Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 836/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Aptekarska
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151 par. 2, art. 106 par. 2, 4 i 5, art. 124 par. 2, art. 106 par. 5, art. 145 par, 1 pkt 4 i, art. 25 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 65 ust. 12, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 5 pkt 1 , art. 96
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia w trybie postępowania wznowieniowego uchwały opiniującej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę


UZASADNIENIE

D. Sp. z o.o. z siedzibą w K. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na uchwałę Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] , która utrzymała w mocy uchwałę Nr [...] Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w P. z dnia [...] listopada 2015 r., pozytywnie opiniującą wniosek w sprawie cofnięcia przedsiębiorcy D. sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] ", położonej w [...] , przy ul. [...]

U podstawy rozstrzygnięcia organów samorządu aptekarskiego legły następujące ustalenia faktyczne i prawne:

Uchwałą z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. (dalej: Prezydium [...]ORA) pozytywnie zaopiniowało wniosek [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: [...]WIF) w P. o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " w [...] , przy ul. [...]

D. sp. z o.o. wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania w przedmiocie wydania opinii w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na to, że uchwała nie została doręczona przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę, a także wniosła o negatywne zaopiniowanie wniosku [...]WIF w P. .

Uwzględniając art. 151 § 2 k.p.a., Prezydium [...]ORA potraktowało przedmiotowy wniosek o negatywne zaopiniowanie wniosku [...]WIF w P. w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, jako wniosek o uchylenie tej uchwały i uchwałą nr [...]WIF z dnia 3 listopada 2015 r. wznowiło postępowanie opiniodawcze.

Prezydium [...]ORA uchwałą z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Prezydium [...]ORA odmówiło uchylenia przedmiotowej uchwały nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. Uznało, że wystarczającą podstawą do podjęcia przedmiotowej uchwały stanowi wniosek [...]WIF w P. w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki o nazwie "[...] ". Wskazało także, że organ opiniujący nie ma obowiązku zapewnienia stronom postępowania czynnego w nim udziału, jak to ma miejsce w trakcie postępowania merytorycznego. Prezydium [...]ORA podzieliło stanowisko [...]WIF dotyczące postępowania wszczętego w związku z powzięciem przez niego wiadomości, że przedsiębiorca prowadzący przedmiotową aptekę dopuścił się naruszenia art. 65 ust. 1, art. 87 ust.2, art. 88 ust. 5 pkt 1 i art. 96 ust.1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez sprzedaż produktów leczniczych do innej apteki ogólnodostępnej. Wskazano, że takie działania są nie tylko rażącym naruszeniem obowiązującego prawa, lecz także stanowią realne zagrożenie dla zdrowia publicznego, a konsekwencją jest zmniejszenie dostępu ludności do produktów leczniczych. Wskazano także, że przedmiotowa uchwała została podjęta jednogłośnie przy udziale 6 obecnych członków Prezydium [...]ORA na ogólną liczbę 6 członków Prezydium.

D. sp. z o.o., w zażaleniu na ww. uchwałę zarzuciła naruszenie art. 106 § 2, § 4, § 5 k.p.a. art. 124 § 2 w zw. z art. 106 § 5 k.p.a., a także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 65 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 5 pkt 1 i art. 96 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia - uchwał Prezydium [...]ORA w P. z dnia [...] listopada 2015 r., jak również o uchylenie uchwały z dnia [...] maja 2015 r. i ponowne rozpoznanie sprawy poprzez dokonanie merytorycznego rozstrzygnięcia i wydanie negatywnej opinii odnośnie zamiaru cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " w [...] , przy ul. [...] . Pismem z 9 grudnia 2015 r. Spółka uzupełniła zażalenie zarzucając dodatkowo naruszenie art. 25 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewyłączenie [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. od załatwienia sprawy, której rezultat dotyczyć będzie interesów majątkowych członków Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. .

Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej uchwałą z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] , po rozpoznaniu zażalenia utrzymało w mocy uchwałę Nr [...] Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w P. z dnia [...] listopada 2015 r. Prezydium ustaliło, że posiada kompetencję do rozpatrywania zażaleń od postanowień okręgowych rad aptekarskich, wynikającą z upoważnienia Naczelnej Rady Aptekarskiej. Oceniło, że rozpatrując wniosek WIF o wydanie opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, okręgowa rada aptekarska zajmuje stanowisko w trybie art. 106 kpa w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 1 ustawy o izbach aptekarskich. ORA uchwałą będącą postanowieniem albo: pozytywnie opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (1) albo negatywnie opiniuje wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego (2). Uznała, że postępowanie prowadzone w przedmiocie wydania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, stanowi postępowanie pomocnicze dla postępowania głównego, jakim jest postępowanie w sprawie wydania decyzji przez WIF rozstrzygającej o udzieleniu lub cofnięciu zezwolenia.

Prezydium NRA wskazało, że zarzuty naruszenia art. 106 § 2 k.p.a. nie mogą być kierowane pod adresem organu współdziałającego skoro z brzmienia tej normy wynika, że obowiązek informowania o zwróceniu się do innego organu o zajęcie stanowiska leży po stronie organu prowadzącego postępowanie główne, w przedmiotowej sprawie - [...]WIF w P. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 k.p.a. uznało, że fakt naruszenia prawa, dotyczącego charakteru prowadzonej działalności został zbadany przez [...]WIF w wyniku przeprowadzonej kontroli planowej, ujawniającej proceder prowadzenia obrotu produktami leczniczymi ze wskazaniem pomiotów, z którymi apteka należąca do skarżącej spółki prowadziła obrót. Z uwagi na powyższe Prezydium NRA jak organ I instancji nie miał potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego w sprawie, gdyż ustalenia organu prowadzącego postępowanie główne dają podstawę do wydania pozytywnej opinii w sprawie cofnięcia posiadanego przez skarżącą zezwolenia.

Prezydium NRA podkreśliło, że to właśnie brak doręczenia stronie postanowienia - uchwały z dnia [...] maja 2015 r. stanowił przesłankę do wszczęcia postępowania wznowieniowego. Zarzut dotyczący naruszenia art. 106 § 5 k.p.a. i nie ma związku z treścią zaskarżonego postanowienia z dnia [...] listopada 2015 r. Istota niniejszego postępowania, według niego znajduje podstawę w art. 106 kpa, które nie jest samodzielnym postępowaniem, lecz stadium postępowania w sprawie, która ma być załatwiona decyzją.

Zgodnie z procedurą współdziałania organów, o której mowa w art. 106 kpa organ udzielający opinii może wypowiadać się jedynie co do tych aspektów sprawy, które wiążą się z jego zadaniami. Nie jest jego rzeczą weryfikowanie ustaleń inspekcji farmaceutycznej co do prowadzenia przez skarżącą obrotu z nieuprawnionym podmiotem, a wyrażenie opinii, czy stwierdzone naruszenia stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki z uwagi na utratę przez przedsiębiorcę rękojmi. Okręgowa rada aptekarska w znaczącym zakresie opiera się na przytoczonych przez inspekcję okolicznościach faktycznych. Inspekcja jako organ ustawowo powołany do kontrolowania podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie aptek, posiada ustawowe uprawnienia do weryfikowania, czy sposób wykonywania tej działalności odpowiada wymogom określonym w przepisach prawa. W przedmiotowej sprawie uzyskane przez organ inspekcji informacje wskazują na nieprawidłowości w zakresie prowadzenia przez skarżącą obrotu produktami leczniczymi. Naruszenia stwierdzone w aptece polegające na prowadzeniu obrotu z innymi aptekami ogólnodostępnymi nasuwają poważne wątpliwości co do kompetencji personelu fachowego, w szczególności jeśli chodzi o osobę kierownika apteki. Wobec wykrytych uchybień organy samorządu nie mogą pozostać obojętne, bowiem podważają fakt posiadania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez podmiot, na rzecz którego wydane zostało zezwolenie,.

