Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 161/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i 7, art. 32 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Maria Jagielska sędzia NSA Zbigniew Czarnik sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 1 października 2014 r. sygn. akt III SA/Kr 817/14 w sprawie ze skargi R. Spółki z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej oraz zatwierdzenia regulaminu tej loterii 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K.; 2. zasądza od R. Spółki z o. o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 4240 (cztery tysiące dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 161/15

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej: WSA w Krakowie albo Sąd I instancji) wyrokiem z 1 października 2014 r. wydanym w sprawie o sygn. akt IIISA/Kr817/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. [...] Spółki z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] marca 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję, którą odmówiono udzielenia zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej o nazwie "L. [...] oraz zatwierdzenia regulaminu tej loterii oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej kwotę 8257 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

R. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Krakowie o udzielenie zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej pod nazwą "L. [...]" oraz zatwierdzenie regulaminu tej loterii.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. odmówił udzielenia zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej o nazwie "L. [...]" oraz zatwierdzenia regulaminu tej loterii - na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej "O.p.", w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na czym miała polegać istota planowanego przedsięwzięcia, którego dotyczył wniosek.

Odwołując się do dyspozycji art. 39 u.g.h. organ podniósł, że jego zadaniem, jest nie tylko zbadanie kwestii formalnych przedłożonego wniosku, a więc ustalenie, czy wszystkie dokumenty w wymaganej przepisami prawa formie zostały złożone. Organ ocenić musi także, czy istnieją wszystkie elementy planowanego przedsięwzięcia, które świadczą o prawnym charakterze gry jako loterii promocyjnej, której dotyczy wniosek złożony przez konkretny podmiot.

Organ uznał, że wnioskowana loteria nie spełnia wszystkich kryteriów pozwalających uznać ją za loterię promocyjną określonych w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h.

Zdaniem organu, wprawdzie planowana gra jest grą charakteryzującą się losowością, istnieniem regulaminu oraz oferowaniem nagród rzeczowych bądź pieniężnych oraz elementem nabycia usługi. Niemniej jednak głównym celem organizacji loterii nie jest wypromowanie określonych produktów czy usług, lecz przeprowadzenie gry jako takiej. W ocenie organu, z punktu widzenia potencjalnego uczestnika gry, wysyłając SMS-a do organizatora, potencjalny uczestnik dokonuje przede wszystkim zgłoszenia udziału w grze, uzyskanie zaś kodu dostępu umożliwiającego pobranie usługi multimedialnej jest jedynie dodatkowym "bonusem". Forma komunikacji uczestnika z organizatorem w postaci krótkich wiadomości tekstowych jest charakterystyczna dla loterii audioteksowej.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie decyzją z [...] marca 2014 r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ podtrzymał swoją wcześniejszą argumentację, ponownie wskazał, że planowana loteria nie posiada dominujących cech loterii promocyjnej. Dodatkowo zwrócił uwagę, że wniosek o wydanie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej zawiera jednak elementy ocenne (zapisy projektu regulaminu).

W ocenie organu materiałem dowodowym przydatnym i wystarczającym do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie był złożony przez skarżącą wniosek wraz z załącznikami (w szczególności regulamin planowanej loterii), który poddany został wszechstronnej i trafnej ocenie przy właściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego i procesowego.

Skargę na opisaną wyżej decyzję wniosła R. [...] Spółka z o.o. z siedzibą w K.

Zarzuty skargi obejmowały naruszenie: art. 2 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., art. 122 i 187 § 1 O.p., a także art. 121 § 1 w zw. z art. 124 O.p., w zw. z art. 2 Konstytucji RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jednakże nie w uwzględnieniu podniesionych w skardze zarzutów.

Sąd przypomniał, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.).

Do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.).

Odwołując się do dyspozycji art.32 ust. 3 i 4 u.g.h. Sąd I instancji wskazał, że niewątpliwie Dyrektor Izby Celnej w Krakowie jest organem uprawnionym do udzielenia zezwolenia na urządzanie m. in. loterii audioteksowej lub loterii promocyjnej.

W ocenie Sądu I instancji organ nie zauważył jednak, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Zdaniem Sąd I instancji regulacja ta wskazuje, że rozstrzyganie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej jako jednej z gier losowych o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., należy zgodnie z treścią art. 32 ust. 3 iust. 4 u.g.h do właściwości dyrektora izby celnej. Nie ulega jednakże wątpliwości, że rozstrzygnięcie czy planowane przedsięwzięcie opisane we wniosku o udzielenie zezwolenia jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 - 5 u.g.h., w tym loterią promocyjną o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., należy w razie sporu, do właściwości Ministra Finansów zgodnie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 1 i art. 8 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. wywodził, że ustawodawca w ustawie o grach hazardowych pozostawił ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych uprawnienie do rozstrzygania w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Wskazał mianowicie, że chodzi o ocenę przedsięwzięcia mającego cechy wymienione w ust. 1 (gry losowe), ust. 2 (zakłady wzajemne) albo ust. 3 (gry na automatach). Uprawnieniem Ministra Finansów jest więc dokonanie analizy cech przedsięwzięcia przedstawionego mu do oceny oraz zdecydowanie, czy wykazuje ono cechy wymienione w art. 2 ust. 1- 3 u.g.h. Jeśli przedstawione do oceny przedsięwzięcie posiada wszystkie cechy wymienione w którymkolwiek z powołanych przepisów, Minister Finansów w drodze decyzji określa je odpowiednio, jako grę losową, zakład wzajemny, grę na automatach.

