Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 448/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-12-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 10,  art. 61 ust. 1,  art. 7,  art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Agata Szlachetka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi B. K. i Z. K. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 26 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 2 lutego 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W., na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane nakazał B. K. i Z. K. – jako inwestorom – doprowadzenie części środkowej (ogrodowej) działki nr [...] w miejscowości M. G., do stanu pierwotnego – zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym i naturalnym ukształtowaniem terenu poprzez usunięcie z części środkowej (ogrodowej) mas ziemnych nawiezionych na przedmiotową działkę.

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że postępowanie w sprawie samowolnego podniesienia terenu działki wszczęte zostało na wniosek M. K. – właściciela sąsiedniej nieruchomości, który wskazywał, że w związku z tymi działaniami, dochodzi do podtopienia jego działki. Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w wyniku którego organ przeprowadził dowód z oględzin nieruchomości, operatu wysokościowego określającego rzędne terenu, opinii geotechnicznej określającej przyczyny podtapiania wschodniej części działki nr [...] sporządzonej na zlecenie M. K., jak też z zatwierdzonego projektu budowlanego, organ stwierdził, że inwestorzy samowolnie – poza udzielonym im pozwoleniem na budowę - zmienili naturalne ukształtowanie terenu poprzez celowe nawiezienie mas ziemi na teren swojej działki a przez to zakłócili naturalny spływ wód opadowych, co w konsekwencji doprowadziło do podtopień działki sąsiedniej. Zdaniem organu przedmiotowe roboty ziemne zostały wykonane po zakończeniu budowy budynku mieszkalnego objętej pozwoleniem na budowę, co potwierdza oświadczenie kierownika budowy złożone do zawiadomienia o zakończeniu budowy. Tym samym należało je kwalifikować jako roboty budowlane objęte regulacjami Prawa budowlanego, co uprawniało organ do zastosowania art. 51 tej ustawy.

Po rozpatrzeniu odwołania inwestorów D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. decyzją z dnia 22 marca 2011 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i umorzył postępowanie przed tym organem. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ II instancji wykazywał, że kwestia podniesienia terenu na działce nr [...] nie jest bezpośrednio związana z inwestycją na tej działce i nie można jej uznać za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zdaniem organu usypanie ziemi na działce nie stanowi ani obiektu budowlanego, ani jakiegokolwiek innego obiektu unormowanego przepisami prawa budowlanego i może stanowić jedynie przedmiot roszczenia negatoryjnego uregulowanego przepisami kodeksu cywilnego. W konsekwencji organ stwierdził, że zmiana ukształtowania terenu powodująca zmianę stanu wód na gruncie, jest sprawą z zakresu Prawa wodnego należącą do właściwości organów wykonawczych podstawowych jednostek samorządu terytorialnego (art. 29 Prawa wodnego). Tym samym w kwestiach objętych niniejszym postępowaniem właściwym organem jest wójt, burmistrz, prezydent miasta a nie organ nadzoru budowlanego.

Na skutek skargi wniesionej przez M. K. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. akt II SA/Wr 316/11 uchylił zaskarżoną decyzję organu drugiej instancji.

Sąd stwierdził, że stanowisko organu odwoławczego co do bezprzedmiotowości postępowania jest co najmniej przedwczesne i wynika z niewłaściwie dokonanej przez ten organ oceny okoliczności faktycznych i prawnych. Ze względu na zakres postępowania wytyczony wystąpieniem M. K. organ powinien rozważyć sprawę w kontekście regulacji zawartej w § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w spawie warunków technicznych jaki powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej rozporządzenie), oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane. Wobec treści tych przepisów, nie można – zdaniem Sądu – zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym w zaskarżonej decyzji, że organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do rozpoznania sprawy dotyczącej odprowadzania wód opadowych z terenu działki, na której jest lub była, realizowana inwestycja polegająca na wybudowaniu obiektu budowlanego (np. budynku). Sąd podkreślił, że stwierdzenie taki byłoby zasadne, jedynie wówczas, gdyby zostały dokonane nie budzące wątpliwości ustalenia, że przyczyną zalewania terenu działki skarżącego nie jest zrealizowana na sąsiedniej działce inwestycja, w tym sposób zagospodarowania tej działki przy uwzględnieniu przepisu zabraniającego kierowania wód opadowych na teren sąsiedniej nieruchomości. W rozpoznawanej sprawie takie ustalenia przez organ II instancji nie zostały poczynione. Sąd nie podzielił stanowiska organu, że uwidocznione na mapce z dnia 5 września 2006 r. - obrazującej stan zagospodarowania działki nr [...] - strefy jej podtapiania i zalewania potwierdza istnienie przed nawiezieniem ziemi na część ogrodową działki nr [...], kierunku spływu wód opadowych na działkę należącą do skarżącego. Istnienie na działce stref podstopień może bowiem wynikać wyłącznie z miejscowych uwarunkowań geologicznych czy hydrologicznych i pozostawać bez związku z kierunkiem spływu wód opadowych. Sąd wskazał też na konieczność uwzględnienia przy rozpatrywaniu sprawy opinii geotechnicznej znajdującej się w aktach administracyjnych.

Ponownie rozpatrując sprawę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 9 listopada 2011 r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję z dnia 2 lutego 2011 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ wskazał, że w toku postępowania odwoławczego przedłożona została przez inwestorów opinia geotechniczna sporządzona we wrześniu 2011 r. która zawiera odmienne wnioski niż opinia geotechniczna z 2009 r. przedłożona przez M. K.. Wobec dwóch sprzecznych opinii, istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania celem wyjaśnienia zaistniałych sprzeczności.