Prezydium NRA uznało za niezasadny zarzut naruszenia art. 65 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 5 pkt 1 i art. 96 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędne zastosowanie, powołując się na wynikające z art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o samorządzie aptekarskim zadanie członków samorządu sprawowania pieczy i nadzoru nad wykonywaniem zawodu. Nie jest rzeczą nietypową, ani zabronioną, prowadzenie przez członków organów samorządu aptekarskiego działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej. Pełnione funkcje w samorządzie sprawują oni bezpłatnie, a ich obecność w organach samorządu wynika z chęci reprezentowania zawodu aptekarza i obrony jego interesów. Odnosząc się do zarzutu Skarżącej wskazała, że mogłoby dojść do kuriozalnej sytuacji, w której żadna izba aptekarska nie mogłaby rozpatrywać spraw dotyczących zasięgu terytorialnego danej izby ze względu na działalność prowadzoną przez członków jej Prezydium.

Prezydium NRA uzupełniło także argumentację wynikającą z prawa materialnego szczegółowo odnosząc się do konsekwencji naruszenia zasady wyrażonej przez art. 65, art. 68 ust. 1, art. 72 ust. 3 i art. 87 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego. Zestawienie art. 80 ust. 1 pkt 3 i art. 101 pkt 3 prowadzi do wniosku, że prowadzenie przez jeden podmiot jednocześnie apteki ogólnodostępnej i hurtowni jest niemożliwe, bowiem prowadzenie jednej z tych działalności stanowi przeszkodę do uzyskania zezwolenia na prowadzenie drugiej. Przyjęcie przez ustawodawcę zasady, że obrót hurtowy mogą prowadzić wyłącznie hurtownie, składy celne i konsygnacyjne produktów leczniczych oznacza jednocześnie, że inne podmioty obrotu tego prowadzić nie mogą i właśnie z tego uregulowania wywieść należy zakaz prowadzenia obrotu hurtowego przez apteki ogólnodostępne. NRA odwołała się także do zasad wyrażonych w art. 99 ust. 4a i art. 101 pkt 4 Prawa farmaceutycznego, które jednoznacznie stanowią, że rękojmię należytego prowadzenia apteki powinien posiadać zarówno podmiot ubiegający się lub posiadający zezwolenie, bo to on jest odpowiedzialny za prowadzoną działalność - prowadzenie apteki ogólnodostępnej, jak i zatrudniona przez ten podmiot osoba odpowiedzialna za prowadzenie apteki (kierownik). Do zadań kierownika należy organizacja pracy w aptece polegająca między innymi na przyjmowaniu, wydawaniu, przechowywaniu i identyfikacji produktów leczniczych i wyrobów medycznych oraz zakup produktów leczniczych, wyłącznie od podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, jak też ich wydawanie zgodnie z art. 96 ustawy, a zatem na podstawie recepty, bez recepty, albo na podstawie zapotrzebowania uprawnionych jednostek organizacyjnych lub osób fizycznych uprawnionych na podstawie odrębnych przepisów. Co do kierownika apteki należy wskazać, że tę osobę zatrudnia przedsiębiorca, na rzecz którego udzielane jest zezwolenie, w związku z faktem, że do niego należy wybór takiej osoby i jest ona mu podległa ponosi on także odpowiedzialność za jej czynności.

Na tej podstawie NRA oceniła, że ustalenia dokonane przez inspekcję prowadzą do prawidłowego wniosku, że kierownik apteki nie wypełnia prawidłowo swoich obowiązków dopuszczając do prowadzenia obrotu wbrew przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne, ewentualnie działalność ta prowadzona jest poza jego wiedzą. Niemniej każda z tych sytuacji obciąża podmiot, na rzecz którego udzielono zezwolenie i pozwala wątpić w to, czy posiada on nadal rękojmię należytego jej prowadzenia. Od przedsiębiorcy, jako zawodowo zajmującego się daną działalnością wymagana jest znajomość uregulowań dotyczących tej działalności, co najmniej w stopniu umożliwiającym jej prowadzenie z należytą starannością. Przymiot dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki musi być spełniony od momentu ubiegania się o wydanie zezwolenia na każdym etapie prowadzenia objętej nim działalności.

