Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1212/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 206 ust. 1, art. 39, art. 40, art. 192 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 128 par. 3 i art. 144
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Leszek Kobylski Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2014 r. sprawy ze skargi K. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w procedurze przeprowadzenia Testu PS oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...], Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej także: "Prezes UKE" lub "organ regulacyjny"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. - dalej: "k.p.a.") oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm. - dalej także "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w W. (zwanej dalej także: "K. " lub "strona skarżąca") z dnia [...] września 2013 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej postanowieniem Prezesa UKE z dnia[...] sierpnia 2013 r. nr [...] odmawiającym dopuszczenia K. na prawach strony do udziału w procedurze, w ramach której Prezes UKE na wniosek O. S.A. z siedzibą w W. (dawniej: T. S.A.) przeprowadzał Test Price Squeeze (zwany dalej "Testem PS") dla promocji dotyczących usług dostępu do Internetu zapewnionych w klasie ruchu UBR w opcjach prędkości 998 kbit/s - 10 Mbit/s / 256 - 512 kbit/s oraz 998 kbit/s - 10 Mbit / 512 - 1024 kbit/s, w kontrakcie na 12 lub 24 miesiące z dodatkową usługą asysty technicznej w promocyjnej cenie (zwanych dalej: "Testowanymi Usługami") - utrzymał w mocy w/w postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Zaskarżone postanowienie Prezesa UKE zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r. T. S.A. złożyła wniosek o przeprowadzenie Testów PS dla Testowanych Usług.

W związku z powyższym, Prezes UKE pismem z dnia 6 maja 2013 r. poinformował K. z siedzibą w W., P. z siedzibą w W., P.I. z siedzibą w W. oraz K.I. z siedzibą w W. o złożeniu przez [...] S.A. wniosków o przeprowadzenie Testów PS dla Testowanych Usług oraz o prowadzeniu analizy cenników przekazanych przez [...] S.A. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny.

W piśmie z dnia 15 maja 2013 r. skarżąca K. wniosła o dopuszczenie do udziału we wskazanym powyżej postępowaniu na prawach strony.

W wyniku rozpoznania wniosku strony skarżącej, Prezes UKE, powołując się na przepisy art. 31 § 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 P.t., postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., nr [...] odmówił dopuszczenia K. do udziału w procedurach przeprowadzenia Testów PS na prawach strony.

W uzasadnieniu postanowienia Prezes UKE, powołując się na brzemiennie przepisów art. 1 oraz art. 2 k.p.a. - stwierdził, iż procedura Testów PS ze względu na swój przedmiot nie może być uznana za żadną ze spraw, o których mowa w ww. przepisach, nie jest zatem postępowaniem administracyjnym, w rozumieniu k.p.a. Prezes UKE podniósł, że organizacja społeczna może żądać dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, które jest w toku. Organ regulacyjny wskazał, że z uwagi na fakt, iż nie toczyło się (bo nie mogło się toczyć) postępowanie administracyjne, którego zakresem objęte byłoby wykonanie Testów PS, zaś wynik tych Testów nie mógł zostać uznany za decyzję administracyjną, to tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia żądania skarżącej K. zawartego we wniosku z dnia 15 maja 2013 r. o dopuszczenie do udziału w procedurze przeprowadzania Testów PS na prawach strony.

Pismem z dnia 6 września 2013 r. strona skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem w/w postanowienia.

