Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1038/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit a-c, pkt 2, art. 134 par 1, art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 154 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1636
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - tekst jedn.
article: art. 80, art. 7, art. 107 par 3, art. 11 ust 45, art. 80, art. 78 par 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi U. z siedzibą w L. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w związku ze stwierdzeniem naruszenia wykonania obowiązku informacyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

U. z siedzibą w L. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (WSA) skargę na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2018 r. o utrzymaniu w mocy poprzedzającej ją decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z [...] lutego 2017 r. sygn. [...], o nałożeniu na U. z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 100 000 zł w związku ze stwierdzeniem, że spółka ta nie wykonała obowiązku informacyjnego określonego w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.. dalej: "ustawa o ofercie") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca"), ponieważ skarżąca spółka nie przekazała Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany i do publicznej wiadomości informacji poufnej w przedmiocie negocjacji, które rozpoczęły się w dniu [...] września 2013 r. i doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym U. z siedzibą w L. nr [...] z dnia [...] września 2013 r.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm., dalej: "k.p.a"), art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad tynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 196 ze zm.; dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca")

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF, organ nadzoru) stwierdziła, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą przepisy k.p.a. w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935, dalej:..ustawa zmieniająca k.p.a.), która weszła w życie 1 czerwca 2017r., ze względu na art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a., do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1.

Komisja wskazała, iż po naruszeniu obowiązków informacyjnych przez Spółkę, a przed wydaniem zaskarżonej decyzji, nastąpiły zmiany regulacji prawnych dotyczących definicji informacji poufnych oraz obowiązków informacyjnych dotyczących ich ujawniania. W dniu 3 lipca 2016 r. weszło bowiem w życie Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego ) Nr 596/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylające dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (dalej: Rozporządzenie MAR), które reguluje definicję informacji poufnej (art. 7 Rozporządzenia MAR) oraz obowiązki informacyjne związane z informacjami poufnymi (art. 17 Rozporządzenia MAR). Zgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej rozporządzenia mają zasięg ogólny, wiążą w całości i są bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Oznacza to zatem konieczność stosowania przepisów- Rozporządzenia MAR od dnia 3 lipca 2016 r. w polskim porządku prawnym, a pominięcie regulacji ustawowych konkretnych przepisów i wydanych w ich oparciu aktów wykonawczych, które z tymże rozporządzeniem byłyby sprzeczne. KNF zaakcentowała, że Rozporządzenie MAR nie zawiera regulacji w zakresie przepisów przejściowych regulujących kwestię stosowania nowych regulacji do naruszeń obowiązków informacyjnych popełnionych przed wejściem w życie Rozporządzenia MAR oraz do już toczących się postępowań administracyjnych. Komisja stoi jednak na stanowisku, opierając się na dorobku orzecznictwa sądów oraz doktryny, iż w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy Rozporządzenia MAR (zarówno sankcjonujące jak i sankcjonowane). W przypadku przepisów sankcjonujących nie dojdzie do ich zastosowania, gdyż Rozporządzenia MAR ich nie zawiera (pozostawiając te kwestie ustawodawstwom krajowym państw członkowskich), natomiast w przypadku przepisów sankcjonowanych (pomimo ich istnienia w Rozporządzeniu MAR), tj. przepisów odpowiadających art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w postaci odpowiednio art. 17 ust. 1 i art. 7 Rozporządzenia MAR również nie będą miały one zastosowania z uwagi na zasadę, zgodnie z którą stosowany powinien być przepis z daty w jakiej zaistniał dany stan faktyczny (tutaj z daty naruszenia, przy jednoczesnym rozważeniu kwestii wpływu zmiany prawa na regulacje tego stanu faktycznego "in concreto"'- wzięcie pod uwagę możliwości deregulacji). Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. II GSK 104/08, w którym stwierdził, iż w postępowaniu administracyjnym obowiązuje ogólna zasada stosowania prawa obowiązującego w chwili wydawania decyzji ostatecznej. Reguła ta doznaje jednak wyjątków w" przypadkach, gdy przedmiotem rozstrzygnięcia jest nałożenie na stronę sankcji za naruszenie prawa. W różnych bowiem dziedzinach prawa, zwłaszcza w prawie daninowym czy budowlanym, przyjmuje się, że sankcje można nałożyć jedynie za naruszenie prawa obowiązującego w chwili, w- której zaistniał stan faktyczny oceniany jako ewentualne naruszenie prawa.

Mając na uwadze, że art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie odpowiadają regulacjom zawartym w art. 7 i 17 ust. i Rozporządzenia MAR, organ wskazał, że nie doszło do deregulacji. Podniósł, że następnie ustawa z dnia 10 lutego 2017 r. zmieniającej ustawę o obrocie oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 724. dalej: "ustawa zmieniająca ustawę o obrocie II"), która weszła w życie w dniu 6 maja 2017 r" wprowadziła zmiany m.in. w zakresie ustawy o ofercie i ustawy o obrocie. W przypadku ustawy o ofercie wprowadzono zmiany polegające m.in. na uchyleniu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (obowiązek publikacji informacji poufnych) jak również art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie (obowiązek niezwłocznej ale nie później niż w ciągu 24 godzin od jej powzięcia, publikacji informacji poufnej). W ocenie KNF, powyższe nie oznacza jednak, iż ustawodawca zdecydował się na zniesienie obowiązku publikacji informacji poufnych, gdyż kwestie te, od dnia 3 lipca 2016 r. regulowane są przez Rozporządzenie MAR.

Ponadto, zgodnie z przywołaną ustawą zmieniającą ustawę o obrocie II uchyleniu uległ art. 154 ustawy o obrocie, zawierający definicję informacji poufnej, gdyż od dnia 3 lipca 2016 r. funkcję tę spełnia art. 7 Rozporządzenia MAR. W konsekwencji ustawa zmieniająca II wprowadziła zarówno do ustawy o obrocie (art. 3 pkt 52 ustawy o obrocie) jak i do ustawy o ofercie (art. 4 pkt 31 ustawy o ofercie) definicję informacji poufnej, przez którą rozumie się informacje poufne w rozumieniu art. 7 Rozporządzenia MAR. Podkreślenia wymaga jednak, wskazuje KNF, iż ustawa zmieniająca ustawę o obrocie II zawiera również przepisy rozstrzygające kwestie intertemporalne. Zgodnie zatem z art. 11 ust. 1 ustawy zmieniającej ustawę o obrocie II, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie II stanowiące naruszenie przepisów (..) ustawy zmienianej w art. 7 (ustawa o ofercie- przypis KNF). w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wymierzona według przepisów ustawy zmienianej (...) w art. 7 (ustawa o ofercie- przypis KNF) w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą ustawę o obrocie II, byłaby względniejsza dla strony postępowania, W konsekwencji zatem w zakresie przepisów7 sankcjonowanych w odniesieniu do obowiązku publikacji informacji poufnej przez emitentów papierów wartościowych zastosowanie znajdą poniższe przepisy prawa.

Stosownie do treści art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji poufnych, w7 rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Zgodnie z art. 56 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie, informacje poufne, emitent jest obowiązany, z zastrzeżeniem art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie, przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin, a także umieścić w7 sieci Internet na swojej stronie, z wyłączeniem danych osobowych osób, których te informacje dotyczą. Stosownie natomiast do art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych przy czym dana informacja:

jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;

mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomością w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów7 finansowych łub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;

3) w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2.

Odnosząc się z kolei do kwestii stosowania właściwej normy sankcjonującej w niniejszej sprawie, organ nadzoru wskazał, że orzecznictwo sądów administracyjnych opowiada się jednoznacznie za stosowaniem przez organy administracji publicznej prawa obowiązującego w momencie wydania decyzji administracyjnej (zasada prymatu ustawy nowej). Orzekanie na podstawie nieobowiązującego przepisu prawa stałoby bowiem w sprzeczności m.in. z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP. Jednocześnie orzecznictwo, w tym Trybunału Konstytucyjnego postuluje wprowadzenie wyjątków od przedmiotowej zasady, wskazując na konieczność istnienia rozwiązania względniejszego dla jednostki, przewidzianego w zasadzie lex mitior agit (zasady działania ustawy w względniejszej dla sprawcy), a także zasady lex severior retro non agit (zasady zakazu działania ustawy surowszej wstecz). Powyższe nakłada w niniejszej sprawie na organ nadzoru obowiązek ustalenia istnienia nowej normy sankcjonującej oraz stwierdzenia, czy poprzednio obowiązująca norma sankcjonująca nie jest względniejsza dla strony postępowania.

Odnosząc się do powyższego, Komisja wskazała, iż Rozporządzenie MAR, obowiązujące od dnia 3 lipca 2016 r., nie reguluje odmiennie od brzmienia art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, kwestii odpowiedzialności administracyjnej emitenta, który nie wykonuje lub nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa m. in. w art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie. Z kolei, zdaniem KNF, skutkiem wejścia w życie z dniem 3 lipca 2016 r. Rozporządzenia MAR nie było uchylenie m.in. przepisów ustawy o ofercie, ale zawężenie jej stosowania do zakresu, który nie został objęty przepisami Rozporządzenia MAR. Oznacza to, że utrzymana została możliwość nakładania na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie sankcji administracyjnej na emitenta w postaci kary pieniężnej w związku ze stwierdzonym naruszeniem opisanych obowiązków informacyjnych przez Spółkę,

Stosownie do art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, w przypadku gdy emitent nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Następnie na podstawie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie II doszło do rozdzielenia sankcji administracyjnej za naruszenie obowiązków informacyjnych za naruszenie art. 56 w zakresie przekazywania informacji poufnych oraz w zakresie przekazywania informacji poufnych. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, w przypadku gdy emitent lub sprzedający lub podmiot ubiegający się o dopuszczenie instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi do obrotu na tynku regulowanym nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa m.in. 56- 56c w zakresie informacji bieżących. Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu - decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który jest nakładana kara. karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie. Z kolei zgodnie z art. 96 ust. li ustawy o ofercie, jeżeli emitent nie wykonuje lub nienależycie wykonuje obowiązki, o których mowa w art. 17 ust. 1 i 4-8 rozporządzenia 596/2014, Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu - decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć karę pieniężną do wysokości 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Mając na uwadze brzmienie powyższych przepisów, organ stwierdził, że stosownie do treści art. 11 ust. i ustawy o zmianie ustawy o obrocie II, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 1 oraz ustawy zmienianej w art. 7, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 1 lub ustawy zmienianej w art. 7, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Z kolei w myśl art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy o ofercie, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Odnosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, KNF podniosła, że w przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowanie przepis art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej oraz w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie II. Ustawa zmieniająca ustawę o obrocie II zmieniła treść art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w ten sposób, iż sankcja za naruszenie art. 56 ustawy o ofercie została uregulowana w dwóch odrębnych przepisach. W art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie zawarto sankcję administracyjną za naruszenie m.in. art. 56 ustawy o ofercie w zakresie informacji bieżących w postaci wykluczenia, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo kary pieniężnej do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosowania obu sankcji łącznie. Natomiast w przypadku sankcji administracyjnej za naruszenie związane z przekazywaniem przez emitenta informacji poufnej zawarto sankcję wykluczenia papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym, a w przypadku gdy papiery wartościowe emitenta są wprowadzone do obrotu w alternatywnym systemie obrotu - decyzję o wykluczeniu tych papierów wartościowych z obrotu w tym systemie, albo nałożyć karę pieniężną -do wysokości 10 364 000 zł lub kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 10 364 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie (art. 96 ust. li ustawy o ofercie). W związku z powyższym należy uznać, według KNF. iż po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, w przypadku sankcji za naruszenie art. 56 ustawy o ofercie w zakresie informacji poufnej, doszło do jej zaostrzenia, a w przypadku sankcji za naruszenie 56 ustawy o ofercie w zakresie informacji bieżącej, pozostała ona bez zmian. Z kolei sankcja administracyjna za naruszenie art. 56 ustawy o ofercie w zakresie informacji poufnej i informacji bieżącej określona w art. 96 ust, 1 pkt I ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej nie uległa zasadniczej zmianie w stosunku do wcześniej obowiązującej treści. Wobec tego w przedmiotowym stanie faktycznym sankcję administracyjną należy wymierzyć, zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, na podstawie art. 96 ust. 1 pkt i ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Omawiając sposób procedowania w sprawie organ stwierdził, że wszczęcie postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji nastąpiło z urzędu, postanowieniem Komisji Nadzoru Finansowego z [...] grudnia 2016r.

