTOP. Organ I instancji nigdzie nie ustosunkował się do tych ocen i ich biologicznych skutków.

11. art. 7, 8, 10, 11 w zw. z art. 95 § 1 kpa przez uniemożliwienie zgłoszenia wszystkich żądań i zarzutów przedstawicielowi OTOP w trakcie rozprawy dnia 8 stycznia 2010 r. (protokół z 8 stycznia 2010 r.);

12. kolejnym rażącym naruszeniem przepisów postępowania w kontekście rozprawy przeprowadzonej dnia 8 stycznia 2010 r. jest naruszenie art. 68 § 2 kpa, z uwagi na to, że protokół nie został ani podpisany przez kogokolwiek ani też nie odnotowano odmowy złożenia podpisu;

13. zasad dotyczących przeprowadzania dowodów w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 107 § 3, art. 7, 8, 11 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 i art. 79 § 2 kpa przez brak analizy oddziaływania infradźwięków. W uzasadnieniu decyzji wprost przyznano, że nie sporządzono analizy pod tym kątem ("dla hałasu infradźwiękowego w kraju nie istnieją żadne kryteria określające poziomy dopuszczalne hałasu infradźwiękowego w środowisku"). Z raportu ani dokumentów stanowiących załączniki nie wynika jakie konkretnie rozwiązanie technologiczne inwestor chce zastosować. To, że brakuje precyzyjnych norm regulujących dopuszczalne poziomy infradźwięków nie usprawiedliwia zaniechania przeprowadzenia stosowych analiz;

14. reguł postępowania dowodowego i oparcie decyzji na nieprawdziwych ustaleniach faktycznych. Inwestor świadomie wprowadził organ I instancji w błąd przez wykorzystywanie estymatora kolizyjności oznaczonego jako [...] w Raporcie, w związku z pismem prof. dr hab. P. B. do Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2009 r., w którym stwierdził, że jest on obciążony dużym marginesem niepewności. W nowej wersji Raportu, z marca 2010 r. inwestor przedstawia niezmienione (od pierwszej wersji Raportu) dokumenty prof. B., z użyciem estymatora [...]. Stąd zarzut procesowy, tj. naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 7 i 8 kpa;

15. art. 107 § 3 w zw. z art. 7 i 8 kpa przez zaniechanie tzw. negatywnego uzasadnienia decyzji polegającego na tym, że na organie ciąży obowiązek wskazania przyczyn i powodów, dla których dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Organ ograniczył się jedynie do wyliczenia zarzutów i uwag innych stron postępowania odstępując od ich analizy i konfrontacji z materiałem dowodowym.

OTOP wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (k. 159-157, 172-262 akt SKO).

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło także Stowarzyszenie P. (dalej Stowarzyszenie). Zaskarżonej decyzji zarzuciło, że:

1. decyzja na etapie realizacji przedsięwzięcia, dopuszcza nieznaczne przesunięcia lokalizacji siłowni w ramach tych samych działek, podczas gdy Raport wykonano dla ściśle określonych współrzędnych geodezyjnych. Zezwolenie na zmianę lokalizacji siłowni powoduje zmianę założeń projektowych a tym samym nieprzydatność wcześniej wykonanego Raportu. Brak kwantyfikacji określenia "nieznaczne" dla ewentualnych przesunięć powoduje, że brak jest pewności, które miejsca zostały de facto decyzją wyznaczone;

2. decyzja określa, że wysokość pojedynczej elektrowni nie może przekroczyć 150 m (pomiar od najwyżej położonego punktu fundamentów, przy maksymalnie wzniesionej łopacie wirnika) - Raport sporządzono dla turbin wiatrowych o wysokości wieży rurowej 100 m n.p.t. zakończonych gondolą, na której ma zostać osadzony wirnik o średnicy 100 m. Tymczasem owa decyzja dopuszcza konstrukcję przekraczającą wysokość 150 m n.p.t., ponieważ dopuszcza budowę siłowni o wysokości 150 m nad poziomem fundamentu, fundament natomiast będzie miał pewną wysokość n.p.t. Analizy zawarte w raporcie były wykonywane właśnie przy założeniu wysokości całkowitej turbin 150 m n.p.t., co przy zezwoleniu na przekroczenie tej wysokości powoduje nieprzydatność wcześniej wykonanego raportu;

3. punkt 2.2.19 decyzji dopuszcza wycinkę drzew po wykonaniu odpowiednich analiz przyrodniczych, których zabrakło w raporcie;

4. procedurę zmierzającą do wydania decyzji jak i sam proces wydania decyzji przeprowadzono z naruszeniem ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej i rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie Biuletynu Informacji Publicznej oraz ustawy środowiskowej (dalej rozporządzenie z 2007 r.). Strona internetowa BIP dla Gminy D. nie zawiera przejrzystej instrukcji korzystania z BIP mimo że taki obowiązek nakłada § 11 ust. 1 punkt 4 rozporządzenia z 2007 r. W związku z powyższym organ w sposób świadomy lub nieumyślny, spowodował utrudniony bądź niemożliwy dostęp do informacji publicznej;

5. trudno jednoznacznie określić jakiego typu turbiny są przewidywane dla projektu farmy wiatrowej D..

6. wprawdzie organ słusznie zauważył, że by uzyskać wiarygodne wyniki, pomiary muszą zostać wykonane przy warunkach wiatrowych, przy których wpływ jest największy, to jednak wymagania organu wydającego decyzję wymagają uzupełnienia, ponieważ prócz warunków wiatrowych (siła i kierunek wiatru), nie mniej istotny wpływ na klimat akustyczny mają temperatura, pora doby w której zostanie wykonany pomiar, twardość powierzchni ziemi (np. fakt czy grunt jest zamarznięty). Pozostawiono inwestorowi farmy wiatrowej D. dowolność przy wyborze dni pomiarów. Okresowe pomiary nie są w stanie w pełni spełnić wymogów organu wydającego decyzję. Możliwość taką otrzymamy wyłącznie przy metodzie prowadzenia pomiaru ciągłego przez cały rok (24h na dobę), przez wyspecjalizowane automatyczne rejestratory natężenia hałasu, rozmieszczone w punktach immisji hałasu, na granicach obszarów ochrony akustycznej, porównując kolejne wyniki pomiarów i wybierając wartość najwyższą w każdej z pór roku;

7. wprowadzając decyzją obowiązek badań i analiz rozruchowych i porealizacyjnych organ nie zapewnił dostępu do ich wyników stronom i podmiotom występującym na prawach strony w postępowaniu o wydanie przedmiotowej decyzji;

8. Regionalny Dyrektor OŚ wnosił o uzupełnienie Raportu między innymi w zakresie oceny poziomu emitowanych infradźwięków i ocenę występowania efektu stroboskopowego, i analizę migotania cienia. Raport uzupełniono tylko częściowo. Część związana z analizą infradźwięków jest ogólnym zbiorem wiedzy na temat infradźwięków i ogólnym odniesieniem do niektórych rodzajów elektrowni wiatrowych. Jednocześnie w przedstawionym opisie, którego nie można nazwać analizą, nie można odnaleźć przedstawienia parametrów i analizy emisji infradźwięków przez turbinę [...]. Co więcej, ze względu na brak parametrów w Raporcie nie zawarto szczegółowej analizy zasięgu i oddziaływania infradźwięków na przyległe tereny zamieszkałe przez ludzi. Należy zauważyć, że mimo braku określonych dopuszczalnych poziomów infradźwięków w środowisku, istnieją w Polsce przepisy mówiące o dopuszczalnym poziomie infradźwięków w środowisku pracy (jest to wartość [...] - skorygowany krzywą G - dla kobiet w ciąży i młodocianych; rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 2004 r. w sprawie wykazu prac wzbronionych, załącznik nr. I rozporządzenia, rozdział II punkt 3 podpunkt 7 lit. a). W przypadku mieszkańców terenów gminy D., ekspozycja na infadźwięki, tak jak i na inne oddziaływania będzie wynosiła 24h. Warto podkreślić, że obsługą, konserwacją naprawami siłowni wiatrowych będzie się zajmował wykwalifikowany personel, który będzie znajdował się wówczas na stanowisku pracy (s. 5 załącznika do decyzji pt. "charakterystyka przedsięwzięcia"); nadto we wsiach położnych na obrzeżach terenów przeznaczonych w projektach mpzp pod farmę wiatrową D. znajdują się także obiekty, w których na stanowiskach pracy przebywają ludzie - np. sklepy, szkoły, przedszkola. Organ orzekł również w uzasadnieniu decyzji o nikłym oddziaływaniu w postaci migotania cienia i jednocześnie nałożył obowiązek sporządzenia porealizacyjnych analiz zasięgu tego zjawiska. RDOŚ nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienie Raportu w kwestii migotania cienia. Raport uzupełniono o stosowne analizy, jednak bez właściwego odniesienia się co do ich wyników. W Polsce nie ma przepisów regulujących normy związane z problemem migotania cienia, jednak bardziej rozwinięte kraje pod względem energetyki wiatrowej jak Niemcy, Dania czy Szwecja, mają stosowną wiedzę i stosowne regulacje - obecna wiedza jest wystarczająca, by wyciągnąć wnioski z otrzymanych przez autorów Raportu wyników. Po przeprowadzonej przez Stowarzyszenie P. analizie wyników symulacji, okazało się, że limity czasu migotania cienia zostaną przekroczone. Efekt migotania cienia jest również zjawiskiem bardzo niebezpiecznym dla uczestników ruchu drogowego, co nie zostało uwzględnione w Raporcie. RDOŚ prosił również Inwestora o korektę współrzędnych geodezyjnych w Raporcie, czego autorzy Raportu nie uczynili w symulacji migotania cienia.

9. w toku kolejnych uzupełnień do Raportu oddziaływania na środowisko, wykonano analizy oceny akustycznej przez trzy niezależne firmy Biotop, BBB Umwelttechnik erneuerbare energien Gmbh, EMPEKO i dwie niezależne analizy wykonane przez podmiot na prawach strony Stowarzyszenie. Ze względu na uwzględnienie tylko jednej analizy i brak uzasadnienia odrzucenia pozostałych, zachodzi podejrzenie naruszenia biegu procedury. Różnice wyników między wspomnianymi pięcioma analizami są znaczące. W procedurze wydawania decyzji uwzględniono wyłącznie analizę klimatu akustycznego wykonaną przez firmę EMPEKO (wyniki symulacji przedstawiały najniższe wartości zanieczyszczenia hałasem). Firma EMPEKO w przeprowadzonych analizach, zastosowała oprogramowanie LEG profesional, które nie umożliwia wykonania analiz oceny klimatu akustycznego na tak dużych obszarach jak planowana farma wiatrowa D.. Firma EMPEKO w błędny sposób oszacowała tłumienie wynikowe fali akustycznej, a w analizach hałasu nie uwzględniła również kierunkowości źródła dźwięku KO.

10. w decyzji organ tylko częściowo zwraca uwagę na ryzyko wystąpienia awarii. W Raporcie potraktowano marginalnie ryzyko wystąpienia awarii. Nie określono prawdopodobieństwa, jak i stopnia zagrożenia, więc trudno przypuszczać skąd wniosek organu, że ryzyko jest minimalne, a prawdopodobieństwo takiej awarii na farmie wiatrowej wzrasta proporcjonalnie do ilości turbozespołów.

11. badanie efektu kumulacji zostało ograniczone do części siłowni planowanej farmy Kuślin, podczas gdy prawidłowe jest rozważenie wpływu całej farmy Kuślin w efekcie skumulowanego z całą farmą wiatrową D.. Trudno stwierdzić na podstawie jakiej reguły organ wysnuwa tezę, że dla oceny efektu skumulowanego w zakresie hałasu wystarczającym jest dokonanie jej dla turbin farmy wiatrowej D. położonych nie dalej jak 500 m od turbin planowanych na terenie farmy Kuślin. Nie wiadomo na jakich konkretnie obserwacjach przyrodniczych i ustaleniach Raportu organ oparł tezę o potencjalnym braku istotnego negatywnego oddziaływania na zasoby przyrodnicze. Kolejnym poważnym uchybieniem jest nie uwzględnienie efektu kumulacji poziomu hałasu wraz z istniejącym już tzw. hałasem tła. Organ winien był uwzględnić sumaryczny maksymalny poziom hałasu dla poszczególnych grup zabudowań. W związku z powyższym zdaniem odwołującego się, autorzy Raportu mieli wręcz obowiązek uwzględnienia hałasu generowanego m.in. przez istniejącą autostradę A2. Odwołujące się stowarzyszenie podważało również sensowność prowadzenia symulacji dotyczących np. zanieczyszczenia hałasem dla terenów chronionych akustycznie w oparciu o nieaktualne mapy podkładowe zawierające z jednej strony obiekty już nie istniejące, z drugiej zaś nie zawierające obiektów nowopowstałych. Organ ani w trakcie postępowania ani w wydanej decyzji nie odniósł się w żaden konkretny sposób do powyższych zastrzeżeń;

12. Stowarzyszenie zwróciło uwagę na problem możliwego spadku wartości nieruchomości wywołany faktem obecności farmy wiatrowej D. w stosunkowo bliskim ich sąsiedztwie i nieuniknionym wpływie choćby w zakresie zmiany okolicznego krajobrazu. Nieuwzględnienie wpływu farmy na wartość nieruchomości będących własnością okolicznych mieszkańców, wydaje się naruszać art. 51 ust. 2 pkt 2, art. 62 ust. 1 pkt 1, art. 66 ust. 1 pkt 7 udiś;

13. decyzja narusza zapisy uchwały Rady Gminy D. o przyjęciu Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego gminy D. w zakresie założonych uwarunkowań ochrony elementów systemu obszarów chronionych jakimi są torfowiska;

14. wymagane prawem konsultacje społeczne opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, prowadzone od 2006 r., nosiły przynajmniej w części znamiona fikcyjnych. Konsultacje odbywały się w ścisłym gronie radnych, sołtysów, pracowników urzędu gminy i osób zainteresowanych współpracą z Inwestorem w zakresie dzierżawy gruntów. Protokoły z tych spotkań, jeśli w ogóle istnieją, są bardzo lakoniczne. Wymieniane imprezy konsultacyjne - spotkania ze społeczeństwem często miały charakter imprez rozrywkowych i konsumpcyjnych jak festyny i zabawy i rozpatrywane winny być głównie w kategorii działań public relation. Rozdawane mieszkańcom materiały - lakoniczne ulotki i baloniki z napisem "konsultacje społeczne" nie wnosiły wiele do merytoryki konsultacji. Intensywna działalność "wydawnicza" Inwestora w postaci biuletynu, strony internetowej i broszur tematycznych rozpoczęła się dopiero z rokiem 2009 wraz z wejściem procedur administracyjnych w decydującą fazę.

Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji (k. 104-82 akt SKO).

Odwołanie od decyzji z [...] listopada 2010 r. wniesione zostało również przez Burmistrza Miasta i Gminy B. pismem z dnia 15 listopada 2010 r. nr [...]. Decyzji zarzucono naruszenie zasad postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 kpa przez nieuwzględnienie słusznego interesu prawnego Skarżącego (k. 75-74 akt SKO).

Decyzją z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] marca 2011 r.) SKO: 1. umorzyło postępowanie odwoławcze z odwołania Burmistrza Miasta i Gminy B.; 2. utrzymało w mocy decyzję z [...] listopada 2010 r.

W uzasadnieniu Kolegium odniosło się do kwestii odwołania Burmistrza Miasta i Gminy B., stwierdzając i argumentując, że zostało wniesione przez podmiot nie będący stroną postępowania administracyjnego, dlatego też w tym zakresie postępowanie zostało umorzone.

Kolegium wskazało, że badając całość akt sprawy, wniosek Inwestora i Raport spełniają kryteria wyrażone w art. 73 i 74 udiś. Zdaniem SKO, biorąc pod uwagę opinie i uzgodnienia dokonane przez Wójta z Regionalnym Dyrektorem Ochrony Środowiska (dalej RDOŚ), Państwowym Powiatowym Inspektorem Sanitarnym w Sz. (dalej PPIS) i Państwowym Wojewódzkim Inspektorem Sanitarnym w .(dalej PWIS), należało uzgodnić środowiskowe warunki realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie i eksploatacji FEW z zastrzeżeniami, które również zawarte są w decyzji organu I instancji.

SKO w uzasadnieniu odniosło się kolejno do złożonych odwołań OTOP i Stowarzyszenia oraz zawartych w nich zarzutów.

W odpowiedzi na zarzuty OTOP Kolegium stwierdziło, że zaskarżona decyzja zawiera nie tylko własną ocenę organu I instancji zamierzonego przedsięwzięcia, ale także uzgodnienie właściwych organów i uwagi zgłaszane przez społeczeństwo, w tym przez organizacje ekologiczne/społeczne. Wbrew zarzutom, Wójt mógł oprzeć swą decyzję o Raport oddziaływania na środowisko przedstawiony przez Inwestora. Raport jest dowodem w sprawie i jako taki podlega ocenie organu i tym bardziej, skoro organ uznał go za wiarygodny, może być podstawą wydania decyzji administracyjnej. W zaskarżonej decyzji umieszczono szczegółowe wymagania w zakresie realizacji monitoringu porealizacyjnego awifauny, łącznie ze wskazaniami jak Inwestor ma reagować w razie stwierdzenia zagrożenia dla awifauny i obowiązkiem wyłączania okresowo wskazanych urządzeń.

Organ I instancji określił w zaskarżonej decyzji wskazania co do przeprowadzenia monitoringu porealizacyjnego oddziaływania akustycznego farmy wiatrowej, posługując się kategoriami określonymi w obowiązujących przepisach prawa w tej materii, które przewidują monitorowanie poziomu hałasu na granicach obszarów objętych ochroną akustyczną, a nie "na elewacjach najbliższych budynków w sąsiedztwie", jak to wskazuje OTOP.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jasno wskazano, że teren objęty inwestycją nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a jest objęty studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego. W postępowaniu o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia organ administracji nie może oceniać zgodności inwestycji ze studium - taka ocena może być dokonana jedynie w decyzji o warunkach zabudowy lub o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Organ orzekający dysponował wystarczającym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym zwłaszcza postanowieniem RDOŚ - organu wyspecjalizowanego i kompetentnego do dokonania własnych ustaleń dotyczących ochrony przyrody w tym przedmiotu ochrony obszarów Natura 2000. Zdaniem organu, w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji środowiskowej podstawowym dowodem w sprawie pozostaje raport oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, od osoby (czy osób) sporządzającej (sporządzających) raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wymaga się tylko wskazania nazwiska. Autor raportu, by go sporządzić, musi posiadać wiedzę specjalistyczną z dziedziny, z którą planowane przedsięwzięcie się wiąże. Nie oznacza to, że musi być biegłym w rozumieniu przepisów kpa. Jeśli z zebranego materiału dowodowego wyprowadzono poprawne logicznie wnioski i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena taka nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów. Jedynie gdy brak jest logiki w łączeniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie przeprowadzone przez organ wykracza poza reguły logiki formalnej albo wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględniono jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to dokonana ocena dowodów mogła być skutecznie podważona. Jedynym uwarunkowaniem skorzystania przez organ z opinii eksperta jest potrzeba uzyskania opinii na temat zagadnienia, którego ocena wymagałaby, w ocenie organu, wiadomości, wiedzy i umiejętności specjalnych. Organ nie stwierdził - działając w oparciu o bogaty materiał dowodowy zebrany w sprawie, w szczególności mając na uwadze uzgodnienie RDOŚ, które wydane zostało po przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania uzgodnieniowego z udziałem ekspertów współpracujących z RDOŚ - by zaistniała konieczność powołania w niniejszej sprawie biegłego.