We wniosku skarżąca K. wskazała, że w jej opinii, Testy PS prowadzą do ustalenia opłat za usługę szerokopasmowej transmisji danych (zwaną dalej: "Usługą BSA"), o której mowa w "Ofercie ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci O. S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [.] kwietnia 2011 r. oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. (zwanej dalej "Ofertą SOR"). W ocenie strony skarżącej, O. S.A. pobiera od operatorów alternatywnych opłaty w wysokości ustalonej w ramach przeprowadzonych przez Prezesa UKE Testów PS. K. nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UKE, iż: "Testy PS są przeprowadzane w celach weryfikacyjnych, czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez [O.] na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez [O.], zgodnie z regulacją zawartą w Ofercie SOR". W ocenie K. , Prezes UKE nie ma podstaw do regulacji cen detalicznych O. S.A. za usługi szerokopasmowe, natomiast Testy PS regulują opłaty hurtowe O. S.A. Ponadto, strona skarżąca uznała, że O. S.A., publikując oficjalne cenniki Usługi BSA, wprost wskazuje, że opłaty za Usługę BSA zostały ustalone przez przeprowadzenie Testu PS. W związku z powyższym, strona skarżąca stwierdziła, że wynik Testów PS stanowi władcze rozstrzygnięcie Prezesa UKE, wydane na podstawie art. 39 ust. 4 P.t. lub art. 40 ust. 4 P.t. Zdaniem strony skarżącej, w zależności od wyniku Testów PS, O. S.A. będzie lub nie będzie uprawniona do wprowadzenia na rynek badanej usługi detalicznej, ponadto ustalone zostaną opłaty hurtowe za hurtowy odpowiednik wprowadzanej przez O. S.A. usługi detalicznej. W ocenie skarżącej K. , Prezes UKE, rozstrzygając na podstawie przepisów art. 39 P.t. oraz art. 40 P.t., musi wydać decyzję administracyjną, a zatem musi prowadzić postępowanie administracyjne. Ponadto, jak uznała strona skarżąca, przepis art. 192 P.t. nie może być podstawą prawną do podejmowania władczych rozstrzygnięć, a jedynie wskazuje zakres działania organu. Zdaniem K. , z przepisu art. 192 ust. 1 P.t. nie wynika kompetencja Prezesa UKE do podejmowania czynności materialno-technicznych, które mogłyby zastępować wydawanie przez Prezesa UKE decyzji administracyjnych.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 i art. 144 k.p.a. oraz art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo Telekomunikacyjne, postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] utrzymał w mocy w/w postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmawiające dopuszczenie K. na prawach strony do udziału w procedurze, w ramach której Prezes UKE na wniosek O. S.A. przeprowadzał Test PS dla Testowanych Usług.

W uzasadnieniu postanowienia Prezes UKE, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko - uznał, że przeprowadzenie testu zawężania ceny (Testów PS) jest czynnością materialno-techniczną podejmowaną na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a jedynie ze względu na politykę regulacyjną Prezesa UKE dążącą do osiągnięcia jak największej przejrzystości działań Prezesa UKE, rynek telekomunikacyjny jest informowany komunikatem o jego przeprowadzeniu. W związku z tym, Prezes UKE wskazał, że wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzaniem Testów PS wydawane są w związku z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t. oraz z prowadzoną polityką regulacyjną (w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych). Zdaniem Prezesa UKE, wspomniane wyżej komunikaty i informacje nie mają i nie mogą mieć, w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, charakteru jednostronnych władczych rozstrzygnięć organu administracji. Nie można zatem, według organu, uznać ich za decyzje administracyjne, w rozumieniu przepisów k.p.a., co znajduje potwierdzenie w doktrynie i orzecznictwie. W związku z tym, organ regulacyjny uznał, że nie można podzielić opinii skarżącej K. , jakoby czynności materialno-techniczne stanowiły władcze rozstrzygnięcia organu administracji publicznej w postaci decyzji administracyjnej. Organ nie zgodził się również ze stanowiskiem strony skarżącej, jakoby dokonywanie tych czynności zastępowało wydawanie przez Prezesa UKE decyzji administracyjnych.

Prezes UKE stwierdził, że celem przeprowadzenia Testu PS jest weryfikacja, czy O. S.A. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. S.A. Powyższe, jak wskazał organ, wynika bezpośrednio z treści Części 1 Ogólnej Rozdział 8, pkt 8.1.2 Oferty SOR, obowiązującej na mocy decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa UKE. Zatem, zdaniem organu regulacyjnego, procedura przeprowadzania Testów PS nie jest sprawą dotyczącą rozstrzygania sporów ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Według Prezesa UKE, procedura przeprowadzania Testów PS nie jest również sprawą indywidualną, z taką bowiem marny do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdy istnieje uprawnienie dla organu do wydania rozstrzygnięć w postaci decyzji administracyjnej. W konsekwencji, Prezes UKE uznał, że publikowane przez niego na stronie www.uke.gov.pl komunikaty i ogłoszenia związane z przeprowadzanymi Testami PS w żadnym wypadku nie mogą być uznane za decyzje administracyjne. Tym samym, zdaniem Prezesa UKE, procedura przeprowadzania Testów PS nie jest postępowaniem administracyjnym, w rozumieniu k.p.a., więc brak było w dniu wydania spornego postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r., jak również brak jest również w obecnej sytuacji, możliwości dopuszczenia K. do udziału w tej procedurze w oparciu o przepis art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. Organ regulacyjny wskazała, że zarówno na dzień wydania spornego postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r., jak i w chwili obecnej, Prezes UKE nie prowadził i nie prowadzi żadnego postępowania administracyjnego w sprawie indywidualnej, do którego mógłby odnosić się wniosek skarżącej K. . Organ regulacyjny uznał, że działania Prezesa UKE odnośnie przeprowadzania Testów PS, o których mowa w Części I Rozdział 8 Oferty SOR oraz w Stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężania marży i zawężania ceny z dnia 24 stycznia 2012 r., zmienionym w dniu 22 czerwca 2012 r. oraz w dniu 21 marca 2013 r., nie mają charakteru postępowania administracyjnego, w myśl przepisów k.p.a. W tej sytuacji, zdaniem organu, należało więc uznać, że organizacja społeczna, jaką jest K. . nie posiada uprawnienia do dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu dotyczącym przeprowadzenia Testów PS, gdyż postępowanie administracyjne w przedmiocie prowadzenia Testów PS nie toczyło się, nie toczy się i - co więcej - nie może się toczyć, ponieważ procedura ta, jak wskazano powyżej, nie posiada cech procedury administracyjnej, w rozumieniu k.p.a.