Z kolei w toku postępowania KNF ustaliła następujący stan faktyczny: Strona jest emitentem papierów wartościowych (akcji) dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym (podstawowym) prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych w [...] S.A. (dalej: "GPW").

W maju 2013 r. Strona zainteresowała się wejściem na rynek etiopski w wyniku sugestii swojego serbskiego kontrahenta, który wcześniej już. sprzedawał swoje wyroby na tym rynku (k. 123). W ramach zbierania i weryfikowania informacji skontaktowano się z ambasadą Rzeczypospolitej Polskiej w [...] i wyrażono zainteresowanie rynkiem etiopskim. Następnie ze Stroną skontaktował się ambasador Rzeczypospolitej Polskiej w Etiopii J. J., który wskazał na zasadność zaprezentowania się przez Stronę na targach rolniczych odbywających się w stolicy Etiopii w czerwcu 2013 r. W dniu 18 czerwca 2013 r. przedstawiciele Strony udali się do Etiopii (k. 123). W trakcie pobytu w Etiopii nawiązano współpracę z miejscowym agentem R. M.(k. 126). Zadaniem agenta Strony było gromadzenie informacji potrzebnych do prowadzenia negocjacji, ale nie zawarto z nim oficjalnej umowy i nie został on umocowany do zaciągania zobowiązań w imieniu Strony (k. 125). Jednocześnie w wyniku działań ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej odbyto szereg spotkań w ministerstwach Etiopii oraz podróż po Etiopii w celu poznania rolnictwa (k. 123). W dniu 22 czerwca 2016 r. odbyła się wizyta w zakładzie [...] (dalej:.. [...] "). [...] jest jednostką produkcyjną funkcjonującą w grupie etiopskiego państwowego przedsiębiorstwa [...] (dalej: "[...] ") (k. 124). Poza zwiedzeniem zakładu i poznaniem jego kierownictwa, podjęto decyzję o podpisaniu porozumienia dotyczącego dalszej współpracy (k. 123, k. 147-149 oraz k. 201-202). Główne postanowienia dotyczyły m.in. dostarczenia przez Stronę maszyn rolniczych zgodnie z wymogami [...], współpracy w celu dostosowania projektu maszyn rolniczych do szczególnych warunków i wymagań istniejących w Etiopii, zorganizowania przez Stronę szkolenia i wizyt studyjnych dla przedstawicieli personelu [...] (k. 201-202). Strony porozumienia zgodziły się także powołać zespoły robocze w celu omówienia i sfinalizowania szczegółów współpracy do czasu uzgodnienia umowy (k. 202). Porozumienie nie określało liczby i rodzaju maszyn ani wartości kontraktu.

Dyrektor generalny [...], M. M., poinformował K. Z., wówczas wiceprezesa zarządu Strony, że dalsze uzgodnienia były możliwe po zorganizowaniu przez Stronę finansowania projektu (k. 123). Wysokość potrzebnego finansowania została określona przez agenta Strony na 50 min USD na podstawie kontraktów wcześniej zawieranych przez [...] z kontrahentami z Chin (k. 123). Warunkiem uzyskania przez Stronę finansowania poprzez Bank Gospodarstwa Krajowego oraz Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. było jednak podpisanie i

przedstawienie kontraktu (k.123-124).

Strona pracowała również nad przygotowaniem oferty dla rynku etiopskiego {k. 124). Spółka przechodziła wówczas reorganizację i nie miała w ofercie produktów7, które mogłaby zaoferować na rynek etiopski. W celu ustalenia produktów, jakie produkty powinny zostać zaoferowane kontaktowano się z agentem. Oferta zbudowana została na podstawie uzyskanych od niego danych wynikających z kontraktów wcześniej zawieranych przez [...] (k. 124).

W dniu 11 lipca 2013 r. poprzez agenta R. M. przekazano [...] ofertę oraz projekt umowy na sprzedaż 1500 ciągników, wyposażenia do montażu serwisu, części zamiennych oraz szkolenia personelu etiopskiego (k. 35, 126). Oferta przygotowana na ówczesnym etapie różniła się od później zawartego kontraktu w zakresie liczby maszyn, a także ich ceny (k. 126). Przedmiotowa oferta nie wyróżniała się spośród wielu ofert przedstawianych przez Stronę potencjalnym kontrahentom w jej standardowej praktyce (k. 126). Agent przekazał Stronie, że na ofertę złożoną [...] nie było odzewu (k. 126). Oferta ta stała się jednak później punktem wyjścia do negocjacji, które miały miejsce we wrześniu 2013 r. (k. 35, 126). Strona nie otrzymała w tym czasie od [...] żadnego pisemnego czy przekazanego e-mailem stanowiska, propozycji czy wersji zapisu kontraktowego (k. 11, 36). W tym okresie nie była także pomiędzy Stroną i [...] prowadzona korespondencja (k. 125). Pod koniec lipca 2013 r. Strona otrzymała telefonicznie od agenta informację o zainteresowaniu jej ofertą (k. 126). Z uw7agi na fakt, Ze Strona nie otrzymała oficjalnych informacji w tym zakresie od [...], zwrócono się do ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej w Etiopii J. J. z prośbą o potwierdzenie, że po stronie [...] istniała wola przystąpienia do negocjacji (k. i 26). W rezultacie nastąpiło potwierdzenie woli prowadzenia dalszych kontaktów (k. 126).

Strona uzyskała z Ministerstwa Spraw Zagranicznych informację o planowanej w dniach od 16 do 24 września 2013 r. misji pod przewodnictwem wiceminister B. S. do Kongo i Etiopii oraz otrzymała propozycję uczestnictwa w niej (k. 124). W związku z utrudnionymi kontaktami z [...], wynikającymi z wojskowego charakteru tej spółki, Strona zaproponowała swojemu agentowi, aby w dniach od 18 do 24 września odbyły się negocjacje bezpośrednie pomiędzy Stroną i [...] (k. 124). Wrześniowy termin negocjacji został skoordynowany z misją gospodarczą towarzyszącą wiceminister B. S. do Konga i Etiopii, w celu przyspieszenia negocjacji, które Strona chciała rozpocząć już wcześniej (k. 124).

Delegacja Strony, która obejmowała K. Z. - wówczas wiceprezesa zarządu Strony i dyrektora ekonomiczno - finansowego oraz K. S. - zastępcę dyrektora handlowego (k. 3, 33, 127), wyleciała z [...] do [...] w dniu 17 września 2013 r. o godz. 18.05 i przyleciała do [...] w dniu 18 września 2013r. ( k.3, 33, 127).

W dniu 18 września 2013 r. Strona rozpoczęła negocjacje z [...] (k. 125). O godz. 11.00 miało miejsce pierwsze spotkanie z dyrektorem generalnym [...] generałem brygady K. D. i jego współpracownikami w głównej siedzibie [...]. Głównymi rozmówcami poza generałem K. D. byli T. K. – wówczas pułkownik; A. G.- kapitan, M. I. - pułkownik, R. M. - agent Strony (k. 3. 33, 127)

Strona nie przekazała Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany i do publicznej wiadomości informacji w przedmiocie negocjacji prowadzonych z [...].

W dniach od 19 do 24 września 2013 r. delegacja Strony przeprowadziła kilkanaście rozmów obejmujących poszczególne zakresy współpracy: ceny i warunki płatności, kompletacja wyrobów, części zamienne, serwis techniczny i wyposażenie serwisowe, harmonogram dostaw, organizacja dostaw, montaż w Etiopii, kontrola techniczna, dystrybucja, obsługa, maszyny rolnicze (k. 3,33, 127). Ze stron;' [...] każde z zagadnień było negocjowane przez inne osoby, które nie były kompetentne w zakresie pozostałych zagadnień, przy czym zagadnienia te wpływały na całość kontraktu, co powodowało konieczność szeregu interwencji u przełożonych wyższych szczebli, które dopiero harmonizowały i integrowały całość negocjacji (k. 4, 33, 127). W trakcie wrześniowych negocjacji wszystkie kolejne robocze wersje zapisów końcowych dokumentów sporządzane były przez stronę polską, a strona etiopska je akceptowała lub proponowała ustnie kolejne zmiany lub doprecyzowania (k. 11, 36). W czasie wizyty delegacji Strony w Etiopii wiceprezes zarządu Strony kontaktował się z przedstawicielem Banku Gospodarstwa Krajowego w przedmiocie danych dotyczących banku i finansowania projektu, które powinny zostać zapisane w umowie (k. 4. 14, 39, 34, 127).

W ostatnim dniu, tj. 24 września 2013 r., rozmowy prowadzone były z płk T. K. (k. 4, 34, 127). Negocjacje zakończyły się około godziny przed podpisaniem kontraktu (k. 124). Następnie przedstawicie Strony wraz z wiceminister B. S. i ambasadorem J. J. oczekiwali na przedstawicieli kontrahenta i podpisanie kontraktu (k, 124). Ostatecznie w dniu [...] września 2013 r. około godz. 13 (około godz. 12 czasu polskiego) w obecności wiceminister B. S. i ambasadora J. J. podpisana została umowa pomiędzy Stroną i [...] [...] (k. 124, k. 150-196, 204-249). W imieniu Strony umowę podpisał wiceprezes zarządu K. Z.. a w imieniu [...] [...] dyrektor generalny generał brygady K. D. (k. 196, 249).

Tego samego dnia o godz. 12.09:57 Strona poinformowała w raporcie bieżącym nr [...] (k. 16), że w dniu [...] września 2013 r. zawarła z [...][...]. umowę na dostawę ciągników, wyposażenie centrów serwisowych oraz dostawę części zamiennych do ciągników, a zawarta umowa została uznana za znaczącą ze względu na fakt, iż wartość jej przedmiotu przekraczała 10% kapitałów własnych Strony. Treść raportu była przygotowywana w trakcie negocjacji i ulegała wielokrotnym zmianom wraz ze zmianami warunków umowy (k. 127). Ostatecznie w raporcie bieżącym nr [...] (k. 16) wskazano, że na podstawie zawartej umowy Strona miała dostarczyć odbiorcy 3 000 ciągników w formie SKD i CKD, partiami w dwóch fazach (każda faza po 1 500 sztuk), a także zapewnić wyposażenie centrów serwisowych oraz części zamienne do ciągników. Pierwsze partie dostaw ciągników z pierwszej fazy umowy miały rozpocząć się na przełomie 2 i 3 kwartału 2014 r. Przed rozpoczęciem dostaw ciągników Strona miała zapewnić wyposażenie co najmniej jednego centrum serwisowego odbiorcy. Na podstawie zawartej umowy Strona miała przeprowadzić także szkolenia personelu odbiorcy oraz zapewnić mu wsparcie techniczne w niezbędnym zakresie. Łączna wartość umowy ustalona na dzień jej zawarci a wynosił 90 000 000 USD. W związku z zawarciem umowy na dostawy ciągników strony przewidywały także nawiązanie współpracy w zakresie dostaw maszyn i narzędzi rolniczych. Zdaniem organu, uwzględniając brzmienie art. 154 ustawy o obrocie należy wskazać, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio emitenta, jakim jest Strona i nie została uprzednio przekazana do publicznej wiadomości. Informacja ta spełnia również warunek precyzyjności wskazując na okoliczności, które wystąpiły, tj. rozpoczęcie w dniu [...] września 2013 r. i prowadzenie przez Stronę negocjacji z [...]. Jednocześnie, zdaniem Komisji, pozytywny charakter przedmiotowej informacji w wystarczającym stopniu umożliwiał dokonanie oceny jej potencjalnego wpływu na cenę akcji Strony. Ponadto ww. informacja miała charakter cenotwórczy, albowiem mogła po jej opublikowaniu w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość papierów wartościowych Strony. Okoliczność, czy rozsądny inwestor mógłby wykorzystać tę informację przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych, powinna być rozważana ex ante. tj. przy uwzględnieniu racjonalnych reakcji inwestorów na podobne informacje. Dokonując takiej oceny należy wziąć pod uwagę przewidywany wpływ danej informacji w świetle całej prowadzonej przez danego emitenta działalności, wiarygodność źródła informacji oraz wszelkie inne zmienne rynkowe, które mogą mieć wpływ na dany instrument finansowy. W opinii Komisji informacja w przedmiocie negocjacji z [...] była z perspektywy akcjonariuszy, a także wierzycieli Strony, w sytuacji, w której znajdowała się Spółką ty;2013 r" informacją istotną.