Zarówno organ wydający decyzję, jak i organy uzgodnieniowe, dokonały analizy Raportu i we własnym zakresie ustaliły, że inwestycja nie będzie naruszała stosunków wodnych. Zgodnie z art. 29 Prawa wodnego, jedyną przesłanką uznania inwestycji za szkodliwą dla stosunków wodnych byłoby wykazanie albo w raporcie, albo we własnej analizie organu lub organów uzgadniających, że planowane przedsięwzięcie będzie szkodliwie wpływać na stosunki wodne na gruntach sąsiednich. Tymczasem z prawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, jak również z uzgodnień z właściwymi organami wynika, że brak jest jakiegokolwiek wpływu inwestycji na stosunki wodne.

W ocenie SKO organ orzekający dysponował wystarczającym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie w tym zwłaszcza postanowieniem RDOŚ, który jest organem wyspecjalizowanym i kompetentnym do dokonania własnych ustaleń dotyczących ochrony przyrody w tym przedmiotu ochrony obszarów Natura 2000. Przywołany przez OTOP art. 97 udiś może mieć zastosowanie jedynie w tych postępowaniach, w których nie przeprowadza się oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ramach której dokonuje się również oceny oddziaływania na obszary Natura 2000. Przeprowadzenie oceny oddziaływania nie jest celem samym w sobie, ale ma umożliwić ustalenie ewentualnych zagrożeń dla środowiska, związanych z realizacją planowanego przedsięwzięcia, a co za tym idzie - ułatwić ocenę, czy zachodzą podstawy do wydania pozytywnych decyzji upoważniających do jego realizacji. Dlatego w art. 61 udiś określono, w ramach jakich postępowań administracyjnych jest ona przeprowadzana. W przypadku oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 61 ust. 4 udiś, jeżeli konieczność taka wynika z postanowienia wydanego przez RDOŚ na podstawie art. 97 ust. 1 udiś. Organ wskazał, że ocena oddziaływania na obszary Natura 2000 została dokonana w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. Inwestycja nie spowoduje negatywnego wpływu na siedliska gatunków, dla ochrony których wyznaczono i zaplanowano do wyznaczenia obszary Natura 2000. Przeprowadzone w trakcie postępowania, na podstawie wytycznych Komisji Europejskiej, analizy i oceny wykazały, że planowane przedsięwzięcie nie będzie miało znaczącego oddziaływania w zakresie integralności obszarów Natura 2000. Tym samym tzw. ocena habitatowa została prawidłowo przeprowadzona w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, co jest dopuszczalne zarówno na gruncie prawa wspólnotowego jak i przepisów krajowych.

Wskazany przez OTOP § 2 pkt 6 rozporządzenia z 2004 r. dotyczy m.in. stacji elektroenergetycznych o napięciu znamionowym wynoszącym nie mniej niż 220 kV. Tymczasem jak wskazywane jest w samej treści przedmiotowego pisma, częścią przedsięwzięcia jest stacja o napięciu 110 kV. Brak racjonalnego powodu do powoływania przez organ biegłego celem ustalenia faktów oczywistych, nie wymagających wiedzy specjalistycznej, jakim jest napięcie do jakiego będzie podłączona stacja transformatorowa, co jasno wynika z ustaleń Raportu i innych dowodów zebranych w sprawie. Nawet gdyby przyjąć tok rozumowania prezentowany przez Skarżącego odwołującego się, że budowa stacji transformatorowej na potrzeby analizowanej inwestycji jest przedsięwzięciem zawsze wymagającym oceny oddziaływania jej na środowisko, w rozumieniu analizowanego rozporządzenia, to fakt ten nie miałby żadnego wpływu na wynik sprawy, gdyż przedsięwzięcie w całości zostało poddane ocenie oddziaływaniu na środowisko, również w stosunku do zagrożeń wskazanych przez Skarżącego, a wynikających z budowy stacji transformatorowej 110/30kV o mocy 160 MVA w ramach inwestycji. W zakresie oddziaływania na zdrowie i życie ludzi (promieniowania niejonizującego) wypowiedział się, zgodnie ze swą rzeczową właściwością wyspecjalizowany organ — WWIS, który nie stwierdził zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi w związku z realizacją planowanego przedsięwzięcia. Ustaleń tych dokonał na podstawie aktualnego materiału dowodowego będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji. WWIS został prawidłowo poinformowany o elementach składowych inwestycji, w szczególności otrzymał prawidłową informację, że rozważana stacja transformatorowa składać się będzie z 2 transformatorów [...] o mocy 80MVA (s. 282 Tomu I Raportu). Nadto na stronie 4 Tomu III Raportu - dokumentacji sporządzonej przez projektanta przedmiotowej stacji transformatorowej - znajduje się także jasne wskazanie, że w stacji zostaną zainstalowane "dwa transformatory [...] o mocy 80 MVA każdy". Raport przesłano WWIS wraz z wnioskiem o opinię. Skoro przedmiotem postępowania jest określenie środowiskowych uwarunkowań realizacji inwestycji polegającej na budowie farmy wiatrowej o mocy 160 MW, to stacja transformatorowa, która będzie pozwalała na włączenie sieci wewnętrznej farmy wiatrowej do krajowego systemu elektroenergetycznego musi mieć, co najmniej taką samą moc nominalną a więc moc 160 MW (czyli inaczej 160 MVA). Inwestor wybrał wariant użycia dwu mniejszych transformatorów o mocy 80 MVA każdy, z racji na zmniejszenie ryzyka awarii, czemu wyraz dał prawidłowo w Raporcie i co zostało prawidłowo ocenione przez organy opiniujące i organ wydający skarżoną decyzję.

Dopuszczenie przez organ możliwości przesunięcia elektrowni wiatrowych w ramach tych samych działek na etapie wydawania pozwolenia na budowę jest uzasadnione zarówno ochroną środowiska (oddziaływanie inwestycji badane jest z punktu widzenia lokalizacji na danej działce a nie w konkretnym miejscu działki) jak i wykonalnością decyzji (dopiero decyzja o warunkach zabudowy, lokalizacji inwestycji celu publicznego i pozwolenie na budowę, określa dokładną lokalizację inwestycji w ramach danej działki gruntu). Można by ocenić, jako nadmierny i nieuzasadniony obowiązującym prawem i celami niniejszego postępowania rygoryzm, jeśliby organ uniemożliwił przesuwanie lokalizacji turbin w ogóle. Na etapie wydawania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, na którym to etapie inwestor nie jest obowiązany do posiadania już przygotowanych ostatecznych projektów budowlanych, w szczególności inwestor nie jest obowiązany do przedstawienia dokładnej lokalizacji inwestycji na terenie danej działki, a więc brak jest podstaw do dokładnego określenia lokalizacji każdej turbiny przez organ administracji. Mając na względzie prawidłowo toczący się proces inwestycyjny, należy założyć, z dość dużą dozą prawdopodobieństwa, że na etapie wykonywania szczegółowych badań geologicznych i wykonywania prac projektowych, mogą pojawić się przesłanki techniczne do nieznacznego przemieszczenia lokalizacji turbin, bez zwiększenia w sposób zauważalny negatywnego oddziaływania inwestycji na środowisko a więc bez konieczności zmiany decyzji środowiskowej. Określone przez organ w decyzji warunki realizacji przedsięwzięcia i jego wpływu na środowisko będą monitorowane podczas dość szeroko określonych przez organ w decyzji analiz porealizacyjnych i w razie wystąpienia niedozwolonego oddziaływania na środowisko Inwestor obowiązany będzie do podejmowania określonych działań zaradczych. Organ, podobnie jak to określił RDOŚ, ograniczył w decyzji możliwość przesuwania tych lokalizacji do powierzchni tych samych działek, co winno w praktyce przełożyć się na ewentualne minimalne przesunięcia tych lokalizacji, z racji na to ograniczenie, w sposób nie powodujący zwiększenia oddziaływania inwestycji na środowisko, uznając określenie lokalizacji turbin nie uwzględniające jakichkolwiek przesunięć, za nieuzasadnione.

Odnosząc się do wskazanych uchybień dotyczących rozprawy administracyjnej otwartej dla społeczeństwa Kolegium podniosło, że w przypadku instytucji uregulowanej w art. 36 udiś, art. 91 § 3 kpa stosuje się odpowiednio. Oznacza to, że z uwagi na konflikt przepisów wskazanych do odpowiedniego zastosowania z zasadami określającymi przedmiotowe zagadnienie wprost - w tym wypadku w udiś zastosowanie znajdą tylko przepisy, które nie stoją w sprzeczności z tak wskazanymi przez ustawodawcę przepisami prawa mające zastosowanie w pierwszej kolejności, a pozostałe znajdą zastosowanie wprost, bądź z pewnymi modyfikacjami. Organ stanął na stanowisku, że w stosunku do rozprawy otwartej dla społeczeństwa nie powinno się wymagać przejawów formalizmu procesowego zastrzeżonych dla zwykłej rozprawy administracyjnej, gdyż rozprawa administracyjna otwarta dla społeczeństwa jest instrumentem fakultatywnym w ramach postępowania z udziałem społeczeństwa, służącym raczej zapoznaniu zainteresowanej społeczności z planowanym przedsięwzięciem i umożliwienie zadawania pytań wnioskodawcy-inwestorowi dla szerokiego ogółu zainteresowanej społeczności. Postępowanie z udziałem społeczeństwa przeprowadzono dwukrotnie, za każdym razem wyznaczając 21-dniowy termin na składanie uwag i wniosków. Analizując argumenty związane z oceną oddziaływania na obszary Natura 2000, należy stwierdzić, że w wyniku przeprowadzonej oceny oddziaływania na środowisko, w tym także prawidłowo przeprowadzonej tzw. oceny habitatowej Wójt, w oparciu o obszerny materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, wykluczył znaczące negatywne oddziaływanie na cele ochrony Natura 2000.

Organ skonstatował również, że w sprawie brak było podstaw do wyłączenia Wójta od orzekania w sprawie z powodu zamieszkiwania na terenie gminy. Wójt nie jest mieszkańcem tej gminy lecz gminy sąsiedniej. Nawet jeżeli Wójt zamieszkiwałby w Gminie D., OTOP nie wskazało argumentów i dowodów uzasadniających wyłączenie Wójta od orzekania w sprawie. Zazwyczaj osoby piastujące stanowisko organu wykonawczego gminy zamieszkują na terenie tej gminy, co jest również wyrazem funkcji i charakteru jednostki samorządu terytorialnego, jako związku lokalnej społeczności. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, to mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową. Żądanie by każdorazowo organ orzekający wyłączał się od orzekania w sprawie dotyczącej planowanej działalności inwestycyjnej, tylko z uwagi na fakt zamieszkiwania osoby wykonującej funkcję tego organu na terenie gminy, jest postulatem pozbawionym logiki i nie mającym podstaw prawnych.

Odnosząc się do wskazywanych przez OTOP argumentów świadczących o uchybieniach w prowadzonym postępowaniu dowodowym dotyczącym wpływu infradźwięków i oceny śmiertelności ptaków, Wójt wyczerpująco rozpatrzył materiał dowodowy zgromadzony w sprawie i ustosunkował się do każdego ze zgromadzonych w sprawie dowodów z uwzględnieniem wzajemnych powiązań między nimi i wielokrotnie wzywał Inwestora do uzupełnienia informacji, by uzyskać jednoznaczność ustaleń faktycznych i prawnych, co znalazło swe odzwierciedlenie w wyczerpującym uzasadnieniu decyzji. Na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji środowiskowej organ nie ma obowiązku powoływania biegłych, którzy weryfikowaliby złożony raport, tylko dlatego, że jedna ze stron postępowania wyraża niezadowolenie z zawartych w nim wniosków, nie przedstawiając satysfakcjonujących dowodów przeciwnych – jedynym uwarunkowaniem skorzystania przez organ z opinii eksperta, jest potrzeba uzyskania opinii na temat zagadnienia, którego ocena wymagałaby, w ocenie organu, wiadomości, wiedzy i umiejętności specjalnych. Organ nie stwierdził - działając w oparciu o materiał dowodowy, w szczególności mając na uwadze uzgodnienie RDOŚ, które wydane zostało po przeprowadzeniu odpowiedniego postępowania uzgodnieniowego z udziałem ekspertów współpracujących z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska w P. — by zaistniała konieczność powołania w niniejszej sprawie biegłego.

Kolejno SKO przytoczyło i odniosło się do zarzutów postawionych przez Stowarzyszenie w odwołaniu. Odpowiadając na postawione zarzuty organ stwierdził, że przepisy ustawy środowiskowej nie stawiają wymogu zamieszczania w decyzji np. numerów ewidencyjnych działek, na których jest realizowane przedsięwzięcie. Należy przy tym mieć na względzie, że lokalizacja przedsięwzięcia określona jest jednoznacznie — z jak największą dokładnością — z podaniem numerów działek, na których mają być zlokalizowane turbiny wiatrowe. Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów organ wskazał, że z treści Raportu wynika, że pojedynczy obiekt turbiny wiatrowej, według projektu budowlanego, składać się ma z fundamentu o konstrukcji żelbetowej, wylewanego na mokro. Fundament ma kształt ośmiokąta foremnego o szerokości 19,6 m i wysokości ok. 3,5 m. Fundament przykryty będzie nasypem ziemnym o wysokości nie większej niż 2,5m, odkryty pozostanie tylko cokół wieży rurowej o konstrukcji stalowej i wysokości 100 m, która dostarczona będzie na plac budowy w kilku segmentach, gondoli wykonanej z tworzyw sztucznych, wewnątrz której znajduje się wyposażenie turbiny wiatrowej: wał główny, system łożysk wału głównego, system hamulców, przekładnia mechaniczna, generator prądu, transformator, moduł hydrauliki, siłowniki mechaniczne i hydrauliczne, chłodnica generatora, zestaw sterowników i czujników kontrolnych oraz wirnika o średnicy 100 m. Schematyczny rysunek docelowo planowanej w ramach [...]. elektrowni wiatrowej wraz ze stosownymi wymiarami znajduje się na stronie [...] Raportu. W Raporcie jasno wskazano, że fundament może wystawać nieznacznie ponad poziom gruntu. Nie miał w tym względzie wątpliwości RDOŚ, prawidłowo analizując informacje zawarte w Raporcie wskazujące, że całkowita wysokość konstrukcji elektrowni wiatrowych może nieznacznie przekraczać 150 m nad poziom terenu, z racji na sposób podawania wysokości związany z nieznacznym uniesieniem fundamentów w stosunku do poziomu gruntu, co jest wymogiem konstrukcyjnym i który w uzasadnieniu postanowienia uzgodnieniowego wskazał, że "(...) całkowita wysokość pojedynczej elektrowni nieprzekraczającej 150 m mierzonej od najwyżej położonego punktu fundamentów (przy maksymalnie wzniesionym skrzydle)" - s. 6 postanowienia uzgodnieniowego.

SKO wskazało, że organ wydający decyzję rozważył jej wpływ na środowisko przyrodnicze. W szczególności w toku gromadzenia dowodów w niniejszej sprawie, nie stwierdzono by na obszarze koniecznych do usunięcia drzew występowały siedliska ptaków i nietoperzy. W decyzji organ wskazał, że wycięcie drzew może nastąpić tylko po uzyskaniu stosownych zezwoleń uzyskanych w odrębnych postępowaniach administracyjnych, po przeprowadzeniu wymaganych prawem badań określających zakres wpływu wycinki na środowisko, a sytuacje polegające na wycince drzew muszą być ograniczone do niezbędnego minimum.

Organ wskazywał, że każde usunięcie drzewa (za wyjątkiem przypadków wymienionych w art. 83 ust. 6 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, t.j. Dz.U. 2009 r., nr 151, poz. 1220 ze zm., dalej uop) wymaga uzyskania decyzji zezwalającej na wycięcie. Jak wynika z art. 96 ust. 1 udiś, nawet w przypadku wycinki drzew związanej z realizacją inwestycji mogącej znacząco oddziaływać na środowisko, kiedy konieczne jest uzyskanie decyzji zezwalającej na usunięcie drzew lub krzewów, organ musi rozważyć wpływ tej wycinki na środowisko - w szczególności na obszar Natura 2000. Sama strona odwołująca się przyznała, że wszystkie obwieszczenia, ogłoszenia i decyzja zostały zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Gminy D., co czyni zadość wymogom określonym w ustawie środowiskowej. Odwołująca zapoznała się z informacjami zamieszczonymi na stronie internetowej, a nadto wykazanie wskazuje, czy sposób ich zamieszczenia mógł mieć ewentualny wpływ na wynik sprawy i na czym miałby polegać ten wpływ. Organ I instancji słusznie wskazał, że wszelkie publikowane ogłoszenia i informacje o prowadzonym postępowaniu były i są dostępne po wpisaniu w wyszukiwarce zamieszczonej na stronie internetowej BIP urzędu, jaki to sposób jest najprostszym i najczęściej używanym sposobem wyszukiwania informacji na stronach internetowych BIP. O prawidłowym informowaniu społeczeństwa świadczy nie tylko fakt udziału w postępowaniu organizacji społecznych lub ekologicznych ale przede wszystkim - czynny udział mieszkańców a więc osób najbardziej zainteresowanych wynikami postępowania w sprawie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i treścią decyzji środowiskowej.

W zakresie zarzutów dotyczących czynnika hałasu organ wskazał, że nałożony na wnioskodawcę obowiązek pomiaru hałasu w wystarczający sposób zabezpiecza przed zagrożeniem dla zdrowia i życia ludzkiego przez hałas wywołany w trakcie pracy farmy wiatrowej. Organ wskazał, że zasady pomiaru hałasu w środowisku, poza wskazaniami zamieszczonymi przez organ w decyzji, określone są obowiązującym powszechnie prawem - rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 4 listopada 2008 r. w sprawie wymagań w zakresie prowadzenia pomiarów wielkości emisji oraz pomiarów ilości pobieranej wody (Dz.U. nr 206, poz. 1291, dalej rozporządzenie z 2008 r.), a odwołujący nie wskazał przepisu ustawy, który został naruszony w wyniku tak nałożonego obowiązku monitoringu hałasu.

Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym - wprowadzając decyzją obowiązek badań i analiz rozruchowych i porealizacyjnych organ nie zapewnił dostępu do ich wyników stronom i podmiotom występującym na prawach strony w postępowaniu o wydanie przedmiotowej decyzji – Kolegium wskazało, że każdy zainteresowany podmiot może zwrócić się do organu o przedmiotowe informacje na zasadach i w trybie określonym przepisami ustawy środowiskowej, po tym jak zostaną dostarczone przez Inwestora organowi. W obowiązującym stanie prawnym brak jest podstawy prawnej do zobowiązania inwestora w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, do dostarczania informacji z monitoringu rozruchu inwestycji osobom prywatnym bądź organizacjom społecznym, nawet posiadającym status strony w postępowaniu w sprawie określenia środowiskowych uwarunkowań inwestycji. Każda strona ma prawo zapoznać się z całością akt administracyjnych.

Organ, w odpowiedzi na zarzuty, wskazał że Raport dla przedsięwzięcia budowy i eksploatacji farmy elektrowni wiatrowych w gminie D. wraz z Oceną Emisji Hałasu do Środowiska wykonaną przez firmę EMPEKO i wyjaśnieniami złożonymi przez Inwestora jest wystarczający do poprawnego określania wpływu planowanej inwestycji na klimat akustyczny. Zakres wykonanej analizy i zastosowana metodyka są zgodne z obowiązującymi przepisami i normami branżowymi, w tym w szczególności z ustawą z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska ([j.t.] Dz.U. 2008 r., nr 25, poz. 150 ze zm., dalej poś), rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz. U. nr 120, poz. 826), normą [...] Akustyka-Tłumienie dźwięku podczas propagacji w przestrzeni otwartej Ogólna metoda obliczania. Analizę tę wraz z wyjaśnieniami zaakceptowali eksperci Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Poznaniu. Wyraz tego organ przedstawił w uzasadnieniu decyzji, dogłębnie analizując zasięg możliwego skumulowanego oddziaływania akustycznego inwestycji, wraz z uwzględnieniem możliwego skumulowanego z planowaną w sąsiedniej gminie Kuślin farmą wiatrową - co czyni kolejny zarzut Skarżącego bezzasadnym.

