Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3344/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Organizacje społeczne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 39, art. 40, art. 192 ust. 1 i art. 206 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 31 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3508/14 w sprawie ze skargi [A.] na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu na prawach strony 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3508/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji na postanowienie Prezesa Urzędu Kounikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...].

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy z którego wynikało, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (w skrócie: Prezes UKE) postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu wniosku Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (dalej: KIGEiT, skarżąca) z dnia 20 stycznia 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej postanowieniem tego samego organu z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...]w zakresie odmowy dopuszczenia KIGEiT na prawach strony do udziału w procedurze, w której ramach Prezes UKE przeprowadza Test Price Squeeze (w skrócie: Test PS) oraz Test Margin Squeeze (w skrócie: Test MS) dla promocji dotyczących usług dostępu do Internetu zapewnionych w podstawowej klasie ruchu (usługa N.) określanych jako:

– Promocja "Po prostu Internet przez www",

– Promocja "Internet w FunPacku przez www",

w związku z wnioskiem T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie: O. S.A. z siedzibą w W., dalej: O.) z dnia 12 sierpnia 2013 r. o przeprowadzenie Testów PS i MS dla testowanych usług, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Sąd wskazał, że do wydania powyższego postanowienia doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. O. S.A. (poprzednio T. S.A.) złożyła wniosek o przeprowadzenie Testów Price Squeeze i Margin Squeeze dla usług dostępu do Internetu zapewnionych w podstawowej klasie ruchu określanych jako: Promocja "Po prostu Internet przez www" oraz Promocja "Internet w FunPacku przez www". Pismem z dnia 26 sierpnia 2013 r. Prezes UKE poinformował KIGEiT, Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie, Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie oraz Krajową Izbę Komunikacji Ethernetowej z siedzibą w Warszawie o złożeniu powyższego wniosku oraz o prowadzeniu analizy cenników przekazanych przez O. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny. Pismem z dnia 5 września 2013 r. KIGEiT złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. Prezes UKE odmówił dopuszczenia KIGEiT do udziału w procedurze przeprowadzania testów na prawach strony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ podniósł, że procedura przeprowadzania testów ze względu na swój przedmiot nie jest sprawą rozstrzygania sporów o właściwość ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Zatem nie może być uznana za żadną ze spraw, o których mowa w art. 1 i 2 k.p.a. i tym samym nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu tego aktu normatywnego. Prezes UKE podkreślił, że organizacja społeczna może żądać dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, ale postępowanie takie musi się już toczyć. Organ wskazał, że powyższe Testy są wykonywane w celach weryfikacyjnych mających na celu ustalenie czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O., a ich przeprowadzenie nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej, w związku z czym procedura prowadzenia Testów PS oraz Testów MS nie jest postępowaniem administracyjnym.

Pismem z dnia 20 stycznia 2014 r. KIGEiT złożyła w ustawowym terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wskazała, że w jej opinii postępowanie administracyjne zostało wszczęte i się toczyło, a przeprowadzając wspomniane Testy, Prezes UKE ustalił ceny hurtowe za usługi będące odpowiednikami testowanych usług. KIGEiT nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UKE, zgodnie z którym podjęte działania organu nie mają charakteru postępowania administracyjnego, a komunikat nie jest decyzją. Tym samym, zdaniem KIGEiT, Prezes UKE nie był uprawniony, do odmowy dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu z powołaniem się na nieistnienie postępowania administracyjnego.

W postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2014 r. Prezes UKE stwierdził, że przeprowadzenie testu zawężania ceny (Testu PS) oraz testu zawężania marży (Testu MS) jest czynnością materialno-techniczną podejmowaną na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 p.t., o których ze względu na politykę regulacyjną Prezesa UKE, rynek telekomunikacyjny jest informowany komunikatem o jego przeprowadzeniu. Testy Price Squueze oraz Margin Squeeze w ocenie Prezesa UKE nie mogą zostać uznane za sprawę dotyczącą rozstrzygania sporów ani za sprawę o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest to sprawa prowadzona w sprawie skargi lub wniosku, a publikowane przez Prezesa UKE na stronie internetowej komunikaty i ogłoszenia związane z przeprowadzanymi testami nie mogą być uznane za decyzje administracyjne. W tej sytuacji, w ocenie Prezesa UKE brak było podstaw do przyjęcia, że KIGEiT - w rozumieniu art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. - posiada uprawnienia do dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu dotyczącym przeprowadzania Testów PS lub Testów MS Prezes UKE wyjaśnił również, że zakończenie przeprowadzania Testów PS lub Testów MS, zarówno wynikiem pozytywnym, jak i wynikiem negatywnym, nie stanowi czynności ustalania poziomu opłaty hurtowej. Zdaniem organu zakończenie testów i opublikowanie informacji o ich przeprowadzeniu nie może być w żadnym przypadku uznane za równoznaczne z ustaleniem, w toku postępowania administracyjnego, wysokości opłat hurtowych, gdyż postępowanie takie nie toczy się. Prezes UKE stwierdził również, że stanowisko organu może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko wówczas, gdy przepis prawa zawiera normę kompetencyjną, która nie tylko jest skierowana do organu, ale określa rodzaj i zakres czynności, których dokonanie w określony sposób pociąga za sobą skutek w postaci możliwości podjęcia aktu administracyjnego kończącego postępowanie. Zdaniem Prezesa UKE nieuprawniona jest interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, że organ administracji publicznej w każdym przypadku, gdy przepisy prawa nie określają formy jego działania, zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną.

