Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2520/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 pkt 1, art. 40
journal: Dz.U. 1974 nr 38 poz 229
law: Ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. B.i W. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25 kwietnia 2019 r. sygn. akt II SA/Ke 52/19 w sprawie ze skargi Z.R. na decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...]w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 25 kwietnia 2019 r., II SA/Ke 52/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach po rozpoznaniu skargi Z. R. (dalej skarżąca) na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w [...] (dalej [...] WINB) z [...] grudnia 2018 r. nr [...]w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz orzekł o kosztach pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Na wniosek Z. R. pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (dalej PINB) w dniu 12 kwietnia 2016 r. przeprowadzili oględziny na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w [...], należącej do A. B. i W. P.. W rezultacie ustalono, że istnieje tam m. in. wykonany z drewnianych bali budynek z jednospadowym, drewnianym dachem krytym blachą dachówkową, posadowiony na murowanych fundamentach - usytuowany jedną ze ścian w odległości ok. 68 cm od ogrodzenia w północnej granicy z działką nr [...] stanowiącą własność Z. R.. Od strony wschodniej przedmiotowy budynek przylega do murowanego budynku gospodarczego o wymiarach 2,20 x 6,20 m połączonego z budynkiem gospodarczym murowanym z czerwonej cegły o wymiarach 9,02 x 6,17 m. Do protokołu oględzin W. P. przedłożyła pozwolenie na wykonanie robót budowlanych nr [...]z dnia [...] lipca 1959r. na budowę stajni murowanej oraz projekt techniczny budynku stajni, przy czym na załączonym do tej decyzji planie zagospodarowania działki uwidoczniony jest również budynek drewniany jako obiekt istniejący.

PINB postanowieniem z 16 maja 2016 r. zażądał od W. P. i A. B. przedłożenia w terminie do dnia 30.09.2016 r. oceny technicznej ww. obiektu budowlanego budynku o konstrukcji drewnianej. Dokumentację przedłożono przy piśmie z 28 września 2016 r. i wynikało z niej, że budynek jest w stanie dostatecznym, może być dalej użytkowany i nie stanowi zagrożenia dla otoczenia.

Decyzją z [...] listopada 2016 r. organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ww. obiektu budowlanego o konstrukcji drewnianej. Na skutek wniesionego odwołania [...] WINB decyzją z [...] stycznia 2017 r. uchylił ww. decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzając, że w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu powinna zapaść decyzja merytoryczna, a nie umarzająca postępowanie.

Prawomocnym wyrokiem z 13 czerwca 2017r. II SA/Ke 207/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę W. P. i A. B. na ww. decyzję kasacyjną.

W wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania w listopadzie 2017 r. sporządzono kolejną ocenę techniczną przedmiotowego budynku gospodarczego - uzupełnioną o stwierdzenia, że z uwagi na usytuowanie tego obiektu względem granicy od strony sąsiada (działka nr [...]) ściana nie spełnia wymogów ściany oddzielenia przeciwpożarowego i wymagane jest wykonywanie robót wskazanych w dalszej części opracowania tj. doprowadzanie ściany do odporności ogniowej.

PINB postanowieniem z 7 grudnia 2017 r., wydanym na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. nr 38 poz. 229 dalej: "p.b. z 1974 r.") w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 dalej: "p.b. z 1994 r."), nałożył na W. P. i A. B. obowiązek przedłożenia zaświadczenia Prezydenta Miasta [...] o zgodności wybudowanego obiektu budowlanego o konstrukcji drewnianej z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego danego terenu miasta [...] albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zobowiązane oświadczyły, że w sprawie m.in. przedmiotowego drewnianego obiektu nie posiadają decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i nie mają możliwości finansowych, by uzyskać wszelkie wymagane dokumenty.

Organ I instancji decyzją z [...] października 2018 r. znak: [...] nakazał W. P. i A. B., jako właścicielkom nieruchomości, wykonać rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego konstrukcji drewnianej na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 ustawy p.b. z 1994 r.

Na skutek wniesionego odwołania przez Z. R. oraz W. P. i A. B. [...] WINB decyzją z [...] grudnia 2018 r. znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję PINB i orzekł co do istoty sprawy na podstawie art. 40 p.b. z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., nakazując W. P. i A. B., jako właścicielkom nieruchomości, wykonanie w terminie do dnia 30 kwietna 2019 r. zmian niezbędnych do doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem obiektu budowlanego konstrukcji drewnianej zlokalizowanego w odległości ok. 68 cm od północnej granicy działki nr ew. [...] przy ul. [...] w [...] poprzez zabezpieczenie drewnianych ścian oraz drewnianej konstrukcji dachu dostępnym na rynku impregnatem ogniochronnym do drewna, przeznaczonym do zabezpieczenia ogniochronnego elementów drewnianych na zewnątrz budynków i więźby dachowej, tj. nadanie ww. drewnianym elementom tego budynku właściwości materiału niezapalnego, bądź trudno zapalnego, w celu zapewnienia ograniczenia rozprzestrzeniania ognia i pożaru na sąsiednie budynki.