NRA oceniła, że w przypadku przedsiębiorcy doszło (w wyniku ustaleń dokonanych w trakcie kontroli w aptece i ujawnienia prowadzenia obrotu z podmiotami nieuprawnionymi) do słusznego zakwestionowania rzetelności w zakresie prowadzonej działalności. Ustalenie, że podmiot dopuszczał się działań sprzecznych z prawem oznacza, że przestał on dawać gwarancję, że prowadzona przezeń działalność będzie wykonywana prawidłowo. Uzasadnia to wyrażenie pozytywnej opinii w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w na podstawie art. 37 ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego jako, że podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. NRA powołała się na stanowisko sądów administracyjnych wskazujące, że prowadzenie przez podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie apteki działań polegających na sprzedaży produktów leczniczych podmiotom nieuprawnionym w tym innym aptekom i hurtowniom farmaceutycznym uzasadnia cofnięcie zezwolenia z uwagi na utratę rękojmi należytego prowadzenia apteki.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą uchwałę Naczelnej Rady Aptekarskiej D. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zarzuciła:

naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie uchwały nr [...] z dnia [...] listopada 2015 r. Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej ([...]ORA) w P. oraz nieprzekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sytuacji, gdy uchwała ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a jednocześnie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

naruszenie art. 106 § 4 k.p.a. poprzez uznanie, iż brak zastosowania wskazanego przepisu przez [...]ORA w P. był prawidłowy;

naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie dokonania oceny całego materiału dowodowego oraz podjęcie zaskarżonej uchwały z całkowitym pominięciem stanowiska spółki D. sp. z o.o., wyrażonym w następujących pismach składanych w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez [...] WIF, a także załączonych do zażalenia z dnia 30 listopada 2015 r.; z 21 lipca 2014 r.; z 4 sierpnia 2014 r.; z 27 października 2014 r.; z 13 marca 2015 r.; z 29 kwietnia 2015 r.;

naruszenie art. 124 § 2 w zw. z art. 106 § 5 k.p.a. poprzez uznanie, iż jego zastosowanie przez organ administracyjny I było prawidłowe, to jest poprzez brak wystarczającego uzasadnienia wydanej uchwały, w szczególności poprzez brak wskazania ustalonego przez [...]ORA w P. stanu faktycznego i prawnego;

naruszenie art. 25 § 1 pkt. 1 k.p.a. poprzez uznanie, iż brak jego zastosowania przez organ administracyjny I instancji - [...]ORA w P. był prawidłowy, to jest poprzez niewyłączenie [...]ORA w P. od załatwienia sprawy, której rezultat dotyczył interesów majątkowych członków Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. .

Wyżej wskazanemu postanowieniu zarzuciła także obrazę przepisów prawa materialnego, to jest:

1) naruszenie art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż w sprawie nie wystąpiła przesłanka do wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i brak jest podstaw do uchylenia uchwały nr [...]Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. , podczas gdy wydana ona została w sytuacji braku uczestnictwa strony postępowania bez jej winy poprzez brak poinformowania strony o wszczęciu postępowania;

2) naruszenie art. 65 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 5 pkt 1 i art. 96 ust. ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędne zastosowanie, to jest poprzez uznanie, że Skarżąca naruszyła wskazane powyżej przepisy.

W związku z powyższym, wniosła o:

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [dalej zwane także "p.p.s.a."] - uchylenie w całości uchwały nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. Prezydium Naczelnej Rady Aptekarskiej;

na podstawie art. 135 p.p.s.a. - uchylenie w całości uchwały nr [...] z dnia [...] listopada 2015 r. Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. ;

na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym także opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę Naczelna Rada Aptekarska wniosła o jej oddalenie, powołując się na argumenty, jakie przedstawiła w zaskarżonej uchwale.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego i artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1 b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznając wprawdzie ostateczne rozstrzygnięcie za prawidłowe, nie w pełni zgadza się z argumentacją uzasadnienia organów.

