Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 253/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 233 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Protokolant Sekretarz sądowy Dominika Jeromin, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi K. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Decyzją z [...] stycznia 2016 r. (nr [...]), po rozpatrzeniu odwołania K.G. (dalej: "skarżący"), Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "organ odwoławczy" lub "Dyrektor IC") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] sierpnia 2015 r. (nr [...]). Przedmiotem tych decyzji było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier

na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał między innymi przepisy art. 233 § 1 pkt 1 ustawy

z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "Op"), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, dalej: "ugh").

2. Stan faktyczny.

2.1. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] sierpnia 2014 r. ujawnili, w lokalu [...] przy ul. P. [...] w R., włączony do zasilania i gotowy do eksploatacji automat o nazwie APEX [...]. Na tym automacie urządzano grę hazardową bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W toku oględzin automatu stwierdzono, że posiada on m. in. wrzutnik monet, akceptor banknotów i przyciski. Na ekranie wyświetlały się ikony graficzne gier charakterystyczne dla automatów do gier, m. in. wyświetlały się bębny obrotowe z symbolami. Ustalono, że skarżący jako władający kontrolowanym lokalem brał udział w urządzaniu gier na ww. automacie. W trakcie przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, że na ww. automacie można przeprowadzać gry o charakterze losowym. Funkcjonariusz nie mógł bowiem przewidzieć rezultatu gier, gdyż nie wiedział, czy straci punkty, czy też uzyska wygrane punktowe. Gry na automacie urządzane były w celach komercyjnych. W celu przeprowadzenia gry należało urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automacie były urządzane gry niezgodnie z przepisami ugh. Po przeprowadzeniu stosownego postępowania, Naczelnik UC decyzją z [...] sierpnia 2015 r. wymierzył zatem skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, powołując się m. in. na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh.

2.2. W odwołaniu od tej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł między innymi o uchylenie w całości decyzji organu I instancji

i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji organu I instancji postawił zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (ugh) wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 98.204.37

ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Op;

- art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; zdaniem autora skargi, zachowanie organu podatkowego nie może budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh, art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks.

Skarżący wystąpił także z wnioskiem o zawieszenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Op do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gliwicach 21 maja 2012 r., sygn. III SA/Gl 1979/11. Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania.

2.3. Dyrektor IC utrzymując w mocy decyzję Naczelnika UC powołał się na przepisy art. 2 ust. 3-5 ugh oraz na orzeczenie Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. (V KK 420/11). Wywiódł, że gra na automatach wypełnia zarówno przesłankę z art. 2 ust. 3 ugh, jak również art. 2 ust. 5 powołanej ustawy, gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania zarówno wygranej pieniężnej, jak i rzeczowej, a gra zawiera element losowości. Powyższe potwierdza sporządzona w sprawie opinia biegłego sądowego W. K. z [...] kwietnia 2015 r., która została włączona jako dowód do akt niniejszej sprawy. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh, ani innego zezwolenia. To skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ugh, gdyż zapewnił warunki lokalowe, personel i media (w lokalu był dostęp do elektryczności). Wynika to z protokołu przesłuchania świadka, tj. K. D. (pracownika [...]), przeprowadzonego [...] sierpnia 2014 r. Z zeznania świadka wynika między innymi, że jej praca polega na opiekowaniu się lokalem i znajdującymi się w nim automatami, w tym przedmiotowym w sprawie. Automaty same wypłacają wygraną w monetach 5 zł. Dodała, że "szef" sam włącza i wyłącza automaty. "Przeszkolił" ją, jak należy zachować się w przypadku awarii urządzeń (zob. k. 9 akt administracyjnych). Pracownik działał na rzecz skarżącego, który jako przedsiębiorca ponosi konsekwencje prowadzonej działalności gospodarczej. DIC powołał się nadto na umowę dzierżawy części lokalu ([...]) w R., przy ul. P. [...], umożliwiającą zainstalowanie w kontrolowanej lokalizacji automatów do gier.

3. Postępowanie sądowe.

3.1. W skardze na decyzję Dyrektora IC, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości lub o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, autor skargi postawił zarzuty naruszenia przepisów (pisownia w większości oryginalna):

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 i 6 ust. 1 ugh poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z 19 listopada 2009 r. (ugh) wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art.

