Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3282/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 6 , art. 23a , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 29 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M G Spółki z o.o. w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 7 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 151/15 w sprawie ze skargi M G Spółki z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 lipca 2015r., sygn. akt III SA/Wr 151/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę M Spółki z o.o. z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [..] lutego 2015r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie do gier o niskich wygranych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy ustalili, że ustawiony w Barze K w L automat do gier o niskich wygranych umożliwiał grę za stawkę 100 punktów kredytowych, odpowiadającą kwocie 10 zł, co jest niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h. Automat posiada cechy automatu do gier, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., co – z uwagi na brzmienie art. 6 u.g.h. – oznacza, że gry na nim mogły być prowadzone wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry, o którym mowa w art. 4 pkt 1a u.g.h. Wobec tego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] maja 2014r. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 u.g.h.

Rozpoznając odwołanie spółki od tej decyzji, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w miejscach uznanych i do tego przeznaczonych. Z kolei według art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidziano karę w kwocie 12.000 zł od każdego automatu, z tym że wedle z art. 141 pkt 2 u.g.h., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 – art. 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych – nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, postępowanie wyjaśniające dowiodło, że badany automat nie był już urządzeniem działającym zgodnie z przepisami art. 129 – art. 140 u.g.h., skoro umożliwiał grę za stawkę przekraczającą, maksymalną, dopuszczalną wartość, co umożliwiało przekroczenie maksymalnych dopuszczalnych wygranych. Umożliwiał ponadto gry, które zawierały element losowości i prowadziły do wygranych pieniężnych. Spełniały zatem kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pomimo nienotyfikowania projektu u.g.h. Komisji Europejskiej mają zastosowanie w sprawie.

Oddalając skargę spółki na tę decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zgodził się ze stanowiskiem Dyrektora Izby Celnej, iż spółka nie może się powoływać w sprawie na ochronę wynikającą z art. 141 pkt 2 u.g.h. Postępowanie wyjaśniające wykazało bowiem, że nie zachowała określonych w art. 129 – art. 140 warunków. Gry organizowane były z ewidentnym przekroczeniem maksymalnych, dopuszczalnych granic: w odniesieniu do wysokości opłaty oraz kwoty jednorazowej wygranej. Przekroczenie to pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 129 ust. 3 u.g.h., według którego, gry na automatach o niskich wygranych mogą być przeprowadzane na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Sąd zauważył, że spółka nie przedstawiła żadnego przeciwdowodu przeciwko twierdzeniu organów, iż na zbadanym urządzeniu prowadzone były gry o ustawowych cechach wskazanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. (gry te charakteryzowały się elementem losowości i prowadzone były o wygrane pieniężne) a nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy. Znaczenia i skutków niedochowania obowiązków nałożonych przez organy organizacji międzynarodowej na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia, przyjętej w Konstytucji RP, koncepcji źródeł prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje zaś, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji wykluczył TSUE w wyroku z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie C-226/97.

Sąd I instancji podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny zbadał konstytucyjność przepisów u.g.h. w wyroku z dnia 11 marca 2011r., P 4/14. W jego motywach skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji", a także wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Trybunał uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi – jak wskazał TK - elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga więc za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

Zdaniem Sądu I instancji, nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana i nie powinna być stosowana według wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. Wyrok ten nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie przepisów art. 89 – art. 91 u.g.h. Ponadto nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89 – art. 91 u.g.h. należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Są to bowiem normy zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą u.g.h., gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić z dyrektywy nr 98/34/WE.

Zdaniem Sądu I instancji, zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jakkolwiek przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że (co do zasady) tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Nie pozbawia to państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii, przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, art. 52, art. 62, art. 65 TFUE, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi. Stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard.

W ocenie Sądu I instancji, przyjęte w u.g.h. rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, nie mają też charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Jak bowiem stwierdził TK w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Sąd I instancji, nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zauważył, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w tej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja tego ministra rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy, jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji wskazanego ministra.

W skardze kasacyjnej od tego wyroku M Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h., poprzez ich wadliwą wykładnię i zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym zaaprobowanie wymierzonej spółce kary pieniężnej, podczas gdy spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier wskazany w decyzjach i wyroku, zaś zakwestionowany decyzją organu II instancji automat CASIMO GAMES, posiadał w okresie całej jego eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenie rejestracji, wobec czego spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. przepis ten nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana wzglądem spółki, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na spółkę ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię tych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; oraz nieprawidłowego uznania, że nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na spółkę kary pieniężnej na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

4) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie spółce jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

5) art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania tych przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (vide: wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978r. Simmenthal);

