Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 888/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 40, art. 43 ust. 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1954
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2019 r. sprawy ze skargi N.S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt VI SA/Wa 888 /19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 kpa w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz U, z 2018 r., poz. 1954, ze zm.) oraz art. 43 ust. 2 Pt, po rozpatrzeniu wniosku N. S.A. z siedzibą w W. o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymał w mocy decyzją własną z dnia [...] października 2018 r. odmawiającą zobowiązania O. S.A. z siedzibą w W. do przygotowania zmiany "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" zatwierdzonej decyzją Prezesa UkE z dnia [...] września 2010 r., nr [...], zmienionej następnie decyzjami Prezesa UKE, polegającej na zmianie tabeli nr 52 (Tabela nr 52 Opłaty jednorazowe związane z Łączem Abonenckim" w Części I Ogólnej, rozdział 9 "Cennik pkt 9.9 "Opłaty związane z Łączem Abonenckim") poprzez rozdzielenie pozycji cennikowej z wiersza nr 6 ("Uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH1)") na dwie alternatywne usługi:

a) uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu aktywnym oraz

b) uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu nieaktywnym.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes UKE wyjaśnił, że pismem z dnia 12 grudnia 2017 r. Netia wniosła o zobowiązanie OPL do przedstawienia projektu zmiany Oferty SOR polegającej na rozdzieleniu pozycji cennikowej opłaty jednorazowej związanej złączem abonenckim, na uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH) na łączu aktywnym i nieaktywnym i szczegółowo przypomniał przebieg postępowania w sprawie.

Przechodząc do ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy organ na wstępie przytoczył treść art. 206 ust. 1 Pt, art. 127 § 3 kpa oraz art. 129 § 2 kpa i obszernie omówił art. 138 § 1 kpa.

Wyjaśnił, że podstawą wydania decyzji jest art. 43 ust. 2 zd. 1 Pt, zgodnie z którym "w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części." Powyższy przepis reguluje tryb wszczęcia postępowania, przedmiot i zakres zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej oraz przesłanki uprawniające Prezesa UKE do zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej.

Prezes podkreślił, że w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1981/11, LEX 1361522 "artykuł 43 ust. 2 p.t. jako przesłanki wprowadzenia przez przedsiębiorcę zmian do obowiązującej oferty ramowej wskazuje zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Przesłanki te muszą być interpretowane w taki sposób, aby w przypadku dostrzeżenia przez organ wystqpienia wskazanych wyżej zniekształceń lub barier organ miał możliwość zobowiązania do dokonania zmiany oferty ramowej, która wyeliminuje nieprawidłowości. Nie jest do zaakceptowania taka wykładnia art. 43 ust. 2 p.t., która mimo stwierdzenia, że po wprowadzeniu oferty ramowej na rynku konkurencyjnym występują nieprawidłowości, nie daje możliwości zobowiązania przedsiębiorcy do przygotowania stosownych zmian tej oferty".

Wniosek o zmianę oferty może pochodzić nie tylko od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zainteresowanego zmianą oferty, ale także od zobowiązanego ofertą operatora. Wniosek musi szczegółowo uzasadniać, dlaczego konieczne jest dokonanie zmiany oferty oraz wyjaśniać relacje pomiędzy zmianami w zakresie zapotrzebowania na usługi lub zmianami warunków rynkowych a koniecznością dokonania zmian ofert ramowych" (M. Rogalski, K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz. LEX 2010, nr 86108).

Wniosek ws. zobowiązania do zmiany oferty ramowej powinien być uzasadniony, gdyż tylko taki wniosek powoduje wszczęcie przez Prezesa UKE postępowania w sprawie wydania decyzji zobowiązującej do dokonania zmiany oferty ramowej. Jeżeli wniosek nie jest uzasadniony Prezes UKE odmawia zobowiązania operatora do zmiany oferty ramowej w formie decyzji. Warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 Pt jest również, a może przede wszystkim, istnienie obowiązującej oferty ramowej (por wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 2164/07, LEX nr 477571).