Skarżąca złożyła skargę na ww. postanowienie Prezesa UKE.

Uzasadniając oddalenie skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że wskutek złożenia przez KIGEiT wniosku o dopuszczenie na prawach strony do opisanej wyżej procedury na podstawie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., należało najpierw przesądzić czy omawiana procedura, w ramach której przeprowadzane są Testy PS i Testy MS ma charakter postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z treścią art. 31 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem: wszczęcia postępowania (pkt 1), dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu (pkt 2), jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Przepis ten stosuje się tylko w takich przypadkach, gdy wszczyna się lub prowadzi postępowanie w sprawie jakiegoś podmiotu, a organizacja zabiega o wszczęcie postępowania lub o udział w nim z takich powodów, które nie kwalifikują jej jako strony tego postępowania w rozumieniu art. 28 k.p.a. Organizacja społeczna może żądać wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do niego w interesie strony, ażeby wesprzeć ją, albo też żeby przeciwstawić się jej żądaniom i interesom, może też działać na rzecz jednej ze stron, wzmacniając jej pozycję w postępowaniu, a może również nie wiązać swoich czynności procesowych z interesami żadnej ze stron, mając na uwadze tylko zachowanie wymagań interesu społecznego. Przesłankami inicjatywy procesowej organizacji społecznej, które muszą wystąpić łącznie jest statutowy cel jej działalności i względy interesu społecznego. Wszczęcie postępowania z urzędu na żądanie strony bądź dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu pozostawione jest rozstrzygnięciu organu prowadzącego sprawę, który w powyższym przedmiocie orzeka w formie postanowienia.

W niniejszej sprawie Prezes UKE nie uwzględnił wniosku KIGEiT o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uznając, że nie toczy się żadne postępowanie administracyjne, gdyż procedura przeprowadzania Testu PS i Testu MS oraz sam Test PS nie są objęte procedurą opisaną w k.p.a., a komunikat o przeprowadzeniu tych testów, opublikowany na stronie internetowej UKE nie stanowi aktu administracyjnego - decyzji.

Sąd I instancji wskazał, że procedura Testów PS i Testów MS została uregulowana w "Ofercie ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakończania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu dołączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia 29 września 2010 r., następnie zmienionej decyzjami Prezesa UKE: z dnia 5 kwietnia 2011 r., z dnia 4 października 2011 r., z dnia 3 marca 2014 r., z dnia 26 maja 2014 r., z dnia 30 maja 2014 r., z dnia 2 czerwca 2014 r., z dnia 18 czerwca 2014r., w skrócie zwanej "Ofertą SOR".

W przepisach nie ma określonych zasad ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Stąd w ocenie Sądu I instancji zastosowanie znajdują uregulowania art. 40 p.t., który w ust. 1 stanowi, że Prezes UKE może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej (jak w omawianej sytuacji: O.) obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Taka też sytuacja miała miejsce w decyzjach dotyczących "Oferty SOR", co wynika z informacji umieszczonych na stronie podmiotowej BIP UKE, na której zgodnie z art. 43 ust. 4 p.t. Prezes UKE publikuje zatwierdzone oferty ramowe lub ich zmiany.

Ponadto art. 40 i art. 43 p.t. znajdują się Rozdziale 2 Działu II p.t. zatytułowanym: "Dostęp telekomunikacyjny".

