Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 308/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5; art. 3; art. 89 ust. 1 pkt 2 i us. 2 pkt 2; art. 91; art. 6 ust. 1; art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... stycznia 2016 r. nr ... w przedmiocie uchylenia decyzji organu pierwszej instancji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) z [...] stycznia 2016r., nr [...] uchylająca w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: Naczelnik UC lub organ I instancji) z [...] sierpnia 2015r., nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. wykonując [...] lipca 2014r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm., dalej: "ustawa o S.C."), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej także jako: k.k.s.) przeprowadzili kontrolę w lokalu G. w W. róg ulicy B. i K., w trakcie której ujawniono 3 włączone do zasilania i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie: MULTIGAMINATOR nr [...], JOKERS PLUS nr [...], DAYTONA nr [...].

Na podstawie oględzin funkcjonariusze stwierdzili, że gry na zakwestionowanych automatach są grami, w których grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, w których gra zawiera element losowości w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), ponadto są grami organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy zgodnie z art. 2 ust. 5. u.g.h. urządzanych bez zezwolenia wymaganego dyspozycją przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Zatrzymano przedmiotowe automaty, sporządzono protokół przeszukania z [...] lipca 2014r., spis i opis rzeczy znalezionych podczas przeszukania, pokwitowanie, protokół oględzin miejsca, protokół oględzin rzeczy (automatów), notatkę służbową sporządzoną na okoliczność rozliczenia pieniędzy służbowych użytych do przeprowadzenia gier, nagrano materiał filmowy dokumentujący hazardowy charakter gier na zatrzymanych automatach. Stwierdzono, że właścicielem ww. automatów jest B. Sp. z o.o. w W. Na automatach były umieszczone tabliczki znamionowe.

W dniu 8 maja 2015r. na mocy postanowienia Sądu Rejonowego [...] z [...] marca 2015r. sygn akt: [...], z magazynu Izby Celnej w W. wydano ww. automaty do gier dla spółki B.

Wobec powyższych ustaleń, Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja 2015r. wszczął wobec spółki postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach: MULTIGAMINATOR nr [...], JOKERS PLUS nr [...], DAYTONA nr [...] poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postepowania dowodowego, Naczelnik UC wydał w dniu [...] sierpnia 2015r. decyzję nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: MULTIGAMINATOR nr [...], JOKERS PLUS nr [...], DAYTONA nr [...] poza kasynem gry.

W podstawie prawnej decyzji wskazał na art. 207 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r.poz. 749 z późn. zm.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, ust 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 z póżn. zm.).

W wyniku złożonego przez B. odwołania, po ponownym przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, Dyrektor IC decyzją z [...] stycznia 2016r., nr [...] uchylił w całości decyzję Naczelnika UC z [...] sierpnia 2015r. nr [...] wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał na to, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Op.

Zgodnie z przepisem art. 229 O.p. organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów lub materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba przeprowadzenia postepowania dowodowego w całości lub w znacznej części, organ odwoławczy zobowiązany jest uchylić decyzję I instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Dyrektor IC stwierdził, że Naczelnik UC wszczynając z urzędu postępowanie administracyjne postanowieniem z [...] maja 2015r. oparł się na materiale dowodowym w postaci: protokołu przeszukania z [...] lipca 2014r., protokołu oględzin miejsca z [...] lipca 2014r., protokołu oględzin rzeczy w postaci urządzeń do gier z [...] lipca 2014r., protokołu oględzin rzeczy w postaci płyty DVD-R z [...] kwietnia 2015r. oraz dodatkowych informacji ze stron internetowych. W jego ocenie, na podstawie tych dokumentów nie można jednoznacznie stwierdzić, że zostały przeprowadzone eksperymenty na ww. automatach, bowiem samego filmu dokumentującego hazardowy charakter gier na zatrzymanych automatach nie można uznać za prawidłową dokumentację potwierdzającą fakt przeprowadzenia eksperymentu gry na automatach MULTIGAMINATOR, JOKERS PLUS, DAYTONA.

Jak wyjaśnił organ odwoławczy z przeprowadzonego eksperymentu spisuje się protokół, stosownie do postanowień art. 143 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania karnego. W niniejszym przypadku funkcjonariusze UC przeprowadzili czynności procesowe w lokalu G. na podst. art. 308 K.p.k., z uwagi na powzięcie uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu z zabronionego określonego w § 1 art. 107 Kodeksu karnego skarbowego.

Tak sporządzony dokument mógłby być dopuszczony jako dowód w niniejszej sprawie (art. 180 § 1 O.p.). Z uwagi na brak takiego dokumentu, organ I instancji za dowód potwierdzający charakter gier na ww. automacie uznał protokół z oględzin nośnika (płyta DVD-R), na którym nagrany był film z czynności kontrolnych. Spisany podczas oględzin zawartości nośnika protokół, jak podkreślił Dyrektor IC nie ma mocy dowodowej, gdyż – zgodnie z art. 172 § 1 O.p. ustalenia istotne dla sprawy powinny ponadto spełniać warunki określone w art. 172 § 2 O.p. Organ odwoławczy wskazał, kiedy, w szczególności sporządza się protokół.