Ustosunkowując się do zarzutów skarżącej K. , w ramach których strona skarżąca podniosła, że przeprowadzając Test PS, Prezes UKE ustala opłaty za usługi regulowane, które winny znaleźć odzwierciedlenie w decyzji administracyjnej wydanej na podstawie art. 39 P.t. i art. 40 P.t., organ regulacyjny wskazał, że Testy PS są przeprowadzane w celach weryfikacyjnych, czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. S.A. na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O. S.A., zgodnie z regulacją zawartą w Ofercie SOR. Organ zauważył, że negatywny wynik przeprowadzonego Testu PS wskazuje na wystąpienie zjawiska zawężenia ceny, a więc na zachowanie dyskryminujące ze strony O. S.A. Natomiast, jak wskazał organ, samo zakończenie przeprowadzania Testu PS przez Prezesa UKE, zarówno wynikiem pozytywnym, jak i wynikiem negatywnym, nie stanowi czynności ustalenia poziomu opłaty hurtowej. Według organu, zakończenie Testu PS i opublikowanie informacji o jego przeprowadzeniu nie może być zatem w żadnym przypadku uznane za równoznaczne z ustaleniem wysokości opłat hurtowych. Organ uznał, że opłaty takie mogą ewentualnie zostać wyznaczone dopiero później, w reakcji na działania podjęte przez O. S.A., tj. wdrożenie oferty detalicznej. Wówczas Prezes UKE dysponuje możliwościami kontrolnymi oraz możliwością zastosowania sankcji wobec O. S.A., o których mowa w art. 192 list. 1 pkt 1 P.t. oraz w art. 199 i nast. Cyt. ustawy. Jednakże, jak podniósł organ, również w sytuacji podjęcia przez Prezesa UKE działań kontrolnych nie będą to działania mające na celu "egzekwowanie opłat ustalonych w ramach Testów PS", gdyż w ramach Testów PS nie dochodzi do ustalania opłat za usługi regulowane. Prezes UKE wskazał, że nie ustala - zarówno przy pomocy Testów PS, jak też za pomocą jakichkolwiek innych narzędzi - cen detalicznych, gdyż - jak słusznie zauważyła strona skarżąca - na O. S.A. nie zostały nałożone obowiązki regulacyjne w tym zakresie. Zdaniem organu, nie zmienia to natomiast faktu, że poziom cen detalicznych stosowanych przez O. S.A. jest brany pod uwagę przy ocenie realizacji obowiązków regulacyjnych na nią nałożonych, w szczególności obowiązku równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 36 P.t.

Ponadto, Prezes UKE uznał, że strona skarżąca w sposób błędny powołała się na koncepcję domniemania formy decyzji administracyjnej, albowiem - jak wskazał organ - domniemanie formy decyzji administracyjnej dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy istnieją normy administracyjnego prawa materialnego, które określają treść działania organu administracji publicznej, tj. domniemanie to można brać pod uwagę dopiero po uprzednim ustaleniu podstaw dla władczego działania organu administracji publicznej. Organ uznał, że domniemanie dotyczące kwestii załatwiania spraw przez organ administracji w formie decyzji administracyjnej nie obejmuje domniemania podstaw działania organu administracji publicznej. Z tych względów, jak wskazał Prezes UKE, zasadny jest pogląd, że stanowisko organu może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko wówczas, gdy przepis prawa zawiera normę kompetencyjną, która nie tylko jest skierowana do organu, ale i określa rodzaj i zakres czynności, których dokonanie w określony sposób pociąga za sobą skutek w postaci możliwości podjęcia aktu administracyjnego kończącego postępowanie. W tej sytuacji, Prezes UKE stwierdził, że nieuprawiona jest interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, że organ administracji publicznej w każdym przypadku, gdy przepisy prawa nie określają formy jego działania, zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną. Organ regulacyjny podkreślił zatem, iż brak jest w przepisach prawa norm kompetencyjnych, które umożliwiałyby przyjęcie domniemania załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej w sprawie weryfikacji opłat ustalonych przez O. S.A. dla usług objętych wnioskiem O. S.A., tj. Testu PS. Według organu, należy bowiem zauważyć, że Prezes UKE może nie tylko działać poprzez wydawanie władczych rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych, tj. wydając decyzję administracyjną, ale również może dokonywać czynności materialno-techniczne, niebędące elementami postępowania administracyjnego, a znajdujące podstawę w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 Prawa telekomunikacyjnego.

