Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 460/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 139 ust. 3, art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2,art. 152 ust.1, art. 154 ust. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 3 pat. 1, art. 145 par. 1 art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański (spr.), Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2018 r. sprawy ze skargi C. M. "Z" Spółka z o.o. Spółka Komandytowa na decyzję Dyrektora Świętokrzyskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Kielcach z dnia 10 maja 2018r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

II SA/Ke 460/18

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 10 maja 2018 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez "Z" sp. z o.o. sp. k., utrzymał w mocy decyzję tego organu nr [...] z dnia 12 kwietnia 2018 r. wydaną na skutek odwołania złożonego przez wnioskującego od rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapii domowej, na terenie gmin: [...]

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ podniósł, że w dniu 13 grudnia 2017r. Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nr [...] prowadzone w trybie konkursu ofert, w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie fizjoterapia domowa, na terenie gmin: [...] Okres obowiązywania umów określono od dnia 1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 marca 2023 r. Maksymalną, przewidywaną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które miałyby być zawarte po przeprowadzeniu postępowania określono na 2. W ogłoszeniu postępowania zostały wskazane akty prawne zawierające wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, stanowiące formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego.

Na przedmiotowe postępowanie wpłynęło 6 ofert złożonych przez następujące podmioty: [...]. W dniu 16 marca 2018 r. nastąpiło rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania konkursowego, a informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Do zawarcia umowy zostały wybrane dwie oferty/miejsca udzielania świadczeń, zajmujące pozycje od 1 do 2 w rankingu końcowym. Oferta "Z" sp. z o.o. sp. k. została odrzucona przez Komisję konkursową zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy oświadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy. Podmiot ten złożył odwołanie, które zostało ww. decyzją Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 kwietnia 2018 r. oddalone, w związku z czym złożony został wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jak wyjaśnił organ, stosownie do postanowień art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy. Prowadząc postępowanie wszczęte na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor Oddziału ma za zadanie ponownie rozpoznać sprawę oraz w tym świetle ocenić prawidłowość wydanej decyzji. Dyrektor Oddziału stwierdził, że dokonał ponownej analizy dokumentów postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, która pozwoliła na podtrzymanie dotychczasowego stanowiska organu, bowiem na żadnym etapie postępowania nie doszło do naruszenia prawa materialnego, w szczególności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej.