W tych okolicznościach organ pierwszej instancji przeprowadził rozprawę administracyjną z udziałem stron oraz autorów obu opinii geotechnicznych, którzy podtrzymali dotychczasowe rozbieżne stanowiska, co do tego czy podniesienie terenu na działce inwestorów mogło powodować zmianę kierunku spływu wód opadowych. W toku postępowania strony przedłożyły dodatkowe stanowiska autorów opinii geotechnicznych a M. K. przedstawił opinię geodety określającą naturalny spadek terenu w rejonie działek [...] i [...], jak też dokumentację obrazującą obecny spadek terenu powodujący spływ wód opadowych na teren jego działki (pismo z dnia 2 lutego 2012 r.) r.

Decyzją z dnia 29 lutego 2012 r. organ pierwszej instancji, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nałożył na B. i Z. K. obowiązek "sporządzenia i przedstawia projektu budowlanego zamiennego (4 egzemplarze), uwzględniającego istotne odstępstwa (z uwagi na to, że dokonane odstępstwa są niezgodne z przepisami ww. projekty powinny zawierać rozwiązania doprowadzające inwestycję do stanu zgodnego z prawem), w związku z realizacją budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w M. G., gmina K. W.. Dla wykonania tego obowiązku organ wyznaczył termin do dnia 18 maja 2012 r.

W uzasadnieniu organ szczegółowo przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w tym podejmowane czynności procesowe i dowody składane przez strony.

Organ wyjaśnił, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że cała inwestycja na którą uzyskano pozwolenia na budowę z dnia 9 listopada 2006 r. (decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, bezodpływowego zbiornika na ścieki i wewnętrznej linii zasilającej nn, na działce nr [...]) wykonana została z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Tym samym wcześniejsze zawężenie postępowania wyłącznie do podniesienia poziomu terenu przez nawiezienie ziemi było nieprawidłowe. Organ stwierdził również, że nieprawidłowości dotycząc realizacji przedmiotowej inwestycji tj. nadsypanie mas ziemnych powodujących podwyższenie terenu części działki, nastąpiło w trakcie prowadzenia inwestycji – cztery miesiące przed jej zakończeniem. Wobec stwierdzonych istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego złożone w dniu 5 listopada 2009 r. zawiadomienie o zakończeniu nie było więc skuteczne.

W wyniku oględzin organ ustalił, że podczas prac inwestorzy dokonali nadsypania humusu głównie w części ogrodowej – obsypano taras od strony ogrodu w części środkowej. Porównanie rzędnych wysokościowych z map załączonych do projektu budowlanego z prawidłowo sporządzonym operatem wysokościowym, po realizacji inwestycji wskazuje, że poziom działki inwestorów podniesiony został o około 40 cm. Prawy górny narożnik działki posiada rzędną na poziomie 125,42 m n.p.m., a w projekcie był na poziomie 125,10 m n.p.m. Dola część działki nr [...] obecnie posiada rzędne na poziomie 125,26 m n.p.m. a naturalna rzędna z projektu to 125,00 m n.p.m. Przedłożona do akt sprawy analiza naturalnego spadku terenu (stan sprzed inwestycji), wykonana przez uprawnionego geodetę wykazała, że spadek terenu w rejonie działek nr [...] i nr [...] przebiega w kierunku południowo – zachodnim. Jednocześnie organ zaznaczył jednak, że obszar poddany analizie jest terenem płaskim a różnice wysokościowe są niewielkie. Zdaniem organu podniesienie terenu w części ogrodowej i wokół tarasu, oraz podniesienie pozostałego obszaru działki należy zakwalifikować jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, który to projekt nie przewidywał wykonania tego typu budowli ziemnych czy też niwelacji – podniesienia terenu.

Analizując całość inwestycji organ stwierdził również, że podwyższeniu terenu towarzyszy zmiana formy tarasu (utwardzenia terenu). Projekt budowlany zakładał budowę tarasu o pow. 13,15 m2 przylegającego jedynie do północno-wschodniego narożnika budynku. Oględziny oraz inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza wykazała, że wykonany został w rzeczywistości taras wzdłuż całej elewacji ogrodowej (północno- wschodniej) o znacznie większej powierzchni – około 20 m2. Powyższą zmianę należy kwalifikować jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego, gdyż powiększenie powierzchni tarasu spowodowało zwiększenie powierzchni zabudowy. W zakresie zagospodarowania terenu zmieniona została również lokalizacja bezodpływowego zbiornika na ścieki oraz przebieg przyłączy elektroenergetycznego i kanalizacyjnego, co wynika z analizy inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Kolejną niezgodnością w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego jest zmiana poziomu posadowienia budynku. W projekcie poziom 0,00 określono na rzędną 125,50 m n.p.m, natomiast operat wysokościowy wykazał, że poziom ten znajduje się obecnie na rzędnej 125,62 m n.p.m. a więc o 12 cm wyżej.

