Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1286/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2019-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 4 pkt 1) lit. a)
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wojciechowska Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy [...] po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt II SA/Sz [...]

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał

w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego

w S. z dnia [...] r. nr [...],

wymierzającą "Q. " Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B.-B. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości

[...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach:

HOT FUN nr [...], ENERGY nr [...], HOT FUN TURBO

nr [...], HOT FUN TURBO nr [...], HOT FUN nr [...]

oraz ENERGY nr [...]

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, co następuje.

W dniu [...] r. funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili kontrolę w lokalu Q. w S. przy [...]. W trakcie czynności stwierdzili, że w lokalu znajduje się sześć podłączonych do sieci i gotowych do gry automatów do gier.

W lokalu zastali S. S., która przekazała klucz od szafki, w której znajdowały się klucze do automatów (zarówno klucze serwisowe służące do ich resetowania, jak i klucze pozwalające na uzyskanie dostępu do wnętrza automatów

i znajdujących się w nich pieniędzy pochodzących z wpłat graczy). W szafce był także zeszyt do bieżącego rozliczania zmian - były tam zapisy dotyczące bieżącej zmiany.

Funkcjonariusze dokonali przeszukania ww. lokalu, oględzin ww. automatów oraz przeprowadzili na wszystkich ww. automatach eksperymenty procesowe.

Organ I instancji postanowieniem z [...] r. wszczął z urzędu wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2019.847 j.t.; dalej: "u.g.h.").

Postanowieniem z dnia [...] r., organ I instancji włączył do akt postępowania dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku przeprowadzonej kontroli, tj.: kserokopię przesłuchania świadka - funkcjonariusza celnego z dnia [...] r., listę kontrolną z dnia [...] r., płytę DVD z dnia [...] r. z oględzin urządzeń do gry i pomieszczeń, kserokopię notatki służbowej z dnia [...] r., kserokopię protokołu oględzin rzeczy z dnia [...] r., kserokopię zasad gry, kserokopię protokołu oględzin miejsca/rzeczy z dnia [...] r., kserokopię protokołu przeszukania z dnia [...] r. z załącznikami oraz kserokopię notatki urzędowej z dnia [...] r.

W piśmie z dnia [...] r. Strona złożyła wniosek o umorzenie postępowania podnosząc, że zatrzymane w dniu kontroli urządzenia służą

do przeprowadzania gier logicznych klasy VISION GAMES, które nie maja charakteru losowego i elementu losowego. Ponadto Strona wniosła o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów z: opinii technicznych sporządzonych przez Instytut Elektrotechniki z siedzibą w W. o numerach: [...], [...] oraz [...] z dnia [...] r. wraz

z ich korektami oraz uzupełnieniami, regulaminu zasad gry logicznej VISION GAMES oraz prezentacji działania gier logicznych VISION GAMES, na okoliczność braku charakteru losowego i elementu losowego gier logicznych oraz udostępnienia uczestnikom gier logicznych zasad gry logicznej. Dodatkowo Strona wniosła

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki

i informatyki na okoliczność braku charakteru losowego i elementu losowego gier logicznych przeprowadzanych na zatrzymanych i odebranych urządzeniach.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez Stronę dowodów.

W odpowiedzi na wniosek Strony organ I instancji przekazał jej za pismem z dnia [...] r. kopię protokołu przeszukania z dnia [...] r. Z uwagi

na wyłączenie z jawności całości akt sprawy protokołu przesłuchania świadka – funkcjonariusza celnego nr [...], organ I instancji postanowieniem

z dnia [...] r. odmówił Stronie doręczenia kopii ww. protokołu. Postanowieniem z dnia [...]208 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w S. utrzymał w mocy opisane wyżej postanowienie z dnia [...] r.

Organ I instancji ww. decyzją z dnia [...] r.

wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji, na ww. automatach.

Strona zaskarżyła decyzję organu I instancji odwołaniem wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, decyzji tej zarzucając naruszenie

zarówno przepisów postepowania jak i prawa materialnego, tj.: art. 122

w zw. z art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1 i art. 200 ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2019.900 j.t. ze zm.; dalej: "O.p.") a także art. 89 ust. 1 pkt 1) i ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., art. 90 oraz art. 91 u.g.h.