Ustosunkowując się z kolei do stanowiska skarżącej K. , która podniosła, iż w jej opinii, przepis art. 192 ust. 1 P.t., w zakresie przeprowadzenia Testów PS, nie daje Prezesowi UKE kompetencji do podejmowania władczych rozstrzygnięć, jak również do podejmowania czynności materialno-technicznych, organ regulacyjny [...] sierpnia 2013 r. prawidłowo został wskazany art. 192 ust. 1 P.t., jako podstawa prawna procedur przeprowadzania Testu PS. Prezes UKE zauważył bowiem, że zgodnie z pkt 4 i pkt 5 przepisu art. 192 ust. 1 cyt. ustawy, organ ten posiada kompetencję do analizy i oceny funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w przedmiotowych sprawach. Prezes UKE wskazał, że badanie poziomów opłat hurtowych i weryfikacja prawidłowości (w drodze wskazanych czynności materialno-technicznych, czyli Testów PS) ich wysokości jest elementem analizy funkcjonowania rynków telekomunikacyjnych. W tej sytuacji, Prezes UKE podkreślił, że jako organ regulacyjny posiadał podstawę prawną do przeprowadzenia czynności materialno-technicznych w postaci Testu PS. Skoro zatem, jak zauważył organ, Prezes UKE działał na podstawie prawa powszechnie obowiązującego (art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t.), nie można stwierdzić, że podstawą prawną jego działania przy przeprowadzaniu Testu PS była decyzja administracyjna (decyzja zatwierdzająca Ofertę SOR). Prezes UKE zgodził się natomiast z opinią skarżącej K. , iż przepis art. 192 ust. 1 P.t. nie może być podstawą do wydawania władczych rozstrzygnięć przez Prezesa UKE, jakimi są decyzje administracyjne, co - zdaniem organu - wyklucza uznanie komunikatów Prezesa UKE dotyczących przeprowadzania Testów PS za decyzje administracyjne.

W konsekwencji, organ regulacyjny uznał, że bezzasadny jest również zarzut strony skarżącej dotyczący rzekomego naruszenia zasady legalizmu, sformułowanej w przepisach art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Prezes UKE wskazał bowiem, że w procedurze przeprowadzenia testów PS, Prezes UKE - działając na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 P.t. - dokonuje wyłącznie czynności materialno-technicznych, zaś w przepisach nie występuje natomiast norma kompetencyjna, która umożliwiałaby przyjęcie domniemania załatwienia sprawy przeprowadzenia Testu PS w formie decyzji administracyjnej. W tej sytuacji, zdaniem organu, zasada konstytucyjna stanowiąca o obowiązku działania organu "na podstawie i w granicach prawa" nie została naruszona.

Konkludując powyższe rozważania, Prezes UKE stwierdził w uzasadnieniu wydanego postanowienia, że w niniejszej sprawie nie można mówić o postępowaniu administracyjnym, gdyż procedury przeprowadzania Testów PS nie są sprawami indywidualnymi rozstrzyganymi w drodze decyzji administracyjnej, a wyniki tych testów publikowane na strome internetowej organu mają charakter wyłącznie informacyjny i nie przesądzają o prawach i obowiązkach jakiegokolwiek podmiotu, nie stanowią zatem indywidualnego rozstrzygnięcia, jakim jest decyzja administracyjna. Tym samym, Prezes UKE uznał, że organizacja społeczna, jaką jest skarżąca K. , nie posiadała, nie posiada i nie może posiadać uprawnienia do dopuszczenia do udziału w procedurze, mającej na celu przeprowadzenie Testów PS, gdyż postępowanie administracyjne w przedmiocie przeprowadzania owych Testów nie toczyło się, nie toczy się, a - co więcej - nie może się toczyć, ponieważ procedura ta nie posiada cech sprawy administracyjnej. Prezes UKE stwierdził, że aby organizacja społeczna mogła domagać się dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, postępowanie takie musi się toczyć, o czym nie może być mowy w niniejszej sprawie. Tym samym, jak uznał organ regulacyjny, brak jest podstaw do uwzględnienia żądania K. przedstawionego we wniosku z dnia 15 maja 2013 r.