Dlatego Sąd I instancji nie podzielił stanowiska Prezesa UKE, że art. 40 p.t. nie miał zastosowania w niniejszym postępowaniu, jak co do zasady prawidłowo podnosiła skarżąca, jednak błędnie odczytując zasady stosowania tego uregulowania.

Zauważono, że w "Ofercie SOR" zostały wskazane sposoby weryfikacji i ustalania opłat tytułu dostępu telekomunikacyjnego (Rozdział 8 i 9), co przewiduje z kolei art. 40 ust. 1a p.t.

Jak wynika z "Oferty ramowej SOR" (Rozdział 8.1.2) celem Testu PS jest weryfikacja czy cena za nową usługę detaliczną O. została ustalona na poziomie, który umożliwia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu korzystającemu z Usług Regulowanych stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej O. Testy PS przeprowadzane są w odniesieniu do usług detalicznych O., które powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie u Usługach Regulowanych nie objętych umową (pkt 8.1.3. Oferty SOR). Natomiast w przypadku wprowadzenia Nowej usługi detalicznej O. mającej swój odpowiednik w Usłudze BSA przeprowadza się Test MS (pkt 8.1.6 Oferty SOR).

Testy PS/MS są procedurą uregulowaną w Ofercie SOR, a w art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 102, poz. 587) zostały wymienione metody mające na celu weryfikację i ustalenie wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu wynikających z decyzji wydanych przed dniem wejścia w życie tej ustawy w przypadku obowiązków określonych w art. 39 ust. 1 pkt 2 oraz w art. 40 ust. 1 p.t. Dlatego wśród metod wymienionych w art. 2 powołanej ustawy nie wymieniono omawianych Testów.

Pomimo że Sąd I instancji uznał, iż zastosowanie miał art. 40 p.t., to nie można za prawidłową potraktować argumentacji KIGEiT, że przeprowadzenie testu PS/MS powoduje ustalenie przez Prezesa UKE opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 39 p.t. lub art. 40 p.t. Opiera się ona bowiem na błędnym założeniu, że omawiane testy są metodą ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny. Testy są narzędziem służącym Prezesowi UKE do weryfikacji, czy proponowane przez O. opłaty dla danej usługi ustalone zostały przez ten podmiot na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych O. na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi świadczonej przez O.

Stanowisko to znajduje uzasadnienie w art. 40 ust. 2 i 3 p.t., według których operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty (ust. 2), a w celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może zastosować sposoby weryfikacji opłat wskazane zgodnie z ust. 1a (ust. 3). Zgodnie zaś z art. 40 ust. 1a p.t. Prezes UKE wskazuje sposoby weryfikacji i ustalania opłat, o których mowa w ust. 3 i 4.

Przeprowadzenie testu PS lub testu MS jest jedynie czynnością materialno - techniczną, która znajduje oparcie w powołanych uregulowaniach p.t. i wydanej na ich podstawie decyzji – tutaj Ofercie SOR. Uregulowanie Testów w Ofercie SOR także wskazuje na ich materialno - techniczny charakter.

W zależności od wyników Testów i charakteru usługi, której ceny badano (czy jest ujęta w Ofercie SOR, czy też – nie) mogą zostać podjęte działania przez Prezesa UKE, które mogą przybrać formę postępowania administracyjnego, np. na podstawie art. 40 ust. 4 p.t., co w kontrolowanym postępowaniu nie miało jednak miejsca.

Wobec tego procedura przeprowadzania testów PS/MS nie jest w szczególności należącą do właściwości Prezesa UKE sprawą indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej.

Dlatego Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że testy PS/MS są czynnościami materialno-technicznymi i organ regulacyjny jakim jest Prezes UKE może informować o nich uczestników rynku w formie komunikatów publikowanych na stronach internetowych.

Przeprowadzanie przez Prezesa UKE testów zawężania ceny i testu zawężania marży związane jest także z wykonywaniem ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 p.t., a z których wynika, że organ posiada kompetencje do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w tym zakresie, w szczególności z uwagi na potrzebę wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zastosowanie przez Prezesa UKE środków regulacyjnych przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym wymaga posiadania przez organ stosownej wiedzy w tym zakresie. Sąd I instancji zgodził się z poglądem organu, że jednym z narzędzi pozwalających Prezesowi UKE uzyskać wiedzę co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są "wypierani" z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku są m. in. testy PS/MS.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, iż procedura przeprowadzenia przedmiotowych testów oraz wydany w wyniku ich przeprowadzenia komunikat nie są objęte regulacją k.p.a. zaś sam komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 k.p.a., nie jest także władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej.