6) art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 o.p., poprzez błędną wykładnię tych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wskutek mylnego przyjęcia, że wystarczające dla uznania losowości urządzenia do gier jest posłużenie się wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz opinią biegłego sporządzoną na potrzeby toczącego się równolegle postępowania karnoskarbowego, podczas gdy do przesądzenia o takowym charakterze działalności spółki wymagane jest zachowanie szczególnego oraz obligatoryjnego trybu przewidzianego przez art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., który jako lex specialis w stosunku do przepisów o.p., stosowanej na mocy art. 8 u.g.h. odpowiednio, przewiduje w tym zakresie wyłączną kompetencję ministra właściwego do spraw finansów publicznych, niezastosowanie której to procedury (mylnie uznanej przez Sąd wyłącznie za fakultatywną procedurę na użytek przedsiębiorców eksploatujących urządzenia) uniemożliwia w niniejszym postępowaniu przyjęcie, że urządzenie, pozwala na rozgrywanie "gry na automacie", a tym samym nałożenie na spółkę kar pieniężnych przewidzianych w u.g.h. jako sankcje administracyjne za naruszenie określonych obowiązków dotyczących eksploatacji automatów do gier.

Wskazując na te podstawy kasacyjne skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, wedle art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez M Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna – pomimo wadliwości poglądu co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. - nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne, sformułowane w oparciu o przewidzianą w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego) i w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (naruszenie przepisów postępowania, którym uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy) podstawę prawną, nie są zasadne.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności podnieść należy, że skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa administracyjnego wymagało wskazania przede wszystkim przepisów p.p.s.a., jako regulujących działalność orzeczniczą sądów administracyjnych. Sądy te z uwagi na zakres kognicji nie stosują bowiem przepisów prawa administracyjnego, co oznacza iż nie mogą ich naruszyć w sposób bezpośredni. Przepisy te stanowią natomiast normatywny wzorzec kontroli zgodności z prawem działania administracji publicznej, a ich naruszenie przez Sąd I instancji może nastąpić wyłącznie poprzez przyjęcie przez Sąd wadliwego wzorca tej kontroli lub wadliwą ocenę działania administracji w świetle tego wzorca. Oznacza to, że zarzuty skargi kasacyjnej muszą odnosić się do tych przepisów prawa, które legły u podstaw rozstrzygnięcia zawartego w wyroku Sądu I instancji, bowiem skarga kasacyjna jest skierowana przeciwko wyrokowi sądowemu, a jedynie pośrednio przeciwko rozstrzygnięciom administracyjnym, które podlegały kontroli sądowej (por. wyroki NSA dnia: 17 listopada 2016r., II GSK 1057/15; 7 września 2016r., II GSK 283/15). Ten rodzaj wady skargi kasacyjnej nie czyni co prawda zarzutu kasacyjnego nieskutecznym, jednak ogranicza zakres możliwej kontroli kasacyjnej do tego, jaki można ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Z kolei zarzucenie Sądowi I instancji błędnej wykładni prawa materialnego wymagało wskazania, jaką interpretację (rozumienie) przepisu przyjął Sąd I instancji, a jaka jest, zdaniem skarżącej kasacyjnie, prawidłowa (wyrok NSA z dnia 24 lutego 2014r., II GSK 1869/12, Lex nr 1495117). Skarga kasacyjna powinna też zawierać uzasadnienie, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego także wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia prawa na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przy tym przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych, w tym jasno i precyzyjne odnosić się do realiów konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688, wyrok NSA z dnia 12 marca 2013r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155). Wykazanie wpływu na wynik sprawy powinno sprowadzać się do wykazania przez skarżącą kasacyjnie związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. do wskazania stosowną argumentacją, że gdyby nie doszło w sprawie do zarzucanego naruszenia, to mogłoby zapaść w sprawie inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia (np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2103/12, Lex nr 1447212, czy wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014r., II GSK 1933/12, Lex nr 1495128).

Rozważając z tego punktu widzenia najdalej idące w skutkach zarzuty kasacyjne pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej, sprowadzające się do ogólnej tezy o nieskuteczności nienotyfikowanego Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 u.g.h. w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarga kasacyjna wbrew ustawowemu wymogowi – pomijając brak powiązania tych przepisów z p.p.s.a. - nie wskazuje również, w jaki sposób przepisy te powinny być, zdaniem skarżącej kasacyjne, rozumiane, gdyby Sąd I instancji nie popełnił błędu w procesie ich wykładni. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jakiegokolwiek odniesienia do dokonanej przez Sąd I instancji wykładni, jak i własnej wykładni przepisów prawa materialnego, a także jakiejkolwiek argumentacji do naruszenia przepisów art. 6 ust. 1 i art. 23 u.g.h. Trudno doszukiwać się w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku poglądu Sądu I instancji, który byłby sprzeczny ze stanowiskiem skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. W zakresie technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. Sąd I instancji podzielił bowiem – wadliwy w świetle uchwały NSA z 16 maja 2016r., II GPS 1/16 - pogląd skarżącej spółki, że przepis ten jest przepisem technicznym. Odrębnym natomiast zagadnieniem jest druga sporna w sprawie kwestia zastosowania w sprawie tego przepisu z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec tego, że argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej, co znajduje też wyraz w treści zarzutów kasacyjnych, koncentruje się wokół niedopuszczalności zastosowania przepisu krajowego z uwagi na brak tej notyfikacji, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w istocie skarga kasacyjna zarzuca wadliwe zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, objętych analizowanymi tu zarzutami. Tak sformułowane zarzuty kasacyjne naruszenia tych przepisów pozostają w związku funkcjonalnym z zarzutami naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z arft. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 66 ustawy o TK, tj. zarzutami pkt 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie, kwalifikowanymi błędnie przez skarżącą kasacyjnie jako przepisy procesowe. Zagadnienie skuteczności kluczowego w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było przedmiotem uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. W pkt 1 uchwale tej NSA uznał, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". NSA w tej uchwale rozstrzygnął również drugie ze spornych w sprawie zagadnień - zagadnienie relacji art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie "pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (...) Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby (...) podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. (...) funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach".