KNF zwróciła uwagę, że w przekazanym do publicznej wiadomości w dniu 30 sierpnia 2013 r. (k. 250) skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym grupy kapitałowej Strony za 1 półrocze 2013 r. ujawniono stratę netto w wysokości 4 124 tys. zł (k. 252), a w przekazanym do publicznej wiadomości tego samego dnia skróconym sprawozdaniu finansowym Strony za i półrocze 2013 r.

ujawniono stratę netto w wysokości 4 410 tys. zł (k. 252). Jednocześnie w sprawozdaniach zarządu z działalności Strony i jej grupy kapitałowej za I półrocze 2013 r. wskazano, że ciągniki rolnicze stanowiły jeden z głównych elementów asortymentu sprzedaży Strony i w I półroczu 2013 r. na rynku krajowym sprzedano ich za 23 953 lys. zł, a zagranicą za 8 358 tys. zł (k. 256 - 259). Uwzględniając informację o negocjacjach prowadzonych przez Stronę z [...] we wrześniu 2013 r. przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych uczestnicy rynku mogli widzieć w nich możliwość poprawy kondycji Spółki. Podobnie podmiot uprawniony do badania sprawozdania finansowego Strony za rok 2013 [...] Sp. z o.o. w raporcie z badania sprawozdania finansowego Strony za rok obrotowy 2013 oraz w raporcie z badania skonsolidowanego sprawozdania finansowego grupy kapitałowej Strony za rok obrotowy 2013 r., wskazał, że Strona i jej grupa kapitałowa zrealizowały w tym roku obrotowym znaczącą stratę i znacząco obniżyła się płynność finansowa zarówno Strony jak i jej grupy kapitałowej, a umowa z [...] była jedną z umów, które zapewniły Stronie kontynuację działalności w kolejnych okresach (k. 96 i 97).

Według organu nadzoru, aby ocenić znaczenie negocjacji umowy z [...] należy także zwrócić uwagę na zawarte w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2013 r., przekazanym do publicznej wiadomości w dniu 14 listopada 2013 r., tj. jako pierwszym po zawarciu umowy z dnia [...] września 2013 r.. ale przed rozpoczęciem jej realizacji, stwierdzenie Strony, że realizacja zapisów tej umowy będzie miała znaczący wpływ na wyniki finansowe grupy w latach 2014 - 2015 (k. 91). Jedynie dodatkowo należy stwierdzić, że z przekazywanych w kolejnych latach przez Stronę raportów okresowych wynikały potwierdzające to informacje (k. 94. 102) oraz informacje wskazujące na wzmożenie zakupów kooperacyjnych i skierowanie większości mocy wytwórczych do realizacji umowy z [...], co mogło negatywnie wpłynąć na udział produktów Strony w sprzedaży na rynku krajowym ze względu na brak dostępnych do sprzedaży ciągników (k. 94. skonsolidowany raport roczny za 2013 r.), na wynikający z realizacji umowy z [...] wzrost przychodówr ze sprzedaży eksportowej (k. 101, skonsolidowany raport roczny za 2014 r., k. 105-107, skonsolidowany raport roczny za 2015 r.). Po zakończeniu realizacji umowy z [...] z dnia [...] września 2013 r. nastąpiło natomiast obniżenie sprzedaży eksportowej (k. 115, skonsolidowany raport półroczny 2016).

Jednocześnie informacja o negocjacjach, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Strony nr [...] z dnia [...] września 2013 r., wskazywała nowy kierunek rozwoju działalności Strony, która nie zawierała uprzednio tego rodzaju umów z partnerami z krajów Afryki (k. 128). Komisja zwróciła uwagę na podniesioną przez Stronę okoliczność, że faktyczny zakres i wolumen umowy zostały ustalone przez strony w ostatnich dniach negocjacji, tj. [...] września 2013 r. i w związku z tym przedmiot umowy nic był w trakcie negocjacji precyzyjnie określony (k. 8. 35). Jednak punktem wyjścia do negocjacji, które rozpoczęły się [...] września 2013 r. była przekazana za pośrednictwem agenta oferta Strony przewidująca dostawę 3000 ciągników, w tym 1500 sztuk w pierwszej fazie realizacji umowy (k. 8. 35), a wysokość finansowania potrzebnego na realizację projektu została przez agenta zaangażowanego przez Stronę określona na 50 mln USD (k. 123). Liczba ta już na tym etapie była istotna w kontekście wartości sprzedaży ciągników rolniczych ujawnionej w sprawozdaniach zarządu z działalności Strony i jej grupy kapitałowej za 1 półrocze 2013 r. Dodatkowo o randze umowy świadczą podejmowane przez Stronę działania mające na celu przyspieszenie negocjacji (k. 124) i zwrócenie się przez Stronę o wsparcie ze strony ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej w Etiopii (k. 126).

533

Według organu nadzoru przyjąć zatem należy, że racjonalny inwestor uwzględniłby przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych nieprzekazaną wcześniej do publicznej wiadomości informację w przedmiocie negocjacji, które rozpoczęły się w dniu [...] września 2013 r. i doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Strony nr [...] z dnia [...] września 2013 r., jako informację dotyczącą kwestii bardzo istotnych. Według KNF informacja ta dotyczy bezpośrednio Spółki i działań podejmowanych przez nią bezpośrednio, tj. prowadzenie negocjacji celem zawarcia umowy.

Tym samym, zdaniem organu, spełnione zostały wszystkie przesłanki informacji poufnej, w związku z czym informacja ta powinna zostać przekazana Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany i do publicznej wiadomości w trybie przewidzianym w art. 56 ust. 1 ustawy o ofercie, tj. niezwłocznie po rozpoczęciu negocjacji, co nastąpiło w dniu [...] września 2013 r. Strona nie opublikowała jednak stosownego raportu. Komisja wskazała, że zwróciła uwagę na podane przez Stronę przyczyny, z powodu których informacja o negocjacjach, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w ww. raporcie bieżącym nie został przekazana w trybie właściwym dla informacji poufnych, tj. na zeznania prezesa zarządu Strony, K. Z., który stwierdził, że nie wiedział, o tym że istnieje obowiązek przekazywania informacji o prowadzeniu negocjacji oraz, że jego dotychczasowe doświadczenia w kontaktach z [...] nie powodowały u niego przekonania, że należy poinformować o tym uczestników rynku, ponieważ, jak wskazał, mogłoby się to wiązać z informacją nieprawdziwą, gdyż parametry umowy w czasie negocjacji ulegały drastycznym zmianom (k. 128). Jednocześnie w wyjaśnieniach przekazanych przez Stronę za pośrednictwem systemu ESPI w dniu 4 czerwca 2014 r. (k. 8, 35) potwierdzonych w toku niniejszego postępowania przez prezesa zarządu Strony, K. Z. (k. 128), poza przedstawionym już powyżej wskazaniem, że faktyczny zakres i wolumen umowy zostały ustalone przez strony w ostatnich dniach negocjacji, tj. [...] września 2013 r. i w związku z tym przedmiot umowy nie był w trakcie negocjacji precyzyjnie określony, wskazano także, że negocjacje w krajach afrykańskich wiążą się z dużą niepewnością co do ich ostatecznej finalizacji. Zarząd Strony bardzo wysoko oceniał ryzyko niepodpisania umowy i w jego ocenie szans na zawarcie umowy nie zwiększało nawet zawarte w dniu [...] czerwca 2013 r. porozumienie. Wskazano, że nie mogło ono być uznane za działanie, którego pewnym następstwem będzie zawarcie umowy, ze względu na przewidywane wówczas zmiany personalne wśród kadry zarządzającej [...], które jednak nie nastąpiły. Podkreślono, że w realiach afrykańskich podpisanie przedmiotowego porozumienia można traktować jako podpisanie notatki ze spotkania, co stanowiło bardziej formę kurtuazyjną niż przybliżenie do ustalenia ostatecznej treści umowy. Ponadto wskazano, że nie bez znaczenia w trakcie prowadzonych negocjacji była chęć uniknięcia prób wpływania przez konkurencję na wycofanie się drugiej strony z prowadzonych negocjacji, ostateczną jej decyzję lub ewentualnie nawet złożenie oferty przez konkurencję.

W odniesieniu do zachodzenia obowiązku przekazania jako informacji poufnej informacji o prowadzonych negocjacjach KNF wskazała, że obecnie MAR w art. 7 ust. 2 stanowi, że "w przypadku rozciągniętego w czasie procesu, którego celem lub wynikiem jest zaistnienie szczególnych okoliczności lub szczególnego wydarzenia, za informacje określone w sposób precyzyjny można uznać te przyszłe okoliczności lub to przyszłe wydarzenie, ale także etapy pośrednie tego procesu, związane z zaistnieniem lub spowodowaniem przyszłych okoliczności lub tego przyszłego wydarzenia". Organ zaznaczył, że powyższy fragment definicji informacji poufnej ukształtował się w wyniku sporu, który został rozstrzygnięty przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-19/11, w której wyrok wydany został w dniu 28 czerwca 2012 r., tj. przed wystąpieniem zdarzeń przedstawionych w stanie faktycznym niniejszej decyzji. W przedmiotowym wyroku wskazano, że "w przypadku rozciągniętego w czasie procesu, który ma na celu doprowadzić do zaistnienia określonej okoliczności lub do wystąpienia określonego wydarzenia, w rozumieniu tych przepisów informacje dokładne stanowić mogą nie tylko ta okoliczność lub to wydarzenie, lecz również etapy pośrednie tego procesu, które są związane z urzeczywistnieniem tejże okoliczności lub tegoż wydarzenia", Oznacza to konieczność zaliczania do kategorii informacji poufnych wymagających upublicznienia przez emitenta także informacji o etapie pośrednim, jakim są negocjacje kontraktu, jeżeli informacja ma wszystkie wymienione powyżej cechy informacji poufnej. Należy podkreślić, że we wskazanym powyżej wyroku toczące się negocjacje określono jako sytuację stanowiącą typowy przypadek etapu pośredniego stopniowego procesu. Jednocześnie w okresie, kiedy doszło do wydarzeń przedstawionych w niniejszej decyzji, obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 13 kwietnia 2006 r. w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszyć słuszny interes emitenta, oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych (Dz. U. z 2006 r., nr 67, poz. 476, dalej "rozporządzenie w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszyć słuszny interes emitenta, oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych"), w którym w § 2 ust. 1 pkt 1 wprost przewidziano, że informacjami poufnymi, których przekazanie do publicznej wiadomości może naruszyć słuszny interes emitenta, są informacje dotyczące prowadzonych przez emitenta negocjacji lub okoliczności związanych z prowadzonymi negocjacjami, w tym wyboru drugiej strony negocjacji, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby negatywnie wpłynąć na przebieg lub wynik tych negocjacji. Istnienie obowiązku przekazywania w trybie właściwym dla informacji poufnych informacji o negocjacjach, która dotyczy emitenta, nie została uprzednio przekazana do publicznej wiadomości, jest precyzyjna i cenotwórcza, zdaniem Komisji nie budzi i nie budziło wątpliwości w czasie gdy Strona prowadziła negocjacje z [...].