Sąd I instancji wskazał też, że w niniejszym postępowaniu nie było podstaw do odwołania się do wyroku NSA z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13. Orzeczenie to, bowiem dotyczyło stanowiska Prezesa UKE, które w konsekwencji wprowadzało zmiany do Oferty SOR, a zostało wydane bez jakiejkolwiek procedury. Natomiast w niniejszym postępowaniu nie doszło do uzupełnienia uregulowań Oferty SOR, ale do wykorzystania narzędzi przewidzianych w Ofercie SOR czyli do jej wykonania.

Biorąc powyższe względy pod uwagę, Sąd I instancji stanął na stanowisku, że Prezes UKE wydając zaskarżone postanowienia nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego (art. 40 ust. 4 p.t., który w niniejszej sprawie nie miał zastosowania), które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, także tych – podnoszonych w skardze – art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a., art. 61 § 1 w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a .

Ponadto oceniając zaskarżone postanowienie Sąd I instancji nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła skargę kasacyjną.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Sądowi I instancji zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 1 k.p.a., art. 31 § 2 k.p.a. i art. 206 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne przez przyjęcie, że w sprawie nie toczyło się / nie toczy się postępowanie administracyjne, zatem postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] oraz postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] odpowiadały przepisom prawa, podczas gdy zgodnie z prawnymi formami działania administracji organ administracji może działać wyłącznie na podstawie kompetencji przyznanej przez przepisy prawa,

2) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. oraz z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez przyjęcie, że działalność Prezesa UKE polegająca na przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS jest wyłącznie czynnością materialno - techniczną, podczas gdy w rzeczywistości Testy PS oraz Testy MS prowadzą do ustalenia opłat za regulowane usługi hurtowe T., a więc Prezes UKE powinien prowadzić postępowanie administracyjne zakończone wydaniem decyzji administracyjnej,

3) naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 1 k.p.a., art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji przez przyjęcie, że Prezes UKE przeprowadzając Test PS oraz Test MS nie prowadził postępowania administracyjnego w sprawie, podczas gdy Prezes UKE przeprowadzając Test PS oraz Test MS, korzystając z kompetencji określonych w art. 39 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz w art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, ustalił opłaty za regulowane usługi hurtowe świadczone przez O. S.A.,

4) naruszenie art. 151 p.ps.a. w zw. z art. 1 pkt 1 k.p.a., art. 39 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego przez przyjęcie, że wynik przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testów PS oraz Testów MS nie jest sprawą indywidualną, nie ma konkretnego adresata i nie jest sprawą administracyjną, podczas gdy w wyniku przeprowadzonego Testu PS oraz Testu MS Prezes UKE ustala opłaty za regulowane usługi hurtowe świadczone przez T.,

5) naruszenie art. 141 § 4 zd. 1 p.p.s.a. przez brak ustosunkowania się przez Sąd I instancji do twierdzeń KIGEiT w przedmiocie obowiązywania wyników Testu PS oraz Testu MS na rynku telekomunikacyjnym,

6) naruszenie art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) [dalej dyrektywa ramowa"] oraz art. 206 ust. 2 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego przez faktyczne pozbawienie KIGEiT możliwości zaskarżenia do niezależnego sądu działalności Prezesa UKE polegającej na przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS,

II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

7) naruszenie art. 39 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz z art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie przez ich pominięcie i przyjęcie, że Prezes UKE przeprowadzając Testy PS oraz Testy MS, które są narzędziem służącym do weryfikacji, czy proponowane przez T. opłaty dla danej usługi zostały przez T. na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych T. na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi świadczonej przez T., nie dąży do ustalenia opłat hurtowych, podczas gdy właśnie w takim przypadku, na podstawie art. 39 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE powinien wydać decyzję administracyjną ustalającą opłaty za usługi regulowane przez T.;

8) naruszenie art. 192 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz z art. 39 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego i art. 40 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że podstawą prawną przeprowadzania Testów PS oraz Testów MS może być art. 192 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, podczas gdy art. 192 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego nie przyznaje Prezesowi UKE kompetencji, lecz określa zakres jego działania.

Skarżąca wniosła o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem postanowienia Prezesa UKE w przedmiocie odmowy dopuszczenia KIGEiT do udziału w procedurze przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS na prawach strony stwierdził, że postanowienie to nie jest niezgodne z prawem.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej oraz prezentowana w ich uzasadnieniu argumentacja nie dają podstaw aby twierdzić, że wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu.