Dyrektor IC wskazał, że organ I instancji obowiązany jest dokonać ustalenia stanu faktycznego sprawy w sposób pełny, dowodowo dający podstawę do uznania, że odzwierciedla on prawdę obiektywną. Podkreślił również, iż wobec kasacyjnego charakteru decyzji, nie jest celowe odnoszenie się do zarzutów odwołania.

Na powyższą decyzję skarżąca spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p. oraz § 2 O.p. poprzez błędne podjęcie rozstrzygnięcia w postaci uchylenia w całości decyzji organu I instancji I przekazaniu sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia z uwagi na niewystarczający zebrany materiał dowodowy, gdy tymczasem sprawa nie uprzedniego przeprowadzenia postepowania dowodowego w jakiejkolwiek części, a postępowanie jest (z uwagi na nieskuteczność sankcjonowanego przez art. 89 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach losowych poza kasynem gry) bezprzedmiotowe, co powinno skutkować obowiązkiem wydania przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasatoryjnego i umarzającego postepowanie w sprawie nałożenia kary w całości, na zasadzie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) O.p.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W uzasadnieniu zarzutu skargi podniesiono m.in., że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C – 213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. daje wyraźnie podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2u.g.h.). Warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest więc niestosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier), co samo przez się oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również stosowanie normy sankcjonującej. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wspomnianym wyroku stwierdził, iż przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny (pkt 24 wyroku) w rozumieniu art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy nr 98/34 to przepis ten zgodnie z wymogami art. 8 oraz 9 tej dyrektywy winien zostać poddany procedurze notyfikacji, która ma kluczowe znaczenie do ochrony swobodnego przepływu towarów poprzez kontrolę prewencyjną. Obowiązek poddania tej procedurze przepisów technicznych jest kluczowy do osiągnięcia tego celu na terytorium Unii Europejskiej. Konsekwencją pominięcia powyższej procedury jest, że kwestionowany przepis nie będzie mógł być stosowany wobec jednostki. Skoro więc przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 nie został poddany procedurze notyfikacji to nie może być stosowany i nie może wywołać skutków wobec skarżącego. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest bowiem niemożność stosowania przepisu technicznego przez sąd krajowy. Skoro więc art. 14 ust. 1 u.g.h. będący przepisem technicznym zawierający zakaz eksploatowania automatów do gier losowych poza kasynem gry (podobnie jak art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie został poddany procedurze notyfikacji, tym samym nie może być stosowany wobec osób, które zakazu tego nie przestrzegają. To wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za naruszenie tego przepisu wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie może być uwzględniona, albowiem zaskarżona nią decyzja organu odwoławczego nie narusza prawa.

Przedmiotem skargi w niniejsze sprawie jest decyzja kasacyjna organu odwoławczego, której pełnomocnik strony skarżącej zarzucił naruszenie art. 233 § 2 O.p.

Przepis ten stanowi, że: "Organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Podkreślić tu należy, że z zasady praworządności określonej w art. 120 O.p. i z zasady dwuinstancyjności określonej w art. 127 O.p. wynika, iż wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Wydanie decyzji kasacyjnej jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy. Stanowisko to potwierdzają artykuły 233 § 1 i 229 O.p. Możliwość uchylenia przez organ odwoławczy zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji należy więc oceniać jako wyjątkowo stosowane odstępstwo od zasady szybkiego i wnikliwego rozpatrzenia sprawy co do jej istoty przez organy podatkowe obu instancji (zob. wyrok NSA z dnia 13 września 2011 r., sygn. akt II FSK 2310/10, LEX nr 965049).

Wydanie decyzji na podstawie art. 233 § 2 O.p. wymaga stwierdzenia przez organ odwoławczy po stronie organu, który wydał decyzję w I instancji tak znaczącego naruszenia prawa procesowego (np. nieuzasadnione zaniechanie postępowania dowodowego, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w niezbędnie znacznej części), że naprawienie tych braków, uchybień, w postępowaniu odwoławczym (art. 229 O.p.) nie jest możliwe bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego.

Jak z powyższych rozważań wynika, kontrola legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny, czy organ odwoławczy mógł rozstrzygnąć sprawę merytorycznie na podstawie materiału dowodowego zebranego przez organ pierwszej instancji lub w ostateczności także na podstawie materiału zebranego dodatkowo po wniesieniu odwołania, czy też ustalenie istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności wymagało co najmniej przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Należy uznać, że konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części może zachodzić wtedy, gdy postępowanie dowodowe na istotne okoliczności nie było wcale prowadzone np. dlatego, że o istnieniu konkretnych dowodów organ nie wiedział lub nie widział potrzeby wyjaśniania danego aspektu sprawy, jak i wtedy, gdy dane okoliczności były wyjaśniane i konkretne dowody były przeprowadzane, ale z istotnym naruszeniem przepisów proceduralnych.