Organ stwierdził, że dokonał właściwej interpretacji przepisów odnoszących się do warunków realizacji świadczeń gwarantowanych określonych w załączniku nr 1 do wskazanego rozporządzenia w zakresie fizjoterapii domowej, uznając za niedopuszczalny podział zadań fizjoterapeutów, realizowanych w ramach zakresu fizjoterapii domowej na dwa odrębne produkty, tj. wizytę fizjoterapeutyczną oraz zabieg fizjoterapeutyczny. W związku z powyższym organ w całości podtrzymał dotychczasowe stanowisko zawarte w decyzji nr [...], albowiem w przypadku zakresu świadczeń fizjoterapia domowa świadczeniodawcy mogą sprawozdać i rozliczyć w ramach realizacji umowy dwie procedury medyczne: wizytę fizjoterapeutyczną oraz zabieg fizjoterapeutyczny, a w rozporządzeniu Ministra Zdrowia określono dla tego zakresu świadczeń tylko jeden przedmiot kontraktowania i ustalono, jakie należy spełnić wymogi, aby te świadczenia miały charakter świadczeń gwarantowanych, tj. finansowanych przez NFZ. Nie może być więc mowy o rozdzielnym traktowaniu tych świadczeń i zawarciu umowy na ich realizację w sposób wybiórczy. Fizjoterapeuci wykazani w ofercie, jako tzw. potencjał personelu do realizacji umowy, mają za zadanie udzielać świadczeń w oparciu o skierowania wystawione przez lekarza kierującego, w których zostaje określony proces leczniczy, składający się co do zasady z wielu zabiegów fizjoterapeutycznych. Skierowanie stanowi podstawę i wyznacza granice dla fizjoterapeuty do realizacji procesu leczenia. Jedynie w przypadku stwierdzenia przez realizującego zabiegi fizjoterapeutę konieczności doprecyzowania treści skierowania, np. wskutek przeprowadzenia badania czynnościowego narządu ruchu pacjenta, a więc w przypadku, gdy fizjoterapeuta zauważa potrzebę skonkretyzowania zleconych zabiegów, uzasadnione jest wykonanie i rozliczenie procedury o nazwie "wizyta fizjoterapeutyczna". Organ podkreślił, że wolą prawodawcy wynikającą z treści załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. było wprowadzenie wymogu posiadania przez fizjoterapeutę realizującego wizytę fizjoterapeutyczną wyższych kwalifikacji, niż wymogi podstawowe, a nie wydzielenie części fizjoterapeutów wyłączenie do wykonywania wizyt. Również z tego względu nie może być mowy, zdaniem organu, o rozdzielnym traktowaniu tych świadczeń. Produkt o nazwie wizyta fizjoterapeutyczna ma charakter subsydiarny w stosunku do zabiegów fizjoterapeutycznych. Potwierdza to też wieloletnia praktyka w udzielaniu i rozliczaniu tego zakresu świadczeń. Dane statystyczne potwierdzają, że wizyty miały charakter incydentalny, były realizowane wyjątkowo, tj. stanowiły sumarycznie mniej niż 1 procent wszystkich zrealizowanych zabiegów fizjoterapeutycznych. Wobec powyższego wskazanie przez Spółkę w ofercie ilości 100 godzin tygodniowo pracy fizjoterapeuty, który jest przypisany tylko i wyłącznie do realizacji wizyt, w stosunku do 194 godzin pozostałego wykazanego w ofercie czasu pracy fizjoterapeutów, spośród którego również wszystkie pozostałe osoby mają kwalifikacje do realizacji wizyt, słusznie wzbudziło wątpliwości Komisji konkursowej co do prawdziwości, rzetelności i wiarygodności tych danych. Wizyty fizjoterapeutyczne mają charakter incydentalny, natomiast zasadą realizacji świadczeń w zakresie fizjoterapii domowej są zabiegi fizjoterapeutyczne. Podział, jakiego dokonało w ofercie "Z" w zakresie zadań personelu, który będzie udzielał tylko części świadczeń, pomimo posiadania kompetencji do wykonywania tych świadczeń w całości, ma, w ocenie organu, charakter sztuczny i służy obejściu prawa, a co za tym idzie wykazaniu mniejszej ilości wymaganego sprzętu. Ani formularz ofertowy, ani wzór umowy z Funduszem nie pozwalają na częściowe ograniczenie udzielania świadczeń przez fizjoterapeutów tylko do jednej z dwóch komplementarnych procedur. Uznanie więc oferty wnioskującego za prawidłową spowodowałoby zawarcie umowy na świadczenia w sposób sprzeczny z zasadą kompleksowości udzielania świadczeń, o której mowa w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i która stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Takie stanowisko potwierdza również powołana przez organ interpretacja Ministerstwa Zdrowia, pismo znak: MZ-ASG-4084,14.2018.IJ, która zakłada, że możliwe jest przypisanie zasobów ludzkich i sprzętowych do realizowania określonych świadczeń tylko w przypadku, gdy nie będzie to budziło wątpliwości. Konstrukcja prawna konkursu ofert jest tak sformułowana, że to oferent powinien dostosować się do wymagań konkursowych wynikających z obowiązujących w tej materii przepisów prawa, a nie Oddział NFZ dostosować warunki umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do warunków zatrudnienia personelu przez oferenta. Przystąpienie do konkursu ofert jest dobrowolne i wynika z normalnej gospodarczo-ekonomicznej kalkulacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. W ocenie Dyrektora Oddziału nie doszło więc do naruszenia przepisów prawa poprzez błędną ich interpretację.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego "Z" Sp. z o.o. s.k. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia i poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 kwietnia 2018 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Spółka zarzuciła naruszenie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w związku z pkt 2 lit. b) tiret pierwszy załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej, poprzez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący nie spełnił wymagań warunków określonych w przepisach prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że w złożonej ofercie wykazał łącznie 8 fizjoterapeutów. W założeniu oferenta było, że 6 fizjoterapeutów będzie realizowało zabiegi fizjoterapeutyczne, w związku z czym zgłoszono liczbę przenośnych zestawów zgodnie z wymaganiami określonymi w powołanym rozporządzeniu, tj. dwa zestawy do elektroterapii oraz dwa zestawy do biostymulacji laserowej. Siódmy i ósmy fizjoterapeuta miał realizować wizyty fizjoterapeutyczne, dlatego też nie zostały uwzględnione dla niego w/w zestawy, z uwagi na fakt, iż takiego wymagania nie stawia rozporządzenie. Pismem z dnia 15 lutego 2018 r., stanowiącym odpowiedź na pytania Komisji konkursowej skarżący szczegółowo rozpisał, który z wykazanego personelu jest przypisany do wizyt fizjoterapeutycznych, a którzy - do zabiegów fizjoterapeutycznych.