Sporne w sprawie zagadnienie stanowiące oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie było już przedmiotem analiz i ocen Naczelnego Sądu Administracyjny, między innymi, w wyrokach z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1480/14 i II GSK 1727/14 , które zapadły w rezultacie rozpoznania skarg kasacyjnych KIGEiT od orzeczeń sądów administracyjnych I instancji, na gruncie tożsamych stanów faktycznych i prawnych. Pogląd prawny wyrażony w przywołanych wyrokach Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela.

Afirmując stanowisko prezentowane w przywołanych powyżej judykatach, za nieusprawiedliwiony uznać należy zarzut z pkt 1) petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia przez Sąd I instancjiart. 151 p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 1 k.p.a., art. 31 § 2 k.p.a. i art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne przez przyjęcie, że w sprawie nie toczyło się / nie toczy się postępowanie administracyjne.

Zgodnie z art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. - znajdującym zastosowanie w sprawie w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne - organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny.

Z treści przytoczonego przepisu wynika zatem wprost, że ze skutecznym żądaniem dopuszczenia do udziału w postępowaniu - w sytuacji spełnienia także przewidzianych tym przepisem warunków co do celów statutowych organizacji i istnienia interesu społecznego - organizacja społeczna może wystąpić tylko wówczas, gdy postępowanie takie toczy się. Zgodnie z art. 1 pkt 1 k.p.a., Kodeks postępowania administracyjnego normuje postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych.

Co do postępowania przed organami administracji publicznej, należy zauważyć, że przewidziane przywołanym przepisem postępowanie administracyjne rozumiane jest, jako regulowany przez prawo procesowe ciąg czynności procesowych, podejmowanych przez organy administracji publicznej oraz podmioty postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej w formie decyzji administracyjnej, jak i ciąg czynności procesowych podjętych w celu weryfikacji decyzji administracyjnej (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Wydanie 8, Warszawa 2010, s.100). Warunkiem wstępnym wydania postanowienia o dopuszczeniu organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym jest więc prowadzenie przez organ administracji publicznej tak rozumianego postępowania.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że - wbrew stanowisku prezentowanemu przez autora skargi kasacyjnej, w związku z zarzutem naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w pkt 7 petitum skargi kasacyjnej - wniosek o przeprowadzenie wskazanego testu - nie skutkuje wszczęciem a następnie prowadzeniem postępowania administracyjnego, które organ powinien zakończyć decyzją administracyjną ustalającą opłaty za określone usługi.

Zgodnie z art. 39 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w przypadku: 1) braku możliwości przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z przyczyn leżących po stronie operatora, 2) odmowy wyrażenia opinii przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, z uwagi na zaistnienie okoliczności uniemożliwiających jej sformułowanie z przyczyn leżących po stronie operatora, 3) wyrażenia przez podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania, o którym mowa w art. 53 ust. 5, opinii negatywnej albo opinii z zastrzeżeniami, 4) wystąpienia różnic pomiędzy wysokością opłat ustalonych przez operatora a wysokością kosztów zweryfikowanych zgodnie z ust. 3 - Prezes UKE ustala wysokość opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując metody wskazane zgodnie z ust. 1a. Ustalenie powyższych opłat następuje w odrębnej decyzji.

Zgodnie zaś z art. 40 ust. 4 przywołanej ustawy, w przypadku, gdy według przeprowadzonej oceny, o której mowa w ust. 3, wysokość opłat ustalonych przez operatora jest nieprawidłowa, Prezes UKE ustala wysokość opłat lub ich maksymalny albo minimalny poziom stosując sposoby ustalania opłat wskazane zgodnie z ust. 1a, biorąc pod uwagę promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji oraz zapewnienie maksymalnych korzyści dla użytkowników końcowych. Ustalenie opłat następuje w odrębnej decyzji, co może ale nie musi nastąpić.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw aby twierdzić, że przytoczone przepisy powinny mieć zastosowanie w sprawie. Ze zgłoszonego przez O. S.A. wniosku jednoznacznie wynika bowiem, że nie wszczynał on postępowania administracyjnego w przedmiocie ustalenia opłat, o których mowa w powołanych regulacjach. Postępowanie w tym przedmiocie - jak wynika z akt sprawy - nie zostało też wszczęte przez Prezesa UKE z urzędu. Nie sposób ponadto uznać, że podejmowane przez organ - po złożeniu wymienionego wniosku – czynności, miały charakter czynności procesowych, składających się na postępowanie administracyjne i aby były one podejmowane w celu rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej w formie decyzji administracyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że przeprowadzenie testu i wydanie komunikatu nie spowodowało ustalenia przez Prezesa UKE opłat, o których mowa w art. 39 i 40 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Jak trafnie przy tym wskazano, przeprowadzone testy nie są metodą ustalania opłat. Skarga kasacyjna nie podważa wyrażonego w tym zakresie przez Sąd i instancji stanowiska, z którego wynika, że art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne, wśród metod ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 39 i 40 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie wymienia testów PS/MS. W sprawie poza sporem było ponadto, że zasady przeprowadzania testów reguluje procedura określona w Ofercie ramowej, zatwierdzonej decyzją z dnia 29 września 2010 r. (ze zmianami).

