Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 286/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 91,  art. 89  ust. 1pkt 2 i  ust. 2  pkt 2,  art. 90  ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia WSA Anna Klotz sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w T. z dnia [...] stycznia 2014 r. nakładającą na spółkę P. karę pieniężną (skarżącą spółkę) w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...], typ bębnowy, nr [...], poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2012 r. poz. 749 ze zm.), w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 19 kwietnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w T. wszczął postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry wobec spółki P.

Podstawę do wszczęcia postępowania stanowił protokół z kontroli nr: [...] z 1 października 2010 r., przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych funkcjonariuszy Urzędu Celnego w T. w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący poddali ww. automaty eksperymentowi, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.).

Czynności kontrolne zostały udokumentowane protokołem z przebiegu kontroli. W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że gry na powyższym urządzeniu organizowane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustalił, że spółka P., urządzając gry na powyższych automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podlega karze pieniężnej w wysokości 108 000 zł.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w T. decyzją z [...] stycznia 2014 r. wymierzył ww. spółce przedmiotową karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego podał, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 32 ust. 1 pkt 13 o Służbie Celnej, funkcjonariusze celni, przeprowadzili eksperyment w drodze odtworzenia możliwości gier na ww. automacie. W wyniku eksperymentu i oględzin stwierdzono, że przebieg gry na przedmiotowym automacie wskazywał na naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, albowiem gry urządzane na urządzeniu [...] nr [...], były urządzane bez stosownego zezwolenia a prowadzone gry miały charakter losowy a także organizowane były w celach komercyjnych, zatem wyczerpują definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto stwierdzono, że przedmiotowe automaty nie posiadały rejestracji.

Organ podatkowy poddał analizie również kolejny dowód w niniejszej sprawie w postaci opinii sporządzonej przez powołanego w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego, biegłego z dziedziny informatyki i telekomunikacji. Powołany w charakterze biegłego R. R. biegły sądowy Sądu Okręgowego w C. stwierdził na podstawie przeprowadzonych badań, że gry na urządzeniu o nazwie [...] nr [...], spełniają kryteria gry na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 ustaw o grach hazardowych.

W ekspertyzie biegły wykazał m.in., że uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą uzyskując punkty, które umożliwiają rozegranie dostępnych gier. Badane automaty są urządzeniami, które umożliwiają rozgrywanie gier w celach komercyjnych i mającym charakter losowy. Po każdej grze można włączyć autostart, co sprawia, że gra rozgrywa się automatycznie, bez udziału gracza (grający nie ma wpływu na ustawienie w trakcie gry kart, znaków graficznych lub cyfr w taki układ, który powoduje zgodnie z tabelą wygranych uzyskanie dodatkowych punktów) a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego.

Organ stwierdził też, że przepisy ustawy o grach hazardowych pomimo swojego ograniczającego charakteru nie wypełniają definicji przepisów technicznych, zawartej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzić należy, że regulacje zawarte w ustawie o grach hazardowych są w pełni dopuszczalnym ograniczeniem, wprowadzonym przez państwo członkowskie UE w celu ochrony pewnych podstawowych wartości stanowiących fundament w prawidłowo funkcjonującym państwie, którego celem jest dbałość o interes publiczny.

Wskazał, że pomimo ograniczeń zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych (wprowadzonych z uwagi na interes publiczny i zdrowie społeczne) ustawa ta nie doprowadziła do całkowitego i trwałego pozbawienia właścicieli automatów (zarówno tych zarejestrowanych jak i niezarejestrowanych) możliwości czerpania z nich korzyści. Urządzenia takie mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach, urządzanych i prowadzonych chociażby w kasynach gier - tu z zastrzeżeniem, że nieposiadający koncesji czy zezwolenia właściciele automatów wcześniej niezarejestrowanych mogą ubiegać się o pozyskanie stosownych zezwoleń, lub poddać te urządzenia zbyciu na rzecz kasyn gry, które będą mogły wprowadzić te urządzenia do obrotu po wcześniejszym ich zarejestrowaniu przez właściwy organ.

Podobnie podmioty posiadające zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych mogą dokonać zbycia tych urządzeń na rzecz kasyn gry.

Na decyzję organu I instancji strona złożyła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w T., wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania.

W odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji:

--rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz art. 121 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego, sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca spółka urządzała gry na przedmiotowych urządzeniach oraz, że gra na tych urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

--rażące naruszenie art. 216, art. 180 § 1, art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz art. 36 ust. 5 w zw. art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej 1 października 2010 r., ignorując fakt, że materiały pochodzą z nielegalnych kontroli, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli "niecierpiąca zwłoka" oraz dokonanych z naruszeniem obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia,

--rażące naruszenie art. 187 § 1, art. 191, art. 192 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż skarżąca spółka P. urządzała gry na urządzeniach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

--rażące naruszenie art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej przeprowadzenia dowodów,

--rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1 i 2, w zw. z art. 211 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, po odmowie przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącą dowodów, zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej, iż:

-gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem jej wynik, w szczególności to, że po upływie wykupionego czasu gry stan punktowy jest zerowy, jest wiadomy jeszcze nawet przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia,

-każdy ma możliwość przewidzenia rezultatu gry na przedmiotowych urządzeniach, bowiem wynik gry nie jest uzależniony od przypadku, zawsze jest taki sam, o czym jest na samych urządzeniach stosowna informacja "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów",

-czas gry jest stały bowiem odpowiednio w przypadku utraty wszystkich kredytów gracz otrzymuje kolejne po wciśnięciu przycisku rozpoczynającego grę - uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego; w przypadku utraty wszystkich kredytów gracz otrzymuje możliwość dalszej gry po wciśnięciu przycisku "kontynuacja gry" - uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego,

-jeżeli zarówno wynik i czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do gry, nie można również uzyskać przez nią jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, to tym samym nie może być mowy o prowadzeniu gry hazardowej.

Ponadto, skarżąca zarzuciła:

-rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 6 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie i przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach "miały charakter losowy, a także organizowane były w celach komercyjnych (...) spełniają kryteria gry na automatach w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych".

Zaskarżoną, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą spółce P. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12000 zł.

W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie.

Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej w T. wskazał, że podstawę prawną upoważniającą Naczelnika Urzędu Celnego do wydania rozstrzygnięcia w sprawie stanowił art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, w ustalonym stanie faktycznym sprawy Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że zastosowanie znalazł art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że podstawę do dokonania ustaleń faktycznych w przedmiotowej sprawie stanowił sporządzony przez funkcjonariuszy celnych protokół kontroli nr [...] z dnia 1 października 2010 r., materiały zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym przez organ oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgra inż. R. R. W ocenie organu odwoławczego przebieg gry na przedmiotowym automacie jest elementem stanu faktycznego, który został wystarczająco wyjaśniony, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego można ustalić charakterystykę gier na przedmiotowym automacie, a wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą zostały przez organ I instancji zasadnie oddalone. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy uznał za uzasadnione twierdzenie Naczelnika Urzędu Celnego, iż zatrzymany automat do gier mieści się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych uznając tym samym, że zawarty w odwołaniu zarzut bezpodstawnej kwalifikacji przedmiotowego automatu do gier w świetle przywołanego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie organu odwoławczego gry urządzane na przedmiotowym automacie mają charakter gier losowych i komercyjnych, bowiem wynik gry nie zależy od wiedzy lub zręczności gracza, a jest efektem przypadkowych, losowych wyborów – jako pozbawioną znaczenia okoliczność organ uznał fakt, iż automat ni wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych.

Organ odwoławczy uznał za bezpodstawny zarzut nieustosunkowania się organu do stanowiska skarżącej zgłoszonego, jak wskazał organ, po upływie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego – potwierdził prawidłowość przeprowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania. Za nieuzasadnione twierdzenie uznał też stanowisko skarżącej, iż naczelnicy urzędów celnych, dyrektorzy izb celnych i Szef Służby Celnej pozbawieni są kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że organ obowiązany jest jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i nie jest sprzeczne z prawem, a wartościowanie dowodów na lepsze i gorsze stanowiłoby w istocie zaakceptowaniem teorii legalnej oceny dowodów – to organ rozstrzyga, czy dana okoliczność została udowodniona, a nie np. powołany w sprawie biegły.

W ocenie organu odwoławczego ustalenie, czy dana gra ma charakter losowy czy zręcznościowy nie jest zagadnieniem wkraczającym w sferę zarezerwowaną wyłącznie dla Ministra Finansów działającego na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Jak wskazał organ, wystąpienie do Ministra Finansów celem wydania decyzji na podstawie powołanego przepisu jest uzasadnione w przypadku zaistnienia wątpliwości co do charakteru gry. W przedmiotowej sprawie, jak podkreślił organ, z wątpliwością taką Naczelnik Urzędu Celnego się nie spotkał.

Organ odwoławczy potwierdził moc dowodową eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w T. przywołując brzmienie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, uznając za nieuzasadniony zarzut skarżącej, iż okoliczność ta stanowi dowód z nielegalnych czynności kontrolnych. Wskazał również, iż, wbrew twierdzeniom skarżącej spółki, za podmiot organizujący gry w na przedmiotowym automacie w celach komercyjnych uznać należy spółkę P. z siedzibą w G., ponieważ wskazuje na to umowa pomiędzy skarżącą spółką a właścicielem lokalu gastronomicznego, w której umieszczono i dysponowano przedmiotowym automatem.

Dyrektor Izby Celnej, mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C214/11 i C-217/11 oraz wyrok WSA w Gliwicach o sygn. akt III SA/GL 428/13 podzielił stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej, zgodnie z którym zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegających procedurze uprzedniej notyfikacji.

Na powyższą decyzję, pismem z dnia 7 sierpnia 2014 r. spółka P., reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. zarzucając jej:

1. rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie podjęcia przez organ odwoławczy wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem charakteru gier, czasu gier oraz funkcjonalności urządzenia;

2. rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, a następnie na zasadzie przepisu art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, iż gra na przedmiotowym urządzeniu nie umożliwia osiągnięcie jakichkolwiek wygranych rzeczowych czy pieniężnych i nie ma charakteru losowego;

3. rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 §1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192, art. 200 § 1 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym oraz zaniechanie rozpoznania pisemnego wniosku skarżącej o przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy;

4. rażącą obrazę przepisów art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż "gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry";

5. rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 1 października 2010 r., w lokalu użytkowym, gdy przedmiotowe dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki oraz z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

6. rażącą obrazę art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez nieprawidłowe uzasadnienie powziętego rozstrzygnięcia organu II instancji;

7. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z ar. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów, czy gra na przedmiotowym automacie stanowi grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; w ocenie skarżącej organ rozstrzygając w przedmiotowej kwestii wkroczył w zakres kompetencji ministra;

8. z ostrożności procesowej: naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; w ocenie skarżącej organ bezpodstawnie przyjął, iż gra na przedmiotowym automacie ma charakter gry losowej;

9. z ostrożności procesowej: naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżona decyzja (postanowienie) może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 §1 pkt 1 p.p.s.a.).

Badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanej wyżej ustawy, Sąd stwierdził, że nie narusza ona obowiązujących przepisów prawa materialnego, ani procesowego. Organ, po dokonaniu dokładnych ustaleń faktycznych, powziął prawidłowe rozstrzygnięcie w sprawie, w związku z czym wniesiona skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...], na mocy której na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 – dalej: u.g.h.) wymierzona została skarżącej spółce kara pieniężna za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z treścią powołanego przepisu karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy natomiast w dwóch zasadniczych kwestii. Po pierwsze zachodzi konieczność wyjaśnienia, czy podstawę wymierzenia kary pieniężnej stanowiły, tak jak przyjęły to organy celne, gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 2 pkt 5 u.g.h. Po drugie wyjaśnić należy czy przepisy, które posłużyły do wymierzenia kary pieniężnej, należy uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Odnosząc się do pierwszego z przedstawionych zagadnień, a mianowicie klasyfikacji gier na automatach do definicji z art. 2 ust. 2 pkt 5 u.g.h. należy wyjaśnić, że przepis ten stanowi, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ocenie Sądu w zaskarżonej decyzji organ w oparciu o ustalenia stanu faktycznego i prawnego zgodnie z prawem uznał, że skarżąca spółka na automacie do gier [...], typ bębnowy, nr [...], organizowała w celach komercyjnych gry o charakterze losowym.

Oceniając prawidłowość dokonanej przez organy celne klasyfikacji spornych automatów do gier na automatach w rozumieniu definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., należy zwrócić uwagę, że ustawa o grach hazardowych wyróżnia dodatkowo gry na automatach w sposób określony w art. 2 ust. 3 u.g.h., według którego grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Od gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 pkt 3 i pkt 5 u.g.h. należy odróżnić gry losowe. Definicja gier losowych zawarta w art. 2 ust. 1 u.g.h. określa, że są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do tego typu gier zgodnie z punktami 1-11 ustawa zalicza: gry liczbowe, loterie pieniężne, grę telebingo, gry cylindryczne, gry w karty: black jack, poker, baccarat; gry w kości, grę bingo pieniężne, grę bingo fantowe, loterie fantowe, loterie promocyjne, loterie audiotekstowe. We wszystkich powyżej wymienionych rodzajach gier losowych ustawodawca zaakcentował przesłankę przypadkowości, która stanowi główne kryterium uznania gry za grę losową. W kontekście tego zagadnienia powołać należy stanowisko Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85) , w którym omówiono pojęcia zawarte w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". Przedstawioną tam interpretację Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę całkowicie podziela. Sąd Najwyższy zaznaczył, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego stwierdził, "że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199]. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowana w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78)". Podkreślono także, że pojęcie "nieprzewidywalność", rozumieć należy jako nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach". Trafnie, w ocenie SN, zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205, akcentując, że pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo zasadnie akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów".

Sąd ma świadomość, że powyższy wyrok SN zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że «gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia Hot Spot, Random Runner oraz Jolly Joker, specjalista już nie; dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu»".

Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd Najwyższy, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Zaakcentować w tym miejscu należy, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, iż: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 cytowanej ustawy należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1u.g.h.

Jak wynika z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy, mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy".

Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony, świadczy lektura uzasadnienia projektu ustawy hazardowej. Zapisano w nim, że projekt ten opracowano w szczególności "na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych". W orzecznictwie tych sądów odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości", wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99, Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, albowiem cechować i dominować w niej będą losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

W ocenie Sądu uzależnienie przez ustawodawcę gier na automatach od losowości oznacza, że gra na każdym urządzeniu mechanicznym elektromechanicznym lub elektronicznym, jeżeli będzie zależała od przypadku w sensie nieprzewidywalności rezultatu ocenianego z perspektywy grającego, to będzie miała charakter gry losowej. Dodać należy w tym miejscu, że przy dzisiejszych możliwościach techniki nie da się każdego urządzenia mechanicznego, elektromechanicznego lub elektronicznego, w tym komputerowego, zdefiniować w normie prawnej. Dlatego w definicji gier na automatach ustawodawca główny akcent położył na warunek losowości, którego wystąpienie musi wystąpić w grach na automatach. Wystarczy, że w jednym elemencie gra na automacie będzie zależała od przypadku, a grający nie będzie mógł przewidzieć jej rezultatu to będzie to gra na automacie do gry o charakterze losowym. Nie ma znaczenia z punktu definicji gier na automatach czas gry na urządzeniu. Przy klasyfikacji urządzenia decydujący jest po pierwsze "charakter losowy", "element losowości w grze", a po drugie, możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej oraz organizowanie gry w celach komercyjnych. Ustawodawca tylko te spośród powyżej wymienionych pojęć uznał za ważne w celu odpowiedniej klasyfikacji gier na automatach. Sąd opowiada się za szerokim rozumieniem pojęcia " gry o charakterze losowym" , do którego zaliczyć należy wszystkie "gry z elementami losowości". W każdym jednak z tych przypadków, zarówno w znaczeniu szerokim jak i wąskim, jeżeli wystąpi chociaż jeden przypadek losowości, będzie to oznaczało, że gra odbywa się na automacie do gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony został pogląd zgodnie z którym , w grach, w których choćby jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku, a gra ma charakter losowy (wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07, wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2014 , VI SA/Wa 1824/14, dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki, że gry urządzane na przedmiotowym automacie nie mają charakteru losowości z uwagi na znajomość wyniku gry przed jej rozpoczęciem. O prawidłowości dokonanej przez organ celny klasyfikacji przedmiotowego automatu do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. świadczą eksperymenty przeprowadzone w trakcie kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, które potwierdziły charakter komercyjny i losowy urządzenia.

W świetle obowiązującego w dniu kontroli art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., nr 168, poz. 1323 – dalej: u.s.c.) funkcjonariusze wykonujący kontrole byli uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Z protokołów kontroli wynika, że w stosunku do kontrolowanego automatu funkcjonariusze dostrzegli uzasadniony przypadek uzasadniający przeprowadzanie eksperymentu. Szczegółowy opis ustaleń faktycznych, oględzin urządzenia oraz czynności z przeprowadzonego eksperymentu znajduje się w protokołach z kontroli (k. 2 i dalsze akt administracyjnych). Ustalenia organów celnych co do stanu faktycznego sprawy Sąd w całości akceptuje jako poprawne. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 2007 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 – dalej: O.p.). Stosownie do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli zawierający opis przeprowadzonego eksperymentu oraz dowód z opinii biegłego mgra inż. R. R. - biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gry Sądu Okręgowego w C. Do zakwestionowanego automatu biegły wydał opinię do sprawy prowadzonej w postępowaniu karno-skarbowym. Dokumenty z wykonanych ekspertyz przez biegłego zostały jako dowód włączone do postępowania administracyjnego i ponad wszelką wątpliwość potwierdzają, że ww. automat zezwala na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Oznacza to, że wynik gry jest nieprzewidywalny i zależy od przypadku. Organ celny w dostateczny sposób wykazał charakter komercyjny i losowy gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Wykorzystanie przez organy celne ekspertyz biegłego powołanego w postępowaniu karno- skarbowym dozwolone było na podstawie art. 181 O.p. Przepis ten stanowi, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Podkreślić w tym miejscu należy, że sporny automat nie był zarejestrowany. Nie podlegał on zatem reżimowi warunków, które muszą spełniać na podstawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312 – dalej: rozporządzenie) w zw. z art. 23d u.g.h. automaty podlegające rejestracji odbywającej się m.in. na wniosek podmiotu posiadającego zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Oprócz tego warunkiem jest złożenie oryginału albo, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza, adwokata lub radcę prawnego, kopii opinii jednostki badającej upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zwanej dalej "opinią", zawierającej pozytywny wynik badania technicznego automatu lub urządzenia do gier (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia).

W przypadku automatów do gier wprowadzonych na rynek nielegalnie, jak w rozpatrywanej sprawie, wystarczającymi dowodami jest eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., który stanowi, że funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem.

W przedmiotowej sprawie dwie niezależne opinie (eksperyment funkcjonariuszy i opinia biegłego sądowego powołanego w postępowaniu karnoskarbowym) wykazały, że gry urządzane na przedmiotowym automacie są grami na automacie organizowanymi w celach komercyjnych o charakterze losowym. Żądanie strony skarżącej przeprowadzania dalszych dowodów w celu pozyskania okoliczności już wystarczająco udowodnionej było nieuzasadnione. Organ w ocenie Sądu zasadnie przyjął, że pewnym jest przyjęta klasyfikacja ww. do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., wobec czego zbędnym było powoływanie kolejnego biegłego i słuchanie świadków na tą okoliczność. Zgodnie z art. 192 O.p. skarżąca miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów - postanowieniem z dnia 30 maja 2014 r. organ odwoławczy wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Z akt sprawy nie wynika, by spółka skorzystała z przysługującego jej prawa. Oznacza to, że okoliczność faktyczna słusznie przez organ została uznana za udowodnioną.

Odnosząc się natomiast do opinii rzeczoznawcy przedstawionej przez skarżącą spółkę należy stwierdzić, że jest ona dokumentem prywatnym. Opinia ta nie została sporządzona przez mgra inż. M. S., Biegłego Rzeczoznawcę w zakresie ocen i wycen maszyn i urządzeń, a jedynie sprawdzona i zaakceptowana przez wyżej wymienionego (k. 49 akt administracyjnych). Nie wiadomym jest, czy po sporządzeniu tej opinii nie nastąpiła ingerencja w urządzenie. W treści powyższych opinii wyraźnie zastrzeżono, że ocena stwierdza stan techniczny automatu do gier zręcznościowych na dzień jej sporządzenia, a wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, że traci ona ważność. Pewnym jest, że opinia przedstawiona przez skarżącą spółkę pochodzi z okresu sprzed kontroli, a więc eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy oraz sprzed daty przeprowadzenia opinii przez biegłego sądowego w postępowaniu karnoskarbowym. W tym stanie rzeczy brak było podstaw organu do odnoszenia się przez niego do wcześniejszych opinii prywatnych w kontekście ich wpływu na opinie uzyskane w postępowaniu kontrolnym.

W tych okolicznościach sprawy również przesłuchanie świadków wskazanych przez stronę skarżącą pozostawało bez wpływu na wynik sprawy, skoro sporna okoliczność została w dostateczny sposób udowodniona przez organy. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z dnia 8 lutego 2011 r., sygn. akt II FSK 1769/09; z dnia 21 lutego 2008 r., sygn. akt I GSK 468/07; z dnia 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06; dostępne na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Z uwagi na to, że opinia sporządzona na zlecenie strony stanowi w istocie wyjaśnienie jej stanowiska - element jej argumentacji, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, traktowana jest jako dowód dopuszczony w otwartym katalogu zawartym w art. 180 § 1 O.p. Z tych też względów podlega ocenie organu podatkowego w trybie art. 191 O.p., w myśl którego organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Określona w art. 191 O.p. zasada swobodnej oceny dowodów jest podstawową regułą, która wytycza przebieg postępowania dowodowego. Ocena dowodów jest domeną wyłącznie organu podatkowego, a zatem nie należy ona ani do biegłych, ani też do strony postępowania. Kwalifikacja zmierzająca w kierunku stwierdzenia, czy określony dokument jest dowodem w rozumieniu art. 180 § 1 ww. ustawy, czy też nim nie jest, także mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów w rozumieniu art. 191 O.p. Zakwestionowanie znaczenia określonego dokumentu w sprawie jako dowodu, czyli tego co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, winno być poprzedzone dokonaniem jego oceny.

Sąd podziela stanowisko organu odnośnie braku konieczności przesłuchania pozostałych wskazanych w skardze osób. W przedstawionych opiniach sporządzonych na zlecenie strony skarżącej nie podważyły w żadnym zakresie stanowiska zawartego w ekspertyzie biegłego sądowego. Po drugie osoby te nie wykazały uprawnień jako rzeczoznawcy w dziedzinie wiadomości specjalnych z zakresu automatów do gry. Słusznie zatem organ wywiódł, że nie ma potrzeby przesłuchiwania w charakterze świadka biegłego sądowego. Taka potrzeba byłaby, gdyby sporządzona opinia przez niego budziła jakiekolwiek wątpliwości. Sąd dokonując oceny opinii sporządzonych przez mgra inż. R. R. nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości, aby dokumentom tym odmówić wiarygodności. Opisany w ekspertyzie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na bębnie automatu jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Organy celne w przedmiotowej sprawie dokonały prawidłowej oceny materiału dowodowego w sprawie. Również przeprowadzenie rozprawy administracyjnej nie miałoby wpływu na wynik sprawy. Przy specjalistycznej wiedzy biegłego bez wpływu na wynik sprawy pozostaje osobiste przekonanie strony skarżącej, że ww. automat nie należy do kategorii tych z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Za nietrafny uznać należy pogląd prezentowany przez skarżącą spółkę, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Sąd popiera stanowisko organu odwoławczego, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Z tego też powodu a dezaprobatę zasługuje twierdzenie skarżącej, iż organ obowiązany był zawiesić postępowanie z racji na to, że prawidłowe rozpatrzenie przedmiotowej sprawy uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów, czy gry urządzane na spornym automacie są grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Co jednak istotne - rozstrzygnięcie to Minister Finansów (zarówno w postępowaniu na wniosek jak i z urzędu) wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Wskazać należy, że nie istniały okoliczności, które nakazywałyby w tej kwestii organom zawieszenie postępowania z urzędu. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automat do gry był uprzednio użytkowany i został zgodnie z obowiązującymi przepisami zabezpieczony przez organy celne.

Zauważyć ponadto przyjdzie, że strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Z całego materiału dowodowego zebranego w aktach sprawy, w tym z opinii biegłego sądowego wynikało, że gra na spornym urządzeniu ma charakter losowy, a jej wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), organ słusznie nałożył na skarżącą spółkę karę w tej wysokości. Organy celne wymierzając karę na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wyczerpującej oceny okoliczności sprawy. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej Spółki przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji wskazać należy, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, a ponadto postanowił na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że dyrektywa 98/34/WE nie stanowi wprost wzorca kontroli w niniejszej sprawie. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że dyrektywa 98/34/WE została terminowo implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji. Rozporządzenie to zostało wydane na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386, ze zm.; jak stanowi art. 12 ust. 2 tej ustawy: "Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, sposób funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, mając na względzie konieczność precyzyjnego podziału zadań w tym zakresie między właściwe organy administracji rządowej oraz państwowe jednostki organizacyjne w celu realizacji zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych"). Co więcej, rozporządzenie w sprawie notyfikacji korzysta z domniemania prawidłowości implementacji (zob. wyrok TSUE z 16 grudnia 1993 r. w sprawie Wagner Miret przeciwko Fondo de Garantia Salarial, C-334/92, pkt 20, w którym stwierdzono, że "Sąd krajowy musi założyć, że w świetle art. 249 akapit 3 WE, Państwo Członkowskie, korzystając z zakresu uznania przyznanego mu na mocy tego przepisu, miało zamiar wykonać w pełni zobowiązania tworzone w ramach danej dyrektywy"), jest więc zgodne treściowo z dyrektywą 98/34/WE. Zatem z perspektywy prawa krajowego zarówno obowiązek notyfikacji, jak i sama procedura oraz konsekwencje z niej wynikające są w pełni uregulowane na poziomie rozporządzenia w sprawie notyfikacji.

Za bezsporne TK uznał, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie został notyfikowany w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE. Odstąpienie od notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wydaje się świadomą decyzją rządu. Jak wynika z odpowiedzi podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 7251, na etapie przygotowania projektu ustawy o grach hazardowych część przepisów, która w opinii ekspertów podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu. W pozostałym zakresie uznano natomiast, że nie ma obowiązku notyfikacji. Notyfikacji Komisji Europejskiej 16 września 2010 r. został poddany rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja) zawierający szereg ograniczeń dotyczących rynku gier i zakładów wzajemnych. W uzasadnieniu tego projektu wskazano, że zawiera on przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego celowo wyjęto je z pierwotnego projektu ustawy o grach hazardowych, aby umożliwiło to "przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji" (druk sejmowy nr 3860/VI kadencja). Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" – art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Notyfikacja przepisów technicznych określona w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie jest elementem konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Trybunał Konstytucyjny uznał tym samym, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uwzględniając powyższe stabilne orzecznictwo, Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że notyfikacja przepisów technicznych, o której mowa zarówno w dyrektywie 98/34/WE, jak i implementującym ją do porządku krajowego rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie jest wprost tożsama z opiniowaniem lub konsultowaniem projektów ustaw, wykazuje jednak bez wątpienia cechy podobne i ma, jak to wskazano wyżej, charakter zbliżony do konsultacji, powiadomień czy też uzgodnień dotyczących projektów aktów normatywnych. Trybunał stwierdził, że wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy 98/34/WE i implementującego ją rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jednak wbrew twierdzeniom NSA, sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. Art. 91 ust. 3 Konstytucji stanowi, że "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Należy przypomnieć, że dyrektywa 98/34/WE, podobnie jak inne dyrektywy, stanowi akt prawa pochodnego Unii Europejskiej, którego mocą państwa członkowskie zostają zobowiązane do implementacji określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. Zgodnie z art. 288 TFUE, dyrektywa jest wiążąca dla państw członkowskich, do których jest skierowana, musi jednak przejść transpozycję do prawa krajowego. Dyrektywy unijne co do zasady nie podlegają więc bezpośredniemu stosowaniu. O bezpośrednim stosowaniu dyrektyw może być mowa tylko wtedy, gdy nie została ona terminowo lub należycie transponowana do porządku krajowego, a jej konkretne postanowienia nadają się do takiego stosowania. Wreszcie dyrektywa może także wywierać bezpośredni skutek na poziomie wertykalnym, a więc w relacjach jednostka – państwo. Z kolei o ewentualnym pierwszeństwie dyrektywy w zakresie jej stosowania przed przepisami ustawowymi można mówić tylko w wypadku konfliktu merytorycznego, treściowego obu aktów prawnych. Dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Uwzględniając powyższe, Trybunał Konstytucyjny uznał, że obowiązek notyfikacji Komisji i innym państwom członkowskim, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest uprzywilejowany w stosunku do wszelkich innych podobnych obowiązków opiniowania i konsultowania wynikających z ustaw zwykłych. Z tej tylko racji, że został ujęty w dyrektywie 98/34/WE, nie może być podniesiony, czy też zrównany z wymogami konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Co więcej, z perspektywy prawa krajowego wymóg uprzedniej notyfikacji wynika przede wszystkim z rozporządzenia w sprawie notyfikacji, które korzysta w tym względzie z domniemania prawidłowej implementacji, jego ranga jest jednak niższa niż ustawy.

Jak wskazano wyżej, notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez Komisję Europejską, służącą sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza swobodnego przepływu towarów i usług. Z tej też racji notyfikacji Komisji Europejskiej i innym państwom członkowskim podlegają tylko i wyłącznie projekty przepisów technicznych, a więc takich, które co do zasady mogą ograniczać szeroko rozumianą swobodę przepływu towarów. Dyrektywa 98/34/WE nie definiuje jednak w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co należy rozumieć przez przepis techniczny. Wręcz przeciwnie, określenie przepisu technicznego w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE jest raczej nieprecyzyjne, wielokrotnie złożone i nieostre, stąd też jest często dookreślane w orzecznictwie TSUE. Notyfikację tzw. przepisów technicznych Komisji Europejskiej należy postrzegać jako unijną procedurę kontrolną. Nie jest to jednak współdecydowanie Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw. Należy bowiem jeszcze raz podkreślić, że zgodnie z art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE państwo notyfikujące jest zobowiązane do uwzględnienia szczegółowych opinii lub uwag Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich "tak dalece, ja to będzie możliwe".

Bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym zawarte w nim i kwestionowane w niniejszej sprawie przepisy, nie został notyfikowany Komisji w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE ani rozporządzeniu w sprawie notyfikacji. Nie ma jednak pewności, że taki obowiązek obciążał rząd w odniesieniu do projektowanej ustawy. Nie sposób bowiem jednoznacznie ustalić, czy zawarte w niej przepisy miały rzeczywiście charakter techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i rozporządzenia w sprawie notyfikacji. Jest bowiem oczywiste, że o ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacji może być mowa dopiero wtedy, gdy dojdzie to stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi. Nie ulega wątpliwości, że notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i implementującym ją rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, podlegają wyłącznie przepisy techniczne. Ocena dochowania procedury notyfikacyjnej wchodzi w grę dopiero w momencie stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem czy też przepisami technicznymi. Do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy jednak dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie Fortuna i inni dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych, rozstrzygając konkretne sprawy.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że właśnie ze względu na nieprecyzyjność pojęcia przepisów technicznych, użytego w dyrektywie 98/34/WE i implementowanego w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, we wszystkich sytuacjach wątpliwych ostrożność nakazywałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji potencjalnych przepisów technicznych Komisji Europejskiej. W takiej też sytuacji Sejm, podejmując decyzję co do uchwalenia projektowanej ustawy, mógłby skorzystać ze szczegółowych opinii lub uwag przedstawionych w tym względzie przez Komisję lub inne państwa członkowskie. Jest to tym bardziej istotne, że w obecnym stanie prawnym brak jest przepisów odnoszących się do problemu notyfikacji przepisów technicznych na etapie prac legislacyjnych w Sejmie, czy też normujących kwestię notyfikacji przepisów technicznych zawartych w projektach ustaw wnoszonych do Sejmu przez inne podmioty niż rząd. A co najważniejsze, można by uniknąć wszelkich konsekwencji związanych z brakiem notyfikacji, przede wszystkim mającego miejsce chaosu prawnego w zakresie stosowania ustawy o grach hazardowych przez sądy. Nie można bowiem nie zauważyć, że brak uprzedniej notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych jest formalnym aspektem wykorzystywanym przez niektórych przedsiębiorców działających w branży hazardowej do podejmowania prób wyeliminowania z obrotu prawnego przepisów, które reglamentują ich działalność. Wskazane wyżej zróżnicowanie orzecznictwa sądowego w zakresie stosowania kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych z całą pewnością nie prowadzi do wzmocnienia takich wartości, jak pewność i bezpieczeństwo prawne.

Biorąc powyższe od uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Trybunał Konstytucyjny uznał także, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji, ponieważ ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. W ocenie TK nie można przyjąć, że każde, choćby potencjalne, uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Stąd też, w przekonaniu Trybunału Konstytucyjnego, wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela pogląd wyrażony w przywołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. Zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje więc na uwzględnienie.

Z tych względów, odmawiając skardze uzasadnionych podstaw, Sąd oddalił ją na podstawie art. 151 p.p.s.a.