Organ odwoławczy uznał, iż w sprawie nie ma zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy p.b. z 1974 r. bowiem obiekt którego dot. postępowanie według zgromadzonych dowodów powstał na terenie przeznaczonym pod zabudowę, o czym świadczy przedstawiona przez właścicielki nieruchomości decyzja z dnia [...] lipca 1959r. o pozwoleniu na budowę stajni na działce, na której przedmiotowy obiekt już istniał. Ponadto w toku prowadzonego postępowania ustalono, że w czasie kiedy przedmiotowy obiekt był budowany (to jest przed 1961 r.), obowiązywał plan zagospodarowania przestrzennego, który nie zachował się w zasobach archiwalnych. Natomiast obecnie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego dla tej części miasta [...], przy czym z pisma Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta [...] z 28 listopada 2017 r. wynika, że aktualna funkcja terenu, na którym znajduje się działka nr [...], jest zgodna z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta [...], zaś lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości jak i nieruchomości sąsiednich. W rezultacie organ odwoławczy stwierdził, że istnieje możliwość doprowadzenia budynku do zgodności z prawem, uzasadniając to tym, że z uwagi na wybudowanie na murowanym fundamencie przedmiotowego drewnianego budynku z dachem pokrytym blachodachówką (usytuowanego w odległości 0,68 m od granicy z działką sąsiednią), nie jest wymagane zastosowanie ściany oddzielenia przeciwpożarowego od północnej strony, co potwierdza przedłożona ocena techniczna. Natomiast w celu doprowadzenia przedmiotowego obiektu do zgodności z przepisami za wystarczające uznano zabezpieczenie jego drewnianych ścian oraz drewnianej konstrukcji dachu dostępnym na rynku impregnatem ogniochronnym do drewna, przeznaczonym do zabezpieczenia ogniochronnego elementów drewnianych na zewnątrz budynków i więźby dachowej - w celu poprawienia ich właściwości ognioodpornych.

Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach domagając się "całkowitego anulowania" decyzji [...] WINB. Skarżąca zarzuciła organowi naruszenie: art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy p.b. z1974r. w zw. z art. 59 ust. 1 i 2, art. 60 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2018r. poz. 1945), art. 37 ust. 1 pkt 2 p.b. z 1974r. w zw. z § 12 ust. 2 i § 235 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, art. 40 p.b. z 1974r. oraz art. 7, art. 77 § 1 i 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 dalej: "k.p.a.").

W odpowiedzi na skargę [...] WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej "p.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Sąd I instancji zwrócił uwagę na treść art. 37 i art. 40 p.b. z 1974 r. podnosząc, iż z przepisów tych wynika, że warunkiem nałożenia na inwestora, właściciela lub zarządcę nakazu wykonania zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu z zgodnego z przepisami, jest wykluczenie możliwości zastosowania art. 37 prawa budowlanego z 1974 r. Natomiast przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym, że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy.

Sąd zaznaczył, iż w omawianej sprawie PINB na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974r. w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994r., nakazał inwestorom wykonanie rozbiórki obiektu budowlanego z powodu nieprzedłożenia przez zobowiązane dowodu w formie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, z kolei organ nadzoru budowlanego II instancji na podstawie art. 40 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., nałożył na właścicieli działki nr [...] położonej w [...] przy ulicy [...] obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia popełnionej samowoli budowlanej do stanu zgodnego z przepisami twierdząc, iż w sprawie nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 p.b. z 1974r.

Sąd przypomniał, że inwestorzy zostali w sprawie wezwani postanowieniem wydanym na podstawie art. 123, art. 77 [...]p.a., w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., między innymi do złożenia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dotyczącej wybudowanego obiektu budowlanego o konstrukcji murowanej (cegła), której to decyzji w zakreślonym terminie nie złożyli. [...] WINB nie mógł jednak samodzielnie ustalić warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowego obiektu budowlanego, ponieważ nie jest uprawniony do rozstrzygania takich spraw. Decyzji o warunkach zabudowy nie mogło też zastąpić pismo Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta [...] z 28 listopada 2017 r., które nie ma niezbędnych cech decyzji administracyjnej wymienionych w art. 107 § 1 kpa. Powyższe spowodowało, że organ II instancji nie mógł samodzielnie ustalić pozytywnej przesłanki legalizacji, o jakiej mowa w art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., tj. tego, że przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę. Dokonując tego naruszył przepisy prawa materialnego tj. art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., w związku z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy, co musiało spowodować uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Sąd zaznaczył, że brak wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy potwierdzenia dopuszczalności istnienia przedmiotowego, samowolnie wybudowanego obiektu powoduje brak możliwości stwierdzenia, że wyeliminowano w sprawie określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., negatywną przesłankę zastosowania art. 37 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to niedopuszczalność zastosowania w sprawie przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r, i konieczność rozważenia przez organ II instancji zastosowania w sprawie art. 37 ust. 1 p.b. z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 p.b. z 1994 r., a więc orzeczenia rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego.