W ocenie organu zmiany polegające na podwyższeniu terenu działki oraz poziomu posadowienia budynku znajdują swoje bezpośrednie powiązanie z powstaniem nieprawidłowości na działce nr [...], gdyż powodują jej podtapianie. W tym względzie organ odwołał się do przedłożonych przez strony opinii geotechnicznych sporządzonych przez geologów, wskazując, że w opinii z 2009 r. przedłożonej przez M. K. stwierdzono, że podwyższenie poziomu terenu na działce inwestorów spowodowało zwiększenie spadku terenu z 0,3% do ponad 3% i w związku z powolną infiltracją warstwy glebowej przez wody opadowe zwiększył się przepływ wód, co w okresie intensywnych opadów powoduje zalewanie i podtapianie działki nr [...]. Druga opinia geotechniczna z 2011 r. stwierdza natomiast, że podwyższenie terenu nie miało związku z podtapianiem działki sąsiedniej. W ocenie organu ostatnia z przywołanych opinii zawiera pewne niezgodności ze stanem faktycznym, gdyż wspomina o poniesieniu terenu działki tylko części ogrodowej, natomiast operat wysokościowy wykazał, że rzędne terenu zostały zmienione prawie na całej jej powierzchni. Ponadto inne dowody – jak dowód z oględzin, załącznik do pisma M. K. z dnia 2 lutego 2012 r. bezspornie wykazały, że w omawianej sprawie nastąpiła zmiana naturalnego spływu wód. Ponadto ustalenia z rozprawy dowiodły, że nawiezione masy ziemne złożone były głównie z gliny z niewielką ilością piasku, zatem wątpliwie jest, czy dzięki nasypaniu tego typu gruntu zwiększony został poziom aeracji, gdyż tego typu gleba charakteryzuje się niskim poziomem filtracji (co potwierdził też autor opinii z 2009 r. w piśmie z dnia 30 stycznia 2012 r.)

Z tego względu, zdaniem organu opinia z 2009 r. omawia całość stanu faktycznego i charakteryzuje się rzetelniejszą analizą sytuacji.

Konkludując organ stwierdził, że wykonana inwestycja spowodowała zmianę naturalnego spływu wód opadowych i zalewanie działki sąsiedniej, co powoduje naruszenie § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.

Organ zauważył również, że biegli geolodzy, celem wyeliminowania stanu niezgodnego z prawem (w związku z punktowym zrzutem wód opadowych z dachu) zaproponowali trwałe odizolowanie przepływu wód z działki nr [...] na działkę nr [...] za pomocą bariery sięgającej do warstwy słabo przepuszczalnej, jednakże wykonanie takiego zakresu prac, zdaniem organu powinno zostać poprzedzone dokładniejszą analizą również pod względem konstrukcyjnym.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli inwestorzy zarzucając organowi pierwszej instancji wadliwość ustaleń faktycznych i pominięcie składanych przez nich dowodów.

D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie uwzględnił powyższego odwołania i zaskarżoną obecnie decyzją z dnia 26 kwietnia 2012 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. ustalił nowy termin wykonania nałożonych obowiązków do dnia 30 czerwca 2012 r., w pozostałym zakresie utrzymując decyzję organu pierwszej instancji w mocy.

Organ II instancji w pełni podzielił argumentację organu pierwszej instancji zawartą w zaskarżonej decyzji. Zdaniem organu II instancji na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przy uwzględnieniu stanowiska WSA zawartego w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., organ I instancji prawidłowo przyjął, że nadsypanie mas ziemnych - podniesienie części terenu działki - nastąpiło około 4 miesięcy przed zakończeniem inwestycji, co wobec stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, świadczy o nieskuteczność zgłoszenia zakończenia budowy złożonego dniu 5 listopada 2009 r. Tym samym organ I instancji uprawniony był do prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji w sposób trafny i szczegółowy wyjaśnił zasadność prowadzenia przedmiotowego postępowania. Przedstawioną w tym zakresie (wcześniej już opisaną) argumentację faktyczną i prawną organu pierwszej instancji, wprost przytoczono również w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W konsekwencji podzielając w całości ocenę dowodów poczynioną przez organ stopnia powiatowego oraz jego stanowisko prawne, organ odwoławczy stwierdził, że wykonana inwestycja spowodowała zmianę naturalnego spływu wód opadowych i zalewanie działki sąsiedniej, czym naruszono § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy – Prawo budowlane. W ustalonym stanie faktycznym i prawnym organ prawidłowo zastosował art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane. Wykazano bowiem, że budowa wykonana została z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, bez uzyskania decyzji o której mowa w art. 36 a ust. 1 prawa budowlanego. W części dotyczącej stwierdzonych odstępstw należy ją kwalifikować jako samowolę budowlaną.

Odnosząc się do argumentów odwołania organ stwierdził, że w zasadzie dotyczą one materiałów dowodowych przedłożonych przez inwestora, przy czym materiały te zostały uwzględnione przez organ pierwszej instancji i skonfrontowane z pozostałymi dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy a ich analiza i wnioski jakie na ich podstawie powziął organ, przedstawiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy stanowisko to w całości podziela. Na koniec wyjaśniono, że wobec upływu terminu do wykonania nałożonego obowiązku, konieczna była zmiana rozstrzygnięcia przez ustalenie nowego realnego terminu.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli B. K. i Z. K. zarzucając, że zaskarżona decyzja (jak też wcześniejsza) podjęte zostały bez dokonania przez organy analizy, czy istnieją podstawy do nałożenia na skarżących obowiązków określonych w decyzji; zarzucono organom, że podstawą podjętych rozstrzygnięć jest argumentacja "drugiej strony" a dowody i twierdzenia przedstawione przez skarżących są pomijane. Zdaniem stron nie wyjaśniono oczywistych sprzeczności pomiędzy dwoma złożonymi do akt opiniami, nadto organ oparł się na opinii sporządzonej przez osobę, która nie posiada uprawnień geotechnicznych. Skarżący zauważyli, że opinia z 2009 r. stanowiąca podstawę ustaleń organu została sporządzona przez geologa, który nie ma uprawnień geotechnicznych, podczas, gdy "zagadnienie ma charakter hydrogeologiczny" i podstawą do oceny sytuacji może być tylko opinia pochodząca od osoby posiadającej takie uprawniania. Organy pominęły natomiast zupełnie opinię sporządzoną przez osobę która posiada uprawnienia geotechniczne, tym samym nie wyjaśniły, w oparciu o jakie okoliczności uznały, że wyrównanie terenu po zakończeniu budowy miałoby stanowić o istotnym odstępstwie od zatwierdzonego projektu budowlanego (przeczy temu opinia geotechniczna przez nich przedłożona).