Ponadto, Strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z przekazanych przez nią opinii technicznych, regulaminu zasad gry logicznej VISION GAMES, prezentacji działania gier logicznych VISION GAMES, utrwalonej na elektronicznym nośniku informacji (poprzez odtworzenie zapisu), dziesięciu postanowień Sądu Rejonowego

(Sądy Rejonowe z siedzibą w: K., L., S., K., G., W., S., O.) na okoliczność: ich treści, a w szczególności braku charakteru losowego i elementu losowego gier logicznych przeprowadzanych

na urządzeniach do gier logicznych; braku urządzania przez Stronę gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., a także dowodu z opinii jednostki badającej,

o której mowa w art. 23f u.g.h., ewentualnie z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. ewentualnie z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki,

na okoliczność braku charakteru losowego i elementu losowego gier logicznych przeprowadzanych na ww. urządzeniach, a tym samym braku urządzania przez Stronę gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ II instancji odmówił uwzględnienia wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej.

Po rozpatrzeniu sprawy organ II instancji ww. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że istota sprawy sprowadzała się do ustalenia, czy gry prowadzone na ww. urządzeniach posiadały cechy (wypełniały przesłanki) wymienione w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., tj. czy były to gry

na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, czy gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierały element losowości. Wskazał ponadto, że poza sporem pozostawało, iż lokal w którym ujawniono ww. urządzenia nie były określonym w u.g.h. ośrodkiem gier (kasynem gier bądź salonem gier na automatach).

W ocenie organu II instancji, z dokumentów sporządzonych przez funkcjonariuszy podczas kontroli oraz po jej zakończeniu wynikało, że automaty były urządzeniami elektronicznymi, zasilanymi za pośrednictwem przewodów z sieci elektrycznej, zawierającymi m.in. monitory, na których wyświetlane były informacje dotyczące prowadzonych gier, przyciski do sterowania grami, zasilacze, przewody zasilające. Tym samym spełniały one w ocenie organu odwoławczego pierwszą z trzech ww. przesłanek ustawowych. Ponadto w trakcie eksperymentów ustalono, że kwota wpłacona na początku była przeliczana na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier - czyli "opłacania" stawek za daną grę. Za wykupione punkty kredytowe grający miał możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich była poprzedzona wyborem gry i określeniem wysokości stawki za udział w grze.

Przy układzie wygrywającym uzyskiwał kredyty, które przelewane były na licznik kredytów (po naciśnięciu przycisku "Weź" bądź samoczynnie, gdy gra była prowadzona w trybie Autogry), który zwiększał się o ilość kredytów wygranych i mógł dalej prowadzić grę zużywając zarówno kredyty pochodzące z zakredytowania, jak też i te pochodzące z wygranej. Tym samym wygrana taka stanowiła wygraną rzeczową, o której mowa

w art. 2 ust 4 u.g.h. , tj. wygrana polegającą na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wygrane pieniężne mogły być natomiast wypłacane przez obsługę lokalu – pojawiał się stosowny komunikat dotyczący powiadomienia obsługi lokalu. Organ stwierdził, że spełniona została druga z trzech przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 – grający mogli uzyskiwać wygrane pieniężne, jak i rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h.

Przechodząc do zbadania wystąpienia trzeciej przesłanki, organ odwoławczy wyjaśnił, że przepisy u.g.h., odwołując się do pojęć: "element losowości" czy "charakter losowy", nie zawierają definicji legalnej tych pojęć. Stwierdził, że należało ustalić

ich znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). W tym zakresie organ II instancji odwołał się do słowników języka polskiego oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11.

Organ II instancji stwierdził, że z opisu eksperymentów przeprowadzonych

na ww. automatach wynikało, że przeprowadzający eksperyment (a tym samym każdy gracz) nie miał żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów, a tym samym

w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry

i nie miał możliwości jej świadomego prowadzenia. Ponadto cechy psychomotoryczne gracza, w tym jego zdolności/umiejętności manualne oraz intelektualne, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Rezultat gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Rola gracza sprowadza się tylko do naciskania właściwych przycisków.

Biorąc powyższe pod uwagę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że wyniki gier prowadzonych na ww. urządzeniach są nieprzewidywalne

i niezależne od gracza, ale zależne są od przypadku, tym samym gry mają charakter losowy.

Mając na uwadze powyższe ustalenia organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie zostały spełnione trzy przesłanki, o których stanowi art. 2 ust. 3 u.g.h., pozwalające

na uznanie, iż prowadzone na ww. urządzeniach gry są grami na automatach, których urządzanie dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Niezależnie od powyższego organ odwoławczy wskazał, że spełniona została określona w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka komercyjnego celu, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych.