SKO wskazało, że wszystkie zagrożenia, w tym zagrożenie związane z wystąpieniem ryzyka poważnej awarii, zostały scharakteryzowane i przeanalizowane w uzasadnieniu decyzji. Jednocześnie wskazano kierunki działań zaradczych, ratunkowych i ochronnych dla tych oddziaływań. Również oceniono inne potencjalne zagrożenia, jakie mogą ale nie muszą wystąpić. Pod pojęciem poważnej awarii należy rozumieć zdarzenie, w szczególności emisję, pożar lub eksplozję, powstałe w trakcie procesu przemysłowego, magazynowania, lub transportu, w których występuje jedna lub więcej niebezpiecznych substancji, prowadzące do natychmiastowego powstania zagrożenia życia lub zdrowia ludzi lub środowiska lub powstania takiego zagrożenia z opóźnieniem. W przypadku planowanego przedsięwzięcia pewne zagrożenia środowiska substancjami niebezpiecznymi mogą wystąpić na etapie budowy farmy i jej demontażu. Należy do nich zaliczyć możliwość wycieku substancji ropopochodnych z pojazdów, maszyn i urządzeń budowlanych. Ewentualna skala takiej awarii będzie mała i możliwa do natychmiastowego opanowania i likwidacji. W trakcie eksploatacji elektrowni wiatrowych mogą pojawić się sytuacje awaryjne. Należy do nich zaliczyć przewrócenie się konstrukcji wieży, urwanie się śmigła, co może być następstwem wady konstrukcyjnej, huraganowych wiatrów lub zderzenia się statku powietrznego z konstrukcją elektrowni wiatrowej. Planowane do realizacji elektrownie wiatrowe posiadają automatyczny system wyłączenia pracy powyżej maksymalnej krytycznej wartości prędkości wiatru i blokowania konstrukcji śmigła, co ogranicza do minimum tego rodzaju zagrożenie. Dla podniesienia bezpieczeństwa elektrownie te będą zlokalizowane z dala od siedzib ludzkich i dróg. W przypadku wystąpienia awarii, wykonawca inwestycji jest obowiązany do kompensacji strat przyrodniczych.

Kolegium zauważyło, że w postępowaniu w przedmiocie wydania decyzji środowiskowej brak jest podstaw do sporządzania operatów szacunkowych, które mogłyby oszacować wartość nieruchomości przed i po zrealizowaniu przedsięwzięcia, gdyż sama decyzja środowiskowa nie rodzi praw do terenu, ani nie ogranicza jego dotychczasowego zagospodarowania. Inwestor nie jest obowiązany do realizacji takiego przedsięwzięcia, mimo że uzyskał pozytywną decyzję środowiskową. W ocenie organu wpływ inwestycji na wartość nieruchomości sąsiednich nie może być przedmiotem decyzji środowiskowej, gdyż w tym postępowaniu zmiana wartości nieruchomości jest bez znaczenia. Kolegium wskazało, że studium nie jest aktem prawa powszechnie obowiązującym, lecz należy do tzw. aktów kierownictwa wewnętrznego i skierowane jest do organów gminy uchwalających miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zapisy studium nie mogą być podstawą nakładania obowiązków w indywidualnych aktach administracyjnych, jakimi są decyzje administracyjne, gdyż nie należą do źródeł powszechnie obowiązującego prawa na terenie gminy D.. Jak wynika z treści przepisów udiś, organ wydający decyzje bada jedynie zgodność przedsięwzięcia z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jest to logiczne rozwiązanie, gdyż zgodność przedsięwzięcia z zapisami studium badana jest na etapie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzji o warunkach zabudowy - załącznikiem do wniosku o wydanie tych decyzji jest decyzja środowiskowa.

W zakresie zarzutów co do braku bezstronności i neutralności organu I instancji organ wskazywał, że udiś w stosunku do przedsięwzięć realizowanych nawet przez gminę w art. 75 ust. 3 wyraźnie dopuszcza, że w nawet w sytuacjach, gdy gmina realizuje przedsięwzięcie inwestycyjne, organem właściwym rzeczowo i miejscowo do określenia środowiskowych uwarunkowań realizacji inwestycji jest organ wykonawczy tej gminy planującej realizację przedsięwzięcia.

W zakresie zarzutów dotyczących fikcyjności konsultacji społecznych SKO podniosło, że opisane przez Stowarzyszenie konsultacje, nie były częścią postępowania zakończonego skarżoną decyzją, dlatego nie mogą podlegać ocenie organu orzekającego w sprawie. Z treści odwołania można wysnuć wniosek, że odwołujący przywołuje liczne spotkania Inwestora i przedstawicieli władz gminy z osobami prywatnymi, jakie miały miejsce, także w toku innych postępowań administracyjnych toczących się z udziałem Inwestora przed organami gminy D. i jakie są niezbędne każdorazowo w sytuacji realizacji tak skomplikowanej inwestycji jak przedmiotowa. Organ podsumował, że zarzuty pod adresem zaskarżonej decyzji, dotyczące oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie są poparte żadnymi dowodami, które pozwoliłyby na wyciągnięcie odmiennych wniosków niż te, do których doszedł Wójt i w tym zakresie stanowią polemikę z oceną materiału dowodowego podlegającego swobodnemu uznaniu organu, bez wskazania dowodów niezastosowania się przez organ do zasad swobodnej oceny dowodów (k. 361-223 akt SKO).

Skargi do WSA od decyzji z [...] marca 2011 r. wniosło Stowarzyszenie i OTOP.

W swej skardze OTOP zaskarżyło decyzję SKO w całości, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w całości i stwierdzenie nieważności decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie o uchylenie obu decyzji. OTOP podniósł, że w stosunku do decyzji zaskarżonej, jak również poprzedzającej ją decyzji Wójta, nieważność winna być stwierdzona w całości, ponieważ w obu instancjach decyzje wydano mimo uprzedniego rozstrzygnięcia sprawy decyzjami ostatecznymi, a więc z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 kpa. Decyzję SKO skierowano do podmiotu nie będącego stroną postępowania. Jako Inwestora wskazano w niej podmiot pn. "PWSM Wielkopolska w Poznaniu", mimo że podmiot pod taką firmą nie występuje faktycznie w obrocie, co uzasadnia stwierdzenie nieważności obu decyzji w oparciu o art. 156 § 1 pkt 4 kpa. Alternatywne żądanie OTOP - uchylenia decyzji obu instancji byłoby uzasadnione ze względu na spełnienie się następujących przesłanek z art. 145 § 1 ppsa tj. naruszenie w decyzjach obu instancji prawa materialnego art. 33 uop, które miało wpływ na wynik sprawy i naruszenie przez organy obu instancji przepisów postępowania art. 7, 8, 10, 11 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 i art. 79 § 2, art. 107 § 3 i art. 136 kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi OTP zarzuciło, że mimo obszernego uzasadnienia decyzji SKO liczne zarzuty OTOP w stosunku do decyzji pierwszoinstancyjnej nie zostały wnikliwie rozpatrzone, szereg z nich odrzucono kierując się wyłącznie dowolnością w ocenie dowodów (z przekroczeniem granic dopuszczalnego uznania administracyjnego). OTOP stwierdziło, że większość spośród rzeczonych zarzutów zachowuje aktualność, jak również stawiane są nowe zarzuty, przedstawione w dalszej części skargi.

1. OTOP wskazało, że Inwestor w styczniu 2008 r. uzyskał komplet decyzji środowiskowych dla przedsięwzięcia FARMA WIATROWA D. (ostateczna decyzja Wójta Gminy D. z [...].01.2008 r. znak: [...] zmieniona ostateczną decyzją Wójta Gminy D. z 4.04.2008 r. znak: [...]; ostateczna decyzja Wójta Gminy D. z [...].04.2008 r. znak: [...]; ostateczna decyzja Wójta Gminy D. z [...].08.2008 r. znak: [...]; ostateczna decyzja Wójta Gminy D. z [...].10.2008 r. znak: [...], dalej – decyzje wcześniejsze). Wszystkie decyzje wcześniejsze pozostają w obrocie i zachowują ważność, zgodnie z art. 46 ust. 4b poś, w brzmieniu obowiązującym w dniu ich wydania, w okresie 4 lat od dnia, w którym stały się ostateczne, a zatem były w mocy w datach wydania zaskarżonych decyzji obu instancji. Z zestawienia parametrów przedsięwzięcia FARMA WIATROWA D. i przedsięwzięcia FEW, którego dotyczy decyzja zaskarżona wynika, że chodzi o to samo przedsięwzięcie, czego nie zmienia fakt, że przedsięwzięcie przewidziano w nieco różniących się wariantach. Zachodzi również tożsamość spraw w zakresie podmiotowym i daleko idącej zbieżności w zakresie lokalizacji przedsięwzięcia. Zgodnie z art. 72 ust. 7 udiś, w okresie 4 lat od dnia, w którym decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach stała się ostateczna dla danego przedsięwzięcia nie można wydać kolejnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Niedopuszczalne było wszczęcie i prowadzenie dla tego samego przedsięwzięcia kolejnego postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach również z uwagi na res iudicata (art. 156 § 1 pkt 3 kpa). W sentencji decyzji drugoinstancyjnej w ogóle nie oznaczono inwestora - nie wiadomo kto jest jej adresatem. W rozdzielniku decyzji pojawia się "[...] w Poznaniu". Podmiot taki pod adresem "ul. Staszica 2/17, 60-527 P." nie ma jednak swej siedziby, co więcej – w ogóle nie istnieje. Pod rzeczonym adresem siedzibę ma spółka z o.o. występująca w KRS pod firmą [...] Sp. z o.o. w P.. Do tego podmiotu jednak decyzji nie skierowano z naruszeniem art. 156 § 1 pkt 3 kpa;

2. W zakresie naruszenia norm prawa materialnego OTOP wskazało, że decyzje organów obu instancji w sposób rażący naruszają przepisy o przesłankach i zakresie oceny habitatowej w sytuacji, kiedy przeprowadzona ona jest w ramach postępowania oceny oddziaływania na środowisko. Zgodnie z art. 33 uop zabrania się, z zastrzeżeniem art. 34, podejmowania działań mogących, osobno lub w połączeniu z innymi działaniami, znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszaru Natura 2000, w tym w szczególności: pogorszyć stan siedlisk przyrodniczych lub siedlisk gatunków roślin i zwierząt, dla których ochrony wyznaczono obszar Natura 2000 lub wpłynąć negatywnie na gatunki, dla których ochrony został wyznaczony obszar Natura 2000 lub pogorszyć integralność obszaru Natura 2000 lub jego powiązania z innymi obszarami. W ocenie OTOP - szczątkowy materiał dowodowy, jakim dysponowały w obu instancjach organy wydające decyzje nie dawał podstaw do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko w rzetelny sposób. Wójt w ramach oceny habitatowej ograniczył się do potwierdzenia tez z Raportu, stwierdzających ogólnikowo, że ani na istniejące, ani na projektowane (położone w najbliższym sąsiedztwie) obszary Natura 2000 przedsięwzięcie nie będzie oddziaływać negatywnie. SKO ograniczyło się natomiast do oceny takiego postępowania jako prawidłowego, wstrzymując się od własnych ustaleń w tym zakresie. Kwestia wpływu przedsięwzięcia na obszary Natura 2000, w szczególności na obszary planowane: "Dolina M." i "Grądy B." pozostaje, zdaniem OTOP, otwarta. Brak eliminacji ryzyka w zakresie znaczącego negatywnego oddziaływania na obszary Natura 2000 narusza art. 35 uop;

3. OTOP wskazało, że niemal wszystkie zarzuty z zakresu naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy podniesione w stosunku do postępowania w I instancji, pozostają nadal w mocy (poza wnioskiem o wyłączenie Wójta z postępowania). Zarzuty te koncentrowały się wokół trzech kwestii. Pierwszej - naruszenia zasady prawdy obiektywnej: błędów w ocenie dowodów i dowolności w tej ocenie, braków w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, ograniczenia prowadzonego postępowania dowodowego; drugiej - braków dotyczących uzasadnienia decyzji, wykluczających możliwość rozpoznania argumentów, jakimi organ kierował się podejmując rozstrzygnięcie i oceniając określone dowody, ustalając dane fakty, rozpatrując uwagi, rozstrzygając zarzuty stron postępowania; oraz trzeciej - ograniczania prawa OTOP do brania w sprawie czynnego udziału w zakresie, w jakim prawo takie wyznacza zasada fair trail. SKO nie przedstawiło, zdaniem OTOP, żadnych przekonujących argumentów dla odparcia powyższych zarzutów, wskazując tylko jeden argument takiego rozstrzygnięcia - dopuszczalność swobodnej oceny dowodów, w tym swobodnej oceny "koronnego" dowodu w sprawie, czyli Raportu. Zarzut ograniczenia się do oceny Raportu i przeprowadzenia tej oceny w sposób niewystarczający pozostaje w mocy w stosunku do postępowania przed organami obu instancji, a to z tego względu, że organy odwołują się wyłącznie do Raportu, nie weryfikując danych w nim zawartych z innymi źródłami, w tym ze źródłami, na które wskazywało miedzy innymi w swych uwagach do Raportu. Bezpodstawne jest również twierdzenie Kolegium, że wystarczająca w sprawie była weryfikacja Raportu przez RDOŚ w ramach dokonanego uzgodnienia. Odrzucenie wniosku o obiektywną weryfikację Raportu przez niezależnego biegłego uznać należy za bezpodstawne ograniczenie postępowania dowodowego. O ile bowiem specjalistyczny charakter organu ochrony środowiska zwiększa gwarancję prawidłowej oceny, to ani jej z góry nie gwarantuje, ani nie daje przyczynków do zaprzestania dalszej jego weryfikacji w sytuacji, kiedy proces uzgodnieniowy nie wyeliminował wątpliwości stron. Zdaniem OTOP po przejściu sprawy przez dwie instancje administracyjne nadal niewyjaśnione pozostają takie kwestie, jak:

a. adekwatność wymagań w zakresie monitoringu porealizacyjnego awifauny do rzeczywistych potrzeb oraz adekwatność i wykonalność środków zapobiegawczych - brak określenia tzw. progów reakcji, czyli mierzalnych współczynników zagrożenia, których stwierdzenie aktualizuje obowiązki Inwestora w zakresie środków zapobiegawczych, brak precyzyjnego określenia w zakresie okresów, na jakie wyłączane mają określone urządzenia, brak obowiązku sprawozdawczego w tym zakresie, brak możliwości wyegzekwowania obowiązków w tym zakresie;

b. ryzyka związane z przedsięwzięciem w zakresie możliwości naruszenia stosunków wodnych - ryzyka to zdaniem SKO nie istnieją, a podstawa do przyjęcia takiej tezy są: "własne ustalenia organu I instancji i organów uzgodnieniowych'" i art. 29 Prawa wodnego;

c. ryzyka w zakresie możliwego naruszenia celów środowiskowych Ramowej Dyrektywy Wodnej przez utrudnienie osiągnięcia dobrego stanu ekosystemów zależnych od wód znajdujących się w obszarze oddziaływania przedsięwzięcia (zlewnia Mogielnicy Zachodniej i Wschodniej) - w żadnym z postępowań nie analizowano przedsięwzięcia pod kątem zgodności z art. 81 ust. 3 udiś, analizy takiej nie prowadziły organy obu instancji, ani organ uzgadniający decyzję organu I instancji;

d. dopuszczalny margines przesunięć lokalizacji siłowni w ramach tych samych działek;

e. rzeczywiste biologiczne skutki prognozy co do śmiertelności ptaków (prognoza prof. dr. hab. P. B. wskazuje na 1144 ptaków zabijanych rocznie, w tym 350 ptaków drapieżnych) - mimo wyraźnego żądania zawartego w odwołaniu, by Kolegium rozważyło i oceniło te skutki - w decyzji drugoinstancyjnej kwestia ta została przemilczana, przemilczane zostały także zarzuty dotyczące wiarygodności użycia do pomiarów w tym zakresie estymatora kolizyjności;

f. wystąpienie, charakter i zakres oddziaływania infradźwięków – decyzja drugoinstancyjna, tak jak rozstrzygnięcie Wójta kwestię tę zbywa twierdzeniem o braku obowiązujących przepisów w tym zakresie; organy obu instancji pomijają również kwestię braku pełnej informacji o zabezpieczeniu przedsięwzięcia przed negatywnymi oddziaływaniami z tego tytułu - mimo wyraźnego obowiązku w tym zakresie, ustanowionego w art. 6 ust. 2 poś;

g. wystąpienie, charakter i zakres oddziaływania promieniowania niejonizującego - decyzja SKO nie usuwa wątpliwości w zakresie zastosowanych środków zapobiegawczych przez Inwestora usuwających negatywne skutki takiego promieniowania;

4. OTOP wskazał, że w mocy pozostają jego zarzuty dotyczące ograniczenia możliwości brania w sprawie czynnego udziału w zakresie, w jakim prawo takie wyznacza zasada fair trail;

5. OTOP podniosło, że organ prowadzący winien co najmniej jeszcze raz zweryfikować swój pogląd o "wiarygodności" dowodów składanych przez Inwestora w sytuacji, gdy OTOP wykazało, że Inwestor posługuje się cząstkowymi opracowaniami. Tymczasem organy obu instancji zaakceptowały praktykę składania przez Inwestora tylko części specjalistycznych opracowań, w zakresie, w jakim potwierdzają one twierdzenia Inwestora a uchylania się od przedstawienia tych ich części, które mogłyby wyświetlić obiektywny stan faktyczny mniej dla niego korzystny.

6. za mało zrozumiałe uznało OTOP uzasadnienie organu II instancji dla tezy, że rozprawa w postępowaniu dotyczącym oceny oddziaływania na środowisko (z udziałem społeczeństwa) nie musi być w jakikolwiek sposób sformalizowana, w tym, że nie musi być podpisywany dokumentujący jej przebieg protokół. Zdaniem OTOP brak podpisów osób zgłaszających określone racje, wnioski lub kwestionujących określone twierdzenia czyni je nieskutecznymi (k. 3-10 akt IV SA/Po 505/12).

Stowarzyszenie zaskarżyło w całości decyzję organu II instancji, wnosząc o jej uchylenie i uchylenie decyzji ją poprzedzającej na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r., nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej ppsa; [obecnie t.j. Dz.U. 2012 r., poz. 270, zm. 1101]). Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 33 ust. 3 uop w zw. z art. 66 ust. 2 udiś w zw. z art. 7 i art. 7 kpa - przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej na podstawie Raportu nie zawierającego oceny skutków planowanego przedsięwzięcia dla obszarów Natura 2000 [...] Grądy B., [...] Ostoja Z. i [...] Ostoja R. W wyjaśnieniu tego zarzuty wskazano, że planowane przedsięwzięcie realizowane będzie w bliskim sąsiedztwie obszarów Natura 2000 [...] Grądy B., [...] Ostoja Z. i [...] Ostoja R.. Na obszarach tych chronione są gatunki ptaków (m.in. kropiatka, czapla biała, bąk, bocian, żuraw, orzeł bielik, gęś gęgawa) i płazów (kumak nizinny i traszka grzebieniasta). Jak wynika z oceny oddziaływania planowanej inwestycji na ptaki, sporządzonej przez dr P. Ch., na obszarze planowanej inwestycji występuje ponadprzeciętnie dużo gatunków ptaków - wykryto 104 gatunki, a łączną liczbę gatunków tworzących zgrupowanie ptaków okresu lęgowego oszacowano na 118-120 gatunków. Część z tych ptaków to gatunki chronione w ramach obszaru Natura 2000. Tymczasem w raporcie oddziaływania na środowisko brak jest konkretnych danych, które pozwoliłyby na określenie zgodnie z najlepszą wiedzą naukową oddziaływania planowanej inwestycji na przedmioty ochrony obszaru Natura 2000 i na spójność sieci Natura 2000. W decyzji z [...] listopada 2010 r. Wójt stwierdza jedynie, że "Planowana inwestycja nie wpłynie negatywnie na cenne .siedliska i siedliska gatunków roślin dla ochrony których powołano obszary Natura 2000 w promieniu do 15 km". Zarówno Wójt, jak i SKO wydając decyzję pominęły fakt, że Obszar Specjalnej Ochrony Ptaków [...] Ostoja R. znajduje się w odległości ok. 7 km od planowanej inwestycji, a w Standardowym Formularzu Danych dla tego obszaru jako jedno z zagrożeń wskazuje się elektrownie wiatrowe. Biorąc pod uwagę planowaną budowę kolejnych ferm wiatrowych w bliskości farmy wiatrowej D., zagrożeniem tak ww. obszarów, jak i dla spójności sieci Natura 2000 mogą być również oddziaływania skumulowane (szczególnie w zakresie efektu barierowego). Raport jednak w żaden sposób nie odniósł się do tego zagrożenia.