Po pierwsze, rozpoznając wniosek skargi najdalej idący – o stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały oraz utrzymanej nią w mocy uchwały Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej w P. , wydanych w postępowaniu wznowieniowym, to należy uznać, że brak jest ku temu podstaw. Skarżąca nie wskazała także argumentacji faktycznej i prawnej, która wskazywałaby na przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 kpa i dlaczego uchwały wydane zostały bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Zatem twierdzenie, że wydane zostały bez podstawy prawnej, a tym samym dotknięte są wadą nieważności w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 kpa nie znajduje podstaw.

Zaskarżona uchwała i poprzedzająca ją uchwała odmawiająca uchylenia uchwały z dnia [...] maja 2015r. w sprawie wydania opinii - zostały wydane po wznowieniu postępowania.

Instytucja wznowienia postępowania należy do tak zwanych nadzwyczajnych trybów postępowania. Przedmiotem postępowania nadzwyczajnego, w przeciwieństwie do postępowania jurysdykcyjnego, nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy według określonych w prawie kryteriów, ale zbadanie prawidłowości ostatecznego rozstrzygnięcia wydanego w postępowaniu jurysdykcyjnym (B. Adamiak, Koncepcja nadzwyczajnych trybów postępowania administracyjnego AUWr 1985, Prawo CXII, s.92, w Kodeks postępowania administracyjnego pod red. M. Wierzbowskiego Wyd. C.H. Beck 2011 str. 811).

Wznowienie postępowania polega więc na tym, że sprawa, która została już zakończona przez wydanie decyzji ostatecznej, jest ponownie rozpatrywana w administracyjnym toku instancji. Celem wznowienia postępowania jest sprawdzenie, czy któraś z wad postępowania wymienionych enumeratywnie nie wpłynęła na treść decyzji. (Janowicz Komentarz, 1995, s.341). Zaznaczyć trzeba jednak, że wszczęcie postępowania wznowieniowego nie przesądza jeszcze o ostatecznej treści nowego rozstrzygnięcia w sprawie. Dopiero treść postępowania podjętego w tym trybie pozwoli określić, czy wskazana na początku, jako podstawa wszczęcia postępowania, wada proceduralna rzeczywiście wystąpiła, oraz czy wystąpienie tej wady miało wpływ na treść rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie.

Ten ostatni element postępowania podjętego w wyniku wznowienia postepowania ma charakter materialnoprawny. Prowadzi bowiem do ponownego "otwarcia procesu przeprowadzenia autorytatywnej konkretyzacji normy materialnego prawa administracyjnego" (...) do ustalonego ponownie stanu faktycznego sprawy (v. B. Adamiak, w: R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego, t. 9, Prawo procesowe administracyjne, Warszawa 2010, s. 250).

Na gruncie niniejszej sprawy, wznawiając postępowanie organ przyznał, że wada miała miejsce, ale jego zdaniem nie miała wpływu na treść rozstrzygnięcia merytorycznego skutkując odmową uchylenia uchwały z [...] maja 2015r.

Należy zwrócić uwagę, że z uchwały z [...] listopada 2015 r. wynika, że po wznowieniu postępowania opiniodawczego, Prezydium [...] Okręgowej Rady ponownie przystąpiło do opiniowania wniosku [...] Wojewódzkiego Inspektora farmaceutycznego w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " w [...] , ul. [...] i uznało, że wystarczającą podstawę do podjęcia spornej uchwały jest wniosek WIF i jego argumentacja. Przemawia za tym fakt, że w przepisach K.p.a. brak jest wyraźnego wskazania konieczności zapewnienia stronom postępowania czynnego udziału w postępowaniu opiniodawczym. Niemniej jednak skarżąca spółka – jako opiniowana, nie brała udziału w postępowaniu wszczętym na wniosek Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Organem administracji publicznej właściwym w sprawach wymienionych w art. 149 k.p.a. jest organ, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji. (art. 150 § 1k.p.a.). Postępowanie wznawia się wyłącznie wobec decyzji ostatecznych, a tryb wznowieniowy znajduje zastosowanie również wobec postanowień, na które służy zażalenie (art. 144 w zw. z art. 126 k.p.a.).