Wskazując na powyższe skarżący zarzucili naruszenie: art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 83 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, przez błędne zastosowanie; art. 104 k.p.a. – przez wydanie decyzji na podstawie stanu faktycznego nie popartego materiałem dowodowym; art. 6 i art. 8 k.p.a. przez pominięcie dowodów – w tym opinii - oświadczeń i wyjaśnień składanych przez skarżących, co podważa ich zaufanie do organów państwa; art. 11 k.p.a. gdyż organy nie wyjaśniły dlaczego opis sytuacji podany przez skarżących został pominięty a przyjęto inna wersje wydarzeń oparta na twierdzeniach właściciela działki nr [...]; art. 7 k.p.a. przez pominięcie przy załatwianiu sprawy słusznego interesu skarżących . Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zakończenie postepowania jako bezzasadnego.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

W piśmie przygotowawczym z dnia 15 czerwca 2012 r. uczestnicy postępowania B. i M. K. odnieśli się do argumentacji skargi wskazując, miedzy innymi, że autor przedłożonej przez nich opinii geotechnicznej nie ma uprawnień hydrogeologicznych, natomiast ma uprawnienia geologiczno-inżynierskie, które upoważniają go do wydania opinii hydrogeologicznej. Jednocześnie stwierdzili, że w niniejsze sprawie sporne jest zalewanie działki przez wody powierzchniowe (a nie wody podziemne, którymi zajmuje się hydrogeologia), podczas intensywnych opadów, które gwałtownie spływają w kierunku ich działki, gdyż skarżący nadsypując ziemię, zmienili kierunek jej spływu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn.zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). W konsekwencji decyzja administracji publicznej w postępowaniu sądowym podlega weryfikacji z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnych uchybiających prawu materialnemu - jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r. poz. 270 – zwanej dalej " u.p.p.s.a.".) - jak też rozstrzygnięć dotkniętych wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b przywołanego przepisu), a także wydanych bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (lit. c ww. przepisu). Jak wskazano w literaturze przedmiotu "przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji lub postanowienia, a więc na ukształtowanie w nich stosunku administracyjnoprawnego materialnego lub procesowego" /por. [red.] T. Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2005, s. 458/. Stosownie do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uwzględniając przytoczone wyżej zasady dokonywanej kontroli legalności decyzji administracyjnej, Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie istnieje konieczność zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. w związku z art. 135 ww. ustawy, gdyż zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, podjęte zostały z naruszeniem przepisów norm procesowych, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 51 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, który reguluje jeden z rodzajów postępowania naprawczego (legalizacyjnego), mającego na celu doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przepis ten przewiduje, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonywanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W tym miejscu wskazać należy, że wykładnia art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy wskazuje, że omawiana regulacja znajduje zastosowanie zarówno do robót budowlanych "wykonywanych" (po uprzednim wstrzymaniu prowadzenia tych robót postanowieniem), jak też do budowy już zakończonej (por. NSA w wyroku z dnia 8 stycznia 2010 r. II OSK 15/09 i przedstawiona w nim argumentacja; NSA w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r. II OSK 1723/07 oraz z dnia 7 lutego 2012 r. II OSK 2221/10 – dostępne orzeczenia. nsa.gov.pl).

Nie ulega wątpliwości, że działania podjęte w trakcie procesu naprawczego mające na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem, zależą od wyniku postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego w ramach postępowania administracyjnego przez organy nadzoru budowlanego. Niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego jest bowiem prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Wymóg taki wynika wprost z określonej w art. 7 k.p.a. zasada prawdy obiektywnej. W doktrynie podkreśla się wynikający z tej zasady nakaz dla organów administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa (W. Dawidowicz "Ogólne postępowanie administracyjne", s.108). Zasada prawdy obiektywnej nakłada więc na organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązek określenia z urzędu jakie dowody są niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz obowiązek przeprowadzenia tych dowodów z urzędu. W tym miejscu zauważyć należy, że zmiana art. 7 k.p.a. dokonana ustawa z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy kodeksu postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18) polegająca na dodaniu słów "na wniosek stron" nie stanowi podstawy do wykładni, która przerzucałaby obowiązek ustalenia stanu faktycznego w oparciu o czynności wnioskowane przez strony postępowania. Wprowadzona zmiana ma znaczenie prawne przez podwyższenie do rangi zasady ogólnej udziału strony w ustaleniu stanu faktycznego i udziału czynnego przez wnioskowanie o podjęcie czynności dowodowych. Nie podważa natomiast obowiązków ustalenia stanu faktycznego przez organ administracji publicznej z urzędu (tak: B. Adamiak, J. Borkowski – Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. CH. Beck. Warszawa 2012).

Z powyższą zasadą skorelowane są postanowienia art. 77 k.p.a. Według wskazanego przepisu organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, tak aby ustalony stan faktyczny zgodny był z rzeczywistością. Jako dowód należy dopuść wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. To czy dana okoliczność została udowodniona, można zaś ocenić jedynie na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.). Organ nie może więc pomiąć przy ocenie żadnego dowodu. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny (art. 75 k.p.a.). Dodać należy, że w toku całego postępowania organ obowiązany jest zapewnić stronom czynny udział w tym postępowaniu co reguluje art. 10 k.p.a.

Nie mniej istotna jest obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), która wprowadza obowiązek dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej i stanowi o istocie postępowania odwoławczego. Kontrola instancyjna organu odwoławczego obejmuje więc legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji oraz ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 140 k.p.a. w postępowaniu odwoławczym, w sprawach nieuregulowanych, znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy o postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Organ drugiej instancji, rozpoznając odwołanie, nie jest związany ani ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez organ pierwszej instancji, ani żądaniami zawartymi w odwołaniu. Organ ten obowiązany jest zatem rozpatrzyć sprawę w jej całokształcie, zatem zakres postępowania odwoławczego nie jest węższy niż zakres postępowania przed organem pierwszej instancji, a organ odwoławczy ma nie mniejsze w tym względzie obowiązki. Przede wszystkim zobligowany jest dążyć z urzędu, tak jak organ pierwszej instancji, do wykrycia prawdy obiektywnej, czyli do ustalenia rzeczywistego stanu sprawy (art. 7 k.p.a.). Powinien też ocenić całe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przed organem pierwszej instancji, a zwłaszcza materiał dowodowy zebrany przez ten organ. W sytuacji, gdy stwierdzi braki w postępowaniu lub pewne niejasności, może i powinien przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, o ile oczywiście nie zostaną przekroczone granice zakreślone art. 136 k.p.a.

Jeżeli dana inwestycja nie odpowiada wymogom prawa, to obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest wykazanie które roboty budowlane są niezgodne z prawem, na czym ta niezgodność polega i w jaki sposób inwestor może doprowadzić te roboty do stanu zgodnego z prawem. Stosowana ocena w tym zakresie musi być zawarta w uzasadnieniu decyzji które powinno uwzględniać wymogi art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a.

Przedstawione wyżej przepisy i wynikające z nich obowiązki zostały przez oba orzekające w niniejszej sprawie organy naruszone.

Z akt administracyjnych wynika, że organ pierwszej instancji wszczął i prowadził postępowanie w sprawie podniesienia terenu działki podczas budowy budynku mieszkalnego na działce nr [...]. Przedmiot tego postępowania nie został zakwestionowany w prawomocnym wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. Wobec tak określonego przedmiotu postępowania organ pierwszej instancji cały czas podejmował czynności wyjaśniające i przeprowadzał dowody, również po wydaniu ww. wyroku i decyzji kasacyjnej z dnia 9 listopada 2011 r. W zawiadomieniu z dnia 17 stycznia 2012 r. organ poinformował strony postępowania, że zamierza wydać decyzję administracyjną w sprawie podniesienia terenu działki budowlanej i pouczył je o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i zgłoszonych żądań. Zawiadomienie to należy traktować – w świetle art. 10 k.p.a. – jako poinformowanie stron o zakończeniu przez organ postępowania w celu umożliwienia im zajęcia w sprawie ostatecznego stanowiska przed wydaniem decyzji. Pomimo takiego określenia przedmiotu sprawy administracyjnej w zawiadomieniu z dnia 17 stycznia 2012 r. decyzja kończąca to postępowanie wydana została jednak w sprawie, której przedmiot został określony inaczej, a mianowicie, w sprawie budowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazuje na to rozstrzygnięcie decyzji pierwszej instancji oraz zawiadomienie tego organu z dnia 27 lutego 2012 r.

Powyższe oznacza, że organ pierwszej instancji dokonał bezpośrednio przed wydaniem decyzji zmiany przedmiotu postępowania, istotnie rozszerzając jego zakres. Przedmiotem oceny organu nie były już bowiem – tak jak to wskazywano w toku całego postępowania - tylko roboty wykonane w związku z podwyższeniem poziomu działki, ale całość realizowanej inwestycji. Nie kwestionując - co do zasady - możliwości rozszerzenia przedmiotu postępowania w jego toku (choćby w sytuacji, gdy w wyniku uzyskiwania kolejnych dowodów, organ ustali, że inwestycję wykonano z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, podwyższenie terenu było tylko elementem realizacji tej inwestycji), trzeba jednak zauważyć, że w takiej sytuacji organy zobligowane były zawiadomić strony postępowania o zmianie przedmiotu postępowania w sposób umożliwiający im wypowiedzenie się co do nowego zakresu sprawy, w tym ewentualnego składania wniosków i żądań co do nowego przedmiotu postępowania. W przeciwnym wypadku, wydanie decyzji w sprawie której przedmiot został w ostatniej chwili zmieniony (rozszerzony), prowadzić musi do istotnego naruszenia art. 10 i art. 61 § 1 k.p.a. – zwłaszcza w przypadku, gdy rozstrzygnięcie decyzji nakłada na stronę określone obowiązki, mogące dla niej powodować negatywne konsekwencje. Należy bowiem przyjąć, że w zakresie w jakim "poszerzono" zakres postępowania, zostało ono przeprowadzone bez udziału stron, a pierwszą czynnością podjętą przez organ było wydanie decyzji nakładającej na jej adresata obowiązki również w zakresie który, nie był objęty przedmiotem postępowania. Takie zaskakiwanie strony, w sytuacji, gdy zmiana zakresu postępowania jest istotna i może prowadzić do zastosowania innej podstawy prawnej rozstrzygnięcia niż wcześniej wskazywana, nie można uznać za naruszenie prawa nie mające wpływu na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie pomimo dokonania zmiany w zakresie przedmiotu postępowania, w sposób wyżej wskazany, organ pierwszej instancji nie zawiadomił o tym stron postępowania – zwłaszcza inwestorów – w sposób pozwalający im na wypowiedzenie się, przed wydaniem decyzji, co do zmienionego zakresu postępowania. W aktach sprawy znajduje się co prawda zawiadomienie z dnia 27 lutego 2012 r., w którym organ pierwszej instancji sprecyzował przedmiot postępowania i podstawę prawną orzeczenia, jednak zawiadomienie to - jak w wynika z dowodów doręczania - dotarło do inwestorów i pozostałych stron postępowania, już po dniu 29 lutego 2012 r. czyli po dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji (inwestorzy otrzymali zawiadomienie w dniu 1 marca 2012r., uczestnicy postępowania w dniu 2 marca 2012 r.). Powyższe okoliczności wskazują, że decyzja organu pierwszej instancji podjęta została z istotnym naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a i art. 61 § 1 ww. ustawy.

Z rozszerzeniem przez organ zakresu postępowania wiąże się kolejne naruszenie przepisów prawa procesowego. Organy jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, obok podwyższenia poziomu działki oraz poziomu budynku, zakwalifikowały bowiem również "zmianę formy tarasu (utwardzenie terenu)". Według ustaleń organu chodzi o zwiększenie powierzchni tarasu o około 7,5 m2 w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie i wykonanie go wzdłuż całej elewacji północno – wschodniej, a nie tylko – jak przewiduje projekt - jako przylegającego do narożnika północno-wschodniego. Organ podał, że zmianę w powyższym zakresie ustalił na podstawie oględzin oraz na podstawie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Tymczasem protokół z oględzin, które przeprowadzono w dniu 8 października 2009 r. nie zawiera żadnych adnotacji potwierdzających takie spostrzeżenie organu. Stwierdzono w nim jedynie, że od strony ogrodu wykonano taras o rzędnej wysokości równej poziomu 0,00 w budynku oraz, że taras został obsypany ziemią (humusem) w środkowej części ogrodu. Zauważyć więc trzeba, że w postępowaniu dotyczącym istotnych odstępstw od projektu budowlanego jednym z ważniejszych dowodów potwierdzających zaistnienie takich odstępstw, są oględziny obiektu budowlanego, które powinny obrazować faktyczne wykonane roboty budowlane. W niniejszej sprawie, po rozszerzeniu przedmiotu postępowania co do całości realizowanej inwestycji, organ pomimo, że powołał się na dowód z oględzin na potwierdzenie zaistnienie istotnych odstępstw (obok inwentaryzacji geodezyjnej), nie przeprowadził jednak takiego dowodu w odniesieniu obejmującej poszerzony zakres i co do już zakończonej budowy. Podnieść również należy, że dowód z oględzin nieruchomości przeprowadzony został 8 października 2009 r., gdy roboty były jeszcze nie zakończone (zgłoszenie zakończenia z dna 5 listopada 2009 r.), natomiast organ I instancji orzekał w lutym 2012 r. w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w stosunku do robót już wykonanych. Nie wiadomo zatem, czy stan faktyczny ustalony w protokole był aktualny w stosunku do robót już wykonanych na dzień orzekania organu.

Wskazując, na istotne odstępstwa dotyczące powierzchni tarasu i lokalizacji zbiornika na ścieki bezodpływowe i przyłączy elektroenergetycznych oraz kanalizacyjnych organy nie wypowiedziały się, czy odstępstwa te naruszają przepisy a jeżeli tak w jaki sposób należy doprowadzić je do stanu zgodnego z prawem. W tym zakresie w uzasadnieniach decyzji obu organów brak jakichkolwiek rozważań, choć kwestia ta w świetle regulacji zawartej w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma istotne znaczenie.

W niniejszej sprawie istota sporu jaki zawisł pomiędzy stronami postępowania dotyczy jednak przede wszystkim podwyższenia terenu działki i poziomu budynku, w stosunku do poziomu określonego w projekcie budowlanym, co przez organy również zostało zakwalifikowane jako istotne odstąpienie od ustaleń tego projektu.

Ustalenia faktyczne w tym zakresie ograny oparły na operacie wysokościowym z pomiaru poziomu zera budynku oraz operacie wysokościowym działki nr [...], sporządzonym przez geodetę uprawnionego, które odniesiono do mapy projektu zagospodarowania terenu z zatwierdzonego projektu budowlanego. Na podstawie rzędnych wysokościowych podanych w projekcie zagospodarowania terenu przyjęto, że poziom 0,00 posadowienia budynku znajduje się na poziomie 125,50 m.n.m., prawy górny narożnik działki na poziomie 125,10 n.p.m. a rzędna terenu zlokalizowana na drodze nr [...] (w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...]) to 125,0 m n.p.m. Z kolei analizując operat wysokościowy organy przyjęły, że prawy górny narożnik działki posiada rzędną na poziomie 125,42 m (różnica do projektu 32 cm), dolna część działki posiada rzędne 125,26 m n.p.m. (różnica do projektu 26 cm), natomiast budynek został posadowiony na poziomie 125,62 cm (różnica do projektu 12 cm). Przedstawione dane wskazują, że podniesienie poziomu terenu wynosiło w stosunku do projektu budowanego około 32 cm (a nie 40 cm, jak przyjęły organy) a podniesienie poziomu budynku przekroczyło o 12 cm poziom przewidziany w projekcie budowlanym. Podwyższenie poziomu terenu działki oraz poziomu budynku nieprzewidziane w projekcie budowlanym stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i z takim ustaleniem organu należy się zgodzić. Jednak, w ocenie Sądu organy nie wykazały w sprawie precyzyjnie zakresu odstępstwa w zakresie podniesienia poziomu działki. Stwierdzenie, że podniesienie poziomu w odniesieniu do całej działki nastąpiło o około 40 cm, nie znajduje potwierdzenia w przyjętej dokumentacji geodezyjnej, skoro wynikające z nich różnice wysokości w podanych punktach mieszczą się od granicach od 32 do 12 cm. Powyższe świadczy o braku rzetelnej, dokładnej analizy i oceny zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych.

Na podstawie dokumentu sporządzonego przez geodetę, który wyinterpolował z map sporządzonych dla celów projektowych i inwentaryzacyjnych z 2006 i 2007 r. warstwice w rejonie działek [...] i [...], organy przyjęły, że naturalny spadek terenu przed realizacją inwestycji przebiegał w kierunku południowo – zachodnim. Jednakże w aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego w sposób jednoznaczny jaki był kierunek spadku terenu już po zrealizowaniu inwestycji. W tym zakresie organy powinny dysponować dowodem podobnego rodzaju (sporządzonym przez geodetę, lub osobę posiadającą odpowiednią wiedzę). Do rozważania organu pozostaje, czy należało odwzorować kierunek spadku terenu po realizacji inwestycji przy pomocy takich samych metod jak przed jej realizacją, czy też tylko na podstawie rzędnych poziomu działki. Taki dokument powinien być jednak sporządzony przez osoby legitymujące się odpowiednią wiedzą techniczną, gdyż dopiero porównanie dwóch dowodów wyznaczających kierunek spadku terenu przed i po realizacji inwestycji, pozwoliłby na wykazanie, że budowa miała związek ze zmianą kierunku spadku terenu (a tę okoliczność w szczególności kazał wyjaśnić Sąd w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r.). Organ pierwszej instancji powołał się co prawda w tym zakresie na dokument sporządzony przez uczestnika postępowania (jak wynika z uzasadnienia decyzji uznając go za dowód istotny w sprawie), jednak Sąd zauważa, że dokument ten został złożony do akt przy piśmie z dnia 3 lutego 2012 r., a organ nie zawiadomił inwestorów o przedłożeniu takiego dowodu przed wydaniem decyzji (zawiadomienie końcowe z dnia 17 stycznia 2012 r.). Tym samym inwestorzy nie mieli możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Natomiast zgodnie z art. 81 k.p.a. daną okoliczność faktyczną można uznać za udowodnioną o ile strona miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów.

Zdaniem organów wskazane istotne odstępstwo polegające na podwyższeniu poziomu terenu działki (o około 32 cm) i poziomu budynku o 12 cm narusza obowiązujące przepisy tj. § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który to przepis zakazuje zmiany kierunku spływu wód opadowych w celu kierowania ich na działkę sąsiednią. Tym samym, organy uznały, że niwelacja terenu polegająca na wyrównaniu poziomu działki w związku z wybudowaniem budynku, jak też podniesienie poziomu budynku pozostaje w związku ze zmianą kierunku spływu wód opadowych. Przyjmując, że taki związek istniał, organy oparły się na opinii geotechnicznej sporządzonej na zlecenie uczestnika postępowania we wrześniu 2009 r. Istotne w sprawie jednak jest, że w toku postępowania organy uzyskały dwie opinie geotechniczne – jedną z września 2009 r. (sporządzoną na zlecenie uczestnika postępowania) drugą z września 2010 r. (sporządzoną na zlecenie skarżących). Opinie te zawierają sprzeczne wnioski co do związku pomiędzy podwyższeniem poziomu terenu działki skarżącego a podtapianiem działki uczestnika postępowania. W takich okolicznościach mając na uwadze art. 80 k.p.a. w związku z art. 75 k.p.a. organy zobligowane były do dokonania oceny obu złożonych do sprawy dokumentów, zgodnie z wymogami swobodnej oceny dowodów. Zasada zawarta w art. 80 k.p.a. tworzy obowiązek wyjaśnienia wszystkich rozbieżności wynikających ze zgromadzonych w sprawie dowodów. Na konieczność wyjaśnienia sprzeczności pomiędzy obiema opiniami zwrócił uwagę organ odwoławczy w wydanej wcześniej decyzji kasacyjnej. W celu wyjaśnienia tych sprzeczności organ pierwszej instancji przeprowadził rozprawę administracyjną z udziałem biegłych i stron, jednak protokół obrazujący przebieg tej rozprawy wskazuje, że podstawowe sprzeczności w opinii nie zostały wyjaśnione. W protokole ograniczono się bowiem do odnotowania konkluzji, że autorzy opinii podtrzymują swoje rozbieżne stanowiska co do tego, czy w wyniku podwyższenie terenu na działce skarżących doszło do zmiany naturalnego kierunku spływu wód opadowych w kierunku działki uczestnika postępowania. Autorzy opinii zgodzili się co do tego, że zrzut wody opadowej z budynku skarżącego, może powodować zalewnie działki sąsiedniej. W tym miejscu zauważyć należy, że dowód z przedłożonych opinii, jak każdy inny dowód musiał być poddany ocenie organów. Ocena taka zwłaszcza w przypadku sprzeczności pomiędzy dwoma opiniami, powinna być szczególnie staranna i wnikliwa. Konieczne jest wyjaśnienie, czy przyjęte w danej opinii ustalenia zostały prawidłowo wyjaśnione, uzasadnione i udokumentowane. Autorzy obowiązani byli szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić ustalenia przyjęte w opinii. W przypadku opinii rozbieżnych rolą organu było takie pokierowanie rozprawą i przesłuchaniem autorów opinii, aby wyjaśnić wszystkie istotne rozbieżności występujące w obu dokumentach co powinno być odnotowane w protokole z rozprawy. W niniejszej sprawie organ takich działań nie podjął, o czym świadczy protokół z rozprawy ograniczający się do odnotowania lakonicznych konkluzji autorów opinii. W aktach sprawy brak jest natomiast dowodu na potwierdzenie, że organ w ogóle dokonał przesłuchania autorów obu opinii co do podstawowych różnic wynikających ze sporządzonych przez nich ekspertyz. Nie wiadomo również, czy podczas rozprawy kwestie te były przez nich wyjaśniane, i w jaki sposób. Skoro brak w tym względzie zapisów z protokołu rozprawy obrazującego jej przebieg, należy przyjąć, że nie. Tym samym brak możliwości ustalenia i oceny przesłanek, które doprowadziły autorów opinii do przedstawionych przez nich odmiennych konkluzji, co rzutuje na prawidłowość oceny każdego z tych dowodów dokonanej przez organy.