Odwołując się do orzecznictwa NSA, Sąd I instancji wskazywał, że z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, iż przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami ustawy o grach hazardowych. Nie ma, więc znaczenia, że wnioskujący o udzielenie zezwolenia na urządzanie gry losowej nie zwrócił się uprzednio do Ministra Finansów o wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 1 i art. 8 u.g.h., ponieważ postępowanie zmierzające do wydania takiej decyzji może być wszczęte także z urzędu, co wynika wprost z ostatniego zdania art. 2 ust. 7 u.g.h.

Sąd I instancji stanął na stanowisku, że w sytuacjach wątpliwych kwalifikowanie przedsięwzięcia jako gry losowej w rozumieniu ustawy należy do kompetencji Ministra Finansów.

Zdaniem Sądu I instancji odmienna wykładnia przywołanych uregulowań zaprezentowana w sprawie przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie wskazywałaby na to, że uprawnienie ministra do spraw finansów publicznych do rozstrzygania w drodze decyzji, które przedsięwzięcie jest m.in. grą losową przyznane mu w sposób jednoznaczny w art. 2 ust. 6 u.g.h., byłoby całkowicie nieracjonalne i bezprzedmiotowe. W niektórych sytuacjach mogło by to również doprowadzić do funkcjonowania w obrocie prawnym dwóch decyzji odmiennie rozstrzygających sporną kwestię – zarówno w decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzenie gry losowej jak i w decyzji wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 1 i art. 8 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podkreślał, że z art. 2 ust. 6 u.g.h wprost wynika, że przewidzianą tym przepisem decyzją minister rozstrzyga "czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy".

Sąd I instancji stanął też na stanowisku, że nie jest rolą Sądu ocena racjonalności takiego rozdzielenia uprawnień organu udzielającego zezwolenia na urządzanie gier hazardowych od uprawnień Ministra Finansów do oceny i decydowania o tym, czy cechy planowanego przedsięwzięcia objętego wnioskiem o udzielenie zezwolenia są cechami wymienionymi w art. 2 ust. 1 u.g.h. Jednakże takie jednoznaczne uregulowanie powyższej kwestii w odniesieniu do sprawy poddanej kontroli Sądu, wskazuje, że zaskarżona decyzja jak i decyzją ją poprzedzająca zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego w zakresie powyżej wskazanym. Tym samym w ocenie Sądu I instancji, decyzje te zostały wydane także z naruszeniem przepisów postępowania w szczególności: art. 122 o.p. oraz art. 187 § 1 o.p.

W tym stanie rzeczy, Sąd I instancji uznał za przedwczesne ustosunkowywanie się do pozostałych argumentów skargi, mających charakter merytoryczny.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Krakowie żądając jego uchylenia w całości i oddalenia skargi lub jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

Naruszenie prawa materialnego, o którym stanowi art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, co miało istoty wpływ na wynik sprawy tj. art. 32 ust. 4 u.g.h. w związku z art 2 ust. 6 i 7 poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że organy celne powinny pozostawić w gestii Ministra Finansów jako zagadnienie wstępne, rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru urządzanych loterii fantowych, loterii audiotekstowej, gry bingo fantowej, lub loterii promocyjnej (na urządzenie loterii promocyjnej o nazwie "L. [...]") jako jednej z podstawowych przesłanek udzielenia zezwolenia o którym mowa w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie, że art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa co oznacza, że inne dowody są niewystarczające do udzielenia bądź odmowy udzielenia zezwolenia o którym mowa w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 32 ust. 4 u.g.h. należy stosować zgodnie z art 8 ustawy o grach hazardowych przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, oraz, że rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie stanowi przesłanki do udzielenia zgody o której mowa w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i że przepisy te nie są w stosunku do zapisów ustawy Ordynacja podatkowa przepisem szczególnym.

W ocenie skarżącego powyższe doprowadziło do niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, co w stanie faktycznym spraw było niedopuszczalne.