Organ odwoławczy stwierdził nadto, że za urządzającego gry na automatach należało uznać Stronę. Zwrócił uwagę, że w ww. lokalu Q. , w którym funkcjonariusze ujawnili automaty, znajdował się Regulamin porządkowy obowiązujący w salonie gier Q. L. Sp. z o.o. z siedzibą w. B.-B., na którym dodatkowo przystawiona została pieczątka z danymi Strony. Ponadto w pismach kierowanych do organu Strona potwierdziła, że jest dysponentem ujawnionych

i zatrzymanych w dniu [...] r. w ww. lokalu automatów.

Z uwagi na powyższe organ odwoławczy stwierdził, że Strona zorganizowała przedsięwzięcie polegające na prowadzeniu (urządzeniu) na ww. automatach gier spełniających przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że powoływane przez Stronę opinie techniczne (objęte wnioskiem dowodowym) wydane zostały przez jednostkę badającą

po przeprowadzeniu badania technicznego konkretnego automatu do gier. Zdaniem organu II instancji, opinia techniczna z badanego konkretnego urządzenia dotyczy wyłącznie wskazanego w niej automatu i nie może być wykorzystywana, jako dokument z badania technicznego innego automatu, np. o takiej samej nazwie, ale o innych parametrach identyfikujących.

Zdaniem organu II Instancji, w sprawie nie było podstaw do umorzenia postępowania, z uwagi na rzekome oferowanie gier logicznych, a nie losowych. Organ ten wyjaśnił, iż gracz nie miał żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów,

a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się "układy", nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry i nie miał możliwości

jej świadomego prowadzenia. Ponadto, prowadzenie gry na kontrolowanych urządzeniach, co potwierdził eksperyment, możliwe było bez użycia funkcji "Pomoc". Funkcja "Pomoc" była wyłącznie jedną z opcji/możliwości, a skorzystanie z niej było uzależnione od rozegrania, co najmniej jednej gry, w której układ był losowo wybierany przez urządzenie. Zdaniem organu stanowisko to potwierdziła treść "Zasad gry". Organ zwrócił uwagę, że eksperymenty wykazały dodatkowo, iż na wszystkich urządzeniach możliwe było prowadzenie gry w trybie "Autogry". Po uruchomieniu tego trybu,

na ekranie bez udziału grającego wyświetlane były kolejne układy, a w przypadku wygranej była ona samoczynnie przelewana do okienka "Licznik", z którego pobierana była stawka za kolejne gry.

Organ II instancji odniósł się, także do materiałów filmowych przekazanych w toku postępowania. Stwierdził, że nie potwierdzają one, że przedmiotowa gra była grą logiczną, ale losową całkowicie niezależną od woli gracza.

Wskazał, że wbrew stanowisku Strony, w świetle przepisów u.g.h. badanie automatów przez jednostkę badającą, o której mowa w art. 23f u.g.h. może mieć miejsce w przypadku legalnie prowadzonej działalności związanej z urządzaniem gier na automatach. Przedmiotowe badanie dotyczy automatów zarejestrowanych,

gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż nie spełniają one warunków określonych

w u.g.h. W sprawie taka okoliczność nie zaistniała.

Organ II instancji nie podzielił również argumentacji dotyczącej zarzutu naruszenia art. 200 O.p., a ponadto podniósł, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko przedstawione przez organ I instancji.

Odnosząc się z kolei do wniosku o przeprowadzenie dowodu z powołanych przez Stronę orzeczeń wskazanych w odwołaniu różnych sądów rejonowych (wydziały karne), organ odwoławczy stwierdził, że nie mają one wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji. Uwzględniając treść ww. postanowień, w szczególności przywołanych w nich oznaczeń automatów, a także siedziby sądów, które je wydały, organ ten stwierdził,

że nie dotyczą one automatów ujawnionych w S. w dniu [...] r. Tylko część z nich dotyczyła Strony. Dotyczyły one nakazu zwrotu automatów,

a motywy wydania tych rozstrzygnięć były różne: 1) nieuznanie, w świetle przepisów prawa karnego, zatrzymania automatów za przypadek niecierpiący zwłoki, 2) brak

- na chwilę ich wydania - uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa

z art. 107 K.k.s., 3) opinie techniczne Instytutu Elektrotechniki, 4) treść komunikatów wyświetlanych przez automaty, 5) błędów formalnych w postanowieniach o zatrzymaniu automatów. Organ odwoławczy stwierdził, że treść i motywy wydania tych postanowień o zwrocie zatrzymanych urządzeń nie mają wpływu na to, że przeprowadzone eksperymenty potwierdziły losowy charakter gier, których urządzanie możliwe

jest jedynie w ośrodkach gier.