2. art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a udiś w zw. z art. 7 kpa - przez utrzymanie decyzji I instancji niespełniającej ustawowych wymogów, tj. nieokreślającej dokładnego miejsca realizacji przedsięwzięcia, ponieważ dopuszcza ona przesunięcia lokalizacji siłowni wiatrowych w ramach tych samych działek. W zakresie tego zarzutu wskazano, że zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt 1 lit. a udiś decyzja winna określać miejsce realizacji przedsięwzięcia. Zdaniem Stowarzyszenia nietrafiona jest argumentacja SKO, że określenie miejsca realizacji przedsięwzięcia nie dotyczy konkretnego posadowienia inwestycji na danej nieruchomości, a ogólnego wskazania działek, na których inwestycja ma być realizowana. Oddziaływanie przedsięwzięcia na środowisko może bowiem różnić się w zależności od jego lokalizacji w ramach danej konkretnej działki (np. z uwagi na występowanie na tej działce - określonych siedlisk, czy szlaków migracyjnych zwierząt). Raport sporządzany był dla konkretnych siłowni w konkretnych miejscach, zatem de facto nie wiadomo, jakie oddziaływanie na środowisko będzie miała lokalizacja tych wiatraków w innych miejscach - choćby w obrębie jednej działki. Jeżeli na etapie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach niemożliwe jest wskazanie dokładnej lokalizacji przedsięwzięcia z uwagi na to, że inwestor nie dysponuje projektem budowlanym - co wiąże się z brakiem danych pozwalających na wystarczającą ocenę oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko - zgodnie z art. 82 ust. 2 pkt 1 udiś konieczne jest stwierdzenie obowiązku przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Wójt obowiązku takiego na inwestora nie nałożył.

3. art. 106 § 1 w zw. z art. 7 kpa - przez utrzymanie w mocy decyzji I instancji niezgodnej z uzgodnieniem RDOŚ z [...] czerwca 2010 r., bowiem RDOŚ dopuścił realizację wież elektrowni o wysokości do 100 m, podczas gdy w decyzji dopuszczono budowę elektrowni wiatrowej o wysokości do 150 m. W tej mierze podniesiono, że w postanowieniu RDOŚ z [...] czerwca 2010 r. określono, że wysokość wieży nie może przekraczać 100 m, a średnicy wirnika 100 m. W decyzji określono natomiast, że całkowita wysokość elektrowni nie może przekroczyć wysokości 150 m mierzonej od najwyżej położonego punktu fundamentów, przy maksymalnie wzniesionej łopacie wirnika. Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko sporządzono dla turbin wiatrowych o łącznej wysokości wieży rurowej 100 m n.p.t (zatem 100 m oznacza wysokość liczoną razem z fundamentem), zakończonych gondolą na której ma zostać osadzony wirnik o średnicy 100 m. Dlatego należy uznać, że uzgodnienie RDOŚ dotyczy wieży o łącznej wysokości 100 m n.p.t. Tymczasem sposób obliczania wysokości konstrukcji przyjęty w decyzji Wójta powoduje, że możliwe jest wzniesienie wieży o wysokości przekraczającej o 2-3 m (licząc od poziomu gruntu) wysokość uzgodnioną przez RDOŚ. Wszelkie analizy, szczególne związane z przelotami ptaków i nietoperzy jak również z symulacjami hałasu, migotania cienia wykonano przy założeniu wysokości całkowitej turbin 150 m n.p.t.

4. art. 104 w zw. z art. 107 § 1 w zw. z art. 7 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na inwestora obowiązki w sposób niekonkretny, nieprecyzyjny i niejasny, co stwarza możliwość różnej interpretacji przy jego wykonaniu i powoduje niewykonalność decyzji. W szczególności wskazano na następujące kwestie uregulowane w decyzji:

a) obowiązek prowadzenia monitoringu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko nałożony został bez określenia zasad i sposobu, w jaki ów monitoring ma być prowadzony,

b) prowadzenie inwestycji po zbiorze plonów lub przed zasiewami ma odbywać się "w miarę możliwości" - nie wiadomo zatem, czy inwestor może realizować inwestycję po zbiorze plonów lub przed zasiewami, czy też nie,

c) decyzja zobowiązuje nie do prowadzenia prac ziemnych w sposób zapewniający zachowanie sieci drenażowych oraz zapewnienia swobodnego odpływu wody, ale do dołożenia wszelkich starań w celu takiego prowadzenia prac,

d) ograniczenie prac związanych z emisją hałasu do pory dziennej ma nastąpić "w miarę możliwości",

e) stosowanie obudowy części lub całości maszyny osłonami akustycznymi, elementów amortyzujących oraz odpowiedniej jakości tłumików w silnikach "sprężynowych" [winno być "spalinowych"] ma nastąpić "jeżeli będzie to konieczne", przy czym sytuacje wystąpienia takiej konieczności nie zostały określone w decyzji,

f) prace budowlane i agrotechniczne winny być zorganizowane tak, by "w miarę możliwości" w następnym roku wiosną można było dokonać zasiewów - nie wiadomo zatem, jakie konkretnie są obowiązki Inwestora w tym zakresie,

g) nakładając obowiązek skrócenia czasu ekspozycji człowieka na promieniowanie elektromagnetyczne decyzja nie określa, do jakiego czasu owo skrócenie ekspozycji ma nastąpić;

5. art. 107 § 1 w zw. z art. 7 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji nakładającej na Inwestora obowiązki wynikające bezpośrednio z mocy prawa, tj.:

a) obowiązek uzyskania zezwolenia na wycięcie drzew przed ich wycięciem, podczas gdy obowiązek taki wynika bezpośrednio z przepisów uop;

b) uzyskania wytycznych konserwatorskich dotyczących określenia przez W. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków niezbędnego zakresu badań archeologicznych;

c) złożenia wniosku na badania archeologiczne, na które Wielkopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków wyda stosowne pozwolenie;

d) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, obowiązek opracowania którego wynika wprost z przepisu art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej pr. bud.);

e) zabezpieczenia terenu budowy i ustawienia tablicy informacyjnej budowy zawierającej dane wymienione w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. nr 108, poz. 953 ze zm.), które to obowiązki wynikają z art. 42 ust. 2 pr. bud.;

Na tle powyższych zarzutów Stowarzyszenie wskazało, że obowiązki te nie znajdują uzasadnienia w upoważnieniu ustawowym, wykraczając tym samym poza przyznaną Wójtowi kompetencję do określenia środowiskowych uwarunkowań realizację przedsięwzięcia.

W odniesieniu do obowiązku sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, czy zabezpieczenia terenu budowy i ustawienia tablicy informacyjnej, organ I instancji dodatkowo dokonał niedopuszczalnej modyfikacji treści przepisów, zobowiązując do sporządzenia planu i zabezpieczenia budowy wykonawcę oraz Inwestora, podczas gdy obowiązek zapewnienia sporządzenia planu obciąża inwestora, a obowiązek zabezpieczenia terenu budowy i ustawienia tablicy informacyjnej ciąży na kierowniku budowy. Skarżący wskazał, że w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach organ nałożył obowiązki również na wykonawcę robol budowlanych, przy czym na obecnym etapie procesu inwestycyjnego nie wiadomo, czy osoba wykonawcy będzie tożsama z osobą wnioskodawcy w przedmiotowym postępowaniu. Zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której w przyszłości decyzja nakładała będzie obowiązki na podmiot nie będący stroną postępowania tj. na wykonawcę robót budowlanych.

Wreszcie podniesiono, że Inwestor jeszcze w 2009 i 2010 r. uzyskał zezwolenia na wycięcie konkretnych drzew w związku z planowaną budową farmy wiatrowej D.. Sam organ I instancji uzyskał decyzję zezwalającą na usunięcie konkretnych drzew i zwalniającą z opłaty za usunięcie tych drzew w związku z koniecznością przewozu elementów koniecznych do budowy farmy elektrowni wiatrowych D.. Nakładając zatem obowiązek uzyskania decyzji zezwalającej na wycinkę drzew oraz do wykonania w postępowaniu w sprawie uzyskania zezwolenia na wycinkę drzew analizy przyrodniczej ich znaczenia dla ptaków i nietoperzy Wójt wiedział, że obowiązki te są niewykonalne, bowiem dla planowanego przedsięwzięcia zezwolenia na wycinkę drzew zostały już uzyskane.

6. naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 66 ust. 1 udiś przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej w oparciu o raport oddziaływania na środowisko dotknięty istotnymi brakami, tj.:

a) niezawierający opisu planowanego przedsięwzięcia w zakresie ewentualnej wycinki konkretnych drzew;

b) niezawierający oceny znaczenia dla ptaków i nietoperzy drzew planowanych do wycięcia w związku z realizacją inwestycji;

c) niezawierający prawidłowej oceny poziomu emitowanych infradźwięków i oceny występowania efektu stroboskopowego i analizy migotania cienia, ponieważ w uzupełnieniu Raportu nie wskazano konkretna wielkość emisji infradźwięków przez turbinę typu GE 2.5 xl.,

d) niezawierający dokładnej oceny oddziaływań skumulowanych planowanego przedsięwzięcia z innymi przedsięwzięciami, w tym w zakresie efektu barierowego;

W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że w Raporcie nie wskazano konkretnie drzew przeznaczonych do wycięcia, a także nie określono funkcji, jaką drzewa te pełnią dla gatunków ptaków i nietoperzy. Co istotne, inwestor dysponował już wtedy wiedzą na temat rodzaju i ilości drzew przeznaczonych do wycięcia i co do tego, które drzewa konkretnie przeznaczone są do wycinki. Wycięcie konkretnych drzew w związku z realizacją inwestycji stanowi skutek tej inwestycji, a obowiązek przeprowadzenia analiz oddziaływania na konkretne elementy środowiska przyrodniczego nie może być omijany przez uprzednie uzyskiwanie decyzji administracyjnych.

Niezależnie od niedopuszczalności nałożonego warunku uzyskania decyzji zezwalającej na wycięcie drzew i nakładającego obowiązek przeprowadzenia analizy znaczenia drzew dla ptaków i nietoperzy, warunek ten jest jednocześnie niewykonalny, ponieważ decyzje w tych sprawach zostały już wydane. Organ, nakładając ten obowiązek wiedział już o jego niewykonalności.

Raport stosownie do treści art. 66 ust. 1 pkt 8 udiś winien również zawierać analizę oddziaływań skumulowanych. Nic chodzi przy tym o łączne oddziaływanie poszczególnych elektrowni wiatrowych składających się na planowane przedsięwzięcie. Oddziaływania skumulowane dotyczą oddziaływań skumulowanych planowanego przedsięwzięcia z innymi przedsięwzięciami realizowanymi lub planowanymi do realizacji. Co istotne, chodzi tutaj nie tylko o przedsięwzięcia podobne, ale o wszystkie przedsięwzięcia, które mogą łącznie oddziaływać na dany receptor. W związku z tym w ramach skumulowanej oceny oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko winien był zostać oceniony skumulowany wpływ farmy wiatrowej D. z innymi farmami energetycznymi planowanymi do realizacji w regionie, ale także z napowietrznymi sieciami energetycznymi i drogami (w zakresie kumulowania się efektu barierowego), z drogami i funkcjonującymi zakładami produkcyjnymi (w zakresie kumulowania się hałasu), itp. Ocena ta winna była zostać dokonana przy użyciu metod naukowych, ze wskazaniem konkretnych danych i wynikających z nich wniosków - tak, by możliwa była weryfikacja przeprowadzonej w tym zakresie oceny. Analiza dokonana w Raporcie dla przedmiotowej inwestycji nie spełnia tych kryteriów, pozostając jedynie zbiorem niepopartych konkretnymi badaniami i danymi naukowymi twierdzeń autorów Raportu.

Wreszcie zarzucono, że Raport w sposób niepełny analizuje oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko w zakresie oceny poziomu emitowanych infradźwięków i oceny występowania efektu stroboskopowego oraz analizy migotania. Mimo wezwania do uzupełnienia tych braków wystosowanego przez Regionalnego Dyrektora OŚ, w przedłożonym przez inwestora uzupełnieniu Raportu nie wskazano konkretnej wielkości emisji infradźwięków przez turbinę typu GE2,5xl, nie zostały także wskazane wnioski w zakresie oddziaływania na środowisko wynikające z przeprowadzonych analiz migotania. Tak więc raport nie został uzupełniony przez inwestora zgodnie z żądaniem RDOS.

Część związana z analizą infradźwięków, nadal pozostaje jedynie ogólnym zbiorem wiedzy na temat infradźwięków i ogólnym odniesieniem do niektórych rodzajów elektrowni wiatrowych.

7. art. 7, 77 i art. 107 § 3 kpa przez nierozpoznanie przez SKO zarzutów odwołania. W tej mierze wskazano, że obowiązkiem organu odwoławczego jest ustosunkowanie się w uzasadnieniu swej decyzji do wszystkich żądań, wniosków i zarzutów strony, zwłaszcza zawartych w odwołaniu. Wymogu tego nie spełnia uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Ograniczyło się ono w zasadzie wyłącznie do szczegółowego powtórzenia treści decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, szczegółowego powtórzenia zarzutów stron skarżących decyzję organu I instancji oraz do niemerytorycznego (i składającego się znowu głównie z powtórzeń zarzutów skarżących) ustosunkowania się do zarzutów stron. Argumentacja SKO opierała się na powtórzeniu ustaleń z raportu oddziaływania na środowisko oraz na stwierdzeniu, że RDOŚ w P. uzgodnił realizację przedsięwzięcia, a że jest organem specjalistycznym, nie ma podstaw do kwestionowania ustalonych w tym uzgodnieniu warunków. Organ odwoławczy winien wyjaśnić stronie przyczyny, dla których nie uznał zasadności argumentów podnoszonych przez nią w odwołaniu tym bardziej, jeżeli dotyczą one kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. W ramach argumentacji mającej uzasadnić zasadność rozstrzygnięcia ograniczył się jednak wyłącznie do podania ogólników, nie odnosząc się do zgłaszanych już w toku postępowania administracyjnego zastrzeżeń stron co do wartości przedstawionego przez inwestora Raportu, jego uzupełnień i dodatkowych analiz.

8. naruszenie art. 68 § 2 kpa przez sankcjonowanie nieprawidłowego stanu rzeczy jakim było wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przez organ I instancji w oparciu m. in. o niepodpisany protokół rozprawy z 8 stycznia 2010 r. Uzasadniając powyższy zarzut wskazano, że art. 68 § 2 kpa stanowi, że protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które winny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. Z całą stanowczością wskazać trzeba, że mylne jest stanowisko SKO w Poznaniu, że wpływ na brak wymogu podpisu protokołu ma treść art. 36 udiś. Przepis ten stanowi jedynie, że w postępowaniu z udziałem społeczeństwa można przeprowadzić rozprawę otwartą dla społeczeństwa. Nie wprowadza on jednak normy, zgodnie z którą protokół z takiej rozprawy nie musi zostać podpisany przez jej uczestników. W tym zakresie do przeprowadzenia otwartej rozprawy administracyjnej zastosowanie ma zatem art. 68 § 2 kpa.

9. naruszenie art. 138 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dotkniętej wadą nieważności, na skutek uprzedniego rozstrzygnięcia w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla tej samej inwestycji, realizowanej przez tego samego inwestora i dokonanej przez ten sam organ. Argumentowano, że dla tej samej inwestycji, która jest przedmiotem sprawy, usytuowanej na tych samych nieruchomościach Wójt wydał pięć decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (skarżący wymienił rzeczone decyzje – przywołane powyżej jako "decyzje wcześniejsze"), które to decyzje nie zostały uchylone. W konsekwencji decyzja Wójta z 4 listopada 2010 r. została wydana w sprawie, która została już uprzednio rozstrzygnięcia innymi decyzjami ostatecznymi. Między sprawami tymi zachodzi tożsamość podmiotowa i podmiotowa, a zatem zachodzi res iudicata, co stanowiłoby przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji organu I instancji z dnia 4 listopada 2010 r. (k. 3-15 akt IV SA/Po 592/11).

W odpowiedzi na skargi z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...],[...], Kolegium wniosło o ich oddalenie, wskazując na bezzasadność przywołanej w nich argumentacji (k. 13-14 akt IV SA/Po 505/12).

Pismem z dnia [...] września 2011 r. Inwestor wniósł o oddalenie w całości złożonych skarg. W uzasadnieniu stanowiska Inwestor stwierdził, że podniesione w skargach zarzuty i wnioski uznać należy za nieuzasadnione; nie istnieją inne powody wzruszenia zaskarżonej decyzji. Następnie Inwestor ustosunkował się do zarzutów podniesionych w skargach OTOP i Stowarzyszenia (k. 77-96 akt IV SA/Po 505/12).

Podczas rozprawy dnia [...] września 2011 r. pełnomocnik skarżącego OTOP rozszerzył zarzuty skargi o naruszenie art. 72 ust.1 i art. 85 ust. 2 pkt 1 lit b i c udiś (k. 141-143 akt IV SA/Po 505/12).

Wyrokiem z 28 września 2011 r. IV SA/Po 588/11 (dalej wyrok z 28 września 2011 r.), WSA: 1. uchylił decyzję z [...] marca 2011 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] listopada 2010 r.; 2. zasądził od SKO na rzecz Stowarzyszenia kwotę 200 zł tytułem zwrotu opłaty sądowej oraz na rzecz OTOP kwotę 200 zł tytułem zwrotu opłaty sądowej i kwotę 270,49 zł tytułem zwrotu kosztów dojazdu.

W uzasadnieniu WSA dokonując wykładni znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów prawa wskazał, że sporządzony Raport nie jest wyczerpujący, przekonujący i spójny, choć zawiera wymagane prawem informacje oparte na dostępnych danych literaturowych. Organ nie przeanalizował i nie ocenił dokładnie bezpośredniego i pośredniego wpływu danego przedsięwzięcia na środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi, dobra materialne, zabytki, dostępność do złóż kopalin, i wzajemne oddziaływania między tymi czynnikami. Organ nie przeanalizował możliwości ani sposobów zapobiegania i ograniczania negatywnego oddziaływania na środowisko i wymaganego zakresu monitoringu.

Elektrownie mają zostać usytuowane na otwartej przestrzeni, rozmieszczone nieregularnie na obszarze użytków rolnych. Tereny te są wykorzystywane obecnie pod uprawy rolne, łąki, pastwiska, lub sporadycznie stanowią nieużytki rolne, w większości przypadków umieszczone będą, w odległości nie mniejszej jak 400 m od najbliższej istniejącej zabudowy mieszkaniowej i zagrodowej Brak uwzględnienia planowanej zabudowy na omawianym terenie. W dacie wydania niniejszej decyzji brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu objętego planowaną inwestycją. Farma elektrowni wiatrowych została tak zaplanowana, że nie wynika z Raportu bezpośrednio by nie zostały przekroczone dopuszczalne normy hałasu w siedzibach mieszkalnych (Raport wspomina o przekroczeniu poziomu hałasu w nocy w porze między 22 a 6 rano, do czego się szczegółowo nie odnosi). Zespół elektrowni wiatrowych spowoduje zmianę krajobrazu naturalnego, zostaną poddane wycince drzewa, a uruchomienie 65 turbin wiatrowych na obszarze [...] ha będzie miało wpływ i oddziaływanie w zakresie zdrowia i życia mieszkańców (czego nie ujmuje Raport). Konieczne będzie wykonanie prac związanych z wycinką drzew, o czym wspomina Raport. Jednakże konieczność wycinki drzew z powodzeniem można przewidzieć na etapie projektu i na etapie wykonywania Raportu, projekt ze wskazaniem konkretnych drzew przeznaczonych do wycinki winien znaleźć się w Raporcie. To pozwoliłoby na wykonanie badań zarówno ornitologicznych jak i chiropterologicznych ustalających znaczenie poszczególnych drzew jako siedliska ptaków, ptasich gniazd czy dla nietoperzy i służące jako schronienie dla innych zwierząt, czego też w raporcie zabrakło.

Przedsięwzięcie zlokalizowane będzie w niewielkiej odległości od innej dużej farmy wiatrowej, na terenie gminy Kuślin (liczącej 35 wiatraków), przygotowywanej przez innego inwestora. Z tego względu w Raporcie dokonano analizy akustycznej dla równoczesnej eksploatacji obu przedsięwzięć uwzględniając w ten sposób skumulowany efekt oddziaływania obu przedsięwzięć, jednakże brak szczegółowego uwzględnienia zarówno co do skumulowanego efektu oddziaływania obu inwestycji na stan akustyczny środowiska, jak i co do skumulowanego oddziaływania elektrowni wiatrowych w ramach inwestycji w D.. Raport odnosi się w tej kwestii jedynie do stwierdzenia, że planowana farma wiatrowa w gminie D., w połączeniu z planowaną farmą w gminie Kuślin nie powinna powodować istotnego skumulowanego negatywnego oddziaływania na zasoby przyrodnicze, w tym sieć obszarów Natura 2000. W ocenie Sądu przy realizowaniu tak poważnych inwestycji w raporcie winno być zamieszczone dokładne przeanalizowanie skumulowanego oddziaływania z najbliższymi turbinami znajdującymi się w odległości ok. 500 m od turbin planowanych do posadowienia na terenie gminy Kuślin, jak i z tymi znajdującymi się w obrębie gminy D. W celu weryfikacji poprawności Raportu winno w nim znaleźć się dokładne przeprowadzenie kontrolnych pomiarów hałasu zarówno na granicy terenów chronionych akustycznie, jak i poza nimi. W przypadku wystąpienia przekroczeń winny nastąpić zmiany parametrów pracy turbin, które zapewnią zachowanie akustycznych standardów ochrony środowiska, bądź ograniczenie ilości elektrowni. Podwyższone poziomy hałasu będą bowiem emitowane na tereny obce przyległe do objętych Inwestycją. Efekt podwyższonych poziomów hałasu może wpłynąć negatywnie na życie mieszkańców, jak i skutkować płoszeniem dziko żyjących zwierząt, w tym również gatunków objętych ochroną.

Brak w Raporcie dokładnego odniesienia się do tego, czy projektowana zmiana przeznaczenia terenu na elektrownie wiatrowe nie będzie miała wpływu na jakość wód powierzchniowych i podziemnych. W Raporcie jest mowa jedynie o tym, że jakość tych wód się nie zmieni, ponieważ są to instalacje bezobsługowe, bez zapotrzebowania na pobór wody. Jednakże budowa FEW może nieść ze sobą bezpośrednie zagrożenie skażenia bakteriologicznego i chemicznego wód podziemnych i gruntów. Może dojść do lokalnego zanieczyszczenia ziemi produktami ropopochodnymi, a tą drogą do zanieczyszczenia wód gruntowych, nadto duże ilości oleju izolacyjnego będą zagrażać środowisku i zdrowiu ludzi. W Raporcie wskazano, że skala takiego zanieczyszczenia będzie minimalna, a jej skutki mogą być zlikwidowane na bieżąco. Brak jednak podania sposobów likwidacji zanieczyszczeń. W ocenie WSA, nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że nie istnieje możliwość kumulowania się oddziaływań w obszarze, na który będzie oddziaływać przedsięwzięcie, wreszcie, że nie istnieje możliwość oddziaływania na obszary wymagające specjalnej ochrony ze względu na występowanie gatunków roślin i zwierząt lub ich siedlisk lub siedlisk objętych ochroną i "formy ochrony przyrody".

Z jednej strony Raport podnosi, że w trakcie prac budowlanych może nastąpić w jednym sezonie wegetacyjnym zniszczenie szaty roślinnej - zasiewów rolniczych, po czym stwierdza, że prowadzona inwestycja nie spowoduje wystąpienia negatywnego wpływu na naturalną szatę roślinną w tym cenną florę. Podaje, że planowana inwestycja nie wpłynie negatywnie na cenne siedliska i siedliska gatunków roślin, dla ochrony których powołano obszary Natura 2000 w promieniu do 15 km. W innym miejscu z kolei raport wskazuje, że w trakcie budowy wystąpi czasowe zwiększenie hałasu, co może prowadzić do oddziaływania na bytującą tam faunę. Również na taką sytuacje może rzutować obecność (widok) pracujących ludzi i sprzętu. Jednakże taka potencjalna sytuacja może wystąpić, lecz jej prawdopodobieństwo wydaje się być niewielkie - taką tezę potwierdzają dotychczasowe obserwacje prowadzone w obrębie innych realizowanych inwestycji, przy czym z raportu nie wynika o jakie inwestycje, na jakim terenie chodzi, z jakimi inwestycjami było robione porównanie.

Raport z jednej strony wskazuje, że w trakcie budowy konstrukcji wież elektrowni wiatrowych mogą wystąpić przypadki zderzenia się z nimi lecących nocą ptaków. Z drugiej podkreśla, że istnieje nieznaczne prawdopodobieństwo, by prowadzone prace budowlane rzutowały istotnie na szlaki migracji fauny w tej części Wielkopolski, w tym na szlaki ponadregionalne i regionalne ptaków i nietoperzy. Na tym etapie nie wystąpią niekorzystne oddziaływania na faunę nietoperzy i dużych ssaków. Negatywne oddziaływania mogą wystąpić w przypadku prowadzenia prac związanych z posadowieniem infrastruktury technicznej. Wówczas negatywnego oddziaływania należy oczekiwać w stosunku do drobnych ssaków, płazów i gadów. Wydaje się, że Raport w tym zakresie wykazuje dużą niespójność. Dziwne wydawało się w ocenie Sądu wskazanie w Raporcie, że ewentualne przypadki znalezienia zwierząt w wykopach rozwiązywane winno być przez wypuszczenie zwierząt z wykopu. Dalej Raport podnosi, że w trakcie użytkowania farmy mogą wystąpić oddziaływania związane z hałasem, promieniowaniem elektromagnetycznym niejonizującym i świetlnym, a także oddziaływania na krajobraz naturalny i kulturowy. Hipotetycznie dojść może do zderzania się lecących zwierząt z konstrukcjami wież i śmigieł elektrowni wiatrowych. Nie jest wykluczone wystąpienie nadzwyczajnego zdarzenia związanego z sytuacjami o znamionach klęski prowadzącymi do poważnej awarii technicznej lub wystąpienia awarii w trakcie pracy tych maszyn związanej z wadami konstrukcyjnymi lub materiałowymi. Nie można wykluczyć, że w trakcie funkcjonowania tej instalacji nastąpi uszkodzenie podziemnych linii energetycznych wskutek prac ziemnych. Nie można wykluczyć, że wystąpi zderzenie poruszającego się statku powietrznego z konstrukcją generatora. Wszystkie te zagrożenia zostały w sposób mało przekonywujący przeanalizowane w uzasadnieniu decyzji. Organ podkreślił, że w Raporcie wskazano kierunki działań zaradczych, ratunkowych i ochronnych dla tych oddziaływań, czego Sąd się nie dopatrzył w Raporcie.

Raport wskazuje, że siłownie mogą rzucać okresowo cień, wywołując tzw. efekt cienia, bowiem siłownie wiatrowe z początku są obiektami obcymi w krajobrazie, jednak po jakimś czasie okoliczni mieszkańcy przyzwyczajają się do ich istnienia, a przy pewnej odległości "zlewają" się z otoczeniem. Należy podkreślić, że organ powinien sprecyzować o jaką odległość chodzi, bowiem trudno wyobrazić sobie w ocenie Sądu sytuację, by okoliczni mieszkańcy mogli przyzwyczaić się do będących w ruchu codziennie 65 turbin wiatrowych, oddalonych o 300 czy 500 m od zabudowań.

Ponieważ elektrownie wiatrowe nr 57, 56, 55 i 54 będą znajdować się w odległości od 200 do 500 m od autostrady A2, należy mieć na uwadze dodatkowo wystąpienie skumulowanego efektu dotyczącego emisji hałasu. Przeprowadzona analiza wskazała, że takowe zagrożenie może wystąpić, jednakże będzie się ono kumulowało w obrębie terenu, który nie jest chroniony akustycznie. Raport w żaden sposób nie precyzuje jak rozstrzygnięte będzie to zagrożenie i wynikające z niego uciążliwości. Wydaje się, że sam monitoring poinwestycyjny, o którym Raport wspomina nie rozwiąże problemu w sytuacji kiedy turbiny wiatrowe zostaną już rozmieszczone, a inwestycja uruchomiona.

Elektrownie będą widoczne z różnych miejsc gminy D. oraz gmin ościennych i będą one elementem obcym w krajobrazie zaburzającym harmonię otoczenia. Analizując fotogramy (Inwestor dokonał symulacji komputerowej terenów planowanych pod lokalizację FEW) Sąd stwierdził, że nie pozwalają one dokładnie na pokazanie w zarysie tej sytuacji i nie pozwalają na pełne oddanie tego oddziaływania. a etapie eksploatacji przedmiotowego przedsięwzięcia, w przypadku kilku elektrowni wiatrowych posadowionych w pobliżu autostrady A2 nie można wykluczyć wystąpienia efektu kumulowania się hałasu pracujących elektrowni wraz z hałasem komunikacyjnym pochodzącym z autostrady A2. Przeprowadzona dla potrzeb Raportu analiza pokazała jednak, że kumulacja taka (nakładanie się hałasu) może wystąpić również poza terenami istniejących i planowanych zabudowań.

W zakresie wpływu na szatę roślinną należy stwierdzić, że planowana inwestycja może wpłynąć negatywnie na cenne siedliska i siedliska gatunków roślin dla ochrony których wyznaczono i zaplanowano do wyznaczenia obszary Natura 2000, a to z tego względu, że w miejscach lokalizacji poszczególnych elektrowni wiatrowych oraz infrastruktury technicznej, a także w ich bezpośrednim sąsiedztwie występują tego rodzaju siedliska.

Lokalizacja analizowanych elektrowni wiatrowych jest oddalona minimum 150 m od zbiorników wodnych oraz cieków wodnych tworzących zlewnię Mogielnicy Zachodniej i Wschodniej, obszarów podmokłych, torfowisk, lokalnych bagien, a także w odległości minimum 200 m od większych kompleksów leśnych.

Część elektrowni może stanowić zagrożenie dla takich gatunków ptaków jak: błotniak stawowy i żuraw, z uwagi na ich lokalizację w odległości mniejszej niż 500 m w stosunku do stanowisk lęgowych.

Wpływ negatywny hałasu emitowanego przez pracę elektrowni na ekosystemy terenów leżących w sąsiedztwie, nie wydaje się by był nieznaczny i nie rodził żadnych poważnych negatywnych skutków dla ptaków i ssaków tam występujących.

Odnosząc się do wpływu FEW na nietoperze organ wskazywał, że elektrownie w zdecydowanej większości nie stanowią dla nich zagrożenia, jednak w raporcie uznano, że w warunkach planowanego przedsięwzięcia istnieje potrzeba śledzenia bytowania gatunku borowiec wielki przez badania monitoringowe w trakcie etapu porealizacyjnego.

W ocenie Sądu nie można zatem mówić, że nie stwierdzono negatywnego wpływu planowanego przedsięwzięcia na gatunki roślin i zwierząt oraz siedliska, dla których utworzono wyżej wymienione obszary Natura 2000, a także na integralność tych obszarów. Sporządzonemu w sprawie Raportowi można zarzucić nierzetelność w zakresie dotyczącym potraktowania rozpoznania walorów awifauny lęgowej opracowanego przez zespół badawczy dla terenu realizowanej inwestycji. Wyciągnięcie błędnych wniosków ze zgromadzonych danych, zwłaszcza tych wynikających z założeń kolizyjności ptaków z turbinami wiatrowymi. Na szczególną uwagę zasługuje prognozowana śmiertelność wśród ptaków drapieżnych, gdzie w ocenie Sądu, w oparciu o prognozy, nieuprawnione jest stwierdzenie autorów Raportu, że wpływ farmy na te ptaki jest "żaden". Nawet biorąc pod uwagę przyjętą metodykę autorstwa prof. B., można przyjąć, że kolizyjność nie jest przeciętna i jest istotna. Raport oceniający wpływ planowanej farmy wiatrowej D. na awifaunę nie może stanowić podstawy do wydania decyzji środowiskowej zezwalającej na realizację inwestycji, ponieważ nierzetelnie traktuje dostępne dane, omijając lub usuwając informacje świadczące o wysokich walorach awifauny tego terenu, prognozuje bardzo wysoki poziom śmiertelności ptaków w wyniku kolizji z turbinami, stanowiący zagrożenie dla żywotności ich lokalnych populacji, zawiera niejasności odnośnie pochodzenia danych przyjętych do tych obliczeń, operuje nieznanymi, niezweryfikowanymi naukowo metodami obliczania kolizyjności, obarczony jest więc błędami merytorycznymi. W świetle powyższych danych, w szczególności wybiórczego traktowania dostępnej informacji i licznego występowania przelotnych gęsi zbożowych i białoczelnych wykorzystujących jako nocne legowisko tereny przyległe OSOP Natura 2000 nie jest możliwe wykluczenie znaczącego negatywnego oddziaływania inwestycji na obszary Natura 2000. Niejasności występują w metodyce i braku uwzględnienia wszystkich okresów w cyklu aktywności nietoperzy, bowiem nie wiadomo w jakich okresach autorzy Raportu rzeczywiście prowadzili obserwacje, całkowite pominięcie okresu wiosennych migracji, brak jednoznacznych informacji na temat badań w okresie jesiennych migracji i brak wiedzy chiropterologicznej autorów. Nie uwzględniono wpływu inwestycji na trasy wędrówek nietoperzy i problemu kolizyjności nietoperzy z wiatrakami. Zalecenia dotyczące prowadzenia monitoringu porealizacyjnego są nieprecyzyjne, a w Raporcie brak właściwej analizy dotyczącej wpływu na obszary Natura 2000 chroniącej nietoperze (obszar "Kopanki"). Sam Raport nie może być podstawą wydania pozytywnej decyzji środowiskowej. Brak w Raporcie informacji o oddziaływaniu farmy w postaci infradźwięków co wymaga uzupełnienia. Z treści Raportu, ani dokumentów stanowiących załączniki nie wynika jednak jasno jakie konkretnie rozwiązanie technologiczne Inwestor chce zastosować w przypadku farmy D.. Kwestia wpływu i skutków dla zdrowia ludzi i zwierząt np. hodowlanych została potraktowana w raporcie skrótowo - choć jest to jeden z najważniejszych aspektów oddziaływania. Część wiatraków została zaplanowana w zbyt bliskiej odległości, bo mniejszej niż 500 m od zabudowań mieszkalnych (mimo protestów mieszkańców), co zwiększa ekspozycję osób je zamieszkujących na emisję hałasu i pozostałych zanieczyszczeń oraz niebezpieczeństwa wynikające z np. oblodzenia łopat wirników, a w rezultacie może mieć negatywne i długofalowe skutki dla ich zdrowia - posadowienie wszystkich siłowni w odległości min. 1 km od siedzib ludzkich czy obiektów hodowli zwierząt/ptaków byłoby znacznie bezpieczniejsze. Brak wyników ostatecznych badań nad awifauną i nietoperzami w postępowaniach dotyczących wydania cząstkowych decyzji środowiskowych oraz części pozwoleń na budowę fundamentów i części naziemnej siłowni.

Sąd podkreślił, że lokalizacja farmy na terenie równinnym i rolniczym zmieni na wiele lat charakter i walory widokowe krajobrazu. Krajobraz gminy zostanie przekształcony na przemysłowy, ze względu na dominujący charakter wiatraków jako wysokich form pionowych. Wątpliwości budzi duża ilość siłowni w terenie bez barier, co może powodować spadek atrakcyjności walorów krajobrazowych i przyczynić się do ograniczenia możliwości wykorzystania części terenów w gminie do celów rekreacyjnych, agroturystycznych i turystycznych.

Wątpliwości i obawy Sądu wzbudziła kwestia niejasności wokół ostatecznego kształtu farmy, niejasnego określenia liczby siłowni, mocy, ilości etapów realizacji inwestycji i braku wskazania czy mają to być nowe urządzenia, czy używane. Przewidywane wprowadzenie do projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej "projekt mpzp"), 500 m strefy buforowej wokół każdego wiatraka uniemożliwia realizację nowej zabudowy mieszkaniowej, a przez to dyskryminuje osoby mieszkające w budynkach już istniejących oddalonych mniej niż 500 m od planowanych siłowni wiatrowych. W projekcie mpzp wyłożonym do publicznego wglądu w połowie roku 2009, nie zostały zaznaczone strefy buforowe zakazu zabudowy mieszkaniowej o promieniu 500 m dla każdego wiatraka, nie przedstawiono też listy działek objętych tym reżimem, co budzi wątpliwości w zakresie rzetelnego informowania i ułatwienia dostępu do informacji.

Wątpliwości budzi także poprawność podanej w raporcie mapki akustycznej (mapka akustyczna, dla tonu 500 Hz ma niewielki związek z emitowanym sygnałem turbin wiatrowych, który nie jest ani tonem, ani częstotliwością 500 Hz), brak odniesienia się danych związanych z hałasem do różnych warunków pogodowych, brak informacji o pomiarach przy różnym ułożeniu turbin (liniowe źródło hałasu), brak wzmianki o wydajności inwestycji z powodu konieczności ograniczenia pracy turbin w trybie nocnym ze względu na występujący poziom hałasu, brak przeprowadzenia pomiaru hałasu dla ekspozycji 24h, wreszcie Raport nie odnosi się do skumulowanego oddziaływania z innymi fermami wiatrowymi. Raport został sporządzony dla turbin wiatrowych o wysokości wieży rurowej 100 m n.p.t. zakończonych gondolą, na której ma zostać osadzony wirnik o średnicy 100 m. Tymczasem decyzja z 4 listopada 2010 r. dopuszcza konstrukcję przekraczającą wysokość 150 m n.p.t., ponieważ dopuszcza budowę siłowni o wysokości 150 m nad poziomem fundamentu, fundament natomiast będzie miał pewną wysokość n.p.t. Analizy zawarte w Raporcie były wykonywane przy założeniu wysokości całkowitej turbin 150m n.p.t., co przy zezwoleniu na przekroczenie tej wysokości należy rozważyć, czy powoduje przydatność wcześniej wykonanego raportu. Także trudno jednoznacznie określić jakiego typu turbiny są przewidywane dla projektu farmy wiatrowej D.. Wydaje się, że decyzja określająca w tak ogólny sposób typ dopuszczonych do zastosowania siłowni, nie spełnia wymogów ustawy środowiskowej. Raport (podstawa do wydania decyzji) był przygotowywany dla turbiny o wysokości maksymalnej 150 m n.p.t i wysokości wieży 100 m n.p.t - którego to wymogu nie spełnia turbina [...], co można stwierdzić w karcie katalogowej załączonej do Raportu. Wszelkiego rodzaju analizy oddziaływania na środowisko były wykonywane przy założeniu strefy poruszania się śmigła między 50 a 150 m n.p.t (analiza hałasu, badania ornitologiczne i chiropterologiczne). Wydana decyzja natomiast dopuszcza budowę turbin o parametrach maksymalnych jak przytoczono powyżej, jednocześnie określając maksymalny poziom mocy akustycznej 105dB(A) - którego to wymogu nie spełnia turbina [...], ponieważ jak można zauważyć w karcie katalogowej producenta, maksymalny poziom mocy akustycznej może przekroczyć tę wartość nawet o 3dB (co oznacza podwójne zwiększenie mocy akustycznej) tj. 108dB(A) - wynika to z przyjętego przez producenta poziomu niepewności +-3dB. Na s. 94 uzasadnienia decyzji organ stwierdza dla odmiany, że najwyższy poziom mocy akustycznej turbiny [...] wynosi 105 dB. Organ nie nałożył obowiązku zastosowania fabrycznie nowych siłowni wiatrowych [...]. Turbiny zakupione na rynku wtórnym, mimo spełnienia podstawowych parametrów określonych w decyzji, będą się szybciej zużywać, a co za tym idzie ich wpływ na środowisko może być większy od zakładanego, mogą stwarzać większe niebezpieczeństwo awarii lub katastrofy budowlanej ze względu na tzw. zmęczenie materiału i wcześniejsze zużycie. Zdefiniowanie w sposób przedstawiony w decyzji parametrów powoduje niemal pełną dowolność w doborze typów turbin wiatrowych, podczas gdy Raport i wszelkie analizy wykonano dla konkretnych turbozespołów. Zgodnie z wydaną decyzją można dopuścić do zastosowania turbozespołów: o dowolnej ilości łopat (zwiększy się wtedy częstotliwość efektu migotania cienia jak również odbić światła słonecznego od łopat); o dowolnej maksymalnej prędkości obrotowej (zwiększy się wtedy częstotliwość efektu migotania cienia jak również odbić światła słonecznego od łopat); o dowolnej wysokości do 150 m (zmiana rozkładu emitowanego hałasu na obszarach przyległych); o dowolnym poziomie emitowanych infradźwięków; o dowolnym rozkładzie widma hałasu (różne tony są różnie odbierane przez ucho ludzkie); o dowolnej tonalności i o dowolnym źródle pochodzenia (mogą być to turbiny nowe jak i turbiny zakupione na rynku wtórnym).