Zarzuty skargi kasacyjnej obejmowały także naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie przez Sąd decyzji obu instancji, chociaż rozstrzygnięcia organów nie były dotknięte żadną z wad wskazanych przez Sąd i przy braku naruszeń przez organy przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy, ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Ordynacja podatkowa;

2. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez błędną ocenę ustaleń faktycznych polegającą na błędnym przyjęciu przez Sąd, że nie zostały spełnione przesłanki zawarte w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, pozwalające na odmowę udzielenia zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej o nazwie "L. [...]" oraz zatwierdzenia regulaminu loterii;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie zawarcie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku pogłębionej oceny stanowiska organów podatkowych w zakresie wykazania braku zaistnienia przesłanek do odmowy udzielenia zezwolenia na urządzenie loterii promocyjnej o nazwie "L. [...]" oraz zatwierdzenia regulaminu loterii, wymienionych w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i konieczności pozostawienia w gestii Ministra Finansów rozstrzygnięcia jako zagadnienia wstępnego na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru urządzanych gier;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych w związku z art 2 ust. 6 i 7 oraz art. 8 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i 5 niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że organy celne powinny pozostawić w gestii Ministra Finansów jako zagadnienia wstępnego, rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru gier jako jednej z podstawowych przesłanek udzielenia zgody na urządzanie loterii o której mowa w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych oraz uznanie, że art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa co oznacza, że inne dowody są niewystarczające do udzielenia zgody bądź odmowy jej udzielenia w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych w sytuacji gdy należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 32 ustawy o grach hazardowych należy stosować zgodnie z art 8 ustawy o grach hazardowych przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, oraz, że rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust. 6 i 7 o grach hazardowych nie stanowi przesłanki do wyrażenia zgody bądź odmowy wyrażenia zgody na urządzanie loterii o której mowa w art. 32 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i nie jest w stosunku do zapisów ustawy Ordynacja podatkowa przepisem szczególnym;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.. poprzez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 8 u.g.h. co w konsekwencji powoduje, iż dowody gromadzone w ramach postępowania w oparciu o regulacje ustawy Ordynacja podatkowa są niewystarczające do udzielenia bądź odmowy zezwolenia o której mowa w art. 32 ust. 4. w sytuacji gdy tymczasem należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 32 ust. 4 u.g.h. w związku z art. 8 u.g.h. rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie są przepisem szczególnym uniemożliwiającym stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej w Krakowie (dalej też: skarżący kasacyjnie, kasator) obszernie przedstawił argumentację na poparcie sformułowanych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 j.t., dalej - p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w sprawie niniejszej nie występuje. Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Kasator sformułował zarzuty naruszenia prawa materialnego w oparciu o art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie art. 32 ust.4 w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuty naruszenia przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i a) p.p.s.a. w powiązaniu z art. 134 § 1 i 151 p.p.s.a. oraz w powiązaniu ze wskazanymi wyżej przepisami prawa materialnego, jak i art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że istota sporu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, który uznał, że organ prowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej oraz zatwierdzenia regulaminu tej loterii na podstawie art.32 ust.4 u.g.h. nie jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru przedmiotowej loterii, które to uprawnienie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. przysługuje wyłącznie Ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych.

Istotę sporu identyfikuje zarzut naruszenia prawa materialnego, zaś zarzuty naruszenia przepisów postępowania są z nim funkcjonalnie związane.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 32 ust.4 w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich błędną wykładnię jest zasadny.

Art. 32 ust. 4 u.g.h. wskazuje dyrektora izby celnej właściwego według siedziby wnioskodawcy jako organ uprawniony do udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej urządzanej na obszarze właściwości miejscowej więcej niż jednego dyrektora izby celnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, dyrektor izby celnej w oparciu o powołany przepis posiada samodzielną kompetencję do oceny określonych w ustawie o grach hazardowych przesłanek udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej. Zatem uprawniony jest również do czynienia ustaleń odnośnie charakteru loterii objętej wnioskiem.

Z kolei art.2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem właściwym do spraw finansów publicznych w przedmiocie ustalenia charakteru gry.

Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, jak to uczynił Sąd I instancji jest nieprawidłowe.

Dodatkowo art. 40 u.g.h. określa organowi termin na rozpatrzenie wniosku o udzielenie zezwolenia. Zgodnie z tym przepisem: 1.Rozpatrzenie wniosków o udzielenie koncesji albo zezwolenia następuje w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia wniosku. 2. Rozpatrzenie wniosków, o których mowa w ust. 1, odnoszących się do loterii promocyjnej, loterii audioteksowej oraz loterii fantowej następuje w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia wniosku.

Z kolei art. 60 u.g.h. wskazuje organy administracji celnej jako właściwe do zatwierdzenia regulaminu loterii promocyjnej.