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że niedopuszczalny jest podział zadań fizjoterapeutów na wizyty i zabiegi. Po pierwsze, w ocenie strony, ani formularz ofertowy, ani też umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie regulują zakresu obowiązków personelu zgłoszonego do wykonywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przypisanie konkretnych zadań personelowi zgłoszonemu w ofercie, następnie wykazanemu w umowie, wynika z umów, zarówno cywilnoprawnych jak i o pracę, zawartych pomiędzy świadczeniodawcą a jego personelem. Po drugie zaś, prezentowane stanowisko organu ingeruje w sferę relacji pomiędzy pracownikiem a pracodawcą (ewentualnie zleceniobiorcą a zleceniodawcą), wymuszając określony kształt stosunku prawnego pomiędzy tymi podmiotami, co nie ma uzasadnienia w zakresie regulacji dotyczących NFZ. Wizyty fizjoterapeutyczne są również formą wykonywania zawodu fizjoterapeuty i nie dochodzi do żadnego ograniczenia kompetencji. W przypadku wizyt fizjoterapeutycznych rozporządzenie wymaga wyższych kompetencji niż w przypadku zabiegów.

Ponadto strona podniosła, że kwestia formularza ofertowego jest kwestią wyłącznie techniczną i nie może rzutować na obowiązki oferenta. Analiza wymagań wizyty fizjoterapeutycznej wskazuje, że nie sposób ich spełnić, nie zgłaszając w ofercie osoby, która co do zasady jest fizjoterapeutą. Gdyby intencją ustawodawcy było zgłoszenie takiej liczby przenośnych zestawów, aby uwzględnić każdego fizjoterapeutę zgłoszonego w ofercie, wtedy warunek określony w pkt 2 lit. b tiret pierwszy załącznika nr 1 do rozporządzenia z dnia 6 listopada 2013 r. musiałby być sformułowany inaczej. Z uzasadnienia do projektu rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 maja 2017 r. wynika, że zmiana ta polega na rozszerzeniu możliwości wykonywania wizyt w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna domowa przez magistrów fizjoterapii, a nie jedynie tych o stosownym tytule specjalisty. Druga zmiana w zakresie personelu dotyczy doprecyzowania czasu pracy personelu. W całej treści uzasadnienia Minister Zdrowia nie porusza kwestii związanych z wymaganiami dotyczącymi sprzętu. Zmiana zapisu "osoba prowadząca fizjoterapię" na "fizjoterapeuta" nie implikuje obowiązku zapewnienia dodatkowego sprzętu dla osób wykonujących wizyty fizjoterapeutyczne.

W kwestii pisma Ministerstwa Zdrowia Departamentu Analiz i Strategii znak: MZ-ASG-84.23.2018.IJ. skarżący podniósł, że nie stanowi ono źródła prawa, ale jest wskazówką interpretacyjną w procesie wykładni zapisów aktu prawnego pochodzącego od Ministra Zdrowia i uwzględnia aktualne brzmienie załącznika nr 1 do rozporządzenia z dnia 6 listopada 2013 r.

Odnośnie interesu prawnego skarżącego, autor skargi wskazał, że jego oferta została odrzucona w trakcie postępowania konkursowego, co uniemożliwiło skarżącemu udział w negocjacjach i w efekcie zakontraktowanie świadczeń opieki zdrowotnej w przedmiotowym zakresie. W dokumentacji dotyczącej postępowania, udostępnionej skarżącemu nie został sporządzony ranking obejmujący jego ofertę, dlatego nie sposób wskazać, jak oferta Spółki plasowała się w stosunku do innych ofert.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Uzupełniając uzasadnienie swojego stanowiska, w odniesieniu do twierdzeń skargi, organ podniósł, że wskutek nowelizacji rozporządzenia rehabilitacyjnego (nowela z dnia 9 maja 2017 r., Dz.U. poz. 946) ilość wymaganego sprzętu rehabilitacyjnego powiązana została z liczbą fizjoterapeutów (min. 1 komplet sprzętu na dwóch fizjoterapeutów), a nie jak to było wcześniej (przed zmianą przepisów) z ilością osób prowadzących fizjoterapię. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uwzględnienie tej zmiany oznaczało konieczność wykazania przez skarżącego 4 kompletów sprzętu, tj. jednego na dwóch fizjoterapeutów, bez wyłączenia któregokolwiek z nich. Odmienna ocena oferty skarżącego skutkowałaby ryzykiem zawarcia przez Dyrektora Oddziału NFZ ze skarżącym nieważnej umowy. Istotą w/w nowelizacji rozporządzenia, która rozszerzyła krąg osób uprawnionych do wykonywania zarówno wizyt jak i zabiegów, było zapewnienie pacjentom lepszej dostępności do kompleksowej opieki rehabilitacyjnej. Rozdzielenie wykonywania wizyt i zabiegów na różne osoby jest, zdaniem organu, nieracjonalne i może być nawet szkodliwe dla pacjenta. Zamierzeniem prawodawcy było rozszerzenie uprawnień wykwalifikowanych fizjoterapeutów w celu zorganizowania lepszej opieki nad pacjentem. Skoro każdy z fizjoterapeutów w niej wykazanych ma uprawnienie do realizowania wizyt, wnosić należy, że może i powinien dla dobra pacjenta korzystać z tych uprawnień, a nie stosować się do niekorzystnego dla pacjentów organizacyjnego ograniczenia udzielania części świadczeń wprowadzonego przez oferenta.

Ponadto organ podniósł, że obowiązujący strony wzorzec umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa, spójny z treścią formularza ofertowego i - zdaniem organu - spójny również z warunkami koniecznymi określonymi w rozporządzeniu rehabilitacyjnym - także nie przewiduje możliwości podziału świadczeń pomiędzy rehabilitantami na tych, którzy będą wykonywać tylko zabiegi, i tych, których zadaniem będzie wyłącznie wykonywanie wizyt. Wzorzec umowy został narzucony zarządzeniem Prezesa NFZ, które zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 146 ust. 1 ustawy. Warunki umowy nie podlegają żadnym indywidualnym modyfikacjom, mają charakter uniwersalny i wymagane jest stosowanie się do nich w każdym przypadku. Przedstawiona przez skarżącego interpretacja przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego jest błędna, gdyż jest niespójna zarówno z wykładnią literalną, jak i wykładnią systemową. W umowie według treści obowiązującego załącznika nr 2 pn. "Harmonogram Zasoby" zostają ujęci wszyscy fizjoterapeuci bez podziału na tych od wizyt i od zabiegów. Wobec spełnienia wymagań w zakresie kwalifikacji fizjoterapeutów zatrudnionych przez świadczeniodawcę, Fundusz nie miałby podstawy do odmowy sfinansowania zarówno wizyt jak i zabiegów udzielanych przez każdego z nich, bez względu na to, jak ich zadania zostały podzielone w ofercie. Prezentowany przez skarżącego sposób realizacji umowy można byłoby uznać za prawidłowy, jeśli przedmiotem kontraktowania nie byłby cały zakres świadczeń pn. fizjoterapia domowa, ale na podstawie jednej umowy - zabiegi fizjoterapeutyczne w warunkach domowych, w oparciu o drugą zaś - wizyty fizjoterapeutyczne w warunkach domowych. Obowiązujące strony ogólne warunki umów gwarantują każdemu świadczeniodawcy a w konsekwencji świadczeniobiorcy, takie same warunki udzielania świadczeń w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Formularz ofertowy, jak podkreślił organ, został wytworzony w oparciu o powyżej określone regulacje prawne jako dokument, który determinuje równe i jednolite traktowanie oferentów w każdym z postępowań prowadzonych na dany zakres świadczeń w całym kraju w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Sformalizowane zasady obowiązujące we wszystkich postępowaniach konkursowych nie przewidują i nie powinny przewidywać odstępstw od ustalonego wzorca/schematu i wykluczają możliwość składania dodatkowych oświadczeń czy dokumentów, które doprowadziłyby do zmodyfikowania obowiązującego formularza i w konsekwencji uniemożliwiłyby rzetelne i obiektywne porównanie złożonych ofert.

Organ zwrócił uwagę na opracowany dla NFZ specjalny system informatyczny KS-SIKCH i wyjaśnił, że system nie dopuszcza składania żadnych dodatkowych danych ani dokumentów poza tymi, które zostały do niego wprowadzone na podstawie obowiązujących przepisów prawa. W systemie tym nie ma możliwości przypisania określonych rodzajów świadczeń (wizyty, zabiegi) określonym rehabilitantom, ponieważ nie przewiduje tego treść formularza ofertowego obowiązującego w postępowaniu konkursowym ani obowiązek ujawnienia tych okoliczności nie wynika z treści umowy zawieranej według obowiązującego wzorca.