Poglądem tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie jest związany. Ogólna moc wiążąca uchwał konkretnych i abstrakcyjnych nie pozwala bowiem na samodzielne rozstrzygnięcie przez jakikolwiek sąd sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjęcie wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W myśl bowiem art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład orzekający w tej sprawie nie uznał za zasadne wystąpić z kolejnym pytaniem prawnym do odpowiedniego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, a tym samym pogląd wyrażony w uchwale z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16, przyjął jako własny. W konsekwencji za nieusprawiedliwione uznać należało analizowane tu zarzuty zmierzające do podważenia skuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W niniejszej sprawie nie było zatem podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. z uwagi na treść art. 14 ust. 1 u.g.h. i przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Nie sposób więc zarzucić Sądowi I instancji nieuzasadnione oddalenie skargi spółki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut kasacyjny pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie skarga kasacyjna – wbrew wskazanym wymogom ustawowym - nie zawiera powiązania z przepisami p.p.s.a., a także uzasadnienia. Na podstawie treści zarzutu można natomiast przyjąć, iż wadliwości zaskarżonego wyroku w tym zakresie skarżąca kasacyjnie upatruje w wymierzeniu jej kary pieniężnej z tytułu naruszenia ustawowych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy sporny w sprawie automat posiada ważne i niekwestionowane poświadczenie rejestracji. Z powyższego faktu wywodzi ona, że nie może mieć zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Niemniej jednak żadnym zarzutem kasacyjnym skarga kasacyjna nie kwestionowała poczynionych przez organ, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ustaleń faktycznych na okoliczność przekroczenia przez sporny automat wysokości dopuszczalnych stawek i wygranej. Ustalenia te są zatem wiążące i stanowią podstawę zastosowania wskazanego przepisu, co oznacza, że bez znaczenia jest fakt posiadania ważnego poświadczenia rejestracji. Dla prawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. konieczne jest bowiem niewątpliwe stwierdzenie, że gry na automacie o niskich wygranych są urządzane z naruszeniem warunków ustawowych. Natomiast to, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy też od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier, nie należy do zakresu ustaleń w postępowaniu prowadzonym w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów u.g.h. W tych okolicznościach nie jest pozbawione racji przypuszczenie, że poświadczenie rejestracji nie zostało udzielone prawidłowo. W przeciwnym razie wobec twierdzeń spółki o braku ingerencji w konstrukcję automatu nie byłoby możliwe urządzanie gier na automacie wedle wyższych stawek i wygranych niż to przewiduje u.g.h. Wobec tego analizowany zarzut kasacyjny nie mógł odnieść zamierzonego skutku w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku.

Również zarzut kasacyjny pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, obejmujący naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 180 § 1 o.p., nie dość, że nie został powiązany z przepisami p.p.s.a, to jeszcze nie został uzasadniony, co niewątpliwie stanowi wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, skutkującą jej nieskutecznością. W konsekwencji skarga kasacyjna nie wykazuje wpływu naruszenia tych przepisów na wynik sprawy. Niemniej jednak na podstawie sposobu sformułowania zarzutu kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie upatruje w przyjęciu, iż dla uznania "losowości urządzenia do gier" wystarczające jest przeprowadzenie eksperymentu przez funkcjonariuszy UC oraz opinia biegłego podczas gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów. Z tym stanowiskiem skarżącej kasacyjnie nie sposób się zgodzić. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej – co już zauważono w judykaturze - zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Za uzasadnione judykatura uznaje zatem twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013r., sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można – jak podnosi judykatura - pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. NSA stwierdził więc, że brak wskazanego powyżej rozstrzygnięcia Ministra Finansów nie stanowi o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry (tak wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017r., II GSK 4153/16, Lex nr 2247852).

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w tej sprawie w całości podziela powyższy pogląd, a nadto zauważa, że sporny w sprawie automat uzyskał – co eksponuje skarżąca kasacyjnie w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej - poświadczenie rejestracji. To zaś oznacza, że kwestia charakteru gier była przedmiotem oceny w postępowaniu poprzedzającym udzielenie tegoż poświadczenia. Z tego też względu wątpliwości skarżącej kasacyjnie co do losowego charakteru gier są co najmniej niezrozumiałe.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.