Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 175/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-09-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 26 ust 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Powiatu G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 1546/13 w sprawie ze skargi Powiatu G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków finansowych z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Powiatu G. na rzecz Zarządu Województwa [...] 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z 16 lipca 2014 r. (sygn. akt I SA/Sz 1546/13) oddalił skargę Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Powiat [...] [...] października 2009 r. zawarł z Zarządem Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007–2013, umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa dróg powiatowych w centrum miasta G. obejmująca ulice: [...], [...],[...],[...],[...]", Oś priorytetowa 2 "Rozwój Infrastruktury Transportowej i Energetycznej", Działanie 2.1 "Zintegrowany System Transportowy Województwa", Poddziałanie 2.1.2 "Lokalna Infrastruktura Drogowa". Zgodnie z jej postanowieniami Instytucja Zarządzająca zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych, poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie. W szczególności Powiat [...] zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem zamówień publicznych. Zgodnie z § 9 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885; dalej: u.p.z.p.), w przypadku naruszenia przepisów ustawy dofinansowanie miało być obniżone poprzez zastosowanie korekt finansowych, przewidzianych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego tzw. "Taryfikatorze" określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

Instytucja Zarządzająca w okresie od [...] do [...] października 2012 r. przeprowadziła kontrolę planową realizacji projektu, w efekcie której stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm.; dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"), poprzez naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p., przez wydłużenie terminu zakończenia robót budowlanych z naruszeniem tych przepisów;

- art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p. przez brak publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Biuletynie Zamówień Publicznych;

- art. 67 ust.1 pkt 5 u.p.z.p. przez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki;

- art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców;

- art. 25 ust. 1 u.p.z.p. przez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Ustalenia zespołu kontrolującego zawarto w protokole pokontrolnym. Beneficjent pismem z [...] stycznia 2013 r., odmówił podpisania protokołu pokontrolnego i złożył zastrzeżenia do wyników kontroli.

Instytucja Zarządzająca pismem z [...] marca 2013 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

Następnie Instytucja Zarządzająca pismem z [...] marca 2013 r. w związku z ustaleniem, że Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], wezwała go do zwrotu środków w łącznej kwocie 132.456,74 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenia zgody na potrącenie tej kwoty z kolejnej płatności w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, przywołując przy tym art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885; dalej: u.f.p. z 2009 r.).

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie z [...] października 2009 r., które zakończyło się wydaniem przez Zarząd Województwa [...] decyzji z [...] czerwca 2013 r. Nr [...] nakazującej Powiatowi [...] zwrot środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie z [...] października 2009 r. w łącznej kwocie 132.456,74 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] października 2013 r. utrzymał w mocy własną decyzję z 24 czerwca 2013 r.

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że w postępowaniu pn. "Modernizacja dróg powiatowych w centrum G. ul. [...],[...],[...], [...]" Zamawiający (Powiat [...]) dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 i 2 u.p.z.p., bowiem wydłużył termin zakończenia robót budowlanych niezgodnie z tymi przepisami. Zamawiający w SIWZ dopuścił zmianę terminu wykonania umowy na skutek: wystąpienia przerw w realizacji robót powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego, niesprzyjających warunków atmosferycznych lub siły wyższej. Tymczasem przedłużenie terminu realizacji spowodowane było wystąpieniem prac dodatkowych podczas wykonywania robót podstawowych, co nie mogło być uznane za przyczynę leżącą po stronie zamawiającego. Potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót budowlanych, mógłby stwierdzić, że nie będzie w stanie wywiązać się z zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Tym samym Beneficjent nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Beneficjent, przynajmniej potencjalnie, naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu wymienionych zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Instytucja Zarządzająca podniosła, że w SIWZ termin składania ofert określono do [...] września 2009 r., zaś w ogłoszeniu o zamówieniu umieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych do [...] września 2009 r. Rozbieżność pomiędzy SIWZ, które zostały wcześniej podane do wiadomości publicznej a treścią ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, mogła przyczynić się do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (art. 7 ust. 1 u.p.z.p.). Potencjalny wykonawca po przejrzeniu strony Biuletynu Zamówień Publicznych po [...] września 2009 r. mógł sądzić, że upłynął już termin składania ofert i zrezygnować z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Opisane działanie Zamawiającego mogło spowodować mniejsze zainteresowanie udzieleniem zamówienia przez innych wykonawców, co oznacza, że Beneficjent, przynajmniej potencjalnie, naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. przez bezprawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organ wskazał, że "nieprzewidziana sytuacja", z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego, nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego nie może być następstwem zawinionych działań Zamawiającego. Powiat [...] podpisał umowę na roboty dodatkowe nie wykazując, aby konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego na roboty w postaci zmiany nawierzchni chodników oraz wykonanie wymiany gruntu pod jezdnią i miejscami postojowymi, była następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Z zakresu robót dodatkowych ujętych w protokole konieczności z [...] kwietnia 2010 r. nie wynika by zostały spełnione wymienione przesłanki ustawowe.