W zależności od wyników dokonanej oceny. Prezes UKE jest uprawniony do:

1. zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części,

2. odmowy zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

Prezes UKE wyjaśnił, że, rozpatrując sprawę, kierował się przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 2 Pt, tj.:

1) istnienia obowiązującej oferty ramowej;

2) wystąpienia zmiany zapotrzebowania na usługi;

3) wystąpienia zmiany warunków rynkowych oraz

4) zasadności wniosku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Analizując treść art. 43 ust. 2 zd. 1 Pt, pod kątem ww. przesłanek Prezes UKE wskazał, że obowiązującą ofertą ramową na dzień wydania decyzji jest Oferta SOR. Zaznaczył, że postępowanie zostało wszczęte na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego – N., który jako przedsiębiorca telekomunikacyjny jest zarejestrowany pod numerem 6 w rejestrze prowadzonym przez Prezesa UKE, posiada legitymację do złożenia wniosku, na podstawie art. 43 ust. 2 zd. 1 Pt.

Następnie, Prezes UKE dokonał analizy wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy pod kątem zaistnienia przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi.

Wyjaśnił, że ustawodawca posłużył się w tym przypadku pojęciem niedookreślonym, pozostawiając tym samym kwestię ustalenia co należy rozumieć pod pojęciem "zmiany zapotrzebowania na usługi" w kompetencji Prezesa UKE.

Art. 43 ust. 2 p.t. jako przesłanki tych zmian wskazuje zmiany zapotrzebowania na usługi [...]. Przesłanki te muszą być interpretowane w taki sposób, aby w przypadku dostrzeżenia przez organ wystąpienia wskazanych wyżej zniekształceń lub barier organ miał możliwość zobowiązania do dokonania zmiany oferty ramowej, która wyeliminuje nieprawidłowości" (wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II GSK 1981/11, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezaleźnie od powyższego Prezes podkreślił, że zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 5 maja 2014 r. (sygn. akt V! SA/Wa 2624/13, orzeczenia.nsa.gov.pl) uwzględnił w niniejszym postępowaniu również pogląd, zgodnie z którym: "[...] w omawianej sytuacji organ regulacyjny musi wykazać, że okoliczności sprawy i dowody jednoznacznie wskazują, że stosowana przez operatora dotychczasowa oferta ramowa nie uwzględnia zaistniałych zmian zapotrzebowania na usługi lub zmian warunków rynkowych, co uzasadnia potrzebę dokonania zmian, oczywiście gdy na operatora nałożono uprzednio stosowne obowiązki regulacyjne.

Ponadto zauważył, że skoro decyzja wydana na podstawie art. 43 ust. 2 Pt powinna określać te zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych, które uzasadniają potrzebę dokonania zmian w ofercie ramowej, to organ regulacyjny nie może poprzestać na ogólnym określeniu tych zmian, ale wskazać konkretnie, jakie usługi lub na czym polegające zmiany warunków rynkowych mogą uzasadnić potrzebę dokonania stosownych zmian oferty (podobnie: M, Rogalski /w:/ M. Rogalski (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, LEX, 2010, komentarz do art. 43 Prawa telekomunikacyjnego, t. 7).

Prezes UKE wskazał, iż N. zawnioskowała o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją, którą Prezes UKE odmówił zobowiązania OPL do przedstawienia projektu zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany tabeii nr 52 ("Tabela nr 52 Opłaty jednorazowe owiązane z łączem Abonenckim" w Części I Ogólnej, rozdział 9 "Cennik" pkt 9.9 "Opłaty związane z Łączem Abonenckim") poprzez rozdzielenie pozycji cennikowej z wiersza nr 6 "Uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) " na dwie alternatywne usługi:

a) uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu aktywnym oraz

b) uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu nieaktywnym.

Podkreślił, że analiza konkurencyjności rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (Rynek 5, obecnie Rynek 3b) została przeprowadzona i w jej wyniku wydał Decyzję SMP na podstawie której określił rynek właściwy jako "niefizyczny lub wirtualny dostęp sieciowy, w tym dostęp do strumienia bitów w stałej lokalizacji, który może być realizowany przy wykorzystaniu zasobów stacjonarnej infrastruktury sieciowej w połączeniu z innymi elementami", ustalił, że na Rynku 3b występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej i wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na Rynku 3b. Główną usługą na poziomie hurtowym jest usługa dostępu do strumienia bitów (Usługa BSA). Do zakresu produktowego Rynku 3b na poziomie hurtowym zaliczone zostały dwie technologie dostępowe: xDSL i FTTx (w tym FTTH). Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem N., że rynek nie został w żaden sposób zdefiniowany i określony.

Prezes UKE wskazał, że nie doszło do zmiany warunków rynkowych i zmian , zapotrzebowania na usługi uzasadniających zmianę Oferty SOR. Podkreślił, że nie zaistniały zmiany rynkowe, które uzasadniałyby potrzebę wprowadzenia żądanej przez N. zmiany Oferty SOR. Analiza dostępnych danych odnośnie struktury i liczby abonentów w podziale na technologie dostępowe przedstawione w formie wykresu 1 (Struktura abonentów ze względu na wykorzystywaną technologię dostępową) wskazuje, iż usługi realizowane w technologii FTTH są, w stosunku do innych technologii, ciągle na nieproporcjonalnie niskim poziomie rozwoju. Największy udział ma technologia xDSL, mniej konkurencyjna pod względem szybkości transmisji niż technologia FTTH. Powyższe potwierdzają dane analityczne zaczerpnięte z publicznie dostępnego raportu UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce w 2017 r.

Ponadto na Rynku 3b nie występują przypadki świadczenia usług szerokopasmowej transmisji danych w ujęciu wskazanym we Wniosku N., co także potwierdza, iż nie zaistniały zmiany warunków rynkowych, które uzasadniałyby zmianę Oferty SOR.

Prezes nie zgodził się z argumentem N. wskazującym, że bezdyskusyjnie przyjął wszystkie argumenty OPL prezentowane w toku postępowania oraz, że nie został zgromadzony cały materiał dowodowy niezbędny do zbadania sprawy. Stwierdził, że przed wydaniem Zaskarżonej decyzji dokonał analizy, która potwierdziła, że nie doszło do zmiany warunków rynkowych i zmiany zapotrzebowania na usługi, które potwierdzałyby konieczność rozdzielenia opłaty za uruchomienie usług: w technologii xPON(FTTH). Analiza ofert detalicznych operatorów alternatywnych potwierdziła, że nie występuje podział opłaty za uruchomienie usługi w zależności od rodzaju łącza abonenckiego w technologii FTTH (łącze aktywne/nieaktywne) wśród największych przedsiębiorców na polskim rynku telekomunikacyjnym. Oferty detaliczne, w tym cenniki, poddane analizie są powszechnie dostępne, stąd też Prezes UKE dokonał ogólnego odwołania wskazując adresy stron internetowych, na których publikowane są aktualne oferty operatorów. Również analiza publicznie dostępnego raportu bieżącego OPL za 2017 r. potwierdza argumenty prezentowane przez OPL i zweryfikowane w Zaskarżonej decyzji wskazujące, że liczba dostępów FTTH jest niewielka w porównaniu z ogólną liczbą klientów OPL korzystających z dostępów szerokopasmowych na rynku detalicznym. Niski poziom nasycenia rynku usługami w technologii FTTH potwierdza, że rozdzielenie opłaty stanowiłoby zagrożenie dla rozwoju nowych inwestycji w usługi w technologii FTTH.

Odnosząc się do stwierdzenia z Wniosku N., że w Zaskarżonej decyzji Prezes UKE nie wskazał jaki udział łączy światłowodowych byłby wystarczający do podjęcia decyzji o rozdzieleniu opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON{FTTH), podkreślił, iż podstawowym warunkiem do zmiany Oferty SOR w tym zakresie jest zmiana warunków rynkowych lub zmiana zapotrzebowania na usługi, która obecnie nie nastąpiła. Zgodnie z danymi powołanymi w Zaskarżonej decyzji operatorzy SM P z innych krajów Unii Europejskiej nie stosują podziału na łącze aktywne i nieaktywne na [...]. Wyjątek stanowi Hiszpania, w której łącza światłowodowe największego dostawcy usług stanowią ponad 40% dostępnych łączy internetowych. Powyższe potwierdzają ponadto dane analityczne zaczerpnięte z publicznie dostępnego raportu FTTH Council przedstawionego w formie wykresu nr 2 dotyczące generalnie penetracji w Hiszpanii.

Rozdzielenie opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH), może zostać rozważone po osiągnięciu zdecydowanie wyższej penetracji usługami FTTH w Polsce. Tymczasem, na tle krajów europejskich, penetracja usługami FTTH w Polsce plasuje się jeszcze na niskim poziomie.

Odnosząc się do zarzutu N. z Wniosku N., że brak jest uzasadnienia dla stosowania tylko jednej opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH) w sytuacji, gdy koszty ponoszone przez OPL w związku ze świadczeniem takiej usługi różnią się znacząco, zależnie od tego, czy usługa jest świadczona na łączu abonenckim aktywnym bądź nieaktywnym, Prezes UKE wskazał, że N. nie przedstawiła żadnej analizy potwierdzającej powołany argument, co do różnych kosztów uruchomienia usługi w technologii xPON(FTTH) w podziale na łącze aktywne i nieaktywne.

N. powołała się na metodykę określoną w zatwierdzonej przez Prezesa UKE instrukcji i opisie kalkulacji kosztów dla usługi BSA. Przy czym, dane przedstawione przez N. nie mają znaczenia w sprawie. Prezes UKE wyjaśnił, iż koszty ponoszone jak i koszty uzasadnione dla dwóch odrębnych pozycji cennikowych usługi Uruchomienia usługi w technologii xPON, nie były poddawane weryfikacji w trybie art. 40 Pt, ani też nie podlegały kalkulacji na podstawie instrukcji i opisu kalkulacji kosztów dla Usługi BSA. Usługa w takim kształcie nie jest świadczona faktycznie przez OPL, w związku z powyższym na OPL nie ciążyły obowiązki kosztowe co do tej usługi.

Oferta SOR zawiera listę usług faktycznie świadczonych przez OPL oraz opłaty za faktycznie realizowane usługi. W konsekwencji metodyka określona w zatwierdzonej instrukcji; opisie kalkulacji kosztów dla usługi BSA, dotyczy usług faktycznie realizowanych przez OPL zgodnie z zatwierdzoną Ofertą SOR.

Z uwagi na fakt, iż Oferta SOR nie przewiduje rozdzielenia usługi Uruchomienia usługi w technologii xPON(FTTH) jako dwóch odrębnych pozycji cennikowych, to opłata za ww. usługę nie znajduje odzwierciedlenia w liście usług podlegających kalkulacji na podstawie zatwierdzonej instrukcji i opisu kalkulacji kosztów dla usługi BSA i nie są wyznaczone koszty uzasadnione (art. 39 Pt). OPL nie ma obowiązku kalkulacji kosztów z tytułu usług, których nie realizuje na podstawie Oferty SOR, tj. dla poszczególnych rodzajów łącza. OPL prowadzi kalkulacje kosztów dla jednej pozycji cennikowej według Oferty SOR.

Prezes zaznaczył, iż w trakcie postępowania, w piśmie z dnia 3 kwietnia 2018 r. OPL przedstawiła stanowisko, w którym wyjaśniła, że regulowana usługa hurtowa BSA na FTTH jest odzwierciedleniem oferty detalicznej, a oferta detaliczna OPL nie zakłada rozróżnienia na łącze aktywne i nieaktywne. Co więcej, brak jest uzasadnienia dla wprowadzenia takiego rozróżnienia dla klientów detalicznych. OPL wskazała, iż wprowadzenie różnicowania opłat zarówno w ofercie detalicznej, jak i w regulowanej ofercie hurtowej, wymagałoby poniesienia kosztów wdrożenia rzędu kilku milionów złotych.

Ponadto wnioskowane przez N. rozwiązanie nie jest stosowane na rynku.

Mając na uwadze powyższe, twierdzenia N. odnoszące się do rozdzielonej pozycji cennikowej (podczas gdy Oferta SOR przewiduje jedną opłatę) i dotyczące jakichkolwiek różnic w kosztach są nieuzasadnione i nie zasługują na uwzględnienie.

Prezes UKE zwrócił uwagę, iż przedmiotem postępowania była kwestia rozdzielenia usługi uruchomienia na dwie odrębne usługi a nie kwestia weryfikacji kosztów ponoszonych (art. 40 Pt) czy kalkulacji kosztów uzasadnionych (art. 39 Pt), stąd za niezasługujące na uwzględnienie należy uznać zarzuty N., dotyczące różnic w kosztach, wybiegające poza zakres niniejszego postępowania.

Odnosząc się do argumentu N.wskazującego, że nie sposób uznać uruchomienie usługi na łączu aktywnym i na łączu nieaktywnym za działania równorzędne, ponieważ inne są obciążenia operatora udostępniającego (OPL), któremu powinny odpowiadać inne nakłady finansowe ze strony operatora korzystającego (np. N.), Prezes UKE zwrócił uwagę, że uruchomienie usługi w technologii FTTH na łączu aktywnym i nieaktywnym nie są równorzędne z uwagi na fakt, że OPL poczyniła już wcześniej inwestycje, które w przypadku łącza nieaktywnego dopiero należy poczynić, aby doprowadzić do użyteczności i aktywności łącza. Z powyższych względów działanie proponowane przez N., zmierzające do wydzielenia kosztów łącza aktywnego i nieaktywnego nie jest poprawne, gdyż nie uwzględnia wszystkich poniesionych kosztów łącza abonenckiego aktywnego.

Prezes UKF podniósł, że czynności związane z uruchomieniem usługi na łączu nieaktywnym są inne niż na łączu aktywnym. Niemniej różnica wynika ze stopnia zaawansowania i momentu inwestycji w światłowody, które poczyniła OPL. W przypadku łączy aktywnych część kosztów została przez OPL poniesiona już wcześniej co powoduje różnice w zestawie podejmowanych czynności przez OPL przy uruchomieniu usługi w zależności od rodzaju łącza. Takie rozwiązanie nie oznacza, że w przypadku łącza aktywnego, koszty są niższe niż w przypadku uruchomienia usługi na łączach nieaktywnych. Oznacza to jedynie że koszt uruchomienia był poniesiony wcześniej. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa UKE, ustalenie opłat zgodnie z Wnioskiem N. powoduje, iż całość kosztów poniesionych w związku z inwestycją w podłączenie abonenta detalicznego nie zostałaby w pełni pokryta, co byłoby wprost niezgodne z zasadą przyczynowości powstawania kosztów. Brak jest więc podstaw do rozdzielenia usługi uruchomienia łącza w technologii FTTH.

Prezes UKE dodatkowo wyjaśnił, że przedmiotem postępowania nie jest kwestia wysokości opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH) określonej w wierszu nr 6 Tabeli nr 52 Oferty SOR ani określenia różnicy kosztów ponoszonych w związku z uruchomieniem usługi w technologii xPON(FTTH). Postępowanie nie miało na celu weryfikacji kosztów, a jedynie zweryfikowanie czy doszło do zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi, uzasadniających rozdzielenie opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH).

Prezes UKE wskazał, iż w Decyzji SMP nałożył na OPL obowiązek, o którym mowa w art. 39 ust. 1 Pt, polegający na:

• kalkulacji uzasadnionych kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego - zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową - według metod zorientowanych przyszłościowo długookresowych kosztów przyrostowych, według zatwierdzonego przez Prezesa UKE opisu kalkulacji kosztów;

• stosowaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego - zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową - uwzględniających zwrot

uzasadnionych kosztów operatora.

Powyższe oznacza, iż OPL jest zobowiązana do wykonywania co roku kalkulacji kosztów usług świadczonych na rynku hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, których wyniki są poddawano audytowi przez biegłego rewidenta powoływanego przez Prezesa UKE. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] organ dokonał zmiany Oferty SOR w zakresie Tabeli nr 52 (zawierającej opłatę za Uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH)) i zatwierdził opłatę opartą na wynikach kalkulacji kosztów uzasadnionych z art. 39 Pt. W Decyzji SMP nałożył na OPL obowiązek kalkulacji kosztów, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego zarówno w oparciu o technologię miedzianą, jak i światłowodową w oparciu o ponoszone koszty przez OPL, przy czym obowiązek ten (zgodnie z zapisami Decyzji SMP) będzie stosowany do momentu przekazania wyników kalkulacji kosztów uzasadnionych (art. 39 Pt) z opinią biegłego rewidenta z badania, stwierdzającą prawidłowość wyników tej kalkulacji lub ustalenia przez Prezesa UKE wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu w przypadkach wymienionych w art. 39 ust. 4 Pt.

Zgodnie z aktualnym stanem prawnym wysokość opłat za regulowane usługi hurtowe na Rynku 3b (w tym wysokość opłat za Uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH)} powinna być ustalona zgodnie z obowiązkiem regulacyjnym opisanym w art. 39 ust. 1 Pt. W związku z powyższym podstawą obowiązywania oraz wysokości opłat przyjętych w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], były koszty uzasadnione, pozytywnie zweryfikowane w toku audytu regulacyjnego sprawozdań z prowadzonej przez OPL rachunkowości regulacyjnej za rok 2015 oraz wyników kalkulacji kosztów usług na rok 2017.

Prezes UKE wskazał dodatkowo, iż audytor nie wniósł zastrzeżeń w zakresie kalkulacji wysokości opłaty związanej z uruchomieniem usługi w technologii światłowodowej xP0N (FTTH) dla usługi BSA, w wysokości 156,10 zł , a tym samym również nie wniósł zastrzeżeń, co do jej zasadności. W związku z powyższym za nieuzasadnionym jest twierdzenie N., że wskazana powyżej opłata została określona powyżej kosztów ponoszonych przez OPL, a tym bardziej kosztów uzasadnionych. Nie można również zgodzić się z argumentem N.wskazującym, że w wyniku wydania Zaskarżonej decyzji, Prezes UKE dał OPL przyzwolenie na stosowanie zawyżonych opłat.

Odnosząc się do twierdzeń z Wniosku N., iż rozdzielenie Uruchomienia usługi w technologii xPON na usługę świadczoną na łączu aktywnym i nieaktywnym doprowadzi do bardziej precyzyjnego ustalenia opłat za usługę regulowaną (zdaniem N. dzięki rozdzieleniu opłata będzie odpowiadała kosztom jakie ponosi OPL w celu świadczenia usługi), Prezes UKE wskazał, iż nie zaistniały zmiany rynkowe, które uzasadniałyby zmianę Oferty SOR i rozdzielenie Uruchomienia usługi na łącze aktywne i łącze nieaktywne (brak praktyki na rynku, zbyt niska penetracja łączy dostępowych w technologii FTTH). Natomiast, kwestia weryfikacji kosztów oraz ewentualnego ustalania opłat, wychodzi poza zakres przedmiotowy postępowania.

Następnie. odnosząc się do stwierdzenia z Wniosku N., iż brak podziału powoduje, że OPL otrzymuje zawyżoną opłatę, co jest sprzeczne z zasadą promocji nowoczesnej infrastruktury, Prezes UKE wskazał, iż w ramach postępowania zakończonego Zaskarżoną Decyzją bada zaistnienie przesłanek wynikających z art. 43 ust. 2 Pt, natomiast kwestia weryfikacji kosztów ponoszonych i ewentualnego stwierdzenia ich nieprawidłowości podlega rozważaniom w trybie art. 40 Pt.

Odnosząc się do stwierdzenia z Wniosku N., iż utrzymanie w ofercie ramowej dotychczasowej opłaty jednorazowej za usługę ,,Uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH)" w wysokości 156,10 zł/netto, podczas gdy w ofercie detalicznej OPL występuje opłata 49,99 zł/netto, uniemożliwia OA stworzenie konkurencyjnej oferty detalicznej (zdaniem N., Prezes UKE całkowicie zignorował fakt istnienia tak dużej dysproporcji i bezdyskusyjnie przyjął wyjaśnienia OPL, że "w przypadku ofert promocyjnych, w których opłata jest niższa lub nie jest pobierana, koszt aktywacji jest pokrywany częściowo przez opłatę aktywacyjną oraz przez miesięczne opłaty abonamentowe"), Prezes UKE zwrócił uwagę, iż wprowadzanie promocyjnych opłat aktywacyjnych jest powszechnie stosowaną praktyką rynkową. Analiza ofert detalicznych wybranych operatorów świadczących usługi szerokopasmowego dostępu do internetu w technologii FTTH wskazuje, że praktyką rynkową jest stosowanie przez OA promocji detalicznych od cen standardowych (Tabela 1 Porównanie cen aktywacji usług realizowanych w technologii światłowodowej). Operatorzy mają swobodę co do stosowanego modelu sprzedaży detalicznej, który stanowi element gry rynkowej. Z reguły w takim przypadku, umowa pomiędzy operatorem a abonentem podpisywana jest na czas określony (1 rok/2 lata), co umożliwia rozłożenie w czasie kosztu aktywacji i odzyskanie go w miesięcznych opłatach abonamentowych.

Odnosząc się do stwierdzenia z Wniosku N., że stosowanie znacznie wyższej opłaty w stosunku do opłaty detalicznej oznacza także, że opłata hurtowa w Tabeli 52 w Ofercie SOR została określona powyżej kosztów ponoszonych przez OPL, a tym bardziej kosztów uzasadnionych (tym samym zdaniem N. zasadny jest wniosek o dokonaniu rozdzielenia opłaty hurtowej za uruchomienie usługi na łączu aktywnym i nieaktywnym w technologii xPON (FTTH), przy czym nowe opłaty hurtowe nie powinny być wyższe niz stawki detaliczne stosowane przez OPL), Prezes UKE wskazał, iż twierdzenia N. stają się niezasadne w świetle danych wskazanych w Tabeli 1. Ponadto każdorazowo przed wdrożeniem oferty detalicznej na rynek, oferta jest poddawana badaniu testem zawężenia marży (Testem MS) i w razie negatywnego wyniku zastosowanie ma metoda cena detaliczna minus. Zgodnie i metodologią Testu MS (znaną N.), opłaty jednorazowe oraz detaliczne ceny jednorazowe związane z uruchomieniem usługi rozkładane są na czas trwania kontraktu terminowego (odpowiednio na 12 i 24 miesiące). Powyższe założenie wynika ze "Stanowiska Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testów zawężenia marży i testów zawężenia ceny". Jest to także standardowe założenie przyjmowane, przez operatorów przy sporządzaniu planów rentowności sprzedaży, którzy dokonując analiz rentowności biorą pod uwagę średnie efektywne stawki detaliczne i efektywne stawki hurtowe, uwzględniając cykl życia abonenta detalicznego, a także efekt skali sprzedaży operatora.

Wydając rozstrzygnięcia Prezes UKE zobowiązany jest realizować cele polityki regulacyjnej określone w art. 189 ust. 2 Pt, do których należy m.in wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych w tym zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), czy też efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych. Zgodnie z art. 43 ust. 2 Pt w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub części.

Prezes UKE stwierdził, że dokładnie przeanalizował zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i nie zidentyfikował wystąpienia przesłanek uzasadniających zobowiązanie OPL do zmiany Oferty SOR. Jednocześnie zweryfikował wpływ wprowadzenia propozycji N. na obecnym poziomie rozwoju usług w technologii FTTH.

Odnosząc się do stwierdzenia z Wniosku N., iż jedynie rozdzielenie opłaty za uruchomienie usługi może przyczynić się do zapewnienia niedyskryminujących warunków świadczenia usług dla OA, zgodnie z art. 36 Pt, Prezes UKE wskazał, iż przedmiotem postępowania była kwestia rozdzielenia uruchomienia usługi w technologii xPON(FTTH) na dwie odrębne usługi a nie kwestia weryfikacji kosztów ponoszonych (art. 40 Pt), kalkulacji kosztów uzasadnionych (art. 39 Pt) czy ewentualne ustalenie opłat przez Prezesa UKE.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Prezesa UKE, brak jest podstaw do stwierdzenia, naruszenia obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt, polegającego na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usług hurtowego dostępu szerokopasmowego.

W konsekwencji Prezes UKE stwierdził brak spