Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 791/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Moskała, Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), Magdalena Jankowska – Szostak, , Protokolant starszy asystent sędziego Krzysztof Caliński, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A.K. i A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

I

Decyzją z dnia ... r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku Dyrektor Izby Celnej we W (dalej: "Dyrektor IC") – po rozpatrzeniu odwołania A K i A K – spółka cywilna "..." (dalej także: "strona skarżąca", "ukarani" lub "zainteresowani") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (...) r. (nr ...) w sprawie nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry – utrzymał pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie w mocy, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej ("o.p.").

W uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że w dniu (...) r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu: "(...) " w Z Ś, należącym do strony skarżącej, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (jednolity tekst: Dz. U z 2015 r., poz. 612 – dalej: "u.g.h." lub "ustawa hazardowa").

Z protokołu kontroli wynika, że w sprawdzonym lokalu stwierdzono – między innymi – urządzenie do gier (...) nr(...) , podłączone do sieci energetycznej, włączone i dostępne do gry. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Z okazanej podczas kontroli umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia (...) r. wynikało, że przedmiotowe urządzenie stanowi własność (...) Sp. z o.o.. Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik Urzędu Celnego (dalej także "Naczelnik UC") wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia przez zainteresowaną działalności w zakresie gier na automatach, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ramach postępowania wyjaśniającego, organ pierwszej instancji włączył także w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego z dnia (...) r. dotyczącą skontrolowanego automatu, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym. Ponadto protokoły z przesłuchania świadków. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, organ wydał decyzję, o której była już mowa, wymierzając stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

II

W motywach decyzji wydanej przez organ odwoławczy utrzymującej w mocy rozstrzygniecie pierwszej instancji wskazano przede wszystkim – po szczegółowym przedstawieniu informacji opisanych w poprzedniej (I) części niniejszego uzasadnienia – na postanowienia art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 i art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej. Zdaniem organu wyższego stopnia, zarówno opinia biegłego sądowego (sporządzona na podstawie badania skontrolowanego urządzenia), jak i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy dowodzą, że: gry udostępnione na zbadanym urządzeniu mają charakter losowy (a nie zręcznościowy), skoro grający nie ma wpływu na wynik gry; dla uruchomienia gry niezbędne jest zasilenie automatu pieniędzmi, co dowodzi komercyjnego celu urządzania gier.

Potwierdzają to zeznania świadków: uczestnika gry na jednym z automatów w dniu kontroli oraz osoby zatrudnionej w lokalu do obsługi i sprzedaży towarów. Uczestnik gry zeznał, iż w celu uruchomienia automatu zasilił go kwotą(...) złotych a, w trakcie gry trzykrotnie uzyskał układ premiowany wygraną. Grę zakończył przy stanie licznika (...) pkt na prośbę kontrolujących funkcjonariuszy celnych. Świadek wskazał, iż nie gra w tym lokalu pierwszy raz. Stwierdził jednoznacznie, iż automaty wypłacają wygrane pieniężne - zeznał "wygrywałem tutaj różne wygrane (...) (...) i (...) złotych. (...) Widziałem innych graczy grających w tym punkcie, którzy uzyskiwali na tych automatach wygrane.".

Organ drugiej instancji podkreślił dalej legalny charakter – w świetle art. 181, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. – obu podstawowych dowodów wykorzystanych w sprawie: eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych (wskazując na rozwiązania przyjęte w art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej – Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) oraz opinii biegłego sądowego z listy biegłych Sądu Okręgowego (z zakresu informatyki). Strona nie przedstawiła zresztą żadnych dowodów przeciwko tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry losowe, w celach komercyjnych.

Wskazano w uzasadnieniu, że akt sprawy wskazują, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była strona skarżąca, która w godzinach otwarcia lokalu umożliwiał nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Na co wskazują postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej nr (...) zawartej z właścicielem automatu ((...) Sp. z o.o.). Wynika z niej, że wynajmujący – stroną skarżącą posiadała następujące uprawnienia oraz obowiązki:

- zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

- dostarcza do automatów energię elektryczną,

- pobiera miesięczny czynsz najmu - stałą miesięczną kwotę w wysokości (...) zł,

- partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów,

- zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych.

- otwiera urządzenia,

- posiada klucze do urządzenia,

- posiada kontakt z serwisem,

- ma prawo do używania opcji serwisowych,

- posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

- reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Ponadto osoba zatrudniona w kontrolowanym lokalu, przesłuchana jako świadek do protokołu w dniu(...) .,wyjaśniła m. in. iż:

- w lokalu jest zatrudniona na podstawie umowy zlecenie; umowę podpisała z właścicielem lokalu,

- lokal czynny jest przez całą dobę,

- nie wie kto jest właścicielem zainstalowanych w lokalu automatów,

- do jej obowiązków należy sprzedaż napojów i rozmienianie pieniędzy graczom,

- otrzymała od szefa (współwłaściciela lokalu) pilot, którym miała resetować maszyny w chwili ich zacięcia; w przypadku automatu (...) wystarczyło, że przycisnęła przycisk z numerem jeden i automat załącza się, natomiast w przypadku dwóch automatów (...) dodatkowo musiała nacisnąć przycisk znajdujący się z tyłu automatu,

- automaty same realizują wypłaty w monetach (...) cio złotowych,

- była świadkiem prowadzonych gier na tych automatach oraz dokonywanych przez automaty wypłat wygranych,

- każdy automat maksymalnie wypłaca wygrane do (...) zł; gdy wygrana jest kwotą wyższą od (...) zł, to automat wypłaca graczowi (...) zł, a na pozostałą kwotę przyjmowała od gracza oświadczenie, które pozostawił w tym celu współwłaściciel lokalu; do sporządzenia oświadczenie musiała wylegitymować gracza, który uzyskał wygraną, wpisać wysokość kwoty do wypłaty i przyjąć podpis gracza; oświadczenie sporządzała w dwóch egzemplarzach, jeden egzemplarz oddawała graczowi, a drugi pozostawia w teczce znajdującej się w lokalu do przekazania dla współwłaściciela lokalu, który w umówionym z graczem czasie dokonywał wypłaty,

- tylko współwłaściciel lokalu obsługuje automaty znajdujące się w lokalu; ma do nich klucze, otwiera je oraz uzupełnia je w bilony pięciozłotowe i wyciąga z nich pieniądze,

- w automacie zawsze musi być jeden tysiąc złotych.

Powyższe, zdaniem organu odwoławczego wskazuje nie tylko na charakter przedmiotowego urządzenia, ale także potwierdza dodatkowo, iż urządzającym gry na automacie (...) była strona skarżąca.

W najbardziej obszernej części uzasadnienia decyzji poddanej kontroli Sądu w niniejszej sprawie (s. 8-20), po szczegółowych rozważaniach – w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – Dyrektor IC skonkludował, iż fakt nienotyfikowania przepisów ustawy hazardowej nie stanowi przeszkody do wykorzystywania sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 2 (za delikty określone w art. 89 ust. 1) tej ustawy. Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3, art. 6 ust. 1 i art. 90 ust. 1 u.g.h.

III

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W strona skarżąca – reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych wydanych w obu instancjach i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych: Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

2) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; dalej "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone;

IV

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

V.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów ad-ministracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości – między innymi – poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej, która dotknięta jest co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Z drugiej jednak strony, sądy te są zobowiązane do oddalenia skarg na decyzje zgodne z prawem (art. 151 tej samej ustawy).

Mając powyższe na względzie skład orzekający Sądu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

VI

Zdaniem składu orzekającego Sądu, podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać zarzutowi skargi, który w istocie sprowadza się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia. Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony skarżącej twierdzi, iż ukarani nie mogli być objęci hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem ich "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić.

Godzi się zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Jednak, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania stronie skarżącej statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, iż w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty. Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, iż interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli udostępniającej część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu.

Niemniej, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej nr (...) wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier:

- zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

- dostarcza do automatów energię elektryczną,

- pobiera miesięczny czynsz najmu - stałą miesięczną kwotę w wysokości (...) zł,

- partycypuje w kosztach poniesionych szkód automatu lub utraconych przychodów,

- zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych.

- otwiera urządzenia,

- posiada klucze do urządzenia,

- posiada kontakt z serwisem,

- ma prawo do używania opcji serwisowych,

- posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

- reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

Przesłuchana jako świadek do protokołu osobo zatrudniona w przedmiotowym lokalu wskazała m. in. iż:

- otrzymała od szefa (współwłaściciela lokalu) pilot, którym miała resetować maszyny w chwili ich zacięcia; w przypadku automatu (...) wystarczyło, że przycisnęła przycisk z numerem jeden i automat załącza się, natomiast w przypadku dwóch automatów (...) dodatkowo musiała nacisnąć przycisk znajdujący się z tyłu automatu,

- każdy automat maksymalnie wypłaca wygrane do (...) zł; gdy wygrana jest kwotą wyższą od (...) zł, to automat wypłaca graczowi (...) zł, a na pozostałą kwotę przyjmowała od gracza oświadczenie, które pozostawił w tym celu współwłaściciel lokalu; do sporządzenia oświadczenie musiała wylegitymować gracza, który uzyskał wygraną, wpisać wysokość kwoty do wypłaty i przyjąć podpis gracza; oświadczenie sporządzała w dwóch egzemplarzach, jeden egzemplarz oddawała graczowi, a drugi pozostawia w teczce znajdującej się w lokalu do przekazania dla współwłaściciela lokalu, który w umówionym z graczem czasie dokonywał wypłaty,

- tylko współwłaściciel lokalu obsługuje automaty znajdujące się w lokalu; ma do nich klucze, otwiera je oraz uzupełnia je w bilony pięciozłotowe i wyciąga z nich pieniądze,

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącą co najmniej za podmiot współurządzający gry. Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, iż zainteresowani nie mogli być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi– do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa: zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń; dbałość o zabezpieczenie automatu przez uszkodzeniami; obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w umowy; przechowywanie kluczy do automatu do gier, co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych (również przez wynajmującą, w porozumieniu z podmiotem serwisującym); wypłacanie wygranych; uzupełnianie automatu w środki pieniężne; resetowanie urządzenia w razie zacięcia.

Powyższe, niewątpliwie wskazuje, iż urządzającym gry na automacie (...) nr (...) była strona skarżąca.

VII

Niezasadne są również pozostałe zarzuty strony skarżącej. W odniesieniu do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy.

Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

VIII

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, iż zweryfikowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – do oddalenia skargi.