Odnosząc się natomiast do argumentu braku wyznaczenia terminu rozbiórki Sąd I instancji wyjaśnił, iż z żadnego z przepisów prawa, w tym w szczególności z przepisów prawa budowlanego z 1974 i 1994 r. nie wynika, aby obligatoryjnym elementem decyzji rozbiórkowej było określenie terminu jej wykonania.

Od powyższego wyroku A. B. oraz W. P. (dalej skarżące kasacyjnie) wniosły skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciły naruszenie prawa materialnego:

- art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zgodność z planowaniem przestrzennym przedmiotowego terenu określić można tylko poprzez decyzję o warunkach zabudowy, a tym samym wykluczenie możliwości badania takiej okoliczności przez organ odwoławczy w tym wypadku [...] Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego;

- art. 40 p.b. z 1974 roku poprzez jego niezastosowanie.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed sądem pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono rozważania na poparcie wskazanych wyżej zarzutów.

W piśmie z dnia 26 czerwca 2019 r. pełnomocnik skarżących kasacyjnie wniosła o rozpoznanie wniesionego środka odwoławczego na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Z. R. wniosła o jej oddalenie, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, zasądzenie od A. B. oraz W. P. na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przyznanie pełnomocnikowi skarżącej kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym w podwójnej wysokości.

Sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, na mocy zarządzenia Przewodniczącego Wydziału II z 23 maja 2022 r., stosownie do art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r., poz. 2095, ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że sprawę niniejszą rozpoznano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który pozwala przewodniczącemu zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania podniesionych we wniesionym środku odwoławczym zarzutów trzeba wyjaśnić, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skargi kasacyjnej. Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Związanie NSA zarzutami skargi kasacyjnej, w realiach tej sprawy, nie pozwalało na uwzględnienie wniesionego w tej sprawie środka odwoławczego.

Nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi kasacyjnej dokonania przez Sąd pierwszej instancji błędnej wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i przyjęcia, że zgodność z planowaniem przestrzennym przedmiotowego terenu określić można tylko poprzez decyzję o warunkach zabudowy, a tym samym wykluczenie możliwości badania takiej okoliczności przez organ odwoławczy w tym wypadku [...] Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego.

W rozpoznawanej sprawie, co jest niekwestionowane, z uwagi na czas powstania obiektu objętego niniejszym postępowaniem, tj. przed dniem wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r. (1 stycznia 1995 r.- przypomnienie NSA), zastosowanie miały przepisy prawa budowlanego z 1974 r. Nadto na terenie [...], gdzie zlokalizowana jest działka nr [...] przy ul. [...] nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

W tych okolicznościach sprawy przed organem pierwszej instancji zastosowanie miał przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. który stanowi, iż obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę.

W kontekście tej przesłanki nakazu rozbiórki, podstawowe znaczenie ma obecne przeznaczenie terenu, na którym znajduje się obiekt. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13, usuwając wątpliwości dotyczące stosowania przepisów o planowaniu przestrzennym, o których mowa w ww. art. 37 ust. 1 pkt 1, przyjął, iż przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie przyjmuje się- patrz w szczególności wyrok NSA z 9 lutego 2017 r. II OSK 1345/15, że jeżeli istnieje potrzeba ustalenia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., to podstawą tego ustalenia może być albo plan zagospodarowania przestrzennego, albo decyzja o warunkach zabudowy. W przypadku nieskorzystania przez gminę z uprawnienia do uchwalenia planu, o sposobie zagospodarowania terenu przesądza decyzja administracyjna. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma przede wszystkim na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Nie sposób zatem przyjąć, że nielegalnie wybudowany obiekt budowlany ma być doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, które już nie obowiązuje. Stanowisko wyżej prezentowane jest w pełni podzielane przez skład orzekający w tej sprawie.

Zatem wykazanie, że obiekt budowlany znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę, w rozumieniu art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r. w przypadku nieuchwalenia przez gminę planu miejscowego, wymaga uzyskania decyzji o warunkach zabudowy. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, albowiem na terenie [...], gdzie zlokalizowana jest działka nr [...] przy ul. [...] nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zatem wykazanie, że obiekt budowlany skarżących kasacyjnie znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę wymaga w tej sprawie potwierdzenia wyłącznie decyzją o warunkach zabudowy. Tym samym Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku, słusznie uznał, iż brak wynikającego z decyzji o warunkach zabudowy potwierdzenia dopuszczalności istnienia przedmiotowego, samowolnie wybudowanego obiektu powoduje brak możliwości stwierdzenia, że wyeliminowano w sprawie określoną w art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974 r., negatywną przesłankę zastosowania art. 37 ust. 1 tej ustawy.