Zdaniem Sądu, organy nie podjęły działań zmierzających do pełnego zgromadzenia materiału dowodowego, czym rażąco naruszyły nie tylko przywołane przepisy art. 7, 8, 77 kpa, ale także art. 10 § 1 kpa. Organy nie wykazały przyczyn, z powodu których innym dowodom wskazanym przez Skarżących odmówiły wiarygodności i mocy dowodowej, czym dopuściły się naruszenia art.107 § 3 kpa.

W ocenie WSA, organy obu instancji nie wzięły pod uwagę kwestii ryzyka dla obszaru Natura 2000, a sformułowania w tej mierze zawarte w decyzjach opierają się na bliżej nieokreślonym postępowaniu dowodowym. Organy dopuściły się naruszenia § 4 rozporządzenia z 2004 r. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 13 ustawy środowiskowej, przez nie zastosowanie tych przepisów choćby ze względu na nie włączenie do materiału dowodowego raportu o oddziaływaniu na środowisko rozwiązań projektowych planu budowy farmy elektrowni wiatrowych na terenie gminy Kuślin. Raport dla FEW D. nie analizuje projektowanej działalności z działalnością już prowadzoną.

W ocenie Sądu na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji środowiskowej organ, przy takiej ilości wątpliwości i podnoszonych zarzutów już w odwołaniach, miał obowiązek przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko, bądź najpierw powołania biegłych (na pewno z dziedziny ochrony środowiska, energetyki, rozważyć konieczność powołania także z innych dziedzin), którzy zweryfikowaliby Raport, a który nie został sporządzony przez biegłych sądowych. Istniały w sprawie warunki do skorzystania przez organ z opinii eksperta, bowiem potrzebne było uzyskanie opinii na temat zagadnień, których ocena wymagała wiadomości, wiedzy i umiejętności specjalnych.

Organy nie rozważyły konieczności zastosowania art. 135 ust.1 poś. W myśl tego przepisu, jeżeli z przeglądu ekologicznego albo z oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaganej przepisami ustawy środowiskowej, albo z analizy porealizacyjnej wynika, że mimo zastosowania dostępnych rozwiązań technicznych, technologicznych i organizacyjnych nie mogą być dotrzymane standardy jakości środowiska poza terenem zakładu lub innego obiektu, to dla oczyszczalni ścieków, składowiska odpadów komunalnych, kompostowni, trasy komunikacyjnej, lotniska, linii i stacji elektroenergetycznej oraz instalacji radiokomunikacyjnej, radionawigacyjnej i radiolokacyjnej tworzy się obszar ograniczonego użytkowania. Organy winny były rozpatrzyć kwestię utworzenia takiego obszaru na terenie objętym inwestycją, czego nie uczyniły.

Sąd podkreślił także, że organy dopuściły się naruszenia art. 68 § 2 kpa przez sankcjonowanie nieprawidłowego stanu rzeczy jakim było wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przez Wójta w oparciu m. in. o niepodpisany protokół rozprawy z [...] stycznia 2010 r. Art. 68 § 2 kpa stanowi, że protokół odczytuje się wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w czynności urzędowej, które winny następnie protokół podpisać. Odmowę lub brak podpisu którejkolwiek osoby należy omówić w protokole. Z całą stanowczością wskazać trzeba, że mylne jest stanowisko SKO, że wpływ na brak wymogu podpisu protokołu ma treść art. 36 udiś. Przepis ten stanowi jedynie, że w postępowaniu z udziałem społeczeństwa można przeprowadzić rozprawę otwartą dla społeczeństwa. Nie wprowadza on jednak normy, zgodnie z którą protokół z takiej rozprawy nie musi zostać podpisany przez jej uczestników. W tym zakresie do przeprowadzenia otwartej rozprawy administracyjnej zastosowanie ma zatem art. 68 § 2 kpa.

Wreszcie szczególnego podkreślenia wymagał fakt naruszenia przez Kolegium art. 138 § 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Organ ten winien był rozważyć czy decyzja ta przynajmniej w części nie jest dotknięta wadą nieważności, na skutek uprzedniego rozstrzygnięcia w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla tej samej inwestycji, realizowanej przez tego samego inwestora i dokonanej przez ten sam organ. Należy wskazać, że dla tej samej inwestycji, która jest przedmiotem sprawy, usytuowanej na tych samych nieruchomościach (obejmujących 32 działki) Wójt wydał pięć decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach: decyzję z 15.01.2008 r. zmienioną decyzją z 4.04.2008 r.- dotyczącą postawienia 8 siłowni wiatrowych; decyzję z 7.04.2008 r. dotyczącą 9 siłowni wiatrowych; decyzję z 18.08.2008 r. dotyczącą 10 siłowni wiatrowych; decyzję z 16.10.2008 r. dotyczącą 9 siłowni wiatrowych), które to decyzje nie zostały uchylone. W konsekwencji decyzja z 4 listopada 2010 r. została wydana w sprawie, która została już uprzednio rozstrzygnięta innymi decyzjami ostatecznymi co do części działek. W zakresie 32 działek niniejsza zaskarżona decyzja dotyczyła i obejmowała nowy obszar inwestycyjny na 33 siłownie wiatrowe. Nadto po wydaniu decyzji z 2008 r. o środowiskowych uwarunkowaniach, zostało przez Starostę Sz.ego wydanych pięć decyzji w datach: [...]3.06.2008r. decyzja nr [...],[...] lipca 2008 r. decyzja nr [...],[...] lutego 2009 r. decyzja nr [...] i nr [...],[...] kwietnia 2009 r. decyzja nr [...] zatwierdzających projekt budowlany i wydających pozwolenie na budowę farmy wiatrowej D. na wymienionych działkach. A zatem między sprawami zachodziła tożsamość podmiotowa i częściowo przedmiotowa. Uszło więc uwadze organów, że co do części inwestycji zostały wydane już decyzje dotyczące pozwolenia na budowę i wydawanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach co do tych samych działek było błędem. Organy winny wyjaśnić, które decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach pozostają w obrocie prawnym i są ważne. Bowiem wydanie decyzji w tych przypadkach, gdy nie jest ona wymagana, skutkować będzie tym, że obarczona będzie wadą nieważności, jako wydana bez podstawy prawnej.

W ocenie Sądu nie ma racji skarżący OTOP jakoby decyzja została skierowana do podmiotu nie będącego stroną w sprawie. Błąd w określeniu adresata decyzji na [...] w P., zamiast [...] spółka z o.o. w Poznaniu stanowił oczywistą omyłkę pisarską tym bardziej, że adres siedziby Inwestora podano prawidłowo, a decyzję skutecznie uczestnikowi postępowania doręczono (k. 151-245 akt sądowych).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka [...] spółka z o.o. w Poznaniu, zarzucając naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 ppsa w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez bezpodstawne uznanie, że raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko nie jest wyczerpujący, przekonujący i spójny. Organ nie przeanalizował i nie ocenił dokładnie bezpośredniego i pośredniego wpływu przedsięwzięcia na środowisko oraz zdrowie i warunki życia ludzi, dobra materialne, zabytki, dostępność do złóż kopalin oraz wzajemne oddziaływania między tymi czynnikami. Dotyczy to także rzekomego braku analizy możliwości oraz sposobów zapobiegania i ograniczania negatywnego oddziaływania na środowisko i wymaganego zakresu monitoringu, jak i uznaniu, że w sprawie może zachodzić tożsamość podmiotowa i przedmiotowa skutkująca nieważnością postępowania;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 ppsa w zw. z art. 107 § 3 kpa przez błędne przyjęcie, że uzasadnienie zaskarżonych decyzji nie spełnia wymagań w nim określonych;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 ppsa oraz w zw. z art. 138 § 2 kpa, a także w związku z art. 156 § 1 pkt 3 kpa przez błędne przyjęcie przez sąd I instancji, że organy administracji publicznej naruszyły przepisy postępowania administracyjnego i nie stwierdziły podstaw do uchylenia decyzji gdy zachodziła przesłanka nieważności;

d) art. 133 § 1 ppsa przez pominięcie istotnej części akt sprawy, czyli przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 ppsa i oparciu orzeczenia na własnych, dowolnych ustaleniach Sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy;

e) art. 134 § 1 ppsa przez dokonanie przez Sąd I instancji nowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, których nie dokonały wcześniej organy administracyjne i dokonanie swobodnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie;

f) art. 141 § 4 ppsa przez przyjęcie przez Sąd I instancji stanu faktycznego ewidentnie sprzecznego z treścią akt administracyjnych, czego efektem było uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organu I i II instancji.

W skardze kasacyjnej postawiono również zarzuty naruszenia prawa materialnego:

a) art. 36 udiś w zw. z art. 68 § 2 kpa polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że brak podpisów wszystkich uczestników rozprawy otwartej dla społeczeństwa powoduje wadliwość jej przeprowadzenia;

b) art. 66 ust. 1 pkt 2, 7, 8 i 9 udiś polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że zawarte w raporcie informacje nie spełniają wymagań określonych w tych przepisach,

c) art. 66 ust. 2 udiś polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że zawarte w raporcie informacje nie spełniają wymagań określonych w tym przepisie;

d) art. 77 ust. 4 pkt 1 udiś polegające na jego niezastosowaniu i pominięciu warunków określonych w postanowieniu uzgadniającym RDOŚ;

e) art. 80 ust. 1 pkt 1, 2, 3 udiś polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy Farmy Wiatrowej D. wydana przez Wójta D. w dniu [...] listopada 2010 r. nie spełnia wymogów określonych tym przepisem;

f) art. 80 ust. 2 udiś polegające na niezastosowaniu i przyjęciu, że decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach winna uwzględniać studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz odnosić się do prac planistycznych gminy zmierzających do uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

g) § 4 rozporządzenia z 2004 r. w związku z art. 3 ust 1 pkt 13 udiś polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, że przeprowadzona ocena oddziaływania na środowisko nie uwzględnia skumulowanych oddziaływań określonych przepisami;

h) art. 96 ust. 1 udiś polegające na jego błędnym zastosowaniu i przyjęciu, że przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu zakończonym decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach,

i) art. 82 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 135 ust. 1 poś polegające na błędnej interpretacji i przyjęciu, że organ winien rozważać utworzenie obszaru ograniczonego użytkowania bez względu na okoliczność czy przedsięwzięcie należy do grupy wymienionej w art. 135 ust. 1 poś;

j) art. 82 ust. 3 udiś w związku z § 3 pkt 15 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690 ze zm.) polegające na niezastosowaniu, a przez to na braku uznania charakterystyki przedsięwzięcia jako integralnej części decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych (k. 267-325 akt IV SA/Po 505/12).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 24 listopada 2011 r. nr [...], Kolegium wniosło o jej uwzględnienie (k. 342-343 akt IV SA/Po 505/12).

W piśmie z dnia [...] grudnia 2011 r. Stowarzyszenie P. wniosło o jej oddalenie oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych (k. 353-358 akt IV SA/Po 505/12).

Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2012 r. II OSK 85/12, Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok WSA z dnia 28 września 2011 r. uznał za zasadny zarzut kasacyjny, że zaskarżony wyrok narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 152 ppsa oraz w związku z art. 138 § 2 i art. 156 § 1 pkt 3 kpa. Sąd I instancji sformułował wytyczne dla organu I i II instancji czy przedmiotowa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia "przynajmniej w części nie jest dotknięta wadą nieważności na skutek uprzedniego rozstrzygnięcia w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań dla tej samej inwestycji, realizowanej przez tego samego inwestora i dokonanej przez ten sam organ". Są to błędne wskazania co do dalszego postępowania w rozumieniu art. 141 § 4 ppsa niezależnie od tego, że na skutek uchylenia także decyzji organu I instancji dotyczą tego organu, a nie tylko organu odwoławczego, lecz przede wszystkim z tej przyczyny, że było to w pierwszej kolejności obowiązkiem sądu I instancji w świetle jednoczesnej dyspozycji art. 145 § 1 pkt 2 ppsa. Ten ostatni przepis stanowi bowiem, że jeżeli Sąd I instancji uwzględnia skargę na decyzję, to może także stwierdzić jej nieważność w całości lub w części jeżeli zachodzą przyczyny określone właśnie w art. 156 kpa lub w innych przepisach. Nadto jest to o tyle istotne, że oznacza eliminację z obrotu prawnego także decyzji ze skutkiem prawnym ex tunc. Dlatego też, to właśnie sąd I instancji winien w pierwszej kolejności zbadać czy w danej sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania przez niego art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w związku z art. 156 § 1 pkt 3 kpa, a nie organ odwoławczy czy też, co oczywiste, organ I instancji, a co nastąpiło w tej sprawie na skutek uchylenia jego decyzji także przez sąd I instancji, jeżeli wpłynęła już skarga do sądu I instancji oraz zgodnie również z dyspozycją art. 134 § 1 ppsa.

W ocenie NSA, Sąd I instancji nie mógł samodzielnie dokonywać oceny merytorycznej treści Raportu, gdyż wymaga to wiadomości specjalnych z poszczególnych gałęzi nauki np. biologii i fizyki czy chemii. Stąd ocena przez Sąd I instancji Raportu dotyczy w szczególności kwestii, czy jest on wyczerpujący (kompletny) i spójny czyli spełnia ustawowe wymagania co do jego zawartości (treści) w rozumieniu dyspozycji art. 66 udiś, a więc nie może to być ocena merytoryczna. Stąd zasadnie podniesiono w skardze kasacyjnej, że taka ocena stanu faktycznego, ustalonego przez właściwe organy, przez Sąd I instancji narusza dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w związku z art. 77 § 1 i art. 80 kpa oraz art. 107 § 3 kpa. Jest to bowiem w istocie dokonanie przez Sąd I instancji własnych – nowych ustaleń faktycznych, co narusza także art. 133 § 1 ppsa w związku z art. 141 § 4 ppsa. W ocenie NSA, Sąd I instancji może, dokonując kontroli stanu faktycznego przyjętego przez właściwe organy, sformułować wytyczne, zgodnie z dyspozycją z art. 141 § 4 ppsa, w tej sprawie w zakresie konieczności dokonania weryfikacji ustaleń faktycznych Raportu przez właściwego rzeczoznawcę lub rzeczoznawców, lecz samodzielnie nie może prowadzić własnej analizy i oceny merytorycznej treści Raportu. W tym zakresie NSA zwrócił uwagę, że uzasadnienie wyroku sądu I instancji jest sprzeczne wewnętrznie, ponieważ z jednej strony sąd I instancji dokonuje samodzielnie takiej oceny merytorycznej Raportu, a z drugiej strony formułuje prawidłowy pogląd, że ocena złożonego Raportu wymaga weryfikacji jego ustaleń w zakresie oceny oddziaływania danego przedsięwzięcia na środowisko przez "biegłych" z dziedziny ochrony środowiska, energetyki czy też ewentualnie innych dziedzin.

Bez prawidłowego ustalenia przez właściwe organy stanu faktycznego oczywiście poprzedzonego w pierwszej kolejności oceną wystąpienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 3 kpa (res iudicata) dokonaną przez Sąd I instancji, nie można także dokonać prawidłowej oceny zastosowanych w tej sprawie przepisów prawa materialnego w zakresie ich właściwej subsumcji, a następnie ich wykładni, co podniesiono w pozostałych zarzutach kasacyjnych, za wyjątkiem błędnie podniesionej przez Sąd I instancji przesłanki naruszenia przez właściwe organy art. 36 i art. 80 ust. 2 udiś. W tym zakresie zasadny jest zarzut kasacyjny dotyczący dokonanej przez Sąd I instancji błędnej wykładni tego przepisu, w świetle której brak podpisów wszystkich uczestników tego rodzaju otwartej rozprawy administracyjnej dla społeczeństwa powoduje wadliwość tego dowodu z powodu naruszenia art. 68 § 2 kpa. Wynika to z tego, że w tym zakresie przepisy kpa stosuje się odpowiednio – w tym także art. 91 §3 kpa, ponieważ w tego rodzaju rozprawie administracyjnej otwartej dla społeczeństwa może uczestniczyć każdy zainteresowany podmiot, który nie musi mieć nie tylko interesu prawnego, lecz nawet faktycznego, czyli nie jest to oczywiście rozprawa administracyjna w rozumieniu art. 89–96 kpa. Prawidłowa wykładnia językowa i systemowa art. 80 ust. 2 udiś winna być dokonana pod kątem oceny zgodności lokalizacji danego przedsięwzięcia z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ustaleniami studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, przed wydaniem przedmiotowej decyzji środowiskowej (k. 390-398 akt IV SA/Po 505/12).

Pismem z dnia [...] października 2012 r. Stowarzyszenie, podtrzymując w całości zarzuty i argumenty przywołane w skardze, w związku z wyrokiem NSA II OSK 85/12, wniosło o stwierdzenie nieważności decyzji z [...] marca 2011 r., ewentualnie o uchylenie decyzji z [...] marca 2011 r. i poprzedzającej ją decyzji z [...] listopada 2010 r., podtrzymując wniosek o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych (k. 421-424 akt sądowych).

Podczas rozprawy dnia 11 października 2012 r. pełnomocnik Inwestora wskazał na brak konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego i zawarcie w Raporcie stanowiska co do wpływu inwestycji na obszary Natura 2000. Drugi z pełnomocników Inwestora podtrzymał stanowisko co do braku przesłanek stwierdzenia nieważności kontrolowanych decyzji i złożył do akt sprawy skany 5 decyzji SKO wraz z 3 kompletami odpisów skanów decyzji – wszystkie z 31 sierpnia 2011 r. - rozstrzygające o nieważności decyzji przywoływanych w skargach jako przemawiających za stwierdzeniem nieważności skontrolowanych decyzji.