Pismem z dnia 7 marca 2014 r. skarżąca K. , reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2014 r.

Wnosząc o uchylenie zarówno zaskarżonego postanowienia, jak również poprzedzającego go postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2013 r. w całości, a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, skarżąca K. zarzuciła:

1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. - przez utrzymanie w mocy postanowienia z dnia [...] sierpnia 2013 r.,

2) naruszenie art. 31 § 2 pkt 2 k.p.a. - przez niedopuszczenie K. do udziału w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie przeprowadzenia Testu PS dla Testowanej Usługi, podczas gdy istniały przesłanki uzasadniające dopuszczenie strony skarżącej do wspomnianego postępowania,

3) naruszenie przepisów art. 61 § 1 k.p.a. w związku z art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP - przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne, podczas gdy przepisy prawa oraz nałożone na [...] S.A. obowiązki regulacyjne zobowiązują Prezesa UKE do ustalenia opłat za hurtowe usługi regulowane w postępowaniu administracyjnym dążącym do rozstrzygnięcia na podstawie art. 40 P.t., a nie w formie czynności materialno- technicznych, co w konsekwencji doprowadziło do wydania obu spornych postanowień.

W uzasadnieniu skargi K. wskazała, iż poza przeprowadzeniem Testu PS brak jest innych działań Prezesa UKE ustalających opłaty za Testowane Usługi Hurtowe. Strona skarżąca uznała, że skoro w ramach Testów PS organ regulacyjny bada zależność pomiędzy opłatami detalicznymi i hurtowymi usług świadczonych przez O. S.A. i Prezes UKE nie ma prawa wpływać na opłaty detaliczne usług świadczonych przez O. S.A., prawdziwym przedmiotem Testów PS jest ustalenie opłat za hurtowe usługi O. S.A., co faktycznie ma miejsce. W tej sytuacji, strona skarżąca uznała, że jakkolwiek działania Prezesa UKE nie byłyby nazywane, sprowadzają się one do ustalenia opłaty za Testowane Usługi Hurtowe. Strona skarżąca stwierdziła, że przeprowadzając Test PS, Prezes UKE ocenia wysokość opłat detalicznych O. S.A. za usługi szerokopasmowe (choć, jak wskazała skarżąca, nieznana jest podstawa prawna takich działań, jako że detaliczne usługi szerokopasmowe nie podlegają regulacjom) i ustala (akceptuje) opłaty za hurtowe usługi regulowane (za Testowane Usługi Hurtowe). Skarżąca K. wskazała, że aby ustalić opłaty za Usługę BSA, Prezes UKE musi przeanalizować "uzasadnienie wysokości opłat" (vide: art. 40 ust. 2 P.t.) przedstawione przez O. S.A. Strona skarżąca zauważyła, iż z treści art. 40 ust. 4 P.t. wynika, że ustalenie wysokości opłat odbywa się w drodze decyzji administracyjnej. W konsekwencji, strona skarżąca uznała, że aby ustalić opłaty na podstawie art. 40 P.t., Prezes UKE musiał prowadzić postępowanie administracyjne.

Ponadto, strona skarżąca, wskazując konkretne czynności, jakie podjął Prezes UKE, przeprowadzając Test PS - uznała, iż trudno te działania określić jako "czynności materialno-techniczne", w szczególności mając na względzie brzmienie przepisu art. 40 ust. 4 zd. 2 P.t., w którym stwierdza się, że "Ustalenie opłat następuje w odrębnej decyzji".

Powołując się na przepis art. 7 Konstytucji RP, skarżąca K. stwierdziła, że każda z prawnych form działania musi być - choćby najbardziej ogólnie - wyznaczona przepisami obowiązującego prawa, zaś każdorazowo o ostatecznym kształcie form prawnych przesadza prawodawca, to bowiem to on stanowi system norm obowiązujących w danym miejscu i czasie. A zatem, jak podniosła strona skarżąca, swoje działania organ administracji publicznej może podejmować wyłącznie w takich formach, jakie przewidują i pozwalają jej zastosować przepisy prawa. W tej sytuacji, strona skarżąca uznała, że również Prezes UKE, jako organ administracji, musi mieć wyraźną podstawę prawna do działania. Zdaniem strony skarżącej, w przedmiotowej sprawie, w zakresie ustalania opłat za Testowe Usługi Hurtowe, taką podstawą prawną (przyznającą kompetencję) jest przepis art. 40 P.t. Wskazując na przykłady z orzecznictwa, skarżąca K. stwierdziła, że z zasady praworządności określonej w art 7 Konstytucji RP wynika, je każde działanie organu władzy publicznej musi opierać się na wyraźnej ustawowej podstawie kompetencyjnej, która z jednej strony daje organowi uprawnienie do konkretnego działania, z drugiej określa przymus obywateli do podporządkowania się takiemu legitymowanemu działaniu. Według strony, każdy organ administracji publicznej uzyskuje swoje kompetencje na drodze prawnej, a więc jego uprawnienie do stosowania środków o charakterze władczym musi każdorazowo i jednoznacznie wynikać z ustawy lub z wydanych na jej podstawie przepisów powszechnie obowiązujących. Zdaniem skarżącej K. , rozstrzygając sprawę w przedmiocie ustalenia opłat za Usługę BSA, Prezes UKE musiał korzystać z uprawnienia przyznanego w przepisie art. 40 P.t. i w związku z tym przeprowadzić postępowanie administracyjne. W tej sytuacji, zdaniem strony skarżącej, ustalenie przez Prezesa UKE opłaty za Usługę BSA musi nastąpić w formie decyzji administracyjnej.

Mając powyższe na względzie, skarżąca K. stwierdziła, że nie ma wątpliwości, iż kwestia przeprowadzenia Testów PS jest sprawa administracyjną, a Prezes UKE korzysta z władczych uprawnień przyznanych mu przez przepisy prawa, w szczególności w art. 40 P.t., co oznacza, że powinien zakończyć sprawę w formie decyzji administracyjnej, albowiem - jak podkreśliła strona skarżąca - w przypadku oceny opłat hurtowych, na podstawie art. 40 ust. 4 P.t., mamy do czynienia z nałożeniem na operatora obowiązku regulacyjnego. W tym zakresie, strona skarżąca uznała, że w odniesieniu do art. 40 P.t., warto wskazać na szczegółowe uzasadnienie tej kwestii w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2011 r., sygn. II GSK 477/10 (Lex nr 1081533), z którego - w ocenie K. - wynika, że kontrola opłat hurtowych następuje wyłącznie w drodze decyzji administracyjnej.

Strona skarżąca podniosła ponadto w uzasadnieniu skargi, że Prezes UKE słusznie zauważył na stronie 9 zaskarżonego postanowienia, że poziom opłat detalicznych O. S.A. nie podlega regulacjom. Jednakże, jak wskazała strona skarżąca, nieprzestrzeganie ustalonych przez Prezesa UKE opłat za regulowane usługi hurtowe, w tym za Testowane Usługi Hurtowe, należy uznać za nieprzestrzeganie przez O. S.A. nałożonych na nią obowiązków regulacyjnych i w takiej sytuacji O. S.A. powinna zostać ukarana przez Prezesa UKE na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 6 i pkt 13a ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Zdaniem skarżącej K. , wynika to faktu, że gdyby O. S.A. stosowała inne, niż ustalone w Teście PS, opłaty za Testowane Usługi Hurtowe, należałoby uznać, że stosuje zawyżone opłaty za usługi hurtowe, czym dyskryminuje operatorów alternatywnych.

Konkludując, strona skarżąca stwierdziła, że - wbrew sugestiom organu - art. 192 P.t. nie przyznaje Prezesowi UKE kompetencji do działania, zatem nie może być podstawą prawną przeprowadzania Testów PS, gdyż kompetencje określone są w art. 40 P.t. Według strony skarżącej, konsekwencją twierdzeń Prezesa UKE o rzekomym braku prowadzenia postępowania administracyjnego podczas przeprowadzania Testów PS jest brak możliwości kwestionowania przed właściwym sądem ustalonych przez Prezesa UKE i stosowanych przez O. S.A. opłat.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieni zaskarżonego postanowienia.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 19 listopada 2014 r. pełnomocnicy obu strony, podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska zaprezentowane w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania danego aktu lub czynności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W świetle powyższego, należy stwierdzić, że analizowana pod tym kątem skarga K. z siedzibą w W. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wydając oba sporne postanowienia, nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 31 § 2 k.p.a.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest skarga K. na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] lutego 2014 r., którym to postanowieniem organ regulacyjny utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] sierpnia 2013 r. odmawiające dopuszczenia skarżącej K. na prawach strony do udziału w procedurze, w ramach której Prezes UKE przeprowadzał Test Price Squeeze ("Test PS") dla promocji dotyczących usług dostępu do Internetu na wniosek O. S.A. z siedzibą w W.

Istotą sporu, do którego doszło pomiędzy stronami postępowania, a więc skarżącą K. i organem regulacyjnym, a który podlega wnikliwej analizie Sądu, jest kwestia ustalenia prawidłowości zastosowania przez Prezesa UKE przesłanki dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu na prawach strony, zgodnie art. 31 § 2 k.p.a. w zw. z art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a.

