Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1540/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.112,art.115,art.94a,art.129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 listopada 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF", "organ odwoławczy") decyzją z [...] sierpnia 2020 r., nr [...] na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3. art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r, — Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499 ze zm.), dalej "P.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 2, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. — Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U, z 2020 r., poz. 256), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania Spółki S. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej "skarżąca", "spółka") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w G. (dalej "organ I instancji" lub " [...]WIF") z [...] października 2018 r., znak: [...], dotyczącej apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł w tym zakresie co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I.stwierdził, iż Spółka S. Sp. z o. o. z siedzibą w W., naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.",zlokalizowanej w [...] — za pośrednictwem trójdzielnego plakatu o wielkości: panel I 285 cm x 96 cm, panel II 285 cm x 183 cm, panel III 285 cm x 183 cm, o treści "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", zamieszczonego w witrynie omawianej apteki od sierpnia 2017 r.;

II. nakazał Spółce S. Sp. z o. o. z siedziba w W., zaprzestać naruszania art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, za pośrednictwem zakazanej reklamy, o której mowa w pkt I niniejszej decyzji;

III. nałożył na przedsiębiorcę — S. Sp. z o. o. z siedzibą w W., karę pieniężną w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...] — za pośrednictwem trójdzielnego plakatu o wielkości: panel l 285 cm x 96 cm, panel II 285 cm x 183 cm, panel Ill 285 cm x 183 cm, o treści "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", zamieszczonego w witrynie omawianej apteki od sierpnia 2017 r.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: w dniu [...] kwietnia 2018 r. [...] WIF przeprowadził kontrolę planową apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w przy [...].

Z przedmiotowej kontroli został sporządzony protokół z dnia [...] kwietnia 2018r., w którym stwierdzono, że w witrynach omawianej apteki znajdują się plakaty z folii OWV z dużym białym napisem na czerwonym tle o treści: "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?". Dokumentację zdjęciową przedmiotowych plakatów dołączono do ww. protokołu.

Pismem z 01 czerwca 2018 r., [...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w G. zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...] i jej działalności poprzez umieszczenie w witrynie apteki znacznych rozmiarów trójdzielnego plakatu zawierającego treść "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?".

Jednocześnie, [...]WIF pismem z dnia [...] czerwca 2018 r., wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia ww. reklamy apteki, w szczególności wskazania rozmiarów plakatów oraz daty ich zamieszczenia.

Strona pismem z dnia 09 lipca 2018 r. wyjaśniła, że plakat składa się z trzech oddzielnych części o wymiarach: panel I 285 cm x 96 cm, panel II 285 cm x 183 cm, panel III 285 cm x 183 cm. Oświadczyła, że przedmiotowy plakat został zamieszczony w witrynach apteki między 8 a 18 sierpnia 2017 r., oraz że nadal jest eksponowany. Jednocześnie, Strona wyjaśniła, że plakaty stanowią kampanię informacyjną F.

Pismem z dnia 06 sierpnia 2018 r., organ I instancji wezwał F. do złożenia wyjaśnień, w przedmiocie zlecenia umieszczenia plakatu zawierającego treść "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", w witrynie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Euro-Apteka", zlokalizowanej w [...], oraz wskazania celu ekspozycji tego plakatu.

F. w W. nie udzieliła odpowiedzi.

Pismem z 28 sierpnia 2018 r., poinformowano stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie, organ pouczył o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

[...] Wojewódzki lnspektor Farmaceutyczny w G. zakończył prowadzone postępowanie decyzją z [...] października 2018 r., którą:

1) stwierdził, iż przedsiębiorca — S. Sp. z o. o. z siedzibą w W., naruszył zakaz reklamy zawarty w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, prowadząc reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...], i jej działalności poprzez umieszczenie w witrynie apteki znacznych rozmiarów trójdzielnego plakatu zawierającego treść "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?";

2) nakazał przedsiębiorcy — S. Sp. z o. o. z siedzibą w W., zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...], i jej działalności poprzez umieszczenie w witrynie apteki znacznych rozmiarów trójdzielnego plakatu zawierającego treść "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?";

3) nałożył na przedsiębiorcę — S. Z. Sp. z o. o. z siedzibą w W., karę pieniężną w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji;

5) nadał rygor natychmiastowej wykonalności decyzji, o której mowa w punkcie 2.