W opisanej wyżej decyzji organ odwoławczy stwierdził, iż organ pierwszej instancji nie przeprowadził w pełni postępowania dowodowego i nie zebrał materiału dowodowego, z którego wynikałoby, że zaskarżona decyzja została oparta na kompletnym materiale dowodowym, a wszelkie okoliczności faktyczne, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, zostały wyjaśnione i potwierdzają prawidłowość stanowiska organu podatkowego zawartego w decyzji.

Organ odwoławczy poddał szczegółowej analizie dotychczasowe ustalenia faktyczne w sprawie i po ich przedstawieniu w uzasadnieniu decyzji, precyzyjnie wskazał te okoliczności faktyczne, które nie zostały w ogóle lub dostatecznie wyjaśnione.

W ocenie Sądu, zasadnie Dyrektor IC uznał, iż w aktach sprawy brakowało dokumentu, który pozwoliłby potwierdzić ustalenia dokonane w drodze eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych, iż sporne urządzenia mają charakter hazardowy, bowiem uprawnienia kontrole przyznane funkcjonariuszom celnym Służby Celnej, w tym do przeprowadzania eksperymentów są sposobem powzięcia wiadomości o możliwych nieprawidłowościach, bowiem ustalenia istotne dla sprawy powinny ponadto spełniać warunki określone w art. 172 O.p.

Dyrektor IC trafnie podniósł, że z materiału dowodowego wynika, że nie można jednoznacznie stwierdzić, że został przeprowadzony eksperyment, bowiem samego filmu dokumentującego hazardowy charakter gier na zatrzymanych automatach nie można uznać za prawidłową dokumentację potwierdzającą fakt przeprowadzenia eksperymentu gry na automatach: MULTIGAMINATOR nr [...], JOKERS PLUS nr [...], DAYTONA nr [...].

Uzasadnione jest w tej sytuacji stanowisko tego organu, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na podjęcie orzeczenia merytorycznego o istocie sprawy tj. rozstrzygnięcie o charakterze gier urządzanych na ww. automatach i wymierzenie kary pieniężnej.

Naprawienie w postępowaniu odwoławczym powyższych uchybień nie jest możliwe w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego.

Wydaje się również za zasadne wskazanie, iż rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest korzystne dla Skarżącej i zgodnie z jej żądaniem zawartym w odwołaniu z 14 września 2015 r.

Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie narusza art. 233 § 2 O.p. z uwagi na wystąpienie konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części, a przeprowadzenie tego postępowania przed organem odwoławczym skutkowałoby naruszeniem zasady dwuinstancyjności. Opisane powyżej istotne braki w zgromadzonym materiale dowodowym, wynikające z niepodjęcia wszelkich niezbędnych działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, stanowiły podstawę uzasadniającą uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Strona skarżąca kwestionuje zasadność podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w trybie art. 233 § 2 O.p. z tej przyczyny, że Dyrektor Izby Celnej w W. winien uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. i umorzyć wszczęte postępowanie z uwagi na jego bezprzedmiotowość, oraz całkowity brak możliwości rozstrzygnięcia niniejszej sprawy co do istoty, ze względu na niestosowalność przepisów technicznych ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

Odnosząc się do powyższego stanowiska Strony należy przede wszystkim wskazać, iż kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjętej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Mając na względzie, iż zaskarżona decyzja ma charakter kasacyjny, co oznacza, że nie załatwia sprawy podatkowej w sposób merytoryczny, tj. nie orzeka o prawach lub obowiązkach wynikających dla strony z prawa materialnego organ odwoławczy zasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazaniu sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, gdyż spełnione zostały przesłanki określone w art. 233 § 2 O.p.

W ocenie Sądu, uzasadnienie objętej skargą decyzji odpowiada na pytanie - co doprowadziło organ do takiego, a nie innego rozstrzygnięcia. Wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości dlaczego organ odwoławczy uchylił decyzję pierwszoinstancyjną.

Decyzja drugoinstancyjna zawiera motywy, którymi organ kierował się podejmując rozstrzygnięcie, a którym nie można zarzucić, że są niespójne czy nielogiczne.

Podsumowując należy zwrócić uwagę, że wprowadzając instytucję zakazu reformationis in peius do postępowania sądowoadministracyjnego ustawodawca stworzył Skarżącemu gwarancję, że wszczęcie postępowania sądowego nie narazi go na pogorszenie własnej sytuacji prawnej (zob. J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo-administracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 353). W ocenie Sądu, uchylenie korzystnego dla strony rozstrzygnięcia spowodowałoby naruszenie przez Sąd art. 134 § 2 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał zupełność uzasadnienia zaskarżonej decyzji i stwierdził jej zgodność z przepisami prawa. Tym samym, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.