W zakresie podniesionej niepewności, co do ostatecznego zawarcia umowy oraz zmieniających się w trakcie negocjacji parametrów umowy Komisja podkreśla, że informacja poufna nie musi dotyczyć zdarzenia pewnego, które kończy proces rozłożony w czasie, ale może także dotyczyć kolejnych etapów, które doprowadziły do pewnych ostatecznych rezultatów. Informacja, którą Strona powinna była przekazać dotyczyła negocjacji, które rozpoczęły się w dniu [...] września 2013 r" tj. zdarzenia które już nastąpiło. Rozpoczęcie negocjacji było faktem, a ewentualne dojście przez negocjujących do porozumienia zawsze obarczone jest pewną dozą niepewności. Komisja stwierdziła, że nie podważa niepewności, która towarzyszyła Stronie w kontaktach z [...] aż do momentu podpisania kontraktu (k. 124), o czym świadczyło np. oczekiwanie na podpisanie kontraktu w dniu [...] września 2013 r. (k. 124). Jednak negocjacje zawsze mogą ż różnych powodów zostać zerwane, ale nie zwalnia to z prawidłowego wykonywania obowiązków. W okolicznościach niniejszej sprawy nie uszło uwadze Komisji także, że Strona dokładała wszelkich starań, aby umowa została zawarta, np. poprzez zaangażowanie ambasadora Rzeczpospolitej Polskiej i skoordynowanie czasowe wizyty w Etiopii z misją Ministerstwa Spraw Zagranicznych pod przewodnictwem wiceminister B.S. Komisja zwróciła jednak uwagę na prowadzenie przez Stronę negocjacji w specyficznych warunkach. K.Z. w toku zeznań złożonych w imieniu Strony wyjaśniał, że podmioty, z którymi Strona współpracuje w Afryce, są podmiotami rządowymi, w których odpowiedzialność i decyzyjność jest rozproszona, a dynamika podejmowania decyzji charakteryzuje się inercją (k. 124). K. Z. wskazał także, że negocjacje przebiegają w ten sposób, że odbywanych jest kilka spotkań w celu ustalenia warunków, które potem przedstawiane są ostatecznym decydentom (k. 126). Negocjowanie nie z bezpośrednimi decydentami wskazano jako największą trudność w prowadzeniu negocjacji (k. 128). Oceniając te argumenty, KNF zwróciła uwagę także na sposób prowadzenia negocjacji przez [...], będącą spółką wojskową (k. 124), tj. brak bezpośredniego kontaktu z [...] przed podjęciem negocjacji (k. 126), następnie negocjowanie poszczególnych kwestii przez inne osoby i konieczność interwencji u przełożonych wyższych szczebli, które dopiero harmonizowały i integrowały całość negocjacji (k. 4, 33, 127). Dodatkowo w przypadku umowy z [...] decyzje musiały zapaść nie tylko na poziomie kierownictwa tego podmiotu, ale także na szczeblu państwowym, ponieważ jest to podmiot państwowy (k. 128-129). Wszystkie te okoliczności nie mogą jednak zwolnić Strony z prawidłowego wykonywania obowiązków informacyjnych. Komisja uznała jednak, że szczególne warunki, w których działała Strona, powinny zostać uwzględnione wyłącznie przy dokonywaniu wymiaru nałożonej na Stronę kary pieniężnej, jako okoliczność łagodząca, co też w tej sprawie uczyniono.

Odnosząc się natomiast do chęci uniknięcia przez Stronę prób wpływania przez konkurencję na wycofanie się drugiej strony z prowadzonych negocjacji, na ostateczną jej decyzję lub ewentualne złożenie oferty przez konkurencję KNF wskazała, że także takie obawy nie stanowią uzasadnionej i usprawiedliwionej podstawy do zaniechania wykonania obowiązku przekazania informacji poufnej. W tej sytuacji Strona mogła rozważyć zastosowanie przewidzianej w art. 57 ustawy o ofercie możliwości opóźnienia przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej. W § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju informacji, które mogą naruszyć słuszny interes emitenta, oraz sposobu postępowania emitenta w związku z opóźnianiem przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnych przewidziano bowiem, że informacjami poufnymi, których przekazanie do publicznej wiadomości może naruszyć słuszny interes emitenta, są informacje dotyczące prowadzonych przez emitenta negocjacji lub okoliczności związanych z prowadzonymi negocjacjami, w tym wyboru drugiej strony negocjacji, jeżeli ich przekazanie do publicznej wiadomości mogłoby negatywnie wpłynąć na przebieg lub wynik tych negocjacji. Komisja zwróciła uwagę, że w późniejszym okresie Strona stosowała takie rozwiązanie i opóźniła przekazanie do publicznej widomości np. informacji o zawarciu umowy, która zastąpiła umowę z [...] z dnia [...] września 2013 r. (k. 59), informacji o podpisaniu z przez [...] protokołu ustaleń do umowy na dostawę ciągników, wyposażenie centrów serwisowych oraz dostawę części zamiennych do ciągników (k. 79), informacji o złożeniu oferty sprzedaży ciągników i przyczep w przetargu zorganizowanym przez [...] (k. 81) oraz informacji o podpisaniu protokołu ustaleń z [...] (k. 85).

Rozważając natomiast argumenty strony skarżącej podane w piśmie z 20 października 2014 r., skierowanego do organu nadzoru o udzielenie jej wytycznych, co do sposobu raportowania o negocjacjach w celu zawarcia znaczących umów w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie (k. 30). Strona dążyła do doprecyzowania zasad komunikowania rozpoczęcia negocjacji i chciała przybliżyć warunki, w jakich funkcjonuje na rynkach afrykańskich (k. 128) KNF stwierdziła, że inicjatywa Strony została podjęta rok po przedmiotowych negocjacjach i po otrzymaniu od Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego korespondencji w przedmiocie negocjacji z [...] (k. 2,6-7,10, 13). Jednocześnie jednak gotowość Strony do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia uznana została za okoliczność łagodzącą przy miarkowaniu nałożonej na Stronę kary.

Natomiast podnoszona przez stronę okoliczność, że prowadzone przez organy ścigania postępowanie przygotowawcze w: przedmiocie wykorzystania informacji poufnej zostało umorzone (k. 24, 125) nie ma, zdaniem KNF, wpływu na prowadzone postępowanie, gdyż odmienny jest przedmiot niniejszego postępowania administracyjnego.

Organ nadzoru, odmawiając, postanowieniem z [...] lutego 2017 r. uwzględnienia wniosków dowodowych Strony z dnia 14 lutego 2017 r. o przesłuchanie:

w charakterze świadka T. K. na okoliczność przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu, niezbędnych zgód po stronie etiopskiej, które spowodowały możliwość podpisania kontraktu i faktyczne jego podpisanie,

w charakterze świadka M. M. na okoliczność przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu, niezbędnych zgód po stronie etiopskiej, które spowodował) możliwość podpisania kontraktu i faktyczne jego podpisanie,

w charakterze świadka G.T. na okoliczność przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu, niezbędnych zgód po stronie etiopskiej, które spowodowały możliwość podpisania kontraktu i faktyczne jego podpisanie,

w charakterze świadka K. D. na okoliczność przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu, niezbędnych zgód po stronie etiopskiej, które spowodowały możliwość podpisania kontraktu i faktyczne jego podpisanie,

w charakterze świadka R. M. na okoliczność przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu, niezbędnych zgód po stronie etiopskiej, które spowodowały możliwość podpisania kontraktu i faktyczne jego podpisanie;- a także uwarunkowań negocjacyjnych istniejących w Etiopii dotyczących zawierania międzynarodowych kontraktów oraz czasu, w którym w istocie można przyjąć, że strony osiągnęły porozumienie,

- stwierdził, że po pierwsze powyższy wniosek dowodowy Strony nic został zgłoszony w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, ale po odebraniu przez Stronę zawiadomienia o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań w niniejszym postępowaniu w trybie art. 10 § 1 k.p.a. przed wydaniem decyzji, a więc należy uznać go za spóźniony. Po drugie, wniosek dowodowy Strony dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami. Informacje o przebiegu rozmów w sprawie warunków kontraktu zostały przedstawione w wyjaśnieniach Strony przekazanych za pośrednictwem systemu ESPI. a także w złożonych w imieniu Strony przez jej prezesa zarządu K. Z. zeznaniach z dnia [...] stycznia 2017 r. na okoliczności związane z negocjacjami, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Strony nr [...] z dnia [...] września 2013 r., których Komisja nie kwestionuje. W odniesieniu do niezbędnych zgód po stronie etiopskiej K. Z. w zeznaniach z dnia [...] stycznia 2017 r. wskazał, że,.oprócz ścisłego kierownictwa firmy [...] decyzja musiałaby być podejmowana na szczeblu państwowym, gdyż jest to spółka państwowa (ministerstwa obrony i finansów musiały podjąć w tym zakresie też decyzję)." Podobnie w odniesieniu do uwarunkowań negocjacyjnych istniejących w Etiopii dotyczących zawierania międzynarodowych kontraktów oraz czasu, w którym można przyjąć, że strony osiągnęły porozumienie, stosowne informacje zostały przedstawione w wyjaśnieniach Strony z dnia 4 czerwca 2014 r. przekazanych za pośrednictwem systemu ESPI. w których wskazano, że negocjacje w: krajach afrykańskich wiążą się z dużą niepewnością co do ich ostatecznej finalizacji, a także w złożonych w imieniu Strony przez jej prezesa zarządu K.Z. zeznaniach z dnia [...] stycznia 2017 r., który wskazał, m.in. że stan negocjacji jest bardzo trudny do określenia w ich trakcie, ponieważ w ciągu jednej godziny potrafią ulec radykalnym zmianom, a największą trudnością jest to, że nie negocjuje się z bezpośrednimi decydentami. Należy podkreślić, że jak wskazano powyżej zeznania złożone w imieniu Strony w dniu [...] stycznia 2017 r. przez jej prezesa zarządu K. Z. (k. 122 -129) oraz wyjaśnienia dotyczące okoliczności faktycznych sprawy przekazane za pośrednictwem systemu ESPI (k. 3-4, 8, 11, 14, 33-36) Komisja uznała za wiarygodne i oparła na nich ustalenia stanu faktycznego opisane w niniejszej decyzji.

Odpierając, jako niezasadny zarzut spółki U., że KNF mechanicznie przyjęła, iż proces zawarcia umowy był jednolitym procesem rozpoczętym w dniu [...] września 2013 r., a zakończonym w dniu [...] września 2013 r., traktując ów proces jednolitym sformułowaniem "negocjacje" organ nadzoru stwierdził, żeStrona reprezentowana przez K. Z. w swych zeznaniach (k. 124) z jednej strony wskazuje, że "W wyniku bardzo utrudnionych kontaktów z firmą [...] czy charakterystyki spółki, która jest spółką wojskową, zaproponowaliśmy naszemu agentowi, aby w dniach [...] września 2013 r. odbyły się negocjacje bezpośrednie miedzy U. a firmą [...]. które ewentualnie można byłoby zakończyć podpisaniem oficjalnego memorandum of understanding lub kontraktu. Wykorzystaliśmy sytuację ww. misji do tego by przyspieszyć negocjacje, które chcieliśmy rozpocząć wcześniej,", a z drugiej strony czyni Komisji zarzut, iż proces mający miejsce [...] września 2013 r. traktuje jako negocjacje. Dodatkowo organ wskazał, iż kluczowe dla określenia danych działań jako posiadających charakter negocjacji jest kierunkowe zamierzanie do osiągnięcia celu, który będzie wspólny dla obu stron prowadzonych rozmów. Nie ma przy tym znaczenia na gruncie prawa polskiego, czy strony zabezpieczały się przed niezrealizowaniem transakcji czy że zostały powołane zespoły robocze w celu omówienia i sfinalizowania szczegółów współpracy do czasu uzgodnienia umowy, czy też że warunki zawierania umów- w obrocie gospodarczym w Etiopii różnią się do warunków zachodnioeuropejskich albo też, czy doprowadzą one do zawarcia umowy. Wskazać należy, że dopóki obu stronom rozmów przyświeca wspólny cel wypracowania konsensusu, dopóty prowadzone rozmowy mają charakter negocjacji.