Zdaniem Sądu bez przesłuchania autorów opinii, dla wyjaśnienia z czego wynikały różnice w obu sporządzonych przez nich dokumentach, nie sposób dokonać prawidłowej oceny obu tych dowodów. Organ pierwszej instancji odmówił wiarygodności opinii sporządzonej we wrześniu 2010 r., gdyż jej autor "wspomina o podniesieniu terenu działki nr [...] tylko w części ogrodowej, natomiast operat wysokościowy wykazał, że rzędne zmienione zostały prawie na całej jej powierzchni". Pominięto jednak, że opinia ta odnosi się do całej działki nr [...] a fragment dotyczący podniesienia terenu o kilka m2 odnosi się do różnicy 30 cm. Kwestia ta powinna być wyjaśniona z autorem opinii podczas rozprawy, a wyjaśnienia w tym zakresie powinny być odnotowane w protokole z rozprawy. Organ odwołuje się również do ustaleń z rozprawy, twierdząc, że "wykazały one, że nawiezione masy ziemne złożone były głównie z gliny z niewielką ilością piasku, zatem wątpliwe jest, że dzięki nasypaniu tego typu gruntu zwiększony został poziom aeracji". W protokole z rozprawy takie stwierdzenia i ustalenia nie zostały jednak odnotowane. Organ pierwszej instancji stwierdza – w konkluzji - że opracowanie wykonane we wrześniu 2009 r. "omawia całość sytuacji i charakteryzuje się rzetelniejszą analizą sytuacji" i praktycznie do takiego stwierdzenia sprowadza się ocena tej opinii. W uzasadnieniu decyzji pierwszej jak i drugiej instancji, nie wyjaśniono w jaki sposób organ dokonał oceny opinii z 2009 r. która pozwoliła mu przyjąć, że zawarte w niej ustalenia zostały oparte na prawidłowych i udokumentowanych założeniach prowadzących do słusznych wniosków. Tymczasem w tej kwestii można mieć wątpliwości, skoro opinia ta sporządzona została dla "wschodniej części terenu działki nr [...] oraz sąsiedztwa działki nr [...]", co może oznaczać, że opinia ta dotyczy również tylko części działki nr [...]. Rzeczywistego zakresu opinii organ nie wyjaśnił z biegłym. Nie wiadomo też w oparciu o jakie dane (nie wskazano ich w opracowaniu) autor opinii przyjął, że przed rozpoczęciem inwestycji budowanych teren wykazywał nieznaczny spadek w kierunku zachodnim na poziomie 0,5%, a następnie teren wokół budynku na działce nr [...] został podwyższony o około 60 – 80 cm, co przyczyniło się w chwili obecnej (tj. we wrześniu 2009 r.) do zwiększenia spadków terenu z 0,5 % do 3 %. Zauważyć, przy tym należy, że przedmiotowa opinia sporządzona została we wrześniu 2009 r., kiedy inwestycja nie została jeszcze zakończona, a organ orzekał w roku 2012 w odniesieniu do już zrealizowanego obiektu. Nadto w toku postępowania, już po sporządzeniu tej opinii, organ pozyskał nowe dowody geodezyjne, a podczas rozprawy nie wyjaśnił z biegłym, ewentualnego wpływu tych dowodów na jego stanowisko. Sąd zauważa również, że organy obu instancji nie odniosły się do polemicznych stanowisk przedstawionych przez autorów opinii już po ich sporządzeniu a przekazanych przy pismach z dnia 20 stycznia 2012 r., 30 stycznia 2012 r. i 9 marca 2012 r. Wreszcie, co istotne, z uzasadnień obu decyzji nie wynika jaka jest ocena organów przedstawionych wyżej opinii, w kwestii która ujawnia największe sprzeczności tj. ustalenia jaki był rodzaj nawiezionej ziemi, czy wpływa on na poprawę infiltracji wód opadowych w głąb działki skarżącego a wreszcie, czy kwestia ta pozostaje w okolicznościach niniejszej sprawy w związku z ze zmianą kierunku spływu wód opadowych. Kwestie te powinny być przez organ pierwszej instancji szczegółowo wyjaśnione poprzez przesłuchanie autorów obu opinii przy udziale stron postępowania. Mając na uwadze, że są to kwestie wymagające wiedzy specjalistycznej, wobec utrzymujących się sprzeczności w stanowiskach autorów opinii, należało też rozważyć możliwość pozyskania opinii sporządzonej przez innego biegłego, przy czym to organ powinien określić szczegółowo specjalizację osoby która powinna ja sporządzić oraz przedmiot takiej opinii, w tym to, jakie okoliczności powinna ona wyjaśniać.

W świetle przedstawionych wyżej uwag Sąd doszedł do przekonania, że organ pierwszej instancji, jak też organ II instancji (który w całości, bez uwag zaaprobował stanowisko organu nadzoru budowlanego stopnia powiatowego), naruszyły przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organy nie zebrały i nie rozważały materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, czym naruszyły art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. Nie dokonano prawidłowej oceny przestawionych w sprawie opinii geotechnicznych, czym uchybiono art. 80 k.p.a. Wreszcie uniemożliwiono stronom zapoznanie się z całością materiału dowodowego stanowiącego podstawę wydania decyzji, czym naruszono art. 10 § 1 k.p.a., art. 61 § 1 k.pa. oraz art. 81 k.p.a.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy właściwy organ powinien uwzględnić uwagi wynikające z niniejszego wyroku i przeprowadzić postępowanie eliminując wskazane naruszenia przepisów prawa procesowego.

W tych okolicznościach Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a orzekł(nie wskazano ich w opinii) jak w pkt I sentencji wyroku. O wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 ww. ustawy.