Powyższe oznacza, że tryb wznowieniowy został w niniejszej sprawie wyczerpany instancyjnie: odmowa wznowienia postępowania została zaskarżona zażaleniem i organ samorządu II instancji utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Samo postanowienie o wznowieniu postępowania jest aktem administracyjnym, który nie rozstrzyga sprawy wznowienia, lecz ją "otwiera" (v. wyrok NSA z 29 kwietnia 2002r. VSA 2339/01, Legalis). Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie art. 149 § k.p.a. jest zarówno badanie, czy postępowanie, w którym zapadła ostateczna decyzja, było dotknięte jedną z wad wymienionych w art. 145 § k.p.a., jak i merytoryczne wyjaśnienie sprawy w celu rozpoznania sprawy rozstrzygniętej już decyzją ostateczną (v. wyrok NSA z 20 grudnia 2007r., II OSK 1726/06, Legalis).

Ta ostatnia, merytoryczna kwestia, rozpatrywana niejako w drugiej kolejności, czyli postępowanie wyjaśniające w celu rozpoznania sprawy rozstrzygniętej aktem ostatecznym (decyzją administracyjną, uchwałą, czy postanowieniem organu) jest w istocie przedmiotem skargi, która obejmuje szereg zarzutów procesowych, jak i materialnych.

Na gruncie niniejszej sprawy organ samorządu aptekarskiego odmówił uchylenia uchwały Prezydium [...] Okręgowej Rady Aptekarskiej z dnia [...] maja 2015 r. w sprawie wydania opinii biorąc pod uwagę informację [...]WIF o dopuszczeniu się przez przedsiębiorcę naruszenia norm Prawa farmaceutycznego: art. 65 ust.1, art. 87 ust.2, art. 88 ust.5 pkt 1 i art. 96 ust. 1 poprzez sprzedaż produktów leczniczych innej aptece.

Podstawą prawną odmowy uchylenia uchwały opiniującej w trybie wznowieniowym jest art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a., a nie – niewątpliwie omyłkowo wskazany w uchwale z [...] listopada 2015r. - art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. W istocie bowiem to art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. został zastosowany. Stanowi on, że organ administracji publicznej, o którym mowa w art. 150, po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 149 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b.

Takie rozstrzygnięcie zostało wydane w niniejszej sprawie, a następnie, po rozpatrzeniu zażalenia zostało utrzymane w mocy i w ocenie Sądu, z przyczyn wyżej podniesionych, nie narusza prawa w sposób, który uzasadniałby jego uchylenie, a tym bardziej w sposób rażący.

Należy bowiem wskazać, że istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej (uchwały), czego domaga się skarżąca, jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego (v. wyrok NSA z 8 stycznia 2001r. V SA 334/00, Legalis).

W niniejszej sprawie w istocie byłby to powrót do procedury związanej z wnioskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: [...]WIF), złożonym wadliwie w trybie art. 106 k.p.a. [...]WIF, w ramach współdziałania organów, zwrócił się do samorządu aptekarskiego z wnioskiem o wydanie opinii w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...] " w [...] , ul. [...] . Tymczasem, art. 106 § 1 k.p.a. ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przepis prawa jednoznacznie uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska (opinii) przez inny organ i decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. W doktrynie przyjmuje się, że art. 106 k.p.a. nie stanowi samoistnej podstawy prawnej współdziałania, bowiem taką podstawą są przepisy szczególne, które uzależniają wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ. Przepis ten określa jedynie zasady i tryb współdziałania, czyli dotyczy wyłącznie kwestii proceduralnych współdziałania. Art. 106 k.p.a. reguluje jedynie zasady i tryb współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej, nie jest natomiast samoistną podstawą takiego współdziałania, bowiem to musi wynikać z przepisów szczególnych. Tym samym obowiązek organu samorządu zawodowego aptekarzy do działania, na żądanie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, jako prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, musi wynikać z przepisów prawa materialnego, obligującego go do wydania opinii w tym przedmiocie. Przepis art. 106 kpa nie wyznacza bowiem kompetencji organu samorządu aptekarskiego do wyrażenia opinii w sprawie cofnięcia przedsiębiorcy zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, wszak kompetencja ta musi wynikać z przepisu prawa materialnego, który to przepis musi z kolei nakazywać organowi administracji publicznej zasięgnięcie takiej opinii przed wydaniem decyzji cofającej zezwolenie.