W związku z tym Instytucja Zarządzająca uznała, że Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, bowiem w ogóle nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mogłoby wyłonić wykonawcę, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu wymienionych zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa [...] stwierdził, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 u.p.z.p. także w ramach postępowania pn. "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy modernizacji dróg powiatowych w G. ul. [...],[...],[...],[...],[...]" przez żądanie spełnienia przez wykonawcę warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykazanie zrealizowania w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie przynajmniej 2 prac podobnych w zakresie nadzoru i rozliczenia budowy i remontu dróg dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto. W ocenie Instytucji Zarządzającej konieczność wykazania się doświadczeniem w nadzorowaniu i rozliczaniu inwestycji współfinansowanych z funduszy Unii Europejskiej stanowi warunek nadmierny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Beneficjent określając wymóg posiadania doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób, przynajmniej potencjalnie, doszło do narażenia budżetu Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniesiono wydatki, które przy zachowaniu wymienionych zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa [...] nie podzielił stanowiska strony, że korekta finansowa została nałożona bez wyjaśnienia, czy stwierdzone naruszenia w zakresie przestrzegania ustawy – Prawo zamówień publicznych wywołały jakiekolwiek skutki finansowe oraz bez oceny wagi tych naruszeń. W decyzji z [...] czerwca 2013 r. wyjaśniono, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wyraźnie podkreślono, że definicja "nieprawidłowości" odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty w budżecie Unii Europejskiej przez jego sfinansowanie. Wykrycie naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek odzyskiwania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Jednocześnie wskazano, że zgodnie z Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty finansowej może następować przez zastosowanie metody dyferencyjnej albo wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu, o ile na skutek danej nieprawidłowości spowodowanej przez beneficjenta zmniejszyła się kwota budżetu ogólnego Unii Europejskiej, a następnie zastosowanie korekty w tej wysokości. Natomiast jeżeli z uwagi na okoliczności nie jest możliwe dokładne ustalenie wysokości szkody, bo skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone i przez to trudne do oszacowania, stosuje się metodę wskaźnikową pozwalającą na obniżenie wydatku o kwotę odpowiednią do wagi naruszenia.

Zdaniem organu wysokość powstałej szkody była trudna do oszacowania, gdyż nie można było wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Natomiast waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnych wskaźników procentowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę Powiatu [...] na decyzję z [...] października 2013 r.

Sąd pierwszej instancji uznał za bezpodstawne zarzuty naruszenia przez Instytucję Zarządzającą przepisów prawa przez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, a w szczególności art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.). W art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" została zdefiniowana jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zdaniem Sądu z uzasadnienia decyzji wynika, że Instytucja Zarządzająca szczegółowo opisała stwierdzone podczas kontroli nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, wskazując, że skarżący realizował projekt wykorzystując środki przekazane na ten cel na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] października 2009 r. z naruszeniem obowiązujących ją w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] procedur. Organ wyczerpująco odniósł się do poszczególnych nieprawidłowości, wskazując przy tym wysokość korekty finansowej i sposób jej naliczenia, a następnie wskazał, że skarżący przez swoje działanie ograniczył równy udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zapewniając równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczając konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia

Sąd pierwszej instancji podniósł, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W związku z tym brak było podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Zdaniem WSA, organ trafnie uznał, że nie sposób było wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Instytucja Zarządzająca trafnie uznała, że Powiat [...] dopuścił się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej, że organ nie dokonał oceny skutków finansowych stwierdzonych naruszeń prawa w zakresie zamówień publicznych.

W ocenie Sądu, w przypadku wydania decyzji o zwrocie środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nie ma przeszkód do badania zasadności nałożonej na beneficjenta korekty, gdyż jest to element konieczny tej decyzji, która musi wskazywać stwierdzone naruszenia prawa, ustalać wysokość korekty finansowej za poszczególne naruszenia i sposób jej naliczenia. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności ustalenia dotyczące korekty stanowią element stanu faktycznego sprawy. Zdaniem WSA brak jest podstaw prawnych by za właściwą formę ustalania i nakładania korekt finansowych uznać decyzję administracyjną. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji nie podzielił wyrażanego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu, zgodnie z którym korekty finansowe powinny być nakładane na beneficjenta odrębną decyzją administracyjną, poprzedzającą decyzję o zwrocie środków finansowych wydawaną na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu pierwszej instancji, przyjęcie takiego poglądu doprowadziłoby do podwójnego kontrolowania tej samej materii (zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006): pierwszy raz – w postępowaniu o nałożeniu korekty finansowej, drugi raz – w związku z koniecznością zbadania naruszenia tych samych przepisów w ramach postępowania o zwrot środków finansowych.