Nie powinno też budzić wątpliwości, że wydany w następstwie ww. wniosku komunikat nie ma charakteru decyzji administracyjnej. Ocena charakteru tego typu komunikatów był już przedmiotem analiz i ocen Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający przychyla się do poglądu, że komunikatom w sprawie przeprowadzanych testów nie można przypisać charakteru decyzji administracyjnej, gdyż nie zawierają one podstawowych elementów charakterystycznych dla tego rodzaju aktu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1339/13).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za trafne stanowisko, że Prezes UKE nie mógł dopuścić KIGEiT do udziału w postępowaniu administracyjnym, o którym mowa w komunikacie, gdyż w tym zakresie, przed tym organem nie toczyło się żadne postępowanie administracyjne.

W świetle dotychczasowych rozważań zarzuty naruszenia przepisów postępowania, sformułowane w pkt 1 - 4 petitum skargi kasacyjnej, jak i zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, a to art. 39 ust. 4 i art. 40 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne nie mogły odnieść oczekiwanego skutku.

Wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia również zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza pisemnych motywów zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia czyni zasadnym wniosek, że w zakresie niezbędnym do rozpoznania sprawy uzasadnienie to czyni zadość wymogom określonym w przywołanym przepisie. Należy też mieć na względzie, że art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem prawa procesowego. Zgodnie więc z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jego ewentualne naruszenie musiałoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tymczasem strona skarżąca w żadnym stopniu, ani też zakresie nie wykazała, że braki uzasadnienia - które wymienia w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej - mogły mieć jakikolwiek, a tym bardziej istotny, wpływ na rozstrzygnięcie. W tej mierze podnieść należy również, że jakkolwiek faktem jest, iż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd I instancji rozważał eksponowane przez stronę zagadnienia, to jednak nie czyni to zasadnym wniosku, że z tego (tylko) powodu doszło w rozpatrywanej sprawie do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W kontekście odnoszącym się do zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną podnieść należy bowiem, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy - a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10).

Objęty podstawami skargi kasacyjnej art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne niewątpliwie zawiera otwarty katalog zakresu działania Prezesa UKE. Z punktu widzenia przedstawionych powyżej argumentów i uwag, w świetle których za uzasadniony uznać należało twierdzenie, że wniosek o przeprowadzenie testów nie wszczynał postępowania administracyjnego w indywidualnej sprawie, a ogłoszony w ich rezultacie komunikat nie był aktem o cechach decyzji administracyjnej, a więc aktem jednostronnie i władczo kształtującym prawa i obowiązki konkretnego adresata, nie ma podstaw, aby uznać, że przywołany przepis ustawy - Prawo telekomunikacyjne i prezentowany przez stronę skarżącą sposób jego rozumienia, w jakimkolwiek stopniu rzutował na rozstrzygnięcie. Zarzut nie może więc być uznany za usprawiedliwiony.

W kwestii zarzutów dotyczących naruszenia prawa do sądu należy w pierwszym rzędzie podkreślić, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy zasadności odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu - na podstawie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. Niewątpliwie w tym zakresie prawo do sądu nie zostało naruszone. Prawo do sądu nie jest ponadto prawem absolutnym i bezwzględnym, które nie podlegałoby jakimkolwiek ograniczeniom i które dawałoby nieograniczoną możliwość wejścia na drogę sądową. Ograniczeniem w tym zakresie jest fakt, że prawo do sądu niewątpliwie wiąże się z pojęciem sprawy: administracyjnej, cywilnej czy karnej. Ocena zaś, że w rozpatrywanym przypadku nie mamy do czynienia ze sprawą administracyjną była już przedmiotem rozważań - na tle zarzutu naruszenia art. 31 § 2 w zw. z art. 1 pkt 1 k.p.a.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.