Powyższe stanowisko nie oznacza, aby organ nadzoru farmaceutycznego pozbawiony był możliwości uzyskiwania w prowadzonym postępowaniu opinii i ocen organów samorządu aptekarskiego w sprawach należących do zakresu działania tych organów.

Art. 29 pkt 5 ustawy z 1991 r. o izbach aptekarskich stanowi jedynie normę kompetencyjną do opiniowania przez Okręgową Radę Aptekarską wniosku o cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Jednakże w sytuacji braku wyraźnego przepisu prawa uzależniającego wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ, może to nastąpić na zasadach ogólnych, nie zaś w trybie współdziałania określonego w art. 106 § 1 i § 5 k.p.a. W takim wypadku organ samorządu aptekarskiego nie działa jako organ współkompetentny, nie zajmuje stanowiska w formie uchwały, lecz wyraża go w drodze opinii, oceny noszącej cechy opinii biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a. (v. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 2751/15 LEX nr 2055816).

Z kolei, że art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1429 ze zm.) stanowi, że są to jedynie normy kompetencyjne, które statuują ogólne uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni. Jednakże to ogólne uprawnienie nie stwarza dla organu samorządu aptekarskiego podstawy do działania w trybie art. 106 § 1-6 k.p.a., gdyż tylko przepis będący prawną podstawą cofania zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych mógłby rodzić po stronie organu administracji publicznej obowiązek uzyskania opinii organu samorządu aptekarskiego przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie. Tymczasem z art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t. j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) nie wynika, by cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki było uzależnione od opinii organu samorządu aptekarskiego.

Normy kompetencyjne wyznaczają tylko uprawnienie organu samorządu aptekarskiego do wydawania opinii w sprawach udzielania lub cofania zezwoleń na prowadzenie aptek lub hurtowni, ale nie stanowią materialnoprawnych podstaw do podejmowania takich opinii i to w trybie współdziałania organów, o którym mowa w art. 106 § 1 k.p.a. Innymi słowy, to, że ww. ustawa o izbach aptekarskich przewiduje ogólną kompetencję organu samorządu aptekarskiego do podejmowania opinii w sprawach cofania zezwoleń na prowadzenie aptek, nie oznacza, że przepisy art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 tej ustawy stają się materialnoprawnymi podstawami, które uzależniają wydanie decyzji od współdziałania organów. Ustawa o izbach aptekarskich weszła w życie w dniu 29 maja 1991 r., natomiast w dniu 20 lutego 1992 r. weszła w życie ustawa z dnia 10 października 1991 r. o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej (Dz. U. Nr 105, poz. 452 ze zm.). Okoliczność ta ma znaczenie prawne o tyle, że na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego kwestię zezwoleń na prowadzenie aptek regulował art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej, który przewidywał, że udzielenie lub cofnięcie koncesji na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej wymaga zasięgnięcia opinii samorządu aptekarskiego. Wówczas przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę zobowiązującą do stosowania trybu współdziałania organów w oparciu o procedurę określoną w art. 106 § 1 k.p.a., bowiem zasięgnięcie opinii organu samorządu aptekarskiego wprowadzało obligatoryjny wymóg w tym zakresie przed wydaniem decyzji o udzieleniu lub cofnięciu koncesji. Tym samym, to w poprzednio obowiązującym stanie prawnym na mocy art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej istniał obowiązek współdziałania po stronie organu samorządu aptekarskiego w trybie art. 106 § 1 k.p.a., przewidujący wydanie opinii w związku z art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ww. ustawy o izbach aptekarskich - w formie uchwały - postanowienia właściwej okręgowej rady aptekarskiej, zaskarżalnego w drodze zażalenia do Naczelnej Rady Aptekarskiej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 lipca 1998 r. o sygn. akt I SA 2137/97 i z dnia 28 kwietnia 2003 r. o sygn. akt II SA 1817/01, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jednakże, wobec zmienionego stanu prawnego, obecnie obowiązujące normy nie mogą być podstawą podejmowania przez organy samorządu aptekarskiego uchwał - postanowień opiniujących kwestie cofania zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych w trybie art. 106 § 1 k.p.a. Przepis art. 33 ust. 5 ww. ustawy o środkach farmaceutycznych, materiałach medycznych, aptekach, hurtowniach i Inspekcji Farmaceutycznej po dniu 1 października 2002 r. nie znalazł bowiem swego "odpowiednika" w ww. ustawie - Prawo farmaceutyczne (ustawa ta weszła w życie z tym dniem, z wyjątkiem jej art. 4 oraz art. 116, które weszły w życie z dniem 31 grudnia 2001 r. - art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych - Dz. U. Nr 126, poz. 1382), ani też w żadnej innej regulacji, która mogłaby mieć zastosowanie w analizowanym przypadku. Ustawa - Prawo farmaceutyczne nie wróciła do rozwiązania zawartego w poprzedniej ustawie i nie przewiduje obowiązku organów Inspekcji Farmaceutycznej w zakresie zasięgnięcia opinii przed wydaniem decyzji o cofnięciu zezwolenia. Nie przewidują takiego trybu zarówno powołany już wcześniej art. 99 ust. 2 ani art. 103 ww. ustawy - Prawo farmaceutyczne, statuujące zasady wydawania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ani też inne przepisy tej ustawy.