Należy zauważyć, że pozycja organizacji społecznej w postępowaniu administracyjnym, w tym m.in. kwestia dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym na prawach strony, uregulowana została w przepisie art. 31 k.p.a.

Jak stanowi art. 31 § 1 pkt 1 i pkt 2 k.p.a., organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem:

1) wszczęcia postępowania,

2) dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu,

jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny.

Zgodnie z art. 31 § 2 k.p.a., organ administracji publicznej, uznając żądanie organizacji społecznej za uzasadnione, postanawia o wszczęciu postępowania z urzędu lub o dopuszczeniu organizacji do udziału w postępowaniu. Na postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do udziału w postępowaniu organizacji społecznej służy zażalenie.

Organizacja społeczna może żądać wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do niego w interesie strony, ażeby wesprzeć ją, albo też żeby przeciwstawić się jej żądaniom i interesom, może też działać na rzecz jednej ze stron, wzmacniając jej pozycję w postępowaniu, a może również nie wiązać swoich czynności procesowych z interesami żadnej ze stron, mając na uwadze tylko zachowanie wymagań interesu społecznego. Przesłankami inicjatywy procesowej organizacji społecznej, które muszą wystąpić łącznie jest statutowy cel jej działalności i względy interesu społecznego. Wszczęcie postępowania z urzędu na żądanie strony bądź dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu pozostawione jest rozstrzygnięciu organu prowadzącego sprawę, który w powyższym przedmiocie orzeka w formie postanowienia.

W niniejszej sprawie Prezes UKE nie uwzględnił wniosku skarżącej K. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uznając, że nie toczy się żadne postępowanie administracyjne, gdyż procedura przeprowadzania Testu PS oraz sam Test PS nie są objęte procedurą opisaną w k.p.a., a komunikat o przeprowadzeniu tych testów, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie stanowi aktu administracyjnego, jakim jest decyzja.

Ze stanowiskiem tym nie zgodziła się strona skarżąca, wskazując, że wniosek T. S.A. (obecnie O. S.A.) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie, a przepisy zobowiązują Prezesa UKE do rozpatrzenia tego wniosku na podstawie art. 39 lub art. 40 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Sąd uznał, że powyższe stanowisko skarżącej K. nie zasługuje na uwzględnienie.

W oparciu o wniosek O. S.A. w dniach od 23 kwietnia do 16 maja 2013 r. Prezes UKE przeprowadził Testy PS w odniesieniu do promocji detalicznych O. S.A. dotyczących Testowanych Usług.

Jak podkreślał organ regulacyjny, na skutek wniosku O. S.A. nie zostało wszczęte postępowanie administracyjne przewidziane w art. 40 ust. 4 P.t. i - wbrew wywodom strony skarżącej - czynności organu nie zostały zakończone wydaniem decyzji administracyjnej.

Należy zauważyć, że przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawach, o których jest mowa w art. 39 ust. 4 lub art. 40 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, jest określenie ciążących na operatorze o znaczącej pozycji rynkowej obowiązków dotyczących wysokości opłat za dostęp telekomunikacyjny do jego sieci telekomunikacyjnej.

Celem przeprowadzenia wspomnianego Testu PS była weryfikacja, czy O. S.A. ustaliła cenę za nową usługę detaliczną oraz opłatę za regulowane usługi na poziomie pozwalającym operatorom alternatywnym na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi w stosunku do nowej usługi O. S.A.

Testy PS oraz komunikat o przeprowadzeniu tych testów nie mają cech postępowania zmierzającego do określenia obowiązków operatora o znaczącej pozycji rynkowej oraz nie noszą cech charakterystycznych dla postępowania administracyjnego uregulowanego przepisami k.p.a., lecz składają się z szeregu czynności faktycznych związanych z obowiązkami i uprawnieniami Prezesa UKE jako regulatora rynku.

Nie ulega wątpliwości, że komunikat Prezesa UKE, publikowany na stronie www.uke.gov.pl, nie nosi cech decyzji administracyjnej, w rozumieniu art. 104 k.p.a., bowiem nie rozstrzyga indywidualnej sprawy i nie ma konkretnego adresata. Przedmiotowy komunikat jest wyrazem ustawowych kompetencji Prezesa UKE, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, w związku z prowadzoną polityką regulacyjną, w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Również procedura przeprowadzania testów PS nie odbywa się w ramach należących do właściwości Prezesa UKE spraw indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej.