Sąd uznał, że jeżeli w rozpoznawanej sprawie Zarząd Województwa [...] stwierdził, że skarżący dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż realizując umowę o dofinansowanie naruszył przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia korekty finansowej.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił również zarzutu skarżącej, że stosowanie tzw. Taryfikatora było niedopuszczalne. Zarząd Województwa trafnie przyjął, że chociaż Taryfikator nie został dołączony do umowy, jest on dokumentem ogólnodostępnym a zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie organ zobowiązany był stosować ten dokument w zakresie ustalania wysokości korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur.

Powiat [...] zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] października 2013 r. nr [...] i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] czerwca 2013 r. albo uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S.. Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie od organu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie:

1. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. poprzez przyjęcie, że orzeczenie o zwrocie środków i korekta finansowa mogą być zawarte jednej decyzji administracyjnej;

2. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, oraz że brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych w sytuacji gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, a w konsekwencji organ ustalając wysokość korekty nie musi ustalić wagi naruszeń oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, wystarczające jest bowiem stwierdzenie trudności w oszacowaniu, co w konsekwencji sprowadza się do uznania, że korekty mogą być nakładane na beneficjentów automatycznie w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa zamówień publicznych, a także uznanie, że doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu wskazanych przepisów w zakresie w jakim roboty nie były finansowane z środków pochodzących z funduszy Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W zaskarżonym wyroku Sąd pierwszej instancji wyraził pogląd, że decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych nie musi być poprzedzona decyzją ustalającą i nakładającą korektę finansową. Powiat [...] nie zgodził się z tym stanowiskiem podnosząc zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. poprzez przyjęcie, że orzeczenie o zwrocie środków i korekta finansowa mogą być zawarte w jednej decyzji administracyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest nietrafny.

Omawiana kwestia, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której wyjaśniono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W uzasadnieniu powołanej uchwały skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podniósł, że porównanie przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 u.f.p. (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur), uzasadnia twierdzenie, że korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego – tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Innymi słowy, korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. W uchwale podkreślono również, że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie mu formy decyzji administracyjnej, to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że owo ustalenie i nałożenie powinno mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego. Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe. Takie rozwiązanie nie przyczyni się bowiem do sprawniejszego wykonywania zadań administracji publicznej, wręcz przeciwnie, funkcjonowanie w obrocie prawnym decyzji dotyczących korekty i zwrotu spowodowałoby komplikacje procesowe związane ze współistnieniem dwóch decyzji dotyczących w zasadzie tego samego przedmiotu. Nie jest to też niezbędne ze względu na ochronę praw beneficjenta. Ochronę tę beneficjent znajduje bowiem na drodze kwestionowania decyzji o zwrocie, której elementem stanu faktycznego jest dokonana korekta finansowa.

W konkluzji uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że przyjęta w omawianej uchwale interpretacja art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. musiała zostać uwzględniona przy ocenie zasadności zarzutu podniesionego w skardze kasacyjnej. Podkreślenia wymaga, że stanowisko przyjęte w zaskarżonym wyroku jest zbieżne z wyrażonym w uchwale z 27 października 2014 r. W konsekwencji zarzut skargi kasacyjnej postawiony w punkcie 1 należało uznać za nieusprawiedliwiony.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z powołanym przepisem pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że w rozpoznawanej sprawie na skutek naruszenia przez Powiat [...] przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Zarządzającej powstał obowiązek.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut naruszenia w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Powołany przepis stanowi, że "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźnikami korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe maja być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku. Jeżeli jednak stawka procentowa korekty finansowej została określona poprzez wskazanie jej dolnej i górnej granicy, organ nakładając korektę powinien dostosować jej do okoliczności konkretnego przypadku.

W związku z ustaleniem, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych, stwierdzić należy, że skutek tego naruszenia polegał na tym, że gdyby nie doszło do tych naruszeń o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, a wybrane oferty mogłyby być korzystniejsze, od tych które zostały przyjęte a w konsekwencji zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. Rozproszony charakter i trudne do oszacowania negatywne skutki naruszeń ustawy – Prawo zamówień publicznych, dla ogólnego budżetu Unii Europejskiej uzasadniały zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą metody wskaźnikowej.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 18 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. 2013, poz. 461).