Strona pismem z 13 listopada 2018 r. wniosła odwołanie od w. decyzji zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania lub zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej. Strona zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść rozstrzygnięcia,

a mianowicie art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a., przez ich niezastosowanie tj. niezebranie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący oraz niepodjęcie z urzędu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

w szczególności w zakresie kampanii informacyjnej prowadzonej przez F., która to kampania stanowiła podstawę wywieszenia przedmiotowych plakatów oraz zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. — Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię tego przepisu i uznanie, wbrew jego treści, że umieszczenie etykiety o treści "Każdy Powinien Znać Cen, Leków !* Sprawdzasz?", stanowi reklamę apteki, podczas, gdy była to część kampanii informacyjnej prowadzonej przez F.

W odwołaniu Strona podniosła również, że wymierzona jej kara w kwocie

15.000 zł jest rażąco wygórowana i niewspółmierna do rodzaju, stopnia i charakteru zakwestionowanych działań. Podniosła, że ilość odbiorców reklamy nie była wielka, oraz podkreśliła, że współpracowała z organem I instancji podając wszystkie żądane informacje. Oświadczyła również, że zdjęła przedmiotowy plakat.

Strona wnioskowała również o przeprowadzenie, na podstawie art. 84 § 1 k.p.a., dowodu z opinii biegłych z zakresu reklamy oraz psychologii na okoliczność ustalenia, czy etykieta o treści "Każdy powinien znać ceny leków! Sprawdzasz?" stanowi reklamę oraz ustalenia korelacji pomiędzy kolorystyką oraz formą etykiet,

a ich zachęcającym wpływem na zakup towaru w aptece należącej do spółki.

Pismem z 08 kwietnia 2019 r., Główny lnspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie, organ pouczył Stronę o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2020r., organ II instancji uznał za zasadne uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty przez: precyzyjne określenie stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 P.f oraz wskazanie okresu prowadzenia niedozwolonej reklamy w. apteki i orzekł jak na wstępie.

W uzasadnieniu wskazał, iż organ I instancji nie ustalił dokładnie formy oraz okresu prowadzenia reklamy w. apteki, co ma bezpośrednie przełożenie na ustalenie przesłanek wymiaru kary z 129b ust. 1 i 2 P.f .

Zgodnie z treścią przepisu art. 129b ust. 2 ww. ustawy organ określając wysokość kary pieniężnej musi odnieść się do szeregu przesłanek, w szczególności uwzględnić okres, stopień i okoliczności naruszenia art. 94 ust. 1 P.f., a także uprzednie naruszenie przepisów. Ponadto organ II instancji uznał, iż sporne plakaty - wbrew twierdzeniom Strony - reklamowały działalność apteki ogólnodostępnej

o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...], a tym samym naruszały zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f.

Organ odwoławczy przyjął za prawdziwe oświadczenie strony określające wymiary plakatu oraz termin jego zamieszczenia w witrynie apteki w sierpniu 2017r.

W konsekwencji organ odwoławczy uznał za zasadne stwierdzenie w sentencji decyzji, iż spółka S. Z. Sp. z o. o. z siedzibą w W., naruszyła zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 P.f., prowadząc reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "E.", zlokalizowanej w [...] — za pośrednictwem trójdzielnego plakatu o wielkości: panel I 285 cm x 96 cm, panel II 285 cm x 183 cm, panel III 285 cm x 183 cm, o treści "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", zamieszczonego w witrynie omawianej apteki od sierpnia 2017 r.