Przepis ten w ustępie 1 stanowi, że: podmiot ubiegający się o koncesję lub zezwolenie przedstawia organowi właściwemu do ich udzielenia, do zatwierdzenia, projekt regulaminu urządzanej gry lub zakładu wzajemnego albo turnieju gry pokera. Podmiot wykonujący monopol państwa w zakresie gier losowych przedstawia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych do zatwierdzenia projekt regulaminu urządzanej gry.

Zgodnie z art.60 ust. 3 u.g.h. zatwierdzania regulaminu loterii fantowej, loterii audioteksowej, gry bingo fantowe i loterii promocyjnej oraz zmian tych regulaminów dokonuje dyrektor izby celnej.

Zaś zgodnie z art. 60 ust. 4 u.g.h. rozpatrzenie wniosku w sprawie zatwierdzenia regulaminu lub jego zmiany następuje w terminie 6 miesięcy od dnia jego złożenia, z wyjątkiem wniosku dotyczącego regulaminu lub zmiany regulaminu loterii promocyjnej lub loterii audioteksowej, a także zmiany regulaminu turnieju gry pokera, których rozpatrzenie następuje w terminie 2 miesięcy od dnia złożenia wniosku.

W związku z powyższym, należy stwierdzić, że prowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej właściwy organ jest uprawniony do samodzielnej merytorycznej oceny wniosku i czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 32 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 www.sn.pl/orzecznictwo oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 397/14 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404 j.t.). Zgodnie z art. 2 tego aktu prawnego, służbie tej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych w tym wykonywanie zadań związanych w szczególności z udzielaniem koncesji oraz zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów oraz rejestracją urządzeń (art.2 ust. 1 pkt 8 u.g.h.).

Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest uzasadnione stwierdzenie, że w toku postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej, organ administracji celnej - aby ustalić charakter gry – jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, którego brak stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia odrębnego postępowania w tym zakresie.

Brak też podstaw aby twierdzić, że rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy planowane przedsięwzięci jest grą losową, stanowi zagadnienie wstępne w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej prowadzonym na podstawie art.32 ust. 4 u.g.h.

Zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy stanowiąc przesłankę negatywną jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego. Dla uznania, że mamy do czynienia z zagadnieniem wstępnym niezbędne jest stwierdzenie następujących elementów konstrukcyjnych: 1) wyłania się ono w toku postępowania administracyjnego; 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu; 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy; 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji. Zagadnieniem wstępnym, jest wiec pewna kwestia o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzona), której treścią może być wypowiedź odnośnie uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Z powyższego wynika również, że zagadnieniem wstępnym, w rozumieniu przywołanego przepisu, może być wyłącznie zagadnienie prawne, którego rozstrzygnięcie należy do właściwości innego organu lub sądu (nie chodzi więc o wyjaśnienie nawet poważnych wątpliwości dotyczących aspektów prawnych sprawy będącej przedmiotem postępowania), i które może stanowić odrębny przedmiot postępowania przed takim organem lub sądem, co oznacza, że rozstrzygnięcie tego zagadnienia wstępnego przez ten inny organ lub sąd, stanowi konieczny warunek wydania decyzji przez organ, w postępowaniu przed którym wyłoniło się zagadnienie wstępne (por. np. wyrok NSA z dnia 21 lipca 1992 r., sygn. akt III SA 1041/92 www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W kontekście wskazanego charakteru zagadnienia wstępnego, za takie (tj. za kwestię prejudycjalną) nie może być uznana sytuacja wyrażająca się wpływem ustaleń faktycznych dokonywanych w innym postępowaniu przez inny organ lub sąd na rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji. Obowiązek wyjaśnienia sprawy pod względem faktycznym i prawnym należy bowiem do organu administracji publicznej prowadzącego dane postępowanie (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II OSK 1559/07 14 www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z punktu widzenia tej ostatniej uwagi istotne jest więc i to, że zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy administracyjnej oraz relacji między nimi, nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji administracyjnej. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści (por. G. Łaszczyca, Zawieszenie ogólnego postępowania administracyjnego, Kraków, 2005, s. 100). Istota kwestii prejudycjalnej wyraża się więc w tym, że brak jej uprzedniego rozstrzygnięcia wyklucza każde, to jest zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony zakończenie postępowania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1570/11 14 www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 32 ust. 4 w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich błędną wykładnię.

Uwzględnienie zarzutu naruszenia prawa materialnego czyni niezasadnym rozważanie podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego. Sąd I instancji błędnie wyłożył powołane w skardze kasacyjnej przepisy ustawy o grach hazardowych, zaś podjęte przezeń działania w sferze procesowej były tego wynikiem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, kierując się wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny, rozpozna skargę merytorycznie i oceni zasadność przyjętych przez organ przesłanek odmowy wydania zezwolenia na urządzanie loterii promocyjnej oraz zatwierdzenia regulaminu tej loterii.

Z powyższych względów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

O kosztach postepowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt. 2) p.p.s.a. oraz art. 205 p.p.s.a. w zw. z w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).