Sąd postanowił zwrócić się o nadesłanie w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania do:

a) Wójta Gminy D. o nadesłanie akt zakończonych decyzjami z dnia [...] stycznia 2008 r., nr [...];[...].04.2008 r., nr [...],[...].04.2008 r., nr [...],[...].08.2008 r., nr [...],[...].10.2008 r., nr [...],[...].06.2009 r., nr [...],

b) SKO w Poznaniu o nadesłanie akt zakończonych decyzjami z dnia [...].08.2011 r. nr: [...],[...],[...],[...],[...]; i wskazanie czy decyzje te są prawomocne, a jeśli nie, to na jakim etapie obecnie pozostają postępowania w sprawach dotyczących tych decyzji (k. 455-456 akt IV SA/Po 505/12).

Podczas rozprawy odbywającej się przed Sądem I instancji dnia [...] stycznia 2013 r. pełnomocnik OTOP popierając skargę zwrócił uwagę na związanie Sądu I instancji stanowiskiem wyrażonym przez NSA. Na skutek wydania pięciu decyzji Starosty Sz.ego o pozwoleniu na budowę i następnie stwierdzenia nieważności przez Kolegium pięciu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zaskarżona w niniejszym postępowaniu decyzja stała się bezprzedmiotowa. Pełnomocnik OTOP wskazał w szczególności na naruszenie art. 46 ust. 4 poś – obecnie art. 72 ust. 1 udiś. Zgodnie z art. 135 ust. 1 poś organy winny były rozważyć zastosowanie instytucji przewidzianej w tym przepisie z uwagi na obecność 2 transformatorów i linii przesyłowych. OTOP nie był zawiadomiony o oględzinach prowadzonych przez RDOŚ w związku z podejrzeniem gniazdowania kani rudej.

Prokurator Prokuratury Rejonowej w Sz. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i stwierdzenie nieważności decyzji Wójta z [...] listopada 2010 r. z uwagi na naruszenie art. 156 §1 pkt 3 kpa. Prokurator oświadczył, że wszystkie wskazane przez pełnomocnika OTOP decyzje Starosty Sz. zostały usunięte z obrotu prawnego w 2011 r.

Pełnomocnik Inwestora wniósł o oddalenie skarg podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w pismach procesowych (k. 524-526 akt IV SA/Po 505/12).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (t.j. Dz. U. 2012 r., poz. 270, zm. 1106 i 1529, dalej ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), kontrola dokonywana przez sądy administracyjne sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej. Wynikający z przywołanych regulacji zakres kognicji sądów administracyjnych ograniczony został do kontroli sfery prawnej zaskarżonej decyzji administracyjnej. Ewentualne stwierdzenie uchybień w działaniu administracji publicznej obliguje sąd od uchylenia decyzji, stwierdzenia jej nieważności, bądź też stwierdzenia wydania decyzji z naruszeniem prawa (art. 145 ust. 1 ppsa). Sąd administracyjny kontrolując działalność administracji publicznej pozostaje zgodnie z art. 134 § 1 ppsa związany granicami sprawy, a nie granicami skargi. Nie będąc związany granicami skargi, sąd jest obowiązany do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa oraz wszystkich przepisów, które winny znaleźć zastosowanie w sprawie, niezależnie od żądań i zarzutów podniesionych w skardze.

Rozpoznając niniejszą sprawę WSA miał na uwadze, że stanowiła ona przedmiot wyroku NSA z dnia 3 kwietnia 2012 r. II OSK 85/12, uchylającego wyrok WSA z dnia 28 września 2011 r. We wskazanym wyroku NSA wskazał, że Sąd I instancji winien w pierwszej kolejności zbadać czy w danej sprawie nie zachodzą przesłanki do zastosowania przez niego art. 145 §1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 156 §1 pkt 3 kpa. Obowiązek ten nie spoczywa na organie odwoławczym, czy też organie I instancji, ponieważ to sąd po wypłynięciu skargi, działając zgodnie z dyspozycją art. 134 §1 ppsa powinien z własnej inicjatywy dokonać kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w pełnym zakresie. W drugiej kolejności NSA zauważył, że sąd I instancji nie może samodzielnie dokonywać oceny merytorycznej raportu, gdyż wymaga to wiadomości specjalnych z poszczególnych gałęzi nauki, np. biologii, fizyki czy też chemii. Ocena raportu przez sąd I instancji powinna dotyczyć jego spójności, kompletności oraz spełnienia ustawowych wymagań co do jego treści w rozumieniu dyspozycji art. 66 udiś. W trzeciej kolejności NSA zwrócił uwagę na niezasadność zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku z dnia [...] września 2011 r. wykładni art. 36 i art. 80 ust. 2 udiś polegającą na przyjęciu poglądu, że brak podpisów uczestników rozprawy administracyjnej powoduje wadliwość tego dowodu ze względu na naruszenie art. 68 § 2 kpa. NSA wskazał, że prawidłowa wykładnia językowa i systemowa art. 80 ust. 2 uśr powinna być dokonana pod kątem oceny zgodności lokalizacji danego przedsięwzięcia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ustaleniami studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy.

Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę sąd I instancji z mocy art. 190 ppsa pozostawał związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Jak wskazuje się w orzecznictwie oraz w doktrynie, związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA (J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012 r., s. 518-519, uw. 1-3; H. Knysiak-Molczyk, w: red. T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012 r., s. 987, uw. 1). Ocena prawna o której stanowi art. 190 ppsa może dotyczyć pośrednio stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa, tak materialnego, jak i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji (wyrok NSA z 17.01.2012 r., I OSK 158/11, Lex nr 1145063). Zasada związania oceną prawną gwarantuje zachowanie spójności i logiki działania sądów administracyjnych, zapobiegając funkcjonowaniu w obrocie prawnym orzeczeń ze sobą sprzecznych, a zatem nie do pogodzenia w całym systemie sprawowania władzy. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej w orzeczeniu sądowym poglądem i zobowiązany jest do podporządkowania się jemu w pełnym zakresie (wyrok NSA z: 10.11.2011 r., I FSK 6/11, Lex nr 1148601; 31.01.2012 r., II FSK 1427/10, Lex nr 1106517).

Związanie wykładnią dokonaną w niniejszej sprawie przez NSA obejmuje swym zasięgiem zarówno prawo materialne, jak i procesowe uregulowane w udiś, jak i w kpa. Badając w pierwszej kolejności zaistnienie w rozpoznawanej sprawie przesłanek do zastosowania art. 145 §1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 156 §1 pkt 3 kpa WSA ustalił następujący stan faktyczny sprawy:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] stycznia 2008 r.), Wójt Gminy D. na podstawie art. 46a ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1 i art. 56 poś, i art. 104 kpa z inicjatywy Inwestora ustalił środowiskowe uwarunkowania budowy etapu nr 1 Farmy Wiatrowej D. Obwód nr 1 składać się będzie z ośmiu siłowni wiatrowych wraz z drogami dojazdowymi, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Siłownie wiatrowe zostaną umiejscowione na działkach o nr ewidencyjnych [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb D.. Wysokość całkowita nie przekroczy [...] m, moc łączna 20 MW. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. nr [...], Wójt Gminy D. na podstawie art. 154 kpa i art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) zmienił powyższą decyzję z [...] stycznia 2008 r. w ten sposób, że pkt 1 otrzymał nowe brzmienie: "Budowa etapu nr 1 Farmy wiatrowej D.. Obwód nr 1 składać się będzie z ośmiu siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Siłownie wiatrowe zostaną umiejscowione na działkach o numerach ewidencyjnych: [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb D. Wysokość całkowita nie przekroczy [...] m, moc łączna 20 MW". Pkt 2 decyzji z [...] stycznia 2008 r. otrzymał brzmienie: "Etap realizacji. Pod każdy z obiektów zajęte będzie [...] ha terenu – urządzenie placu budowy, placu składowego i utwardzonego dojazdu. W tym 350 m2 przeznaczone jest bezpośrednio pod wykonanie fundamentu wieży. Etap eksploatacji. Podstawę do montażu konstrukcji zaprojektowano w formie fundamentu żelbetonowego w kształcie ośmiokąta o powierzchni ok. 350 m2. Dodatkową powierzchnię stanowi wewnętrzny utwardzony dojazd i place wokół wież. Pozostała powierzchnia działki pozostanie biologicznie czynna i może być wykorzystywana w dotychczasowy sposób. Działki przeznaczone pod posadowienie siłowni wiatrowych stanowią grunty rolne o bonitacji od [...] do [...] i obecnie wykorzystywane są rolniczo. Pokrycie szatą roślinną typowe dla przestrzeni rolniczej. Brak drzew i krzewów, które wymagałyby usunięcia lub uległy zniszczeniu w związku z planowanym zamierzeniem. Możliwe cięcia pielęgnacyjne. W bezpośrednim sąsiedztwie nie występują zabytki".

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Kolegium powołując art. 156 § 1 pkt 2 kpa, stwierdziło nieważność decyzji z [...] stycznia 2008 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r., nr [...] (dalej decyzja z [...] kwietnia 2008 r.) Wójt Gminy D. na podstawie art. 46a ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1 i art. 56 poś i art. 104 kpa z inicjatywy Inwestora ustalił środowiskowe uwarunkowania budowy etapu nr 2 Farmy Wiatrowej D. Obwód nr 2 składać się będzie z dziewięciu siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Siłownie wiatrowe zostaną umiejscowione na działkach o numerach ewidencyjnych: [...],[...] obręb D., dz. nr [...] obręb S., dz. nr [...],[...],[...],[...],[...],[...] obręb S.. Wysokość całkowita nie przekroczy [...] m, moc łączna [...].

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Kolegium powołując art. 156 § 1 pkt 2 kpa, stwierdziło nieważność decyzji z [...] kwietnia 2008 r.

Decyzją z dnia 18 sierpnia 2008 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] sierpnia 2008 r.) Wójt Gminy D. na podstawie art. 46a ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1 i art. 56 poś i art. 104 kpa z inicjatywy Inwestora ustalił środowiskowe uwarunkowania budowy etapu nr 3 Farmy Wiatrowej D.. Obwód nr [...] składać się będzie z dziesięciu siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Siłownie wiatrowe zostaną umiejscowione na działkach o numerach ewidencyjnych: [...],[...],[...] obręb S., [...],[...],[...],[...],[...] obręb W., [...] obręb G., [...] obręb S., gm. D.. Wysokość całkowita nie przekroczy [...] m, moc łączna 25 MW.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Kolegium powołując art. 156 § 1 pkt 2 kpa, stwierdziło nieważność decyzji z [...] sierpnia 2008 r.

Decyzją z dnia [...] października 2008 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] października 2008 r.) Wójt Gminy D. na podstawie art. 46a ust. 7 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 1 i art. 56 poś i art. 104 kpa z inicjatywy Inwestora ustalił środowiskowe uwarunkowania budowy etapu nr [...] Farmy Wiatrowej D. Obwód nr 4 składać się będzie z dziewięciu siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Siłownie wiatrowe zostaną umiejscowione na działkach o numerach ewidencyjnych: S. – dz. nr [...],[...],[...],[...],[...], S. – [...],[...], W. – dz. nr [...], W. – dz. nr [...], gm. D.. Wysokość całkowita nie przekroczy 152 m, moc łączna 25 MW.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Kolegium powołując art. 156 § 1 pkt 2 kpa, stwierdziło nieważność decyzji z [...] października 2008 r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] (dalej decyzja z [...] czerwca 2009 r.), Wójt Gminy D. na podstawie art. 71 ust. 1, ust. 2 pkt 2, art. 75 ust. 1 pkt 4, art. 80 ust. 1, art. 82 udiś, § 3 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia z 2004 r. i art. 104 kpa z inicjatywy Inwestora określił środowiskowe uwarunkowania przedsięwzięcia polegającego na: budowie farmy wiatrowej o mocy 10 MW – składającej się z 4 sztuk elektrowni o mocy 2,5 MW każda. Turbiny zainstalowane zostaną na wieżach o wysokości 100 m, okablowania wewnętrznego do odbioru mocy z poszczególnych elektrowni i doprowadzenia sieci kablowej do wewnętrznej sieci transformatorowej, systemu dojazdów i placów rozładunkowych, umożliwiających przeprowadzenie robót fundamentowych oraz montaż urządzeń siłowni. Siłownie wiatrowe będą ustawione na dz. ewid.: [...] w m. W., [...],[...],[...] w m. B., Gm. D.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], Kolegium art. 156 § 1 pkt 2 kpa, stwierdziło nieważność decyzji z [...] czerwca 2009 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...], Wójt Gminy D. na podstawie art. 71 ust. 1, ust. 2 pkt 1, art. 75 ust. 1 pkt 4, art. 80 ust. 1, art. 82 udiś, § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z 2004 r. z inicjatywy Inwestora określił środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia polegającego na budowie zespołu 65 turbin wiatrowych o mocy pojedynczej turbiny nieprzekraczającej 2,5 MW (całkowita moc farmy nie może przekraczać 162,5 MW). Całkowita wysokość pojedynczej elektrowni nie może przekroczyć 150 m (pomiar od najwyżej położonego punktu fundamentów, przy maksymalnie wzniesionej łopacie wirnika). Turbiny zostaną posadowione na terenie Gminy D. w obrębach geodezyjnych: D., S., W., G., S., S., W., B.. Nadto przedsięwzięcie obejmuje: 1) budowę bezobsługowej stacji elektroenergetycznej [...] (transformatorowej), tzw. [...]., zlokalizowanej na terenie Gminy D. – obręb geodezyjny D., nr ewidencyjny działki 619/4, 2) ułożenie linii kablowych 30 kV i światłowodów oraz kanalizacji teletechnicznej, 3) budowę utwardzonych dojazdów do nieruchomości, placów manewrowych, remonty istniejących dróg dojazdowych. Poszczególne turbiny winny zostać zlokalizowane na następujących działkach: [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie D., [...],[...],[...] w obrębie S., [...] w obrębie D., [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie S., [...],[...] w obrębie W., [...] w obrębie G., [...],[...],[...],[...] w obrębie W., [...],[...],[...],[...] w obrębie S., [...] w obrębie W., [...] w obrębie S., [...] w obrębie W., [...],[...] w obrębie S., [...],[...],[...] w obrębie W., [...],[...] w obrębie S., [...] w obrębie W., [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie S., [...],[...],[...],[...],[...],[...] w obrębie B., [...] w obrębie W., [...],[...] w obrębie D.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy wymienionych wyżej dokumentów i odpisów dokumentów, mających charakter dokumentów urzędowych. Sąd dał wiarę wskazanym dokumentom i odpisom dokumentów, bowiem nie zostały one zakwestionowane przez Strony i nie nasunęły Sądowi wątpliwości co do ich autentyczności i wiarogodności (106 § 5 ppsa w zw. z – odpowiednio - art. 244 § 1 i art. 245 kpc, i – odpowiednio – art. 252 i 253 kpc; postanowienie SN z 27.1.2006 r. III CK 369/05, OSNC 11/06/187; T. Ereciński w: Kodeks postępowania cywilnego Komentarz LexisNexis 2012 t. 1 s. 1127 uw. 32).

Stosownie do art. 156 §1 pkt 3 kpa, jedną z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest jej wydanie w sprawie, która uprzednio została rozstrzygnięta inną decyzją ostateczną. Art. 156 §1 pkt 3 kpa spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości decyzji ostatecznej o której stanowi art. 16 §1 kpa. Znajduje on zastosowanie wówczas, gdy zaistnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno dwiema decyzjami administracyjnymi. Tożsamość sprawy występuje wtedy, gdy w sprawie występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy (J. Borkowski w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2011 r., s. 632, nb 38, Z. Janowicz, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, W. Pr. PWN 1999 r., s. 429-430, uw. 5). Tożsamość przedmiotowa dotyczy przedmiotu prowadzonego postępowania, na który składają się interesy prawne lub obowiązki, o których organ orzeka w określonym procesie, które następnie stają się prawem nabytym lub też obowiązkiem określonego podmiotu. Tożsamość przedmiotowa odnoszona jest do podstawy prawnej i faktycznej podjętego rozstrzygnięcia oraz do treści żądania strony (M. Jaśkowska, w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz, Wolters Kluwer 2011 r., s. 970-971, uw. 5; wyrok NSA z: 03.7.2012 r., II OSK 589/11, cbosa; 09.6.2010 r., II OSK 931/09, Lex nr 597967). Wydanie ostatecznej decyzji w danym trybie, uniemożliwia ponowne wydanie decyzji w tym samym trybie, dla tej samej strony, przez ten sam organ i na podstawie tożsamego stanu faktycznego.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że nie zaistniała w niej przesłanka nieważności o której stanowi art. 156 §1 pkt 3 kpa. Sąd miał na uwadze w tym względzie, że granice przedmiotowe decyzji z 4 listopada 2010 r. - z jednej strony oraz decyzji wcześniejszych z dnia: [...]stycznia 2008 r. (dotyczącej 8 turbin, przewidzianych do budowy na 7 działkach), [...] kwietnia 2008 r. (dotyczącej 9 turbin, przewidzianych do budowy na 9 działkach, z których dwie – działka nr 635 obręb D. i nr [...] obręb S. nie zostały objęte decyzją z 4 listopada 2010 r.), 18 sierpnia 2008 r. (dotyczącej 10 turbin, przewidzianych do budowy na 10 działkach), 16 października 2008 r. (dotyczącej 9 turbin, przewidzianych do budowy na 9 działkach, z których działka nr [...] obręb S. nie została objęta decyzją z [...] listopada 2010 r.) i [...] czerwca 2009 r. (dotyczącej 4 turbin, przewidzianych do budowy na 4 działkach) – z drugiej strony, nie pokrywają się. Przedmiotem decyzji z [...] listopada 2010 r. było określenie środowiskowych uwarunkowań dla budowy zespołu 65 turbin wiatrowych, podczas gdy przedmiotami decyzji wcześniejszych było określenie środowiskowych uwarunkowań dla łącznie 40 turbin wiatrowych. Przy czym oznaczenia poszczególnych turbin w decyzjach z 2008 r. i 2009 r. zsumowane łącznie nie pokrywają się z zespołami turbin dla których wydana została decyzja z dnia 4 listopada 2010 r. Rozstrzygnięciem tym objęte zostały również inne zespoły turbin, nie ujęte w którejkolwiek z decyzji z 2008 r. i 2009 r. Są nimi: turbina W01 mająca zostać zlokalizowana na działce nr [...] w obrębie D., turbina nr [...], nr działki [...] w obrębie D., [...], nr [...] w obrębie D., turbina [...], nr działki [...] w obrębie D., turbina [...], nr działki [...] w obrębie D., turbina [...], nr działki [...] w obrębie D., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina nr [...], nr działki [...], obręb W., turbina [...], nr działki [...], obręb W., turbina [...], nr działki [...], obręb W., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb W., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], nr działki [...], obręb S., turbina [...], obręb działki [...], obręb B., turbina [...], nr działki [...], obręb B., turbina [...], nr działki [...], obręb B., turbina [...], nr działki [...], obręb D.. Poza tym decyzje z dnia [...] stycznia 2008 r., [...] kwietnia 2008 r., [...] sierpnia 2008 r., [...] października 2008 r., [...] czerwca 2009 r. dotyczyły środowiskowych uwarunkowań budowy siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy. Przy czym o ile decyzje z 2008 r. wydane zostały na podstawie regulacji prawnej poś, o tyle już decyzja z dnia 29 czerwca 2009 r. wydana została na podstawie udiś, podobnie jak decyzja z dnia 4 listopada 2010 r. Jednakże podstawa prawna obu ostatnich z wymienionych decyzji nie była jednakowa. Przede wszystkim dotyczyły one odrębnych regulacji rozporządzenia z 2004 r., które w § 2 stanowi o rodzajach przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymagających sporządzenia raportu, natomiast w § 3 stanowi o rodzajach przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, co do których sporządzenie raportu nie zostało przesądzone w sposób obligatoryjny przez prawodawcę. Poza tym wszystkim należy jednak podkreślić, że przedmiotem decyzji z [...] listopada 2010 r., prócz budowy siłowni wiatrowych wraz z utwardzonymi dojazdami, placami manewrowymi i montażowymi oraz okablowaniem energetycznym do wyprowadzenia mocy, jest również budowa bezobsługowej stacji elektroenergetycznej 110/30 kV (transformatorowej), tzw. [...]., zlokalizowanej na terenie gminy D. – obręb geodezyjny D., nr ewidencyjny działki [...]. Tak samo żadna z decyzji wcześniejszych wydanych w 2008 i 2009 r. nie przewidywała remontu istniejących dróg dojazdowych do planowanego zespołu turbin, tylko budowę nowego dojazdu. Wszystko to oznacza w ocenie Sądu, że nie można mówić o tożsamości przedmiotowej postępowań zakończonych decyzjami wydanymi w 2008 i 2009 r. z postępowaniem zakończonym wydaniem decyzji z dnia [...] listopada 2010 r. Także objęcie wszystkich działek objętych poprzedzającymi decyzjami z: [...] stycznia 2008 r., [...] sierpnia 2008 r. i [...] czerwca 2009 r., w decyzji z [...] listopada 2010 r. (odpowiednio: [...] – działki nr: [...] – dwie turbiny, [...] obręb D.; [...],[...], [...] – działki nr [...] obręb S., [...] obręb W., [...] obręb G., [...],[...] obręb W., [...] obręb S., [...] obręb W.; [...] – działki nr [...] obręb B., nr [...] obręb W.), nie pozwala na stwierdzenie nieważności decyzji z [...] listopada 2010 r. w części. W żadnym stopniu bowiem przedmiot decyzji z [...] listopada 2010 r. nie odpowiada przedmiotowi wszystkich poprzedzających decyzji łącznie. Za taką ocena przemawia treść żądań Inwestora – zakres i charakter przedsięwzięcia zainicjowanego wnioskiem z 30 września 2009 r. zasadniczo odbiegał od zakresu i charakteru przedsięwzięcia, inicjowanego wnioskami - odpowiednio: z [...] października 2007 r. i wnioskiem z [...] lutego 2008 r. o zmianę decyzji z [...] stycznia 2008 r.; z [...] maja 2008 r. i z [...] lutego 2009 r. (inicjującymi postępowania zakończone decyzjami wcześniejszymi z: [...] stycznia 2008 r., [...] sierpnia 2008 r. i [...] czerwca 2009 r.). Mimo że przedsięwzięcie inicjowane wnioskami z 8 października 2007 r. i wnioskiem z [...] lutego 2008 r. o zmianę decyzji z [...] stycznia 2008 r.; z [...] maja 2008 r. i z [...] lutego 2009 r., przy uwzględnieniu wniosków z: [...] stycznia 2008 r. i [...] maja 2008 r. (zakończonych poprzedzającymi decyzjami z – odpowiednio – [...] kwietnia 2008 r. i 16 października 2008 r.), miało być realizowane etapami, to ani charakter przedsięwzięcia (istotnie mniejsza ilość planowanych turbin, zasadniczo różna część urządzeń infrastruktury – brak w szczególności GPZ, istotnie mniejsza ilość działek, na których miała być realizowana etapami farma wiatrowa D., w myśl wniosków inicjujących postępowania, zakończone decyzjami wcześniejszymi. Jednakże etapy tak planowanego przedsięwzięcia, nie składają się na przedsięwzięcie, określone we wniosku z [...] września 2009 r., zmienione w trybie art. 81 ust. 1 udiś. .