Zdaniem Komisji, przesądzenie kwestii związanej z charakterem procesu zawarcia umowy rozpoczętego w dniu [...] września 2013 r., a zakończonego w dniu [...] września 2013 r. pomiędzy Stroną a [...] powinno mieć miejsce w decyzji administracyjnej kończącej sprawy. Wynik postępowania administracyjnego powinien przesądzić ostatecznie o tym jakiej kwalifikacji, na podstawie stanu faktycznego potwierdzonego zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, dokonał organ. To czy wskazany proces można nazwać negocjacjami stanowi element oceny stanu faktycznego dokonywanego przez organ nadzoru. Zdaniem Komisji rozpoznającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarówno w trakcie postępowania, jak i w zaskarżonej decyzji, dokonano prawidłowej oceny stanu faktycznego uznając proces trwający od [...] września 2013 r. do [...] września 2013 r. za "negocjacje". Wskazać również należy, że skoro sama Strona proces zawarcia umowy mający miejsce w dniach [...] września 2013 r. zakwalifikowała jako "negocjacje", to tym bardziej konkluzja Komisji jest jak najbardziej uprawniona. Niezależnie od powyższego, abstrahując od dokonanej przez organ kwalifikacji prowadzonego przez Stroną a [...] procesu zawarcia umowy jako negocjacji Komisja wskazała, iż przepis art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w zw. z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie nie zawęża odpowiedzialności administracyjnoprawnej do prowadzenia negocjacji. Odwołując się do treści art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, KNF podniosła, że dla uznania, iż dana informacja spełnia kryteria informacji poufnej nie ma znaczenia to, czy zostanie zakwalifikowana jako prowadzenie negocjacji, ale to czy formalnie spełnia powyższe kryteria informacji poufnej. Tym samym nie ma znaczenia kwestia terminologiczna ale to. czy dana informacja jest na tyle precyzyjna i cenotwórcza, aby zaktualizował się obowiązek jej upublicznienia. Według KNF informacja o negocjacjach prowadzonych pomiędzy Stroną a [...], spełniała kryteria, o których mowa w art. 154 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, wobec czego podlegała przekazaniu Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości.

Odnosząc się argumentu strony, że przywołany przez organ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2012 r. (sygn. C-19/11) w sprawie M. G. przeciwko [...] AG niesłusznie KNF uznała za miarodajny dla dokonanej przez organ nadzoru kwalifikacji na gruncie art. 56 ustawy o ofercie, gdyż wyrok ten nie jest aktem prawnym obowiązującym w Polsce, a jedynie dorobkiem orzeczniczym na gruncie prawa UE zwłaszcza, że w ocenie Strony, wskazany wyrok dotyczy odwrotnej sytuacji niż tej, która jest przedstawiona w niniejszej sprawie, KNF stwierdziła, że niewątpliwie orzeczenie w sprawie M. G. przeciwko [...] AG pozostaje aktualne w niniejszej sprawie wskazując w jaki sposób powinny być kwalifikowane informacje poufne, które powstają nie na skutek jednorazowego zdarzenia, ale są wynikiem kilkuetapowego procesu decyzyjnego. Zdaniem organu, chociaż stanem faktycznym, na tle którego pojawiło się orzeczenie M. G. przeciwko [...] AG była kwestia dotycząca złożenia rezygnacji ze stanowiska przez prezesa zarządu spółki (co też odbyło się w kilku etapach) to rozważania Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przedstawione w ww. wyroku stanowiły odpowiedź na pytanie prejudycjalne niemieckiego Federalnego Sądu Najwyższego (Bundesgerichtshof), które było sformułowane ogólnie i dotyczyło "rozciągniętego w czasie procesu, którego wiele etapów pośrednich ma doprowadzić do zaistnienia określonej okoliczności lub do wystąpienia określonego wydarzenia"', co pozwala odnieść omawiany wyrok do wszystkich okoliczności lub zdarzeń, które cechuje wieloetapowy charakter. W tym sensie mając na uwadze potrzebę prounijnej wykładni przepisów prawa oraz zagwarantowanie pełnej unifikacji prawa wspólnotowego, zdaniem Komisji, ww. orzeczenie powinno dawać wskazówki interpretacyjne względem przepisu art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w niniejszej sprawie. I tak zdaniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości "w przypadku rozciągniętego w czasie procesu, który ma na celu doprowadzić do zaistnienia określonej okoliczności lub do wystąpienia określonego wydarzenia. (...) informacje precyzyjne stanowić mogą nie tylko ta okoliczność lub to wydarzenie, lecz również etapy pośrednie tego procesu, które są związane z urzeczywistnieniem tejże okoliczności lub tegoż wydarzenia". Tym samym, w ocenie KNF, każda część rozciągniętego w czasie procesu może wobec powyższego zostać zakwalifikowana jako informacja poufna, o ile spełni kryteria ustawowe takiej informacji. Dla omawianego typu informacji (stanowiących część dłuższego procesu) najważniejsze znaczenie ma precyzyjny charakter takich informacji. Zgodnie z art. 154 ust. I pkt 1 ustawy o obrocie informacja jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na—okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. Przepis ten wprowadza więc test informacji precyzyjnej. Za informację precyzyjną uważa się bowiem informację dokładną, jeżeli spełnione są wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać. Po drugie, musi ona być na tyle szczegółowa, aby umożliwić dokonanie oceny w zakresie możliwego wpływu tego zestawu okoliczności lub zdarzeń na cenę danych instrumentów finansowych.

Za nietrafny KNF uznała również argument Spółki, że..Sam fakt możliwości określenia przedmiotu negocjacji (przyszłego kontraktu) zdaje się w kultywowanej praktyce Organu jest wyznacznikiem spełnienia przesłanki precyzyjności, podczas gdy możliwość taka dotyczy często negocjacji, które dalekie są od tego, by można było mówić o warunkach w których strony rokowań mają wzajemne porozumienie co do tego przedmiotu".

Ustosunkowując się do powyższego Komisja wskazała, że przedmiotem negocjacji był zakup ciągników, wyposażenia do montażu serwisu, części zamiennych oraz szkolenia personelu etiopskiego. Zdaniem Komisji w niniejszej sprawie istniała rzeczywista perspektywa, że do zdarzeń będących przedmiotem prowadzonych negocjacji w istocie dojdzie. W okolicznościach niniejszej sprawy nie uszło uwadze Komisji także, że Strona dokładała wszelkich starań, aby umowa została zawarta, np. poprzez zaangażowanie ambasadora Rzeczpospolitej Polskiej i skoordynowanie czasowa wizyty w Etiopii z misją Ministerstwa Spraw- Zagranicznych pod przewodnictwem wiceminister B. S.. Jak zostało wskazane wcześniej, podkreślił organ, racjonalnie działający obserwator mógł ex ante zasadnie oczekiwać, iż prowadzone pomiędzy spółkami rozmowy zakończą się wypracowaniem wspólnego stanowiska. Co więcej, zdaniem Komisji, podmioty prowadząc rozmowy były świadome, że negocjując warunki umowy mają realną szansę osiągnięcia kompromisu. Gdyby strony w ogóle nie przewidywały, że do podpisania dokumentów dojdzie, to z pewnością nie podjęłyby żadnych rozmów, nie spotykałyby się, nie opracowywały umów i nie negocjowały ich warunków. Wobec powyższego Komisja uznała, że rozpoczęcie rozmów pomiędzy spółkami stanowiło początek procesu mającego doprowadzić do osiągnięcia porozumienia, które w chwili rozpoczęcia rozmów (ocena ex ante) było prawdopodobne. Zdaniem organu, tezy powyższej nie neguje okoliczność, że na przykład do czasu zakończenia prowadzonych rozmów nie było wiadomo, czy do osiągnięcia porozumienia dojdzie, czy też nie, bowiem dla przyjęcia, iż dana informacja była precyzyjna nie jest konieczny, aby doszło do podpisania umowy, której dotyczyły negocjacje, a jedynie prawdopodobieństwo dojścia tej okoliczności lub zdarzenia do skutku. W przedmiotowej sprawie jednak prowadzone przez Stronę i [...] negocjacje, doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym nr [...].

Jak wskazał organ nadzoru, omawiana informacja o negocjacjach, spełnia również warunek precyzyjności wskazując na zdarzenie, które wystąpiło, tj. rozpoczęcie w dniu [...] września 2013 r. negocjacji z [...]. Wiadomość powyższa miała także charakter cenotwórczy, albowiem mogła po jej opublikowaniu w istotny sposób wpłynąć na cenę tub wartość papierów wartościowych Spółki i zostać wykorzystana przy podejmowaniu przez inwestorów decyzji inwestycyjnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wiadomość ta była ważną informacją dla uczestników rynku kapitałowego i mogła być brana pod uwagę przy podejmowaniu przez nich decyzji inwestycyjnych, gdyż w informacji tej mogli widzieć możliwość poprawy kondycji Spółki. Organ podkreślił, iż okoliczność, czy przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych racjonalny inwestor uwzględniałby informacje poufne, powinna być rozważana ex ante tj. przed ich przekazaniem do publicznej wiadomości, przy uwzględnieniu reakcji inwestorów na podobne informacje. Kwalifikacja konkretnej informacji jako mogącej wywrzeć wpływ na decyzje inwestorów zależeć będzie każdorazowo od okoliczności faktycznych danego przypadku. Dokonując oceny wpływu informacji na cenę instrumentu finansowego, emitent musi wziąć pod uwagę przewidywany wpływ danej informacji w świetle całej prowadzonej przez niego działalności oraz całokształt okoliczności towarzyszących zdarzeniu objętemu informacją. W przedmiotowej sprawie, jak wynika z raportu z badania sprawozdania finansowego Spółki za rok obrotowy 2013 oraz z raportu z badania skonsolidowanego sprawozdania finansowego grupy kapitałowej Strony za rok obrotowy 2013 r., Strona i jej grupa kapitałowa zrealizowały w tym roku obrotowym znaczącą stratę i znacząco obniżyła się płynność finansowa zarówno Spółki jak i jej grupy kapitałowej. Natomiast umowa z [...] była jedną z umów, które zapewniły Stronie kontynuację działalności w kolejnych okresach, co zresztą potwierdziła Strona w skróconym skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2013 r. Nadto Komisja wskazuje, iż pisząc o sytuacji finansowej Spółki (str. 6-7 zaskarżonej decyzji) chciała jedynie podkreślić znaczenie i wpływ negocjacji na kondycję finansową oraz działalność Spółki zwłaszcza, że informacja w przedmiocie negocjacji z [...] była z perspektywy akcjonariuszy, a także wierzycieli Strony, w sytuacji, w której znajdowała się Spółka w 2013 r., istotną informacją.

Ponadto, w ocenie Komisji, Spółka powinna - bez względu na praktykę zawierania umów w Etiopii oraz mając na uwadze ówczesną sytuację finansową Spółki - przekazać informację o rozpoczęciu i prowadzeniu negocjacji, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym nr [...] do publicznej wiadomości, co spełniałoby wymóg z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Informację, jaką powinna przekazać Spółka, organ nadzoru wskazywał zarówno wtoku postępowania, jak i w zaskarżonej decyzji. KNF stwierdziła jednocześnie, że obowiązek przekazania informacji poufnej nie dotyczy wszystkich etapów złożonego procesu decyzyjnego, które mogą mieć różny charakter, jak to zauważyła Strona, ale tylko takich, które - każdy z osobna spełniają warunki informacji poufnej. Przykładowo nie tylko zawarcie przez emitenta istotnej umowy, która sama w sobie stanowi informację poufną będzie w pewnych sytuacjach podlegało raportowaniu, lecz również etapy pośrednie jej zawarcia jak np. prowadzenie negocjacji, czy ustalenie istotnych warunków7 umowy przed formalnym jej podpisaniem, o ile oczywiście konkretny etap pośredni będzie spełniał przesłanki informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie. Komisja podkreśliła, że informacja o prowadzeniu negocjacji była informacją pewną i precyzyjną, istotną z punktu widzenia rynku, bowiem, jak zostało wskazane wcześniej, zakładała scenariusz poprawy sytuacji finansowej Spółki. Choćby nawet z tego punktu widzenia stanowiła informację, co do której zaktualizował się obowiązek jej przekazania, bowiem będąc precyzyjną mogła w: sposób znaczący wpłynąć na cenę instrumentów finansowych Spółki. Wskazać również należy, podkreśla organ, iż podjęcie negocjacji w przedmiocie podpisania umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Spółki nr [...], nie było zdarzeniem, które odbywało się w Spółce powszechnie, bowiem Strona nie zawierała uprzednio tego rodzaju umów z partnerami z krajów Afryki. Wobec tego należy uznać, iż było to zdarzenie wyjątkowe, co tym bardziej przesądza istnienie o obowiązku poinformowania o nim pozostałych akcjonariuszy Spółki. Organ dodatkowo zauważył, iż faktyczny zakres i wolumen umowy zostały ustalone przez strony w ostatnich dniach negocjacji, tj. [...] września 2013 r. i w związku z tym przedmiot umowy nie był w trakcie negocjacji precyzyjnie określony. Jednak punktem wyjścia do negocjacji, które rozpoczęły się [...] września 2013 r. była przekazana za pośrednictwem agenta oferta Strony przewidująca dostawę 3000 ciągników, w tym 1500 sztuk w pierwszej fazie realizacji umowy, a wysokość finansowania potrzebnego na realizację projektu została przez agenta zaangażowanego przez Stronę określona na 50 mln USD. Liczba ta już na tym etapie była istotna w kontekście wartości sprzedaży ciągników rolniczych ujawnionej w sprawozdaniach zarządu z działalności Strony i jej grupy kapitałowej za I półrocze 2013 r. Dodatkowo o randze umowy świadczą podejmowane przez Stronę działania mające na celu przyspieszenie negocjacji i zwrócenie się przez Stronę o wsparcie ze strony ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej w Etiopii. Przyjąć zatem należy, że racjonalny inwestor uwzględniłby przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych nieprzekazaną wcześniej do publicznej wiadomości informację w przedmiocie negocjacji, które rozpoczęły się w dniu [...] września 2013 r. i doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Strony nr [...] z dnia [...] września 2013 r., jako informację dotyczącą kwestii bardzo istotnych.

Komisja stwierdziła także, że właściwą karą za popełnione przez Stronę naruszenia ustawy o ofercie będzie kara pieniężna. Kary w postaci wykluczenia na czas określony lub bezterminowo akcji z obrotu na rynku regulowanym stanowią bowiem kary o szczególnym charakterze, gdyż mają one również na celu przeciwdziałać szkodom wynikającym z długotrwałego braku wypełniania przez emitenta obowiązków informacyjnych w zakresie, który uniemożliwia rzetelną wycenę instrumentu finansowego przez inwestorów, co może prowadzić do poważnych szkód majątkowych. W badanym przypadku takie okoliczności, zdaniem organu, nie zachodzą. Kara wykluczenia z obrotu na czas określony lub bezterminowo byłaby zbyt dolegliwa w stosunku do popełnionego przez Stronę naruszenia. Dlatego też właściwą sankcją za stwierdzone decyzją naruszenie będzie kara pieniężna. Uzasadniając wysokość nałożonej kary |(100 000 zł) KNF stwierdziła na wstępie, że górną granicę kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych ustawodawca określił na 1 000 000 zł (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie).W ocenie Komisji kara w maksymalnej wysokości powinna być nakładana w przypadku najpoważniejszych naruszeń ustawy o ofercie. Stwierdzone niniejszą decyzją naruszenie nie stanowi tego typu naruszenia. Jednocześnie nie może być ono jednak uznane za naruszenie błahe i nieistotne. Niewątpliwie naruszenie obowiązków informacyjnych poprzez nieprzekazanie Komisji, spółce prowadzącej rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości informacji, która stanowi informację poufną godziło w dobro szczególnie chronione, jakim jest interes uczestników rynku kapitałowego oraz bezpieczeństwo i przejrzystość rynku kapitałowego. Organ podkreślił, że nieprzekazywanie informacji poufnych sprzyja także zjawisku wykorzystywania informacji poufnych w rozumieniu art. 156 ust. 4 ustawy o obrocie. Podmioty rynku kapitałowego stanowią instytucje zaufania publicznego, które obowiązują surowe rygory przejrzystości, stabilności i zagwarantowania bezpieczeństwa środków, jakie powierzają im uczestnicy rynku kapitałowego. Strona nie przekazując informacji w przedmiocie negocjacji, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym Strony nr [...] z dnia [...] września 2013 r.. naruszyła zasadę pełnego i równego dostępu inwestorów do informacji poufnych odnoszących się do Strony. KNF podkreśliła, że negocjacje dotyczyły kontraktu, który miał pozwolić Stronie wejść na nowy rynek, a jednocześnie biorąc pod uwagę ówczesną sytuację Strony miał to być kontrakt istotny, o czym świadczyły także działania Strony polegające np. na zwróceniu się do ambasadora Rzeczpospolitej Polskiej i skoordynowaniu czasowym wizyty w Etiopii z misją Ministerstwa Spraw Zagranicznych. W związku z tym Komisja uznała, że waga naruszenia jest istotna i jednocześnie stwierdziła, że Strona dysponowała stosownymi informacjami i nie było przeszkód uniemożliwiających przekazanie informacji na temat prowadzonych negocjacji. Wagę naruszenia uznano zatem za okoliczność zaostrzającą wymiar kary nałożonej na Stronę.

Zdaniem organu, przyczyny naruszenia nie wpłynęły na wymiar nałożonej na Stronę kary pieniężnej, ponieważ niewiedza o istnieniu obowiązku przekazywania informacji poufnych o negocjacjach oraz brak pewności, co do rezultatów prowadzonych negocjacji stanowiący nieodłączny element każdych negocjacji nie zwalniają z obowiązku wykonywania obowiązków informacyjnych. Podobnie Komisja potraktowała chęć uniknięcia prób wpływania przez konkurencję na wycofanie się [...] z prowadzonych negocjacji, ostateczną decyzję [...] lub ewentualnego złożenia oferty przez konkurencję. W takich bowiem okolicznościach Strona zamiast zaniechać wykonania obowiązku informacyjnego mogła rozważyć zasadność zgodnego z przepisami prawa opóźnienia przekazania do publicznej wiadomości informacji o negocjacjach z [...].

Natomiast brak publikacji ww. informacji poufnej doprowadził do sytuacji, w której uczestnicy rynku kapitałowego nie dysponowali przez 6 dni informacją poufną wskazującą na podejmowanie przez Stronę działalności na nowym rynku. Komisja potraktowała tę okoliczność, tj. czas trwania naruszenia, jako okoliczność łagodzącą wymiar kary. Informacja o zawarciu umowy została bowiem przekazana w dniu [...] września 2013 r., zatem przez 4 dni sesyjne utrzymywał się stan nierównowagi informacyjnej.

Za okoliczność łagodzącą Komisja uznała specyficzne warunki prowadzenia negocjacji z [...] oraz fakt. że był to pierwszy taki kontrakt Strony zawarty z podmiotem z Afryki (k. 128). Nie zmienia to jednak faktu, że w czasie prowadzenia negocjacji można było zasadnie oczekiwać zawarcia kontraktu, a Strona podejmowała wszelkie działania zmierzające do jego zawarcia.

Ponadto Komisja uznała za okoliczność wpływającą na łagodniejszy wymiar kary brak dotychczasowej karalności Strony oraz współpracę Strony wtoku postępowania, która przyczyniła się do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i przejawiała inicjatywę w tym zakresie.

Organ podkreślił, że z uwagi na charakter naruszenia, którego dopuściła się Strona nic można w sposób liczbowy ustalić skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez skarżącą w związku z opisanym w decyzji naruszeniem, jak również nie można ustalić strat osób trzecich poniesionych w związku z dokonanym przez Stronę naruszeniem.

KNF zaakcentowała, że wymierzając karę pieniężną we wskazanej wysokości Komisja przeanalizowała również sytuację finansową Strony, która przedstawia się następująco: zgodnie ze skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym grupy kapitałowej Spółki za rok obrotowy 2015 opublikowanym w dniu 21 marca 2016 r. (k. 103). za okres od dnia 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r., przy przychodach w wysokości 325 824 tys. zł (k. 108), w tym przychodach ze sprzedaży w wysokości 324 427 tys. zł, wykazano zysk netto w wysokości 7 719 tys. zł. Na dzień 31 grudnia 2015 r. kapitały własne ujawnione w skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym grupy kapitałowej Spółki wynosiły 122 163 tys. zł (k. 109). Zgodnie z sprawozdaniem finansowym Strony za rok obrotowy 2015 opublikowanym w dniu 21 marca 2016 r. (k. 103), Spółka za okres od dnia 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2015 r., przy przychodach w wysokości 323 636 tys. zł (k. 110), w tym przychodach ze sprzedaży w wysokości 322 478 tys. zł, wykazała zysk netto w wysokości 9 398 tys. zł. Na dzień 31 grudnia 2015 r. kapitały własne Strony wynosiły 138 793 tys. zł (k. 111).

Natomiast zgodnie ze skróconym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym grupy kapitałowej Strony za III kwartał 2016 r. opublikowanym w dniu 14 listopada 2016 r. (k. 116), za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do 30 września 2016 r.. przy przychodach w wysokości 218 255 tys. zł (k. 119), w tym przychodach ze sprzedaż; w wysokości 203 837 tys. zł, wykazano stratę netto w wysokości 691 tys. zł (k. 116) i kapitały własne na dzień 30 września 2016 r. w wysokości 126 468 tys. zl (k. 116). Zgodnie ze skróconym sprawozdaniem finansowym Strony za III kwartał 2016 r., Spółka za okres od dnia 1 stycznia 2016 r. do 30 września 2016 r., przy przychodach w wysokości 219 088 tys. zł (k. 121), w tym przychodach ze sprzedaży w wysokości 204 835 tys. zł, wykazała zysk netto w wysokości 82 tys. zł i kapitały własne na dzień 30 września 2016 r. w wysokości 139 031 tys. zł (k. 117).

Z kolei zgodnie ze skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym grupy kapitałowej Spółki za III kwartał 2017 r. opublikowanym w dniu 14 listopada 2017 r. przy przychodach ze sprzedaży 231 384 tys. zł wykazano zysk netto w wysokości 3 297 tys. zł i kapitały własne w wysokości 147 029 tys. zł. Zgodnie ze skróconym sprawozdaniem finansowym Strony za III kwartał 2017 r.. Spółka za okres od dnia 1 stycznia 2017 r. do 30 września 2017 r., przy przychodach ze sprzedaży w wysokości 220 119 tys. zł, wykazała zysk netto w wysokości 6 396 tys. zł i kapitały własne w wysokości 150 678 tys. zł.

Według organu, z powyższych danych finansowych wynika, że kara w wysokości 100 000 zł nie będzie stanowiła znacznego obciążenia dla Strony.

Zdaniem KNF, aspekt prewencyjny nałożonej kary należy rozpatrywać w ujęciu indywidualnym i ogólnym. Prewencja indywidualna ma przyczynić się do należytego wykonywania obowiązków- informacyjnych przez ukarany podmiot w przyszłości. Prewencja indywidualna ma na celu bezpośrednie oddziaływanie na podmiot dopuszczający się naruszenia przepisów prawa. Prewencja ogólna ma natomiast na celu zapewnienie, że mimo nałożenia kary na podmiot indywidualny, również inne spółki publiczne, znając konsekwencje naruszania obowiązków, informacyjnych, będą je należycie wypełniały.

Niniejsza decyzja Komisji ma więc stanowić dla pozostałych uczestników rynku

sn

kapitałowego - nie tylko Strony - bodziec do dołożenia należytej staranności przy wykonywaniu ustawowych obowiązków informacyjnych.

Kara pieniężna poza funkcją prewencyjną, wypełnia również funkcję represyjną. Cel represyjny kary administracyjnej wyraża się w reakcji uprawnionego organu państwa na zachowania niezgodne z prawem. Represja za naruszenie prawa nie stanowi zasadniczego celu nałożonej kary pieniężnej, ale uzupełnia opisaną powyżej funkcję prewencyjną nałożonej na Stronę kary.

Biorąc pod uwagę wymienione powyżej okoliczności oraz sytuację finansową Strony Komisja uznała, że kara pieniężna w wysokości 100 000 zł wypełni funkcje administracyjnej kary pieniężnej, a więc funkcję represyjną i prewencyjną, nie stanowiąc przy tym nadmiernego ciężaru dla Strony.

W ocenie KNF, nałożona kara pieniężna spełnia postulat niezbędności, a także ze względu na jej represyjno- prewencyjny charakter - postulat skuteczności. Wysokość kary pieniężnej, jaka została nałożona na Stronę, jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń i odzwierciedla stopień naganności zachowania Strony.

Według organu, tak ustalona i umotywowana wysokość nakładanej kary pieniężnej dowodzi, że Komisja dogłębnie rozważyła wszystkie okoliczności mające związek ze zidentyfikowanymi w toku postępowania naruszeniami przepisów prawa.

W skardze do WSA w Warszawie na powyższą decyzję spółka U., reprezentowana przez adwokata, zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. tj. art. 75 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 i 2 k.p.a., art. 77 § 2 k.p.a. oraz art. 7 k.p.a. w związku 7, art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, poprzez: zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego wnioskowanego przez skarżącą; przyjęcie, że okoliczności taktyczne zostały dokonane zgodnie z wnioskiem strony, podczas gdy organ w zaskarżonej decyzji ocenił je odmiennie, aniżeli przedstawiła skarżąca,

b) art. 7 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez ogólnikowe uzasadnienie odnoszące się do zarzutów odwołania odnoszących się do wniosków dowodowych skarżącej oraz twierdzeń dotyczących właściwego określenia informacji, której skarżąca miała zaniechać opublikować;

c) art. 8 § 1 w zw. z art. 107 § 1 pkr 5 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym poprzez brak sprecyzowania, jakiej dokładnie informacji miała rzekomo zaniechać opublikować skarżąca, a które to zaniechanie zostało poddane sankcji administracyjnej w utrzymanej zaskarżoną decyzją decyzji organu,

naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997) w brzmieniu obowiązującym do dnia 5 maja 2017 r. (tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 724), poprzez błędne przyjęcie przez Komisję, iż okoliczność faktyczna, która miałaby być przedmiotem informacji przekazywane) przez skarżącą w trybie 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustaw)- o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm., dalej: "ustawa o ofercie") w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 czerwca 2016 r. (tj przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615)), cechuje się tzw. cenotwórczością.

W uzasadnieniu przedstawiła argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Skarżąca w pierwszej kolejności wskazała, że nie kwestionuje podstaw prawnych wydania decyzji, obszernie wyjaśnionych przez organ na str. 9-11 uzasadnienia zaskarżonej decyzji, jakkolwiek w ocenie Strony, budzi wątpliwość, że organ w swej praktyce orzeczniczej kultywuje (...) schematyczny mechanizm podchodzenia do obowiązków informacyjnych spółek publicznych, (....) polegający w istocie na wymaganiu, aby spółki informowały o okolicznościach będących abstrakcyjnie (a nie, jak wymaga tego natura takich rozwiązań, konkretnie, ad casu) kwalifikowanymi, jako informacje poufne w rozumieniu przepisów art. art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 1636, 1948 i 1997) w brzmieniu obowiązującym do dnia 5 maja 2017 r, (tj. przed dniem wejścia w życie ustawy 7. dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawv o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 724). Zdaniem spółki, nie jest trafny wniosek organu, że rozmowy ze spółką [...] w dniach [...] września 2013 r. miałyby być negocjacjami uzasadniającymi obowiązek informacyjny. W ocenie skarżącej, Komisja nie pokusiła się o próbę zdefiniowania negocjacji, a polega jedynie na stwierdzeniach strony (Skarżącej), tak jakby takie stwierdzenia miały stanowić swoisty prejudykat dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Niewątpliwie więcej wyjaśniłoby uzupełnienie materiału dowodowego, zgodnie wnioskiem skarżącej, ale tenże wniosek - co wiadome w sprawie - nie został uwzględniony. Jeżeli zaś, Komisja jakoby przyznała rację stronie (tj. co do okoliczności zawierania umowy z dnia [...] września 2013 r.), to wówczas winna dokonać właściwej kwalifikacji owych rozmów, tj. w celu ustalenia, że mają one taki charakter, który należy przyrównać do negocjacji właściwych dla zachodnioeuropejskiej kultury kontraktowania. Komisja tego nie uczyniła, powielając jedynie opieranie się na tezach zawartych w uzasadnieniu wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 28 czerwca 2012 r. (sygn.. C-19/11) w sprawie M. G. przeciwko [...] AG. Według Strony, zaangażowanie notabli z Rządu RP oraz przedstawicielstwa dyplomatycznego było właśnie wywołane słabością owych "negocjacji" i w sposób wyraźny pokazuje, że wartość tych rozmów była nikła bez wpłynięcia na właściwe czynniki decyzyjne w Etiopii (za pomocą polskich władz), aby zechciałby zaakceptować warunki kontraktu opracowanego w toku rozmów, jakie odbyły się w owym czasie, a przed dniem [...] września 2013 r.

Spółka U. podnosi, że podstawowym aspektem sprawy jest kwestia, czego właściwie sprawa dotyczy, tj. jak dokładnie wygląda to uchybienie, którego dopuścić się miała skarżąca. Strona podnosi, że Komisja konsekwentnie przedstawia stanowisko, iż Skarżąca miała przedstawić informację "w przedmiocie negocjacji, które rozpoczęły się w dniu [...] września 2013 r. i doprowadzały do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym U. siedzibą w L. nr [...] z dnia [...] września 2013 r".

Według strony, całokształt sprawy wyraźnie wskazuje, że taki opis informacji jest nieprecyzyjny. Już samo sfomułowanie nawiązujące do "umowy, o której mowa w raporcie bieżącym U. z siedzibą w L. nr [...] z dnia [...] września 2013 r." pokazuje, ze organ nie wskazał, jaka winna być informacja, można li tylko domyślić się, że chodzi o negocjacje, jako takie. Organ nie podał w żadnym miejscu ani decyzji pierwszej, ani zaskarżonej, jak informacja owa miałaby wyglądać, ale zapewne należałoby ja sfomułować, jako "negocjacje ze spółką [...] w sprawie dostaw- ciągników" (z ewentualnym podanie wolumenu, który wstępnie można byłoby wskazać). Jak jednakże okoliczności sprawy wskazują, Komisja nie przeczy specyfice zawierania umów w Etiopii, stwierdza jedynie, że skarżącej nie zwalnia to z obowiązku informowania rynku o wszczęciu takich negocjacji. Skarżąca już wskazywała i musi powtórzyć, że informacja taka byłaby co najmniej nieprecyzyjna i jej cenotwórczość wynikałaby nie z przekazania stanu rzeczywistego, lecz ze swoistego przekłamania, iż spółka podjęła negocjacje, które mają doprowadzić (jak to zdaje się oczekiwać Komisja) do zawarcia umowy, a przecież z okoliczności wynika, że same w- sobie wcale nie miały do tego doprowadzić. Tak przedstawiona informacja byłaby zniekształceniem o cechach cenotwórczych (tzn. cenotwórcze byłoby błędne poinformowanie rynku, a nie sama informacja), gdyż informacja prawdziwa musiałaby zawierać, co najmniej sui generis wyjaśnienie, że z uwagi na specyfikę zawierania umów w Etiopii oraz okoliczności towarzyszące tym rozmowom, same negocjacje nie mają większej wartości, póki warunki negocjowanego kontraktu nie "zatwierdzą" czynniki wojskowe, których kompetencje do zatwierdzenia warunków kontraktu nie wynikają jasno ani z hierarchii wojskowej, ani z reguł znanych zachodnioeuropejskiej kulturze prawnej, jak chodzi o zasady reprezentacji podmiotów gospodarczych, taka jednak informacja traciłaby wówczas charakter informacje cenotwórczej, gdyż dawałaby jasny komunikat rynkowi po pierwsze, że zawarcie kontraktu jest niewiadomą, zdarzeniem prawie losowym po wtóre - a to już byłoby niewłaściwe - sygnalizowałaby, że Skarżąca chce niejako "pochwalić się" podjętymi rozmowami i przez to wpływać na zachowanie rynku, sugerując np., ze posiada pozaprawny wpływ na owe czynniki decyzyjne. W ocenie skarżącej, nie ma tu znaczenia, że takie działania podlegają sankcjom administracyjnym dopiero w obecnym stanie prawnym, nie ulega bowiem wątpliwości, że obowiązki z art. 56 ustawy o ofercie nie mogły być podstawą do "produkowania" informacji mającej czynić wrażenie (pozór) informacji poufnej, czyli cenotwórczej. A takiego zachowania, jak już skarżąca podnosiła w sprawie Komisja zdaje się oczekiwała od Skarżącej. Prounijne podejście organu winno mieć to na względzie i nie usprawiedliwiają nieuzasadnionego schematyzmu przepisy przejściowe, które były podstawą wydania pierwszej oraz zaskarżonej decyzji

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, względnie stwierdzenie jej nieważności jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa oraz o zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie wniesionego środka zaskarżenia, odpierając zarzuty sformułowane w petitum skargi podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądowa sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz. 1302), zwaną dalej: p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, żadna z wyżej wskazanych przesłanek w sprawie nie zachodzi.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (WSA) stwierdza, że w działaniu Komisji Nadzoru Finansowego nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego.

Na wstępie należy wskazać, że stan prawny mający zastosowanie w sprawie niniejszej został ustalony przez organ prawidłowo. Obszerne wywody zawarte w tej kwestii zostały przedstawione w części wstępnej uzasadnienia niniejszego wyroku zatem nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania w tym miejscu. WSA podziela powyższe stanowisko organu, przyjmując je za swoje. Omawiana kwestia nie stanowi też okoliczności spornej między stronami (v. niniejsza skarga).