W konsekwencji, na gruncie postępowania nadzwyczajnego w niniejszej sprawie, uchwałę opiniująca z dnia [...] maja 2015 r., należy potraktować jako opinię, o której mowa w art. 7 ust. 2 pkt 7 i art. 29 pkt 5 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich, mimo wydania jej w wadliwym trybie. Skoro celem wznowienia postępowania jest sprawdzenie, czy któraś z wad postępowania wymienionych enumeratywnie nie wpłynęła na treść decyzji i czy wystąpienie tej wady miało wpływ na treść rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie należy przyznać, że nie.

Rozstrzygnięcie na gruncie niniejszej sprawy nie dotyczy postępowania zwykłego. Dotyczy bowiem trybu nadzwyczajnego, w którym miało miejsce utrzymanie w mocy odmowy uchylenia uchwały pozytywnie opiniującej wniosek w sprawie cofnięcia zezwolenia.

W tej sytuacji nie zostały uwzględnione pozostałe zarzuty procesowe i materialne: art. 138 § 2 k.p.a., art. 106 § 4 k.p.a., 124 § 2 w zw. z art. 106 § 5 k.p.a., art. 7, 77 i 80 k.p.a .jako nieuzasadnione z przyczyn wyżej wskazanych. Nie mogły być uwzględnione pisma skarżącej składane przed [...] WIF. Zarzut naruszenia art. 25 § 1 pkt. 1 k.p.a. składany na etapie skargi jest spóźniony, bowiem nie był podniesiony przez organ w trybie wznowieniowym (art. 145 §1 pkt 3 k.p.a.). Chybiony jest zarzut naruszenia art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez uznanie, iż w sprawie nie wystąpiła przesłanka do wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., skoro postepowanie zostało wznowione, ale jego skutkiem była odmowa uchylenia uchwały opiniującej.

Zarzuty naruszenia art. 65 ust. 1, art. 87 ust. 2, art. 88 ust. 5 pkt 1 i art. 96 ust. ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne mają charakter polemiczny, skoro organ wyjaśnił, że wydając zaskarżona opinie opierał się na zarzutach wnioskodawcy.

Z powyższych względów Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a