Natomiast w zakresie pisma z Ministerstwa Zdrowia organ podniósł, że wynika z niego wyraźnie, iż odnosi się ono do sposobu realizacji umowy, a nie do warunków wymaganych od oferentów w trakcie postępowania konkursowego poprzedzającego jej zawarcie, zaś skarżący stanowiskiem Ministerstwa Zdrowia posługuje się instrumentalnie, dostosowując go do przyjętego przez siebie sposobu argumentacji.

Organ zauważył, że wskazując w ofercie nieadekwatną, większą liczbę personelu niż minimalna ilość odpowiadającego mu zgodnie z tymi warunkami sprzętu rehabilitacyjnego, skarżący chciał maksymalnie wykorzystać swój potencjał wykonawczy (ilość osób personelu) w przyszłych negocjacjach z Komisją konkursową, by uzyskać prawo do realizacji większej ilości świadczeń. W przypadku przyjęcia, że skarżący złożył poprawną ofertę, tj. niepodlegającą odrzuceniu, za prawidłową należałoby także uznać taką ofertę, w której oferent wykazuje np. pięciu fizjoterapeutów, z których czterech przypisanych jest do realizacji wyłącznie wizyt, natomiast tylko jeden do wykonywania zabiegów. W takim przypadku oferent spełniłby warunki wymagane, wykazując tylko jeden zestaw sprzętu rehabilitacyjnego, co niewątpliwie wypacza istotę określonych przez prawodawcę warunków. Wewnętrzny sposób organizacji pracy oferenta nie może wpływać na ocenę jego oferty pod względem spełniania warunków koniecznych.

Zdaniem organu skarżący nie wskazał naruszenia przez Komisję konkursową zasad postępowania, które skutkowałoby tym, że doszło do uszczerbku w jego interesie prawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w powyżej zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga "Z" Sp. z o.o. Spółki komandytowej nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej"). Stosownie do art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 tej ustawy, odwołanie do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu, gdy stwierdzony zostanie uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy będący wynikiem naruszenia zasad takiego postępowania. Organ rozpoznający odwołanie bada, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję konkursową zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego, przy czym dla uwzględnienia odwołania obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Z uwagi na treść zarzutu skargi należy na wstępie podnieść, że istota sporu pomiędzy skarżącym i organem sprowadza się do oceny spełniania przez ofertę złożoną przez skarżącego wymagania określonego w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie ilości przenośnych zestawów do elektroterapii z osprzętem i przenośnych zestawów do biostymulacji laserowej. Spółka w złożonej ofercie wykazała bowiem 8 fizjoterapeutów oraz po trzy przenośne zestawy sprzętu do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej, przy czym w pismach z dnia 15 i 27 lutego 2018 r. – stanowiących odpowiedź na pytania Komisji konkursowej – szczegółowo rozpisała, który z wykazanego personelu jest "przypisany" do wizyt fizjoterapeutycznych, a który do zabiegów fizjoterapeutycznych.

W związku z zaistniałym w sprawie sporem, w pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na art. 139 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, zgodnie z którym ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawiera w szczególności:

1) nazwę zamawiającego i adres jego siedziby;

2) określenie wartości i przedmiotu zamówienia;

3)wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, z uwzględnieniem Polskich Norm wprowadzających normy europejskie, europejskich aprobat technicznych lub norm państw członkowskich Unii Europejskiej wprowadzających europejskie normy zharmonizowane oraz klasyfikacji statystycznych wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej;

4) wskazanie świadczeniodawców zapraszanych do rokowań - w przypadku rokowań;

5) określenie obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz wskazanie maksymalnej liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu tego postępowania, zgodnie z planem finansowym oddziału wojewódzkiego Funduszu i planem zakupu świadczeń opieki zdrowotnej.

Zgodnie zaś z art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nadto zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 3 i 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera: określenie wartości i przedmiotu zamówienia (pkt 3) oraz warunki zawierania i realizacji umów, odpowiednio do przedmiotu postępowania (pkt 6).

Z powyższych przepisów wynika, że przed przystąpieniem do konkursu ofert w niniejszej sprawie skarżącej znane być powinny w szczególności takie elementy ogłoszonego zamówienia jak: określenie jego wartości i przedmiotu oraz wymagane warunki zawierania i realizacji umów, odpowiednio do przedmiotu postępowania. Jednocześnie przed złożeniem oferty Spółka miała możliwość i powinność zapoznania się z wymaganiami określonymi w aktach prawnych, w oparciu o które prowadzone było przedmiotowe postępowanie konkursowe w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stawianymi wobec oferentów przystępujących do tego postępowania, w szczególności wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 465 t.j. z dnia 02.03.2018 r., dalej jako "rozporządzenie rehabilitacyjne").

W załączniku nr 1 do tego rozporządzenia został szczegółowo określony wykaz oraz warunki realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. W punkcie 2 załącznika nr 1 - dotyczącym świadczeń gwarantowanych realizowanych w warunkach domowych - wymienione zostały dwa rodzaje świadczeń tj. porada lekarska rehabilitacyjna (lit. a) i fizjoterapia domowa (lit. b). W ramach fizjoterapii domowej rozporządzenie przewiduje dwie procedury: wizyta fizjoterapeutyczna (tiret pierwsze) i zabieg fizjoterapeutyczny (tiret drugie).

Przedmiotowe postępowanie prowadzone było w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia domowa, na terenie gmin: [...]. Każdy z oferentów powinien zatem spełniać wymagania przewidziane przepisami prawa i określone w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dotyczące świadczeń gwarantowanych w zakresie fizjoterapii domowej. Gwarancją prawidłowego realizowania ww. zakresu świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza jest spełnienie wymagań przewidzianych m.in. w załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego, w tym przypadku – wymagań określonych dla fizjoterapii domowej. Wymagania te zostały określone zarówno odnośnie personelu jak i wyposażenia świadczeniodawcy.

W ocenie Sądu, w świetle wymagań określonych we wskazanych przepisach rozporządzenia rehabilitacyjnego, gwarancję realizacji świadczeń w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia domowa w trybie konkursu ofert zapewniają ci oferenci, którzy w zakresie fizjoterapii domowej dysponują jednocześnie odpowiednim personelem tj. co najmniej jednym specjalistą w dziedzinie fizjoterapii lub fizjoterapeutą posiadającym tytuł magistra (który ukończył studia drugiego stopnia oraz posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie w zawodzie fizjoterapeuty, w wymiarze co najmniej 1/4 etatu przeliczeniowego), oraz sprzętem w postaci nie mniej niż 1 zestawu przenośnego do elektroterapii z osprzętem na 2 fizjoterapeutów i nie mniej niż 1 zestawu do biostymulacji laserowej na 2 fizjoterapeutów.

Trafnie podniósł organ, że w świetle regulacji ustawy z dnia 25 września 2015r. o zawodzie fizjoterapeuty (t.j. z 2018 r. poz. 505) fizjoterapeutą jest zarówno specjalista fizjoterapii, magister fizjoterapii, fizjoterapeuta z tytułem licencjata, jak i technik fizjoterapii – art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2- 4 ww. ustawy. Prawo posługiwania się tytułem zawodowym specjalisty w dziedzinie fizjoterapii przysługuje fizjoterapeucie, który ukończył specjalizację i złożył Państwowy Egzamin Specjalizacyjny Fizjoterapeutów, zwany dalej "PESFZ", z wynikiem pozytywnym, oraz fizjoterapeucie, który uzyskał decyzję o uznaniu tytułu specjalisty w dziedzinie fizjoterapii, o której mowa w art. 35 (art. 5 ust. 3 ustawy o zawodzie fizjoterapeuty). Zatem to, że rozporządzenie rehabilitacyjne stawia wyższe wymagania w stosunku do personelu realizującego wizytę fizjoterapeutyczną nie oznacza, że oferent w celu zagwarantowania realizacji świadczeń w zakresie fizjoterapii domowej nie musi dysponować odpowiednim sprzętem przewidzianym w rozporządzeniu rehabilitacyjnym w postaci przenośnych zestawów do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej w ilości minimalnej wskazanej w tym rozporządzeniu do wykonywania zabiegów fizjoterapeutycznych, skoro wymaganie to dotyczy fizjoterapeutów, a do tej grupy zalicza się także personel o szczególnych kwalifikacjach wykonujący wizyty fizjoterapeutyczne. Powyższa wykładnia regulacji zawartej w załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego koreluje przy tym z pozostałymi przepisami tego aktu prawnego, a w szczególności z przepisami prawa definiującymi pojęcie "wizyty fizjoterapeutycznej" i "zabiegu fizjoterapeutycznego". Zgodnie z § 2 pkt 9 rozporządzenia rehabilitacyjnego, zabieg fizjoterapeutyczny to świadczenie gwarantowane udzielane w cyklach odpowiadających potrzebom zdrowotnym świadczeniobiorcy objętego leczeniem rehabilitacyjnym lub fizjoterapeutycznym, zaś stosownie do § 5 ust. 3 rozporządzenia rehabilitacyjnego, wizyta fizjoterapeutyczna, o której mowa w § 4 pkt 1 lit. b tiret pierwsze i pkt 2 lit. b tiret pierwsze, obejmuje:

1) zaplanowanie postępowania fizjoterapeutycznego, które realizuje cel skierowania na rehabilitację leczniczą i jest zgodne z tym skierowaniem;

2) ocenę i opis stanu funkcjonalnego świadczeniobiorcy przed rozpoczęciem fizjoterapii;

3) badanie czynnościowe narządu ruchu lub inne badanie konieczne do ustalenia planu fizjoterapii;

4) końcową ocenę i opis stanu funkcjonalnego świadczeniobiorcy po zakończeniu fizjoterapii;

5) udzielenie świadczeniobiorcy zaleceń co do dalszego postępowania fizjoterapeutycznego.

Analiza przywołanych regulacji § 2 pkt 9 i § 5 ust. 3 rozporządzenia rehabilitacyjnego pozwala na twierdzenie, że w istocie wizyta fizjoterapeutyczna jedynie uzupełnia zasadniczy proces rehabilitacji leczniczej pacjenta realizowanej przez zabiegi fizjoterapeutyczne. Wykonywana jest zasadniczo w razie takiej konieczności przed rozpoczęciem fizjoterapii lub po jej zakończeniu.

Ponadto nie sposób nie dostrzec, że w załączniku nr 1 do rozporządzenia rehabilitacyjnego wskazuje się w opisie Warunków realizacji świadczeń gwarantowanych dla fizjoterapii domowej, że: "Czas trwania rehabilitacji realizowanej w warunkach domowych dla jednego świadczeniobiorcy wynosi do 80 dni zabiegowych w roku kalendarzowym oraz nie więcej niż 5 zabiegów dziennie.

W przypadku uzasadnionym względami medycznymi i koniecznością osiągnięcia celu leczniczego czas trwania rehabilitacji może zostać przedłużony decyzją lekarza zlecającego zabiegi, za pisemną zgodą dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia." Zatem świadczenie zabiegów fizjoterapeutycznych jest zasadniczym elementem rehabilitacji domowej.

Trudno przyjąć, a do tego prowadzi interpretacja przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego prezentowana przez skarżącego, że fizjoterapeuta realizujący wizytę fizjoterapeutyczną u danego pacjenta nie będzie mógł realizować zabiegów fizjoterapeutycznych w dalszym procesie rehabilitacyjnym tego pacjenta.

W sytuacjach skrajnych, w kontekście interpretacji przepisów rozporządzenia prezentowanej przez skarżącego, za akceptowalną należałoby uznać taką sytuację, w której w toku jednego procesu rehabilitacyjnego pacjenta w warunkach domowych, u tego pacjenta jeden fizjoterapeuta będzie np. w ramach wizyty fizjoterapeutycznej - planował dalsze postępowanie fizjoterapeutyczne, inny wykonywał zabiegi fizjoterapeutyczne, a jeszcze inny - oceniał i opisywał stan funkcjonalny świadczeniobiorcy po zakończeniu fizjoterapii, realizując ponownie u tego pacjenta wizytę fizjoterapeutyczną. Takie prowadzenie leczenia rehabilitacyjnego z pewnością mogłoby wzbudzić wątpliwości co do skuteczności zrealizowania celu rehabilitacji, a także nie koresponduje z kierunkiem zmian brzmienia analizowanych przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego wprowadzonych nowelą z dnia 9 maja 2017 r. – rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2017 poz. 946).

Na skutek tej nowelizacji rozporządzenia rehabilitacyjnego rozszerzono krąg osób uprawnionych do wykonywania wizyt fizjoterapeutycznych - obok specjalistów fizjoterapii - o fizjoterapeutów z odpowiednim doświadczeniem w zawodzie, którzy ukończyli studia drugiego stopnia. Jednocześnie wprowadzono zmianę w zakresie wymagań co do personelu wykonującego zabieg fizjoterapeutyczny z "osoby prowadzącej fizjoterapię" na "fizjoterapeutę", a także wymagań co do sprzętu do wykonywania zabiegu fizjoterapeutycznego w ten sposób, że świadczeniodawca powinien być wyposażony w nie mniej niż 1 przenośny zestaw do elektroterapii z osprzętem na 2 fizjoterapeutów (a nie "na 2 osoby prowadzące fizjoterapię") i nie najmniej niż 1 przenośny zestaw do biostymulacji laserowej na 2 fizjoterapeutów (a nie "na 2 osoby prowadzące fizjoterapię"). Zgodzić trzeba się z organem, że wprowadzone zmiany mają umożliwić realizowanie wizyty fizjoterapeutycznej i zbiegu fizjoterapeutycznego przez tego samego fizjoterapeutę, nie zaś z góry wykluczać taką możliwość – przy uwzględnieniu stanowiska skarżącego.