Zdaniem WSA, wbrew zarzutom skarżącej, stan faktyczny sprawy został ustalony przez organ w sposób nienaruszający przepisów wskazanych w petitum niniejszej skargi. Również ocena materiału dowodowego została przeprowadzona przez organ w sposób realizujący w pełni zasadę swobodnej, ale nie dowolnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). To, że ocena KNF jest odmienna, niż ocena przedstawiona przez spółkę Ursus nie oznacza, że organ naruszył prawo. Należy zauważyć, że stan faktyczny sprawy został ustalony w oparciu zeznania strony reprezentowanej przez prezesa zarządu skarżącej spółki Pana K. Z., uznane przez organ za wiarygodne a także wyjaśnienia przekazane za pośrednictwem systemu ESPI w których wskazano, że negocjacje w krajach afrykańskich wiążą się z dużą niepewnością co do ich ostatecznej finalizacji. Zdaniem WSA to, że organ odmówił przeprowadzenia dowodów z przesłuchania innych świadków zgłoszonych przez spółkę Ursus, którzy jak wynika z uzasadnienia przedmiotowego wniosku mieli zeznawać na okoliczność uwarunkowań negocjacyjnych istniejących w Etiopii, nie stanowi naruszenia przepisów procedury administracyjnej opisanych w punkcie 1a) petitum niniejszej skargi. Dowody te miały bowiem służyć wykazaniu, że warunki zawierania umów w Etiopii różnią się od warunków zachodnioeuropejskich. Ta natomiast okoliczność nie była sporna. Przeciwnie, KNF uznała za zasadne twierdzenia skarżącej, co do tej kwestii. Innymi słowy, KNF zgodziła się ze spółką, odwołując się w tym zakresie do zebranego materiału dowodowego, że warunki zawierania umów w obrocie gospodarczym w Etiopii są specyficzne. W ocenie Sądu, nieuwzględnienie wniosku dowodowego skarżącej, nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy i nie naruszało art. 78 § 2 k.p.a. Powyższa okoliczność, jak słusznie uznał organ, nie mogła jednak zwolnić strony z prawidłowego wykonywania obowiązków informacyjnych. Należy bowiem wskazać, że cenotwórczy charakter informacji poufnej powoduje, że informacje te są szczególnie ważne dla inwestorów, dlatego powinny być one przekazywane do publicznej wiadomości, co odbywa się za pośrednictwem wskazanej przez KNF jednej lub kilku agencji informacyjnych, niezwłocznie, a ich zakres powinien umożliwiać podjęcie racjonalnej, adekwatnej do sytuacji emitenta decyzji inwestycyjnej. Za takim stanowiskiem przemawia treść art. 154 ust.1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z teorią efektywności rynku kapitałowego istnieje zależność pomiędzy informacjami upublicznionymi, a zmianą kursu, tzn. dobre informacje powodują jego wzrost, a złe spadek. Nie wchodząc bliżej w szczegóły można wskazać, że wzrost lub spadek ceny zależy przy tym zasadniczo od wagi informacji. W rozpatrywanym przypadku informacja o prowadzeniu negocjacji była istotna (pewna i precyzyjna) z punktu widzenia rynku (akcjonariuszy i także wierzycieli skarżącej) bowiem zakładała scenariusz poprawy sytuacji finansowej Spółki U., co wykazano w toku niniejszego postępowania administracyjnego. Trzeba przypomnieć, że spółka nie zawierała dotąd umów z partnerami z krajów Afryki a punktem wyjścia do negocjacji, które rozpoczęły się [...] września 2013 r. była przekazana za pośrednictwem agenta oferta Strony przewidująca dostawę 3000 ciągników, w tym 1500 sztuk w pierwszej fazie realizacji umowy, a wysokość finansowania potrzebnego na realizację projektu została przez agenta zaangażowanego przez Stronę określona na 50 mln USD. Należy zgodzić się z organem (czego zresztą skarżąca nie podważa), że liczba ta już na tym etapie była istotna w kontekście wartości sprzedaży ciągników rolniczych ujawnionej w sprawozdaniach zarządu z działalności Strony i jej grupy kapitałowej za I półrocze 2013 r. Niewątpliwie też, o randze umowy świadczą podejmowane przez Stronę działania mające na celu przyspieszenie negocjacji i zwrócenie się przez Stronę o wsparcie ze strony ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej w Etiopii. Należy przy tym podkreślić, że okoliczność specyficznych warunków, w których działała strona, została uwzględniona przez organ przy dokonywaniu wymiaru nałożonej kary, jako okoliczność łagodząca.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 154 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w brzmieniu adekwatnym dla potrzeb niniejszej sprawy. Jak już wyżej powiedziano, zdaniem WSA, organ prawidłowo ocenił, że informacja o rozpoczęciu (w dniu [...] września 2013r.) i prowadzeniu negocjacji, które doprowadziły do zawarcia umowy, o której mowa w raporcie bieżącym spółki nr [...] z [...] września 2013r. jest informacją poufną w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie, którą skarżąca powinna podać do publicznej wiadomości. Mając na uwadze uzasadnienie powyższych zarzutów zmierzające do wykazania nieprecyzyjności informacji oraz braku jej cenotwórczego charakteru konieczne stało się poczynienie na wstępie kilku uwag o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, informacją poufną jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. W świetle powyższego przepisu, informacja jest określona w sposób precyzyjny wtedy, gdy wskazuje na okoliczności i zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać (test realności zdarzenia), a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi derywatów (test szczegółowości informacji). Oba warunki występujące w tej definicji tj. dokładność i relewantność muszą być spełnione kumulatywnie. W doktrynie wskazuje się na funkcjonalny związek pomiędzy przesłanką precyzyjności, a cenotwórczości (K. Opustil, M.P. Wiórek, Europejskie i Polskie regulacje dotyczące informacji poufnych na rynku kapitałowym, cz. I, "Prawo Spółek" 2005,nr 2,s.3 ). Jak trafnie przywołuje KNF, w wyroku TSUE w sprawie G. vs [...] (C- 19/11) TSUE wskazał jednoznacznie, że określony etap zdarzenia rozciągniętego w czasie ( a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie) może stanowić "informację poufną". Przy czym znaczenie tego wyroku zdaje się przejawiać raczej w tym, że TSUE podjął próbę analizy niektórych okoliczności, mogących mieć wpływ na to, że dane stadium pośrednie stanowi "informację poufną". Należy bowiem zauważyć, że omawiana problematyka była już dyskutowana wcześniej, przy okazji interpretacji przepisów dyrektywy o nadużyciach (Dyrektywa 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku, a zwłaszcza nadużyć – DzU UE.L.2003.96.16 z późn. zm.), które zostały przetransponowane do polskiego porządku prawnego przez art. 154 i nast. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi a także art. 56 ustawy o ofercie publicznej. W ocenie Sądu, z punktu widzenia rozstrzygnięcia organu podjętego w niniejszej sprawie istotną jest teza TSUE zawarta w omawianym wyroku, że znaczna doniosłość przyszłego zdarzenia lub okoliczności nie może rekompensować niskiego prawdopodobieństwa ich wystąpienia. Jest to uzasadnione z tego powodu, że określone w art.1 dyrektywy o nadużyciach oraz art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wymogi dotyczące precyzyjności i cenotwórczego charakteru informacji poufnej są od siebie niezależne i muszą być realizowane kumulatywnie. Samodzielny charakter wymogu precyzyjności informacji poufnej powoduje, że jeżeli informacja nie jest precyzyjna, to nie ma nawet potrzeby analizowania, czy ma ona cenotwórczy charakter. Na gruncie niniejszej sprawy KNF uznała, że informacja o podjęciu negocjacji, przy sprecyzowanym celu i przedmiocie przyszłej umowy, a także zakładanej znacznej wartości kontraktu, w świetle sytuacji finansowej emitenta, spełniała przesłanki uznania jej za informację poufną w rozumieniu obowiązującego w czasie prowadzenia negocjacji art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi zarówno w zakresie precyzyjności, jak i jej cenotwórczego charakteru. Komisja podkreśliła, że dla dokonania prawidłowej oceny zdarzenia - podjęcia negocjacji ze spółką [...] - istotne były: zamiar podpisania umowy, zakładany przedmiot i wartość kontraktu, region, na którym działa kontrahent, który dotychczas pozostawał poza obszarem zainteresowania emitenta, zaangażowanie w proces negocjacji i ich sfinalizowanie. Komisja wskazała także, że bez znaczenia dla oceny zdarzenia pozostają miejscowe uwarunkowania, w szczególności praktyka zawierania umów w Etiopii, gdyż podjęcie negocjacji, mających doprowadzić do zawarcia umowy istotnej dla działalności prowadzonej przez emitenta, której zakładana wartość w skali dotychczasowych wyników sprzedaży emitenta była znaczna, jest zdarzeniem wystarczająco konkretnym i znaczącym, aby zostało przedstawione inwestorom w sposób precyzyjny, jako informacja poufna, mająca znaczenie dla podejmowania ewentualnych decyzji inwestycyjnych. Zdaniem WSA, należy się z tą oceną zgodzić zważywszy na przedstawione w sposób drobiazgowy motywy decyzji w których zawarto szczegółowe wyjaśnienie każdej okoliczności wziętej przez organ pod uwagę oraz wcześniejsze rozważania Sądu poczynione w niniejszym wyroku. Jak słusznie podnosi organ, strona mogła skorzystać z instytucji opóźnienia upublicznienia informacji poufnej, takich jednak działań na gruncie tej sprawy nie podjęła. Wbrew poglądowi skarżącej, organ sprecyzował, jakiej informacji strona zaniechała opublikować. Z zaskarżonej decyzji wynika to w sposób jasny i oczywisty. Należy przy tym zaakcentować, że w przywołanym wyroku TSUE wskazał ponadto, kiedy można realistycznie prognozować zaistnienie przyszłych zdarzeń lub okoliczności – mianowicie wtedy, gdy ich zaistnienie nie jest nieprawdopodobne (pkt 47 wyroku G. vs [...]). Przy czym nie jest jednak konieczne wykazanie wysokiego prawdopodobieństwa ich zaistnienia (pkt 46 ww. wyroku TSUE). To ostatnie, zdaniem WSA oznacza, że istnieje konieczność wykazania, iż zaistnienie przyszłych zdarzeń lub okoliczności jest bardziej prawdopodobne niż nieprawdopodobne. Przyjęcie innej interpretacji oznaczałoby konieczność upubliczniania, już na samym początku wieloetapowych procesów, informacji o przyszłych zdarzeniach, które ewentualnie mogą nastąpić, choć prawdopodobieństwo ich wystąpienia jest małe. W przypadku stanów faktycznych rozciągniętych w czasie (a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie), należy zauważyć, że nie jest prawidłowe stanowisko skarżącej prezentowane w toku całego postępowania i w skardze do WSA, że o precyzyjności informacji można byłoby mówić dopiero po zakończeniu całego ciągu zdarzeń (w tym przypadku dopiero po podpisaniu umowy). Z taką interpretacją nie sposób się zgodzić, gdyż takie ujęcie pozbawiałoby większego sensu normatywnego sformułowanie zawarte w art 154 ust.1 pkt 1 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W świetle tego przepisu, informacją precyzyjną jest także informacja o zdarzeniach lub okolicznościach których wystąpienia można zasadnie oczekiwać. WSA zwraca uwagę na argumentację KNF, że strona dokładała wszelkich starań, aby umowa została zawarta, np. poprzez zaangażowanie ambasadora Rzeczpospolitej Polskiej i skoordynowanie czasowa wizyty w Etiopii z misją Ministerstwa Spraw Zagranicznych pod przewodnictwem wiceminister B. S.. Wyprowadzony przez organ wniosek, że podmioty prowadząc rozmowy były świadome, iż negocjując warunki umowy mają realną szansę osiągnięcia kompromisu jest logiczny. Ponieważ, jak trafnie konkluduje organ, gdyby strony w ogóle nie przewidywały, że do podpisania dokumentów dojdzie, to z pewnością nie podjęłyby żadnych rozmów, nie spotykałyby się, nie opracowywały umów i nie negocjowały ich warunków (które zresztą doprowadziły finalnie do zawarcia umowy). Wobec powyższego, należy uznać za prawidłowe stanowisko KNF, że racjonalnie działający obserwator (inwestor) mógł ex ante zasadnie oczekiwać, iż prowadzone pomiędzy spółkami rozmowy zakończą się wypracowaniem wspólnego stanowiska. Tym samym, rozpoczęcie wzmiankowanych rozmów stanowiło początek procesu mającego doprowadzić do osiągnięcia porozumienia, które w chwili rozpoczęcia rozmów (ocena ex ante) było prawdopodobne a więc rodziło po stronie skarżącej obowiązek przekazania do publicznej wiadomości informacji o negocjacjach prowadzonych od dnia [...] września 2013 r. Racjonalny inwestor oceniając informację przyszłą pod względem cenotwórczości bada przede wszystkim prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń opisanych w informacji. Oczywiście w przypadku takiej informacji istnieje pewna doza niepewności. Jednak w przypadku jej zaistnienia podjęta transakcja przyniesie zysk albo pozwoli uniknąć straty. Jak już powiedziano wcześniej, prawdopodobieństwo ziszczenia się informacji należy oceniać w kontekście wszystkich okoliczności, które mają na to wpływ. Przy czym istotny jest już wpływ potencjalny. Pomocne w przeprowadzaniu testu cenotwórczości są zaproponowane przez CESR ([...]) zmienne. Są to m.in. przewidywane znaczenie danej sprawy lub wydarzenia w świetle całej działalności spółki. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, te właśnie konkretnie wskazane okoliczności były w sprawie niniejszej badane. W ocenie Sądu, organ przeprowadził właściwą ocenę przesłanki cenotwórczości gdyż wziął pod uwagę zarówno prawdopodobieństwo wystąpienia, jak również wagę okoliczności, o której stanowi ta informacja w ocenie racjonalnie działającego inwestora.

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić niezasadność argumentów skarżącej, że wzmiankowana informacja byłaby co najmniej nieprecyzyjna i jej cenotwórczość wynikałaby nie z przekazania stanu rzeczywistego, lecz ze swoistego przekłamania, iż spółka podjęła negocjacje, które mają doprowadzić (jak to zdaje się oczekiwać Komisja) do zawarcia umowy, a przecież z okoliczności wynika, że same w sobie wcale nie miały do tego doprowadzić (str. 8 skargi)

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.