Jednocześnie, organ odwoławczy nie dał wiary oświadczeniu strony zawartemu w odwołaniu, że usunęła przedmiotowe plakaty z witryny apteki bowiem nie przedstawiono żadnych dowodów na tą okoliczność. W szczególności nie przesłano dokumentacji zdjęciowej, która by potwierdzała powyższe. W konsekwencji Główny lnspektor Farmaceutyczny uznał za zasadne nakazanie Spółce, w sentencji decyzji, zaprzestania naruszania art. 94a ust. 1 P.f., za pośrednictwem w. plakatu, zamieszczonego w witrynie apteki należącej do Spółki od sierpnia 2017 r.

Odnosząc się do zarzutu wysokości nałożonej kary, organ wskazał, że nałożona kara w wysokości 15.000 zł mieści się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie nowej wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1.okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi, bowiem plakaty były eksponowane od sierpnia 2017 r.,

2.strona nie przedstawiła dowodów potwierdzających. że zaprzestała prowadzenia reklamy apteki za pośrednictwem w. plakatów;

3. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (plakat); niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki;

4. strona nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że zaprzestała prowadzenia

reklamy apteki za pośrednictwem w. plakatów;

5. strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września

2001 r. — Prawo farmaceutyczne.

Biorąc pod uwagę, że z Krajowego Rejestru Zezwoleń na Prowadzenie Aptek Ogólnodostępnych, Punktów Aptecznych oraz Rejestru Udzielonych Zgód na Prowadzenie Aptek Szpitalnych i Zakładowych wynika, że Spółka jest właścicielem 7 aptek ogólnodostępnych, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego nałożona kara jest adekwatna i możliwa do spełnienia.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania tj.:

1) art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej jako: "k.p.a.") w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. tj. rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie w sposób niekompletny oraz bierność organu w gromadzeniu materiału dowodowego, a także przyjęcie za udowodnione fakty, które nie znajdują poparcia w zgromadzonych w sprawie dowodach;

2) art. 8 § 1 k.p.a. tj. naruszenie zasady pogłębienia zaufania Skarżącej do władzy publicznej poprzez wydanie decyzji w oparciu o błędne ustalenie stanu faktycznego oraz błędną kwalifikację działań Fundacji jako naruszające art. 94a P.f. oraz zastosowanie sankcji administracyjnoprawnej w stosunku do działań faktycznie podjętych przez inny podmiot, niż skarżąca;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1.art. 94a p.f. poprzez uznanie, że działania skarżącej stanowią reklamę apteki ogólnodostępnej;

2. art. 129b ust. 2 p.f. w zw. z art. 189b k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie

i nałożenie na skarżącą rażąco wysokiej kary administracyjnej, podczas gdy to nie ona prowadziła kampanię informacyjną. Nałożona kara jest rażąco wysoko

w stosunku do kar nakładanych przez organy za naruszenie art. 94a p.f.

W oparciu o powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że GIF w swojej decyzji z dnia [...] czerwca 2020r. nie wskazał uzasadnionych powodów do nieprzeprowadzenia dowodu z opinii biegłych. Organ powoływał się na "oczywisty stan faktyczny sprawy", nie wyjaśnił swojej odmowy w sposób wyczerpujący. Ponadto Organ z góry założył naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy. Decyzja wydana przez [...]WIF oraz faktyczne jej utrzymanie w mocy przez GIF budują sytuację, w której to skarżąca została przez organ uznana za odpowiedzialną za działania podmiotu trzeciego, czyli F. Sprowadza się to do okoliczności, gdy przyjęcie przez organ nieprawidłowo i niekompletnie wyjaśnionego stanu faktycznego sprawy skutkuje nałożeniem sankcji administracyjnej na skarżącą. Skarżąca nie powinna ponosić odpowiedzialności za kampanię, która organizowana była przez Fundację.

Działania Fundacji prowadzone w Aptece, były działaniami czysto informacyjnymi. W aptekach powszechnie dozwolone jest udostępnianie informacji o: możliwości zapłaty kartą płatniczą, informacje o dyżurach nocnych, informacji

o imionach i nazwiskach osób pracujących w aptece.