Strona zaskarżyła decyzję organu odwoławczego skargą wniesioną

do tutejszego Sądu, wnosząc o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

1) oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych

w sprawie, a to poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy V. ., zatrzymane dnia [...] r. w lokalu przy

[...] w S. , oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

2) naruszenie art. 180 §1 O.p. w zw. z art. 211 k.p.k., a to poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik

tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie,

tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynności postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;

3) rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 4 pkt 1) lit. a) u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier

na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4) rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 O. p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku Skarżącej

o przeprowadzenie dowodu z opinii Jednostki Badającej, o której mowa

w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach zupełnie innego postępowania karno-skarbowego, tj. prowadzonego wobec całkowicie innych urządzeń do gier, zatrzymanych w innym czasie i miejscu - a więc opinią pozostającą bez związku z przedmiotem niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu zarzutów skargi Skarżąca przedstawiła argumentację

na ich poparcie.

Ponadto, Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów obejmujących: ekspertyzę techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług z dnia [...] r., ekspertyzę techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług z dnia [...] r., ekspertyzę techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług z dnia [...] r. W ocenie Skarżącej, treść ww. dokumentów

ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie,

a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie Sąd postanowił, na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz.U.2018.1302 j.t. ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") oddalić ww. wniosek dowodowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W sprawie kluczowa była kwestia prawidłowości ustalenia i oceny stanu faktycznego przyjętego przez organy, bowiem Skarżąca zakwestionowała losowy charakter gier urządzanych na automatach zatrzymanych i skontrolowanych przez organ I instancji,

a w szczególności zarzucała niewłaściwość i brak wyczerpania środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej konkluzji, że Skarżąca urządzała

bez zezwolenia gry losowe.

Analogiczna, co do zasady, kwestia była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie w sprawie, zakończonej wyrokiem z dnia

13 lutego 2019 r., II SA/Sz 833/18 oddalającym skargę Skarżącej. Skład orzekający

w niniejszej sprawie, wyrażoną w przywołanym wyroku ocenę w pełni podzielił,

co uzasadnia odwołanie się do argumentacji w zaprezentowanej w uzasadnieniu

ww. wyroku.

Sąd zauważa zatem, że zaskarżona decyzja organu II Instancji wydana została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlegają urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1) lit. a) u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1) wynosi w przypadku gier na automatach [...] zł od każdego automatu.

Nie budziło wątpliwości, że karze podlega ten kto urządza gry wbrew warunkom ustawy tj. bez koncesji, stosownego zezwolenia, zgłoszenia i to poza kasynem gry, bowiem koncesja udzielana jest na grę urządzaną w kasynie gry, gra dozwolona

jest jedynie w kasynie gry (art. 14 u.g.h.).

Jak wynikało z akt sprawy, na Skarżącą została nałożona kara administracyjna

w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier

na sześciu automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu [...] r., kiedy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w lokalu QUANTUS przy ul. [...]/4 w Stargardzie, sześć gotowych do eksploatacji ww. automatów do gier, których prawnym dysponentem była Skarżąca, co zostało udokumentowane protokołem przeszukania, protokołem oględzin rzeczy oraz protokołem oględzin miejsca/rzeczy wraz z opisem eksperymentu procesowego.

Z akt nie wynikało również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznaczało, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie wbrew bowiem wymogom ustawy. Stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. Jednocześnie ustawodawca wskazał w art. 14 u.g.h. dozwolone miejsca urządzania gier i przyjmowania zakładów.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych, należało wskazać, że podstawowe znaczenie miało należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy. Skarżąca uzasadniając powyższe naruszenie odniosła się do poczynionych przez organ I instancji ustaleń, iż przedmiotowe automaty oferowały gry losowe, w rozumieniu u.g.h. Podniosła, że ustalenia te oparte zostały wyłącznie

na poprowadzonym przez funkcjonariuszy organu I instancji "eksperymencie", który przeprowadzony był nielegalnie, tj. w sposób rażąco sprzeczny w przepisami procedury karnej podczas gdy w sprawie istniała potrzeba zasięgnięcia opinii Jednostki Badającej w rozumieniu art. 23f u.g.h. Zdaniem organu, zatrzymane w dniu kontroli

ww. urządzenia do gier oferowały gry w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony natomiast

w trakcie kontroli przez funkcjonariuszy eksperyment procesowy był możliwym

do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo instrument procesowy. Z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że gra na przedmiotowych automatach

nie dawała uczestnikowi żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów,

a tym samym w żaden sposób nie wpływał on na pojawiające się układy, brak było również elementu zręcznościowego. Ponadto cechy psychofizyczne gracza, w tym jego zdolności/umiejętności manualne oraz intelektualne, nie miały wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Rezultat gry był nieprzewidywalny i niezależny od woli gracza, a tym samym gry miały charakter losowy.

Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przepis

art. 197 §1 O.p. stanowi natomiast, że w przypadku gdy w sprawie wymagane

są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Powołanie na biegłego następuje z urzędu, jeżeli opinii biegłego wymagają przepisy prawa podatkowego

(art. 197 § 2 O.p.).

Z art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej) wynika obowiązek organów

do uzyskania w toku postępowania takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 O.p., obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez sąd.

Przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć ustosunkowanie się organu podatkowego do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. W świetle regulacji art. 191 O.p. ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności,

a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Zasada wynikająca z powołanych powyżej przepisów prawa (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.) nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów, może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego

nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 14 lipca 2005 r., I FSK 2600/04, z 15 grudnia

2005 r., I FSK 391/05.).

Należało zatem wskazać, że wnioski Skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, były bezpodstawne. Trzeba przy tym podkreślić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej

nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej

za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki NSA z 17 września

2015 r., II GSK 1595/15; z 18 września 2015 r., II GSK 1715/15). Natomiast

w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. (II GSK 2032/15), NSA wskazał,

że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.

Jak już wyżej podkreślono, obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut co do niekompletnego materiału dowodowego (polegającego na zaniechaniu dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. ewentualnie z opinii biegłego z zakresu elektroniki i informatyki na okoliczność ustalenia charakteru gier dostępnych na urządzeniach), nie mógł zostać uwzględniony.

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Powyższe rozważania przesądzają również o bezzasadności zarzutu niedopuszczenia wnioskowanych dowodów.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy organu I instancji w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., a badaniem objęto wszystkie automaty (sześć urządzeń). Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornych urządzeniach, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Jednocześnie należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód w przedmiocie oceny zebranych dowodów był zdaniem tutejszego Sądu w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Zasadność ocen i wniosków poczynionych przez organy na podstawie zebranego materiału dowodowego, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego,

nie budziła wątpliwości. Dokonana przez organy ocena dowodów nie wykraczała, także poza granice wynikające z art. 191 O.p., nie nosiła cech dowolności.

Zdaniem Sądu, organy przeprowadziły postępowanie w niniejszej sprawie w sposób wyczerpujący. Uzyskane w ten sposób dowody zostały następnie poddane wnikliwej i poprawnej ocenie. Świadczy zresztą, o tym analiza motywów zaskarżonej decyzji, dokonana w kontekście zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, która pozwala stwierdzić, iż rozumowanie organów uwzględniało przedstawione wyżej reguły postępowania podatkowego, a przy tym pozostawało w zgodzie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Organy poddały bowiem swej ocenie wszystkie uzyskane dowody, po czym za pomocą logicznej, wspartej okolicznościami sprawy argumentacji, wykazały bezpodstawność twierdzeń Skarżącej.

W opinii Sądu, argumentacja Skarżącej ograniczona została w głównej mierze

do polemizowania z ustaleniami organów - poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę

z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie Skarżącej o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Organom przyznano uprawnienie do swobodnej oceny poszczególnych dowodów, a zatem prawo do uznania, które z dowodów stanowią wiarygodne źródło twierdzeń o faktach, a które nie. Zarzut dowolnego działania organów można

by postawić dopiero wówczas, gdyby ustalenia faktyczne zostały oparte na dowodach dowolnie wybranych, a zatem takich, których wybór nie został poparty odpowiednią argumentacją. Sytuacja taka nie wystąpiła jednak wówczas, gdy organ, wyczerpująco uzasadniając swoje stanowisko wskazał, którym dowodom przyznaje moc dowodową, a którym odmawia wiarygodności i z jakich przyczyn. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy obu instancji dokonały oceny, każdego z zebranych dowodów, odniosły się do każdego z nich i dokonały ich analizy we wzajemnej łączności.

Bezspornie rolą organów w niniejszej sprawie było wykazanie, że gry na zatrzymanych automatach były grami, o jakich mowa w u.g.h. Organ przeprowadził postępowanie gromadząc materiał dowodowy, w tym zgromadzony w toku kontroli i materiał zgromadzony w toku prowadzonego postępowania. Skarżąca miała też zapewniony aktywny udział w postępowaniu. Strona mogła wypowiadać się,

co do zebranych dowodów. Na żądanie Skarżącej organ I instancji doręczył protokół przeszukania z dnia [...] r.

Zauważenia wymagało, że złożone w postępowaniu przed organem I instancji i organem II instancji wnioski dowodowe Skarżącej zostały formalnie rozstrzygnięte postanowieniami z dnia [...] r. i [...] r. którymi odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, wskazując, że okoliczności

co do charakteru gier na zatrzymanych automatach stanowiły już materiał zgromadzony w toku postępowania (włączone w poczet materiału dowodowego protokół z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy organu I instancji gier testowych). Oddalając powyższe wnioski, tak organ I instancji, jak i organ odwoławczy podał przyczyny swego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, były one trafne. Zebrany materiał dowodowy, zdaniem Sądu, dawał podstawy do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

Dlatego za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia przywołanych wyżej przepisów art. 188 O.p. i 197 O.p. Organy obu instancji zasadnie odmówiły przeprowadzenia wnioskowanych przez Skarżącą dowodów, szczegółowo uzasadniając podjęte w tym zakresie stanowisko, w tym również w uzasadnieniu wydanych decyzji (vide: postanowienia z dnia [...] r. – k.130 i [...] r.

- k.258 i n.).

Skarżąca poza kwestionowaniem stanowiska organów, żądaniu przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, ww. Jednostki Badającej, przedłożenia opinii technicznych, które nie dotyczyły ww. urządzeń, nie przedłożyła innych dowodów potwierdzających podnoszone przez nią argumenty. Również przedłożone przez Skarżącą regulamin zasad gry logicznej V. G. oraz prezentacji działania gier logicznych V. G. jak i dziesięć postanowień Sądu Rejonowego (Sądy Rejonowe z siedzibą w: K., L., S., K., G., W., S., O.), w ocenie Sądu, nie podważają stanowiska organów,

w ocenie kompletności zgromadzonego materiału dowodowego jak i prawidłowości jego oceny.

Sąd, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokołach: oględzin miejsca/rzeczy z dnia [...] r. a w tym opisu eksperymentu procesowego, protokołu przeszukania z dnia [...] r., uznał, że losowy charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowych urządzeniach

nie budzi wątpliwości. Z protokołu oględzin miejsca/rzeczy, z opisu eksperymentu procesowego oraz utrwalonego za pomocą urządzenia rejestrującego przebiegu czynności (płyta DVD) oraz wydrukowanych skanów zasad gry i przebiegu gry jednoznacznie wynika, że urządzenia były eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymagało wsunięcia do automatu banknotu. Uczestnik gry (funkcjonariusz) nie miał wpływu na wynik gry, gdyż po wciśnięciu przycisku uruchomiana była gra, po czym nie mógł oddziaływać na układ symboli graficznych

i moment zatrzymania gry i nie miał możliwości przewidzenia jej wyniku. Można zatem uznać, że gra była losowa. Umożliwiała, także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania,

a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy potwierdził losowy charakter gier przeprowadzanych

na przedmiotowych automatach, zajętych się w przeszukiwanym lokalu, co znalazło odzwierciedlenie w decyzjach organów.

Ponadto, wbrew zarzutom skargi brak jest podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko,

co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 O.p.

Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy,

co udokumentowane zostało protokołami, powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego. Natomiast w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego. W związku z ujawnieniem przedmiotowych automatów, zarówno postępowanie karne skarbowe, jak i postępowanie administracyjne w zakresie wymierzenia kary pieniężnej, nie toczyło się na podstawie art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy

o Krajowej Administracji Skarbowej w związku z tym nie został sporządzony protokół

z kontroli celno-skarbowej, o czym Skarżąca została poinformowana w piśmie z dnia

[...] r. (k.161).

Przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U.2016.2137 ze. zm.; dalej: "k.k.s."),

tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. Ponadto zgodnie z art. 113 § 1 k.k.s.

w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, jeżeli przepisy niniejszego kodeksu nie stanowią inaczej.

Ponadto z art. 133 § 1 pkt. 1 k.k.s. wynika kompetencja organu I instancji,

w konsekwencji jego funkcjonariuszy do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał, że podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił przepis art. 211 k.p.k., zgodnie z którym w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1, art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. protokół oględzin rzeczy nr [...] z dnia [...] r., protokół oględzin miejsca/rzeczy nr [...] z dnia [...] r. Sąd stanął zatem

na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie

w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi

celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z ww. u.g.h.