Zarzut skarżących kasacyjnie, błędnej wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 p.b. z 1974r. zmierza do wykazania, iż istnieje także możliwość samodzielnego ustalenia przez organ nadzoru budowlanego znajdowania się obiektu objętego postępowaniem na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę. W tej sprawie, zdaniem skarżących kasacyjnie, właściwie uczynił to [...] Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego.

Stanowisko to nie zasługuje na uwzględnienie. W systemie prawa administracyjnego, żadna norma prawa materialnego nie daje organom nadzoru budowlanego podstaw do orzekania w przedmiocie warunków zabudowy. Właściwość organów w sprawie decyzji o warunkach zabudowy określa ustawa z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, która w przepisie art. 60 ust. 1 stanowi, że decyzję o warunkach zabudowy wydaje, z zastrzeżeniem ust. 3, wójt, burmistrz albo prezydent miasta (....). Nie jest sporne, iż w ramach postępowania odwoławczego [...] WINB powołując się na z pismo Dyrektora Wydziału Rozwoju i Rewitalizacji Urzędu Miasta [...] z dnia 28 listopada 2017 r. z którego wynikało, że aktualna funkcja terenu, na którym znajduje się działka nr [...], jest zgodna z ogólną dyspozycją zawartą w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta [...], zaś lokalizacja przedmiotowego budynku gospodarczego nie stoi w sprzeczności ze sposobem użytkowania zarówno pozostałej części tej samej nieruchomości jak i nieruchomości sąsiednich –w konsekwencji uznał brak podstaw do nakazania rozbiórki spornego budynku określanego jako o konstrukcji drewnianej.

Przy czym podnieść należy, iż pismo powyższe w świetle wymogów decyzji o warunkach zabudowy a wynikających z przepisu art. 54 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie może w żadnym wypadku zastępować decyzji o warunkach zabudowy. Poza tym ustalenie w zakresie zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym nie może nastąpić w sposób dowolny z pominięciem, jak w tej sprawie decyzji o warunkach zabudowy.

Organ prowadząc postępowanie dotyczące samowoli budowlanej w pierwszym rzędzie dokonuje oceny czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 37 p.b. z 1974 r., a dopiero po wykluczeniu przesłanek z art. 37 p.b. z 1974 r. winien zbadać czy istnieją podstawy do wydania decyzji w oparciu o przepis art. 40 tej ustawy. W tej sprawie nie wykluczono istnienia przesłanek z art. 37 ust. 1 p.b. z 1974 r., tym samym wobec powyższych rozważań w okolicznościach tej sprawy nie było możliwe zastosowanie przez organ nadzoru budowlanego przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. Z normy tej bowiem wynika, iż w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Tym samym zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez niezastosowanie art. 40 p.b.z 1974 r. jawi się jako całkowicie nieusprawiedliwiony. Wbrew wywodom skarżących kasacyjnie organ odwoławczy nie mógł stosować przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. z podanych wyżej przesłanek.

Poza tym na marginesie czynionych rozważań zaznaczyć należy, iż brak możliwości zastosowania przez organ odwoławczy ww. przepisu art. 40 p.b. z 1974 r. wynikał również i z tego, że zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą jest wyznaczony zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może zmienić rodzaju sprawy ani orzec w innej (nowej) sprawie niż rozpoznana w pierwszej instancji. Zatem, w postępowaniu odwoławczym, może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym ze sprawą, która była przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji. W szczególności zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu organu I instancji, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności. Przy czym kwestie te nie są objęte zarzutami skargi kasacyjnej a tym samym pozostają poza zakresem oceny NSA.

Przedstawione dotąd rozważania pozwalają na wyprowadzenie wniosku, iż wniesiona skarga kasacyjna rozpoznawana w granicach jej zaskarżenia nie zasługiwała na uwzględnienie. Dlatego też, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji o oddaleniu wniesionej skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, ustanowiona w sprawie z urzędu pełnomocnik skarżącej wniosła o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu odwoławczym. Naczelny Sąd Administracyjny nie orzekł o kosztach pomocy prawnej udzielonej z urzędu, ponieważ przepisy art. 209 i 210 p.p.s.a., mają zastosowanie tylko do kosztów postępowania pomiędzy stronami, zaś wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu za wykonaną pomoc prawną, należne od Skarbu Państwa (art. 250 p.p.s.a.), przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 - 261 p.p.s.a.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.