Z uwagi na odmienny stan faktyczny tych spraw, inny zakres każdorazowo formułowanych przez Inwestora żądań w postępowaniach wszczynanych poszczególnymi wnioskami, inny katalog stron, jak również odmienny stan prawny, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniała przesłanka o której stanowi art. 156 §1 pkt 3 kpa.

W sprawie nie doszło do skierowania decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie (art. 156 § 1 pkt 4 kpa). Od początku postępowanie toczyło się z wniosku PWSM Wielkopolska sp. z o.o. w Poznaniu, z aktywnym udziałem tej Spółki w całym postępowaniu i do tej Spółki adresowane były – zarówno decyzja z [...] listopada 2010 r., jak i z [...] marca 2011 r., na co wskazują zarówno jednoznaczne sformułowania w komparycji decyzji z [...] listopada 2010 r., jak i w uzasadnieniach obu decyzji. Użycie w punkcie 1 rozdzielników obu decyzji jedynie fantazyjnej części nazwy firmy Inwestora, przy wskazaniu prawidłowego adresu Spółki, w niczym faktu skierowania każdej z tych decyzji do właściwej Spółki nie niweczy.

W sprawie nie zachodziły także inne przesłanki nieważności zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej. Uzyskanie przez Inwestora decyzji o pozwoleniach na budowę, po tym, jak poprzednie decyzje stały się ostateczne, na ocenę braku nieważności decyzji z [...] listopada 2010 r. i z [...] marca 2011 r., nie miało wpływu. Każda z decyzji Starosty sz. o pozwoleniu na budowę zapadła bowiem w odrębnych postępowaniach, na podstawie norm materialnoprawnych, zakotwiczonych w innych przepisach (k. 131-140, 141 akt IV SA/Po 505/12). Uzyskanie przez inwestora decyzji o pozwoleniu na budowę nie nakłada na tego inwestora obowiązku realizacji tej decyzji. Za takim rozumowaniem przemawia także wyeliminowanie wszystkich z tych decyzji o pozwoleniu na budowę z obrotu prawnego (k. 526 akt IV SA/Po 505/12; art. 106 § 5 ppsa w zw. z art. 230 kpc).

Przechodząc do dalszych rozważań dotyczących zgodności z prawem decyzji z dnia [...] marca 2011 r. i postępowania poprzedzającego jej wydanie Sąd miał na uwadze, że w kontrolowanej sprawie znalazły zastosowanie przepisy udiś, regulujące czynności prowadzące do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Uzyskanie powyższej decyzji jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko bądź przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (art. 71 ust. 2 udiś). Inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania zaliczona została w § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z 2004 r. do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, wymagających sporządzenia raportu o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko. Postępowanie w kontrolowanej sprawie zostało wszczęte podaniem Inwestora wniesionym do Wójta dnia 30 września 2009 r. (prezentata Urzędu Gminy D., datowana 30 września 2009 r.). § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia z 2004 r. znajdował zastosowanie w niniejszej sprawie na podstawie § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. (Dz.U. nr 213, poz. 1397), ponieważ postępowanie to zostało wszczęte przed dniem 15 listopada 2010 r., tzn. przed wejściem w życie rozporządzenia z 2010 r. (§ 5 rozporządzenia z 2010 r.).

Istotnym elementem składowym postępowania w przedmiocie wydania decyzji środowiskowej jest przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Stosownie do art. 59 ust. 1 pkt 2 udiś, w przypadku przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązek przeprowadzenia oceny jego oddziaływania stwierdzany jest w formie postanowienia przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, który winien uwzględnić okoliczności o których stanowi art. 63 ust. 1 udiś. Postanowienie w przedmiocie stwierdzenia obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wydawane jest stosownie do art. 64 ust. 1 udiś po uprzednim zasięgnięciu opinii regionalnego dyrektora ochrony środowiska i państwowego inspektora sanitarnego, w przypadku przedsięwzięcia wymagającego m. in. uzyskania pozwolenia na budowę (art. 72 ust. 1 pkt 1 udiś).

Raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko został sporządzony w niniejszej sprawie przez zespół pod kierunkiem dra inż. Wojciecha Zyska we wrześniu 2009 r. Opinią sanitarną z [...] listopada 2009 r. nr [...], PPIS po zapoznaniu się z Raportem, zaopiniował pozytywnie inwestycję polegającą na budowie farmy elektrowni wiatrowych w gm. D. wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Opinią sanitarną z [...] stycznia 2010 r. nr [...], WPWIS zaopiniował pozytywnie warunki w zakresie wymagań higienicznych i zdrowotnych do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przy uwzględnieniu przeprowadzenia pomiarów kontrolnych pola elektrycznego, magnetycznego przy próbnym rozruchu technologicznym, przeprowadzenia pomiarów hałasu przy próbnym rozruchu technologicznym, uregulowania gospodarki odpadami powstającymi w trakcie budowy, eksploatacji i ewentualnej likwidacji inwestycji zgodnie z obowiązującymi przepisami. Postanowieniem z [...] czerwca 2010 r., nr [...], RDOŚ uzgodnił w toku postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, realizację przedsięwzięcia polegającego na budowie farmy elektrowni wiatrowych w gminie D. o łącznej mocy nie wyższej niż [...], określając szczegółowe warunki realizacji przedsięwzięcia.

Burmistrz wydając decyzję z 4 listopada 2010 r. prawidłowo uwzględnił zawarte we wskazanych powyżej postanowieniach WPWIS i RDOŚ wymogi, dotyczące zgodności planowanej inwestycji z koniecznością ochrony cennych wartości przyrodniczych, zasobów naturalnych i ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich, wskazując w prawidłowy sposób wymagania dotyczące ochrony środowiska, które winny zostać uwzględnione w projekcie budowlanym. Postępowanie w przedmiocie wydania decyzji z [...] listopada 2010 r. i decyzji z dnia [...] marca 2011 r. zostało przeprowadzone zgodnie z art. 79 ust. 1 udiś. Wbrew zarzutom skarg, organy obu instancji rzeczowo odniosły się do uwag zgłaszanych w toku postępowania.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w dwu skargach wniesionych do Sądu przez OTOP i przez Stowarzyszenie, Sąd uznał je za niezasadne.

W sprawie nie zachodziły przesłanki zastosowania art. 135 ust. 1 poś.

W rozpoznawanej sprawie nie został naruszony art. 33 ust. 1 uop. Zarówno z samego Raportu, jak i z decyzji organów obu instancji wynika, że planowane przedsięwzięcie nie będzie znacząco negatywnie oddziaływać na cele ochrony obszarów Natura 2000, ani proponowanych obszarów mających znaczenie dla Wspólnoty (art. 33 ust. 3 uop) – w szczególności wskazywanych przez Skarżących. Wójt w uzasadnieniu decyzji z 4 listopada 2010 r. w wystarczający sposób wziął pod uwagę, że planowane przedsięwzięcie zlokalizowane będzie w niewielkiej odległości od innej dużej farmy wiatrowej, znajdującej się na terenie gminy Kuślin. Organ I instancji opierając się na przeprowadzonych obserwacjach przyrodniczych i treści Raportu trafnie stwierdził, że planowana farma wiatrowa w gminie D., w połączeniu z farmą wiatrową w gminie Kuślin, nie powinna powodować istotnego skumulowanego negatywnego oddziaływania na zasoby przyrodnicze, w tym sieć obszarów Natura 2000. W tym względzie żądanie przez Skarżących przeprowadzenia dodatkowych analiz nie popartych wiedzą przyrodniczą ani danymi liczbowymi dokumentującymi możliwość takiego oddziaływania, nie może przemawiać za koniecznością ponowienia przeprowadzonych w toku zakończonego postępowania badań. Mając na uwadze, że planowane przedsięwzięcie nie będzie w ogóle oddziaływało na wskazane wyżej obszary chronione, w sprawie nie został naruszony art. 35 uop, w którym uregulowane zostało przeprowadzenie kompensacji przyrodniczej na wypadek negatywnego oddziaływania na cele obszaru Natura 2000. Przepis ten nie znajdował w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ planowane przedsięwzięcie nie będzie znacząco negatywnie oddziaływało na cele obszarów Natura 2000.

W niniejszej sprawie nie mógł zostać naruszony art. 72 ust. 7 udiś, ponieważ przepis ten został uchylony przed wydaniem decyzji z 4 listopada 2010 r. - z dniem 20 lipca 2010 r., mocą art. 1 pkt 10 lit. g w zw. z art. 9 ustawy z dnia 21 maja 2010 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 119, poz. 804). Wójt wydając decyzję dnia 4 listopada 2010 r. winien stosować przepisy obowiązujące w dniu jej wydania (J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2011 r., s. 427-428, nb 8). Poza tym należy dopowiedzieć, że przepis ten nawet gdyby obowiązywał w dniu wydania decyzji przez organ I instancji, to i tak nie znajdowałby zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ jak ustaliły to organy obu instancji, planowane przedsięwzięcie nie może znacząco negatywnie oddziaływać na istniejące obszary Natura 2000. Skarżący nie wskazali przy tym nowych obszarów Natura 2000, które miałyby zostać wyznaczone po wydaniu decyzji przez organ I instancji, z którymi planowane przedsięwzięcie pozostawałoby w relacji, spełniającej dyspozycję wskazywanej normy.

W sprawie nie znajdował zastosowania art. 81 ust. 3 udiś, ponieważ z oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko nie wynika, że niniejsze przedsięwzięcie może spowodować nieosiągnięci jakichkolwiek celów środowiskowych zawartych w planie gospodarowania wodami na obszarze dorzecza. Poza tym, jak zauważył Inwestor w piśmie z 5 września 2011 r., art. 81 ust. 3 udiś został dodany do udiś mocą art. 7 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 32, poz. 159). Ustawa ta weszła w życie w dniu 18 marca 2011 r. Zgodnie z 20 powyższej ustawy, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsza sprawa została wszczęta na wniosek Inwestora dnia 30 września 2009 r., a więc przed wejściem w życie art. 81 ust. 3 udiś. Przepis ten nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie. W świetle niewadliwych ustaleń organów obu instancji, w sprawie nie doszło do naruszenia norm wywiedzionych z przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. 2005 r., nr 239, poz. 2019 ze zm.).

W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa procesowego Sąd miał na uwadze, że NSA w uzasadnieniu wyroku II OSK 85/12 w sposób jednoznaczny wskazał, że do rozprawy administracyjnej o której stanowi art. 36 udiś przepisy kpa stosuje się odpowiednio, ponieważ w tego rodzaju rozprawie administracyjnej otwartej dla społeczeństwa może uczestniczyć każdy zainteresowany podmiot, który nie musi mieć nie tylko interesu prawnego, lecz nawet faktycznego. Nie jest to zatem rozprawa administracyjna w rozumieniu art. 89-96 kpa. Dlatego brak podpisów wszystkich uczestników tego rodzaju otwartej rozprawy administracyjnej dla społeczeństwa nie powoduje wadliwości tego dowodu z powodu naruszenia art. 68 § 2 kpa.

W odniesieniu do zarzutów sformułowanych pod adresem sporządzonego na zlecenie Inwestora raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, w ocenie Sądu okazały się one niezasadne. Raport został przygotowany przez podmiot dysponujący fachową wiedzą i doświadczeniem. Mając na uwadze pogląd wypowiedziany przez NSA w wyroku II OSK 85/12 dotyczący braku dopuszczalności dokonywania przez Sąd I instancji samodzielnej oceny merytorycznej raportu, w ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, Raport przedstawiony przez Inwestora, wielokrotnie uzupełniany w tym w postaci szczegółowych i obszernych odpowiedzi na konkretne pytania przez autorów Raportu (przykładowo – 83 stronicowy dokument z 17 lutego 2010 r. autorstwa dra inż. Wojciecha Zyski; 5 stronicowy dokument z 22 kwietnia 2010 r. autorstwa specjalisty wibroakustyka Jacka Szulczyka), jest wyczerpujący i spójny, spełnia ustawowe wymagania co do jego zawartości o których stanowi art. 66 udiś. W ocenie Sądu, niezasadnym jest dopatrywanie się przez Stowarzyszenie jakiegokolwiek braku obiektywizmu po stronie podmiotu sporządzającego raport tylko z tego powodu, że obowiązek jego przedłożenia został nałożony na Inwestora. Raport każdorazowo pozostaje przedmiotem krytycznej oceny właściwego organu administracji, a zawarte wnioski pozostają weryfikowalne w oparciu o dostępną wiedzę. Na straży rzetelności ekspertyzy rzeczoznawcy, nie będącego biegłym, powołanym przez organ, stoi także prawo karne. W doktrynie trafnie wskazuje się, że osoba posiadająca wiadomości specjalne i sporządzająca ekspertyzy dla celów zarobkowych ponosi odpowiedzialność karną za swą opinię niezależnie od tego, czy została jej zlecona jako biegłemu czy prywatnemu specjaliście. W tym drugim przypadku może ponosić odpowiedzialność za oszustwo z art. 286 § 1 kk, polegające na wprowadzeniu organu procesowego w błąd co do zakresu wykonanej ekspertyzy i wyłudzenie za nią niezależnej zapłaty, a w razie złożenia przez oskarżonego, niedziałającego w charakterze biegłego, nieprawdziwych zeznań mających służyć za dowód w postępowaniu toczącym się na podstawie ustawy, grozi odpowiedzialność z art. 233 § 1 kk (odpowiednio – A. Kiełtyka, Glosa do wyroku SN z 27.4.2009 r., V KK 379/08, Krakowskie Zeszyty Sądowe 9/2009, poz. 37; J. Turek, Przyrzeczenie biegłego, Mo. Pr. 13/2012/s.710). Stowarzyszenie kwestionując spójność i rzetelność Raportu, poza sformułowaniem określonych zarzutów, nie przedstawiło konkretnych okoliczności świadczących za ich zasadnością, a przede wszystkim nie przedstawiło jakichkolwiek innych dowodów przemawiających za nieprawidłowościami w przygotowaniu Raportu, za niezasadnością sformułowanych w nim tez.

W ocenie Sądu jako zasadny należało uznać zarzut sformułowany przez pełnomocnika OTOP o braku zawiadomienia OTOP o oględzinach prowadzonych dnia [...] grudnia 2009 r. przez RDOŚ w związku z podejrzeniem gniazdowania kani rudej w kompleksie leśnym Lasu D. (k. 526 akt IV SA/Po 505/12). Uchybienie to nie miało jednak w ocenie Sądu istotnego wpływu na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1 lit. c ppsa. Wyniki przeprowadzonej wizji lokalnej RDOŚ uwzględnił w postanowieniu uzgadniającym z 10 czerwca 2010 r. (s. 6 tego postanowienia). Pełnomocnik OTOP, mimo aktywnego udziału w całym postępowaniu o wydanie decyzji środowiskowej, nie wskazał ujemnych konsekwencji powstałych ze wskazanego powyżej uchybienia prawu procesowemu dla treści podjętego rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutowi Skarżących, w sprawie nie doszło do przedkładania przez Inwestora dokumentów nie w całości i uchylania się od przedkładania części mniej dla Inwestora korzystnych (k. 9-10 akt IV SA/Po 505/12). Z akt administracyjnych przebadanych przez Sąd wynika, że w szczególności w piśmie OTOP z 20 października 2009 r. (prezentata Urzędu Gminy D. z 26 listopada 2009 r.) podniesiono, że Inwestor nie załączył fragmentu opracowania [P.a] Ch., W. i B. z 2007 r. (załączniki do pisma z OTOP z 20 października 2009 r.). Dzięki aktywności organizacji ekologicznych - w tym OTOP – owe dokumenty były znane organom uzgadniającym, Wójtowi i Kolegium, i podlegały ich ocenie. Jeśli autorzy Raportu dysponują własnymi wynikami badań, uzyskanymi zgodnie z metodyką właściwą dla danej dziedziny wiedzy, nie muszą zamieszczać fragmentów opracowań, z którymi się nie zgadzają i nie biorą – jako autorzy – za nie odpowiedzialności. Do tego stanowiska odniósł się w szczególności prof. dr hab. P. B. w Komentarzu z 22 grudnia 2009 r. do załącznika nr 1 do pisma OTOP, załączonym do pisma Inwestora z 28 grudnia 2009 r. W szczególności trzyletni monitoring powykonawczy farmy wiatrowej G., wskazujący na całkowity brak kolizji żurawi, gdy uprzednio dr P. Ch. wskazywał, że "nie można wykluczyć możliwości znaczącego negatywnego oddziaływania inwestycji na integralność obszarów Natura 2000" (pkt 6 s. 3 Komentarza), pozwoliły organom na należytą ocenę przedstawionych dowodów, w granicach chronionych art. 80 kpa.

Skoro zatem żaden z zarzutów skarg okazał się nietrafny, a Sąd nie znalazł naruszeń prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, ani innych naruszeń przepisów postępowania, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 151 ppsa należało oddalić skargi.