1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L. z 1998, nr 204, s. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34") i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku

do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ugh, w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako "TSUE" lub "ETS") z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany

za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Op w sposób mający istotny wpływ

na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, czyli

z naruszeniem art. 121 § 1 Op;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry

a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh,

- art. 133 § 1 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;

- art. 121 § 1 i art. 122 Op w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ugh polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, gdy skarżący nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 Op z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry

na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, poprzez ich błędną wykładnię

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego

do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany

na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks;

- art. 180 § 1 Op w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o S.C.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Autor skargi wystąpił także o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą niniejszą, do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C – 303/15.

3.2. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wystąpił o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

4.1. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz postępowania poprzedzającego jej wydanie, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organy podatkowe orzekające w sprawie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy lub (i) prawa materialnego w stopniu mającym wpływ

na wynik sprawy, a także wystąpienia innych przesłanek przewidzianych w przepisach art. 145 § 1 i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "uppsa"). Działając zgodnie

z art. 134 § 1 uppsa (z urzędu), Sąd także nie dostrzegł wystąpienia przesłanek powodujących konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

4.2. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a jej podstawę prawną stanowiły przepisy art. 89 i art. 90 ugh.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry

na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 ugh wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 ugh wynika zaś, że grami

na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 ugh grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

4.3. W przedmiotowej sprawie organy celne ustaliły, że w lokalu [...] przy ul. P. [...] w R., urządzane były gry na automacie o nazwie APEX [...]. Urządzającym gry był między innymi skarżący, zgodnie z jego zeznaniami, który poza tym wydzierżawiał powierzchnię w zajmowanym lokalu użytkowym właścicielowi automatu ([...] Sp. z o. o. z siedzibą w W.). Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 ugh. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990; dalej: "ustawa o S.C.") gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół kontroli. W toku postępowania ustalono, że gry na automacie były prowadzone o wygrane pieniężne, jak i rzeczowe. O konfiguracji znaków na bębnach automatów decydowało zaś oprogramowanie sterujące grami oraz mechanizmy urządzenia. Gry zawierały element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier.

4.4. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ugh, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ugh, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ugh te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

5.1. Organy trafnie przyjęły, że skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu

na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry

na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ugh. Skarżący urządzał gry w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był

od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Wadliwość uzasadnienia zaskarżonej decyzji polegająca na wskazywaniu jako właściciela automatu [...] Sp. z o. o. zamiast [...] Sp. z o. o., nie miała istotnego wpływu na wynik rozpoznawanej sprawy w świetle ustaleń dokonanych przez Naczelnika US, zgodnych z zeznaniami skarżącego i osoby zatrudnionej przez skarżącego w [...] (K.D.). Z zeznań skarżącego wynika, że zawarł on umowę dzierżawy z [...] Sp. z o. o. (właścicielem spornego automatu). Stawka czynszu uzależniona była od obrotów. Na podstawie zeznań świadka (K. D. – zatrudnionej przez skarżącego) oraz w świetle zeznań skarżącego, uznać należy, że urządzał on gry na automatach i czerpał z tego tytułu korzyści finansowe (zob. k. 9 i 11 akt administracyjnych). Wbrew zarzutom skargi, organy zasadnie przyjęły, że wystąpiły przesłanki do zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh.

5.2. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, czyli urządzanie gry

na automatach poza kasynem gry.

Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) z przepisu art. 89 ust. 1 ugh wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny

do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącemu jako osobie, która urządzała gry. Za chybione Sąd uznał tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i dokonane w sprawie ustalenia faktyczne. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Uchybienia dotyczące uzasadnienia decyzji nie mają zaś istotnego wpływu na wynik sprawy.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 Op w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m. in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Celem przeprowadzenia kontroli

w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ugh regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o S.C., zgodnie z którym,

w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2

i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Funkcjonariusze trafnie wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Zdaniem Sądu, z akt sprawy wynika, że skarżący urządzał gry na automatach

w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym

i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh).

6.1. Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, tj. ugh. Kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została bowiem przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Sąd, w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał,

że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa

w art. 22 Konstytucji.

6.2. Na marginesie warto podnieść, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu i wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r.

w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta potwierdza zasadność powyższego stanowiska.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł,

że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka

po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko TK jest adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks. Za chybione Sąd uznał zatem zarzuty i wnioski skargi związane z powyższym rozstrzygnięciem TK.

7. Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 uppsa, Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, czyli oddalił skargę.