W sytuacji zaaprobowania wykładni przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego przyjętej przez skarżącego za zgodną z prawem należałoby uznać również taką sytuację, w której świadczeniodawca zaoferuje do wykonywania wizyt fizjoterapeutycznych czterech fizjoterapeutów, zaś do zabiegów fizjoterapeutycznych - tylko 2 fizjoterapeutów i dla nich po jednym przenośnym zestawie do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej, co byłoby oczywistą próbą obejścia prawa, uwzględniając kierunek nowelizacji rozporządzenia rehabilitacyjnego i istotę fizjoterapii realizowanej w warunkach domowych.

Zaoferowany przez stronę sposób podziału fizjoterapeutów na tych wykonujących tylko wizyty fizjoterapeutyczne i tych wykonujących wyłącznie zabiegi fizjoterapeutyczne mógłby ewentualnie znaleźć akceptację, gdyby postępowanie konkursowe zostało ogłoszone w zakresie: wizyta fizjoterapeutyczna, inne zaś - w zakresie: zabieg fizjoterapeutyczny. Natomiast przedmiotowe postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostało ogłoszone w zakresie "fizjoterapia domowa". Z tej przyczyny oferent winien wykazać spełnienie wymagań nie tylko do realizowania wizyty fizjoterapeutycznej, ale jednocześnie też do zabiegów fizjoterapeutycznych w taki sposób, aby na wszystkich wykazanych fizjoterapeutów (nawet tych o kwalifikacjach umożliwiających wykonywanie wizyty fizjoterapeutycznej) przypadała określona w rozporządzeniu ilość przenośnych zestawów do elektroterapii z osprzętem i do biostymulacji laserowej, skoro obie te procedury medyczne wchodzą w zakres świadczenia: fizjoterapia domowa.

Powyższe rozważania pozwalają stwierdzić, że rację ma organ, iż wzorzec umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych w rodzaju: rehabilitacja lecznicza w zakresie: fizjoterapia domowa nie przewidujący podziału na fizjoterapeutów realizujących wyłącznie wizyty fizjoterapeutyczne i tych – realizujących wyłącznie zabiegi fizjoterapeutyczne oraz treść formularza ofertowego, w którym nie wprowadzono możliwości takiego podziału (który zawiera wykaz całego personelu oraz wykaz zasobów) są spójne z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu rehabilitacyjnym dla przedmiotowego rodzaju i zakresu świadczeń. Zaznaczyć należy, że nie było sporu co do tego, że zarówno formularz ofertowy jak i wzorzec umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza zakresie: fizjoterapia domowa nie przewidywały takiego podziału, jak zaoferowała skarżąca.

Zatem nie sposób zarzucić zaskarżonej decyzji, że wydana została z naruszeniem prawa, gdyż jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oferta podlega odrzuceniu (art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej), a oferta skarżącej wymaganych warunków nie spełniała.

Dodatkowo tylko podnieść należy, że to Prezes Funduszu określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 146 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej), umożliwiając tym samym równe i jednolite traktowanie oferentów w ramach postępowania prowadzonego na dany zakres świadczeń i zapobiega dowolnej ocenie ofert w postępowaniu o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W kwestii zaś pisma z Ministerstwa Zdrowia znak: MZ-ASG-4084.23.2018.IJ - jak zresztą trafnie wskazuje skarżąca - nie stanowi ono źródła prawa, natomiast jeśli nawet wskazuje kierunek interpretacji przepisów rozporządzenia rehabilitacyjnego, to jednak – wobec nieprzedłożenia przez stronę treści pytania skierowanego do Ministerstwa Zdrowia (Ministra Zdrowia) trudno wskazać, czy wskazówki te dotyczą etapu postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i składania ofert, czy też etapu realizacji takiej umowy już po jej zawarciu. Odnośnie zaś braku sporządzenia rankingu uwzględniającego ofertę skarżącego należy wyjaśnić, że odrzucenie oferty ze względów formalnych uzasadnia takie działania organu prowadzącego postępowanie konkursowe.

Z podanych wyżej przyczyn, Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszenia przepisów prawa skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonego aktu z obrotu prawnego, na zasadzie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.