W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których

na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa (u.g.h.) stanowi inaczej. Należy jednak pamiętać, że organ celno-skarbowy posiada

też inne uprawnienia, wynikające z zadań nałożonych na niego w art. 2 ustawy

o Krajowej Administracji Skarbowej, w tym prowadzenie postępowań podatkowych, postępowań administracyjnych, postępowań karnych skarbowych, postępowań karnych i postępowań w sprawach o wykroczenia. Stosownie do art. 54 ust. 1 ustawy

o Krajowej Administracji Skarbowej, kontroli celno-skarbowej podlega m.in. przestrzeganie przepisów:

1) prawa podatkowego w rozumieniu art. 3 pkt 2 O.p.;

2) prawa celnego oraz innych przepisów związanych z przywozem

i wywozem towarów w obrocie między obszarem celnym Unii Europejskiej a państwami trzecimi, w szczególności przepisów dotyczących towarów objętych ograniczeniami lub zakazami;

3) regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471), a także zgodność tej działalności ze zgłoszeniem, udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem;

3a) w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych.

Wszczęcie kontroli ceno-skarbowej, jej prowadzenie i zakończenie regulują przepisy ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (art. 62 i następne).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy wskazać, że w ramach postępowań z ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze mogli prowadzić:

- postępowania podatkowe związane z podatkiem od gier;

- postępowania administracyjne np. związane z kontrolą rejestracji urządzeń, zezwoleniami, regulaminami;

- postępowania administracyjne związane z karami pieniężnymi;

- postępowania karne skarbowe.

Każde z tych postępowań jest odrębne i toczy się w innym trybie, co oznacza obowiązek wszczęcia każdego z tych postępowań, prowadzenia ich i zakończenia

na podstawie właściwych przepisów. Niewątpliwie w toku prowadzenia jednego z tych postępowań mogły wyjść na jaw okoliczności, które były podstawą do wszczęcia i prowadzenia odrębnego postępowania. Tak jak w niniejszej sprawie, gdzie prowadzone postępowanie karne skarbowe dostarczyło podstaw do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej.

Z akt sprawy wynikało, że organ prowadził postępowanie przygotowawcze w ramach postępowania karnego skarbowego na podstawie art. 122 w zw. z art.133 § 1 pkt 1 k.k.s. w związku z podejrzeniem popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s. (k. 137). W toku tego postępowania, do którego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U.2018.1987 ze zm.; dalej "K.p.k." oraz przepisy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U.2018.1600 ze zm.; dalej "K.k."), przeprowadzono protokół oględzin rzeczy z dnia [...] r. (k. 54), protokół oględzin miejsca/rzeczy z dnia [...] r. wraz z opisem eksperymentu procesowego z załącznikami (k.55-71), protokół przeszukania z dnia

[...] r. (k.79-72).

Tym samym, przeprowadzony w sprawie eksperyment nie był eksperymentem

w rozumieniu art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej,

gdyż z akt nie wynika, że została wszczęta kontrola w rozumieniu art. 54 tej ustawy. Kontrola tak wymagałaby wydania: postanowienia o wszczęciu kontroli, upoważnienia do kontroli dla osób jej przeprowadzających, protokołu kontroli i ewentualnych dalszych aktów, np. decyzji.

Protokół oględzin miejsca/rzeczy z dnia [...] r. opisujący przebieg eksperymentu został przeprowadzony na podstawie art. 207 i art. 211 K.p.k., co wynika wprost z jego treści. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (wyrok SN z 3.10.2006 r., IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć,

a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy

od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (wyrok SN z 20.06.1988 r., I KR 174/88, OSNKW 1988/11–12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega

na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu

(por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/ el.2018 do art.211).

W ocenie Sądu, samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje

się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3

lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r.,

III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok NSA z 24 września 2015 r., II GSK 1788/15).

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenie było wykorzystane.

Wątpliwości Sądu nie wywołała, także okoliczność pominięcia przez funkcjonariusza w trakcie eksperymentu funkcji "Pomoc", grę można było bowiem przeprowadzać bez użycia tej opcji. Skarżąca podnosiła w toku postępowania,

iż zastosowanie ww. opcji potwierdza logiczny charakter gry, podczas gdy eksperyment procesowy potwierdził losowy charakter gry.

Reasumując zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami Skarżącej, odnośnie do rodzaju środków dowodowych.