Zdaniem Sądu, nie można zgodzić się z argumentacją skarżącej K. , w ramach której strona sugerowała, że przeprowadzenie Testu PS powoduje ustalenie przez Prezesa UKE opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 40 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Opiera się ona bowiem na błędnym założeniu, że omawiane testy są metodą ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny. Tymczasem, jak zauważył słusznie organ, przedmiotowe Testy PS są narzędziem służącym Prezesowi UKE do weryfikacji, czy proponowane przez O. S.A. opłaty dla danej usługi ustalone zostały przez tą spółkę na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych O. S.A. na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi świadczonej przez O. S.A. Inaczej rzecz ujmując, przeprowadzenie testu PS jest jedynie czynnością materialno- techniczną, która jest źródłem wiedzy Prezesa UKE co do tego, czy polityka cenowa spółki O. S.A. nie godzi w rozwój równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych.

W tym miejscu wskazać należy, że art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 102, poz. 587) wśród metod ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny, na podstawie art. 39 i art. 40 Prawa telekomunikacyjnego, nie wymienia testów PS.

Mając na względzie powyższe, Sąd podziela stanowisko organu regulacyjnego, że Testy PS, których zasady przeprowadzania reguluje Oferta SOR zatwierdzona stosowną decyzją Prezesa UKE, są czynnościami materialno-technicznymi, o których Prezes UKE może informować uczestników rynku w formie komunikatów publikowanych na stronach internetowych Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Przeprowadzanie przez Prezesa UKE testów zawężania związane jest z wykonywaniem ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego. Z przepisu tego wynika, że organ posiada kompetencje do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w tym zakresie, w szczególności z uwagi na potrzebę wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zastosowanie przez Prezesa UKE środków regulacyjnych przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym wymaga posiadania przez organ stosownej wiedzy w tym zakresie. Sąd zgadza się z poglądem organu, że jednym z narzędzi pozwalających Prezesowi UKE uzyskać wiedzę co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są "wypierani" z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku, są m. in. Testy PS.

W konsekwencji, Sąd podzielił stanowisko organu, iż procedura przeprowadzenia przedmiotowych testów oraz wydany w wyniku ich przeprowadzenia komunikat nie są objęte regulacją k.p.a., zaś sam komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej, wynikających z art. 104 k.p.a., nie będąc władczym rozstrzygnięciem organu administracji publicznej.

Ponadto, należy - w ocenie Sądu - podkreślić, że Prezes UKE, jako organ regulacyjny w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych (art. 190 ust. 1 P.t.), w ramach czynności należących do zakresu jego działania, ma kompetencje do podejmowania czynności polegających na analizie i ocenie funkcjonowania wspomnianego rynku.

W związku z tym, należało uznać, że organizacja społeczna, jaką jest K. , nie posiada uprawnienia do dopuszczenia jej do udziału w przeprowadzaniu czynności materialno-technicznymi, jakimi są Testy PS.

W tej sytuacji, nie sposób zgodzić się ze stroną skarżącą, że w niniejszej sprawie doszło do obrazy przepisów art. 31 § 2 k.p.a. w zw. z art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., skoro w dacie wydania obu spornych postanowień nie toczyło się jakiekolwiek postępowanie administracyjne we wnioskowanym przez skarżącą K. zakresie.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organ regulacyjny, wbrew zarzutom skarżącej K. , nie dopuścił się również obrazy unormowań zawartych w przepisach art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.

Dokonując analizy zarówno zaskarżonego postanowienia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2014 r., jak i poprzedzającego go postanowienia tego organu z dnia [...] sierpnia 2013 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że Prezes UKE wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 k.p.a.). Ponadto, zdaniem Sądu, organ regulacyjny, wydając oba sporne postanowienia, oparł się na materiale zgromadzonym w sprawie, a także na wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania przez stronę skarżącą.

Jednocześnie, Sąd uznał, że organ regulacyjny, dokonując wszechstronnej interpretacji spornych przepisów ustawy - Prawo telekomunikacyjne, ocenił w sposób pełny znaczenie poszczególnych argumentów strony skarżącej.

Mając na względzie powyższe, należy - zdaniem Sądu - uznać, że w wydanych przez organ postanowieniach brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, które Prezes UKE poczyniłby w toku postępowania administracyjnego, a które uniemożliwiłyby Sądowi przeprowadzenie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do zasadności podjętych rozstrzygnięć.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie uznał także, że uzasadnienia obu spornych postanowień organu regulacyjnego spełniają wymogi ustawowe określone w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., albowiem Prezes UKE wyraźnie wskazał w nich wszelkie istotne przesłanki zarówno faktyczne, jak i prawne, wyjaśniając przy tym dokładnie ich znaczenie dla strony skarżącej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu, na podstawie przepisu art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.