Jednocześnie skarżąca uznała, iż nałożona kara jest rażąco wygórowana. Zdaniem skarżącej nie mieści się ona w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymał dotychczasową argumentację

i wniósł o oddalenie skargi, wskazał, iż plakat z widoczną z daleka informacją: "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", był eksponowany w witrynie apteki należącej do Spółki, co powoduje, że w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego stanowił on reklamę działalności tej apteki, a nie kampanię informacyjną F.

Jednocześnie, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie było zasadne wnioskowane przez Stronę, sporządzenie opinii biegłego z zakresu reklamy oraz psychologii na okoliczność ustalenia, czy plakat o treści "Każdy powinien znać ceny leków! Sprawdzasz?" stanowi reklamę i zachęca do zakupu towaru w aptece należącej do Spółki.

Ocena ww. plakatu została dokonana na drodze wykładni art. 94a ust. 1 P.f., w oparciu o utrwalone już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania

z określonych usług.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie można przyjąć,

że plakat wiszący w witrynie apteki należącej do strony stanowił działanie podjęte przez inny podmiot bez wiedzy i zgody skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętego w niniejszej sprawie przez organ rozstrzygnięcia stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy odnieść się do samej definicji reklamy. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L

z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług,

w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Zdaniem Sądu, przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez spółkę działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług. Działanie skarżącej polegające na umieszczeniu trójdzielnego plakatu o wielkości: panel I 285 cm x 96 cm, panel II 285 cm x 183 cm, panel III 285 cm x 183 cm, o treści "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", w witrynie apteki stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu zachęcić konsumentów do korzystania z usług Apteki. Taka forma wizualna plakatu, umieszczonego na witrynie konkretnej apteki, bez wątpienia, zdaniem sądu, służy skupieniu uwagi przechodniów, jako potencjalnych klientów apteki. Bynajmniej efektu reklamowego umieszczenia wspomnianego plakatu nie niweluje podkreślana przez skarżącą okoliczność,

że realizuje on misję zupełnie innego podmiotu, czyli fundacji. Ponadto przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu plakatu o znacznych rozmiarach i czyni w tym celu określone nakłady finansowe, zmierza na co słusznie wskazał organ do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Przeciętny konsument, widząc plakat z widoczną z daleka infomacją: "Każdy Powinien Znać Ceny Leków !* Sprawdzasz?", nawet jeśli nie zawiera on jak

w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać taki plakat jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Przyjąć należy,

że prawne rozróżnienie działań o charakterze informacyjnym od tych o charakterze reklamowym nie wpływa bowiem na całościową ocenę banerów przez przeciętnego odbiorcę. Eksponowanie plakatu w witrynie apteki należącej do Spółki oznacza, że stanowił on reklamę działalności tej apteki ,a nie kampanię informacyjną F. Zarzuty skarżącej w tym zakresie są zatem niesłuszne.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza także przepisów prawa

w zakresie odnoszącym się do wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej. GIF dokładnie wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował wymierzając karę, spełniając przy tym wymogi art. 129b ust. 2 P.f. GIF wskazał, że przy ocenie wysokości kary pieniężnej nałożonej przez organ I instancji uwzględnił stosunkowo długi okres prowadzenia reklamy bowiem plakaty były eksponowane od sierpnia 2017r., a strona nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że zaprzestała prowadzenia reklamy apteki za pośrednictwem w. plakatów, co wpłynęło na podwyższenie wymiaru kary; przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (plakat), ale była to reklama, która docierała potencjalnie do wszystkich osób przechodzących ul. [...], co w postępowaniu wpłynęło na podwyższenie wymiaru kary; niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki, ale przedmiotowa reklama pośrednio dotyczy 29 aptek funkcjonujących pod nazwą "E.", co wpłynęło na podwyższenie wymiaru kary; Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 P.f co spowodowało, że nie została nałożona kara w górnej granicy jej wymiaru; od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 P.f co wpłynęło na podwyższenie wymiaru kary; kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Z powyższych względów Sąd uznał, że organ, działając na podstawie przepisów prawa zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśnił dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organ mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów.

Sąd nie stwierdził w niniejszej sprawie naruszenia przez GIF przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, jak również przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.