Odnosząc się do przedłożonych przed organem I instancji opinii technicznych wydanych przez jednostkę badającą Instytut Elektrotechniki z siedzibą w W.

o numerach: [...], [...] oraz [...] z dnia [...] r. Sąd stanął na stanowisku, że po pierwsze dotyczą

one badania konkretnych automatów o zindywidualizowanych parametrach (w tym numerach) i cechach z zainstalowaną grą typu V. G., a tym samym nie automatów, które zostały zatrzymane w toku kontroli, po drugie opinia taka przemawiała za tym, że dany automat nie spełniał warunków technicznych, o których mowa

w rozporządzeniu Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji

i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Stąd zasadnie organy uznały,

że przedłożone opinie nie wpływają na ustalenia dokonane podczas eksperymentu procesowego.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, Sąd za bezzasadne uznał także zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 4 pkt 1) lit. a) u.g.h.

Odnosząc się do zgłoszonego w skardze wniosku dowodowego wskazać należy, że konsekwencją sprawowanej przez Sąd funkcji kontrolnej jest brak uprawnienia

do wydawania wyroków merytorycznie rozpoznających sprawę w zastępstwie właściwych organów administracji publicznej, tj. do przyznania uprawnień, a w niniejszej sprawie uznania że gry na zatrzymanych automatach są grami o charakterze logicznym. W przypadku ewentualnego stwierdzenia w wyniku kontroli sądowej,

że zaskarżona decyzja dotknięta jest istotnymi wadami prawnymi, Sąd decyzję taką eliminuje z obrotu prawnego poprzez jej uchylenie lub stwierdzenie nieważności

- w zależności od rodzaju stwierdzonego uchybienia (art. 145 P.p.s.a.) jednakże, zdaniem Sądu, okoliczność taka nie zaistniała w niniejszej sprawie.

W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z art. 106 P.p.s.a Sąd orzeka

na podstawie "akt sprawy" organu administracji publicznej, którego działanie

lub zaniechanie zostało zaskarżone do Sądu. Oznacza to, że podstawą orzekania przez Sąd jest cały materiał faktyczny i dowodowy sprawy zgromadzony przez organy administracji publicznej w postępowaniu w obu instancjach. W postępowaniu przed sądem administracyjnym dopuszczalne jest przeprowadzenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, ale tylko w sytuacji, jeżeli jest to niezbędne dla wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania sądowego. Postanowienie to należy rozumieć w ten sposób, że postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten Sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać Sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to,

że Sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją.

Na koniec wskazać należy, że na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. Sąd postanowił oddalić wniosek dowodowy Skarżącej. W skardze wniesiono o przeprowadzenie dowodu z ekspertyz technicznych sporządzonych przez rzeczoznawcę.

Stosownie do treści przepisu art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu

lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest

to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Dodać należy, że materiał dowodowy zebrany przez sąd administracyjny nie służy ustalaniu stanu faktycznego sprawy, lecz weryfikacji kompletności materiału dowodowego zgromadzonego w aktach administracyjnych sprawy oraz prawidłowości opartych na nich ustaleń organu administracji publicznej w zakresie stanu faktycznego (por. A. Bińczyk, O znaczeniu akt sprawy dla wyniku sądowoadministracyjnej kontroli działalności administracji publicznej, ZNSA 2013, nr 3, str. 125-137). Powołany przepis wyznacza granice wykorzystania w postępowaniu sądowoadministracyjnym nowych dowodów. Z regulacji tej wynika, że nie każdy dowód może być dopuszczony w tym postępowaniu, lecz jedynie dowód z dokumentów,

przy czym ma to być dowód uzupełniający. Niemniej jednak, przed sądem administracyjnym możliwe jest jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe, ograniczone do możliwości przeprowadzenia dowodu z dokumentu, zarówno urzędowego, jak i prywatnego. Przeprowadzenie tego postępowania z innych środków dowodowych jest niedopuszczalne. Omawiany przepis nie daje przy tym wystarczających podstaw do dopuszczenia w postępowaniu sądowoadministracyjnym dowodu z dokumentu, który w istocie ma charakter opinii biegłego (por. wyr. składu 7 sędziów NSA z 25 września 2000 r., FSA 1/00, ONSA 2001, nr 1, poz. 1 z krytyczną glosą A. Skoczylasa, OSP 2001, nr 2, poz. 19). Wbrew zatem twierdzeniu Skarżącej, ekspertyzy techniczne sporządzone przez rzeczoznawcę do spraw jakości produktów lub usług z dnia [...] r., [...] r., [...] r. są opiniami biegłego, a więc środkami dowodowymi, których przeprowadzenie w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest niedopuszczalne (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., OSK 1932/06, z dnia 4 października 2006 r., II OSK 1221/05, z dnia 25 lutego 2005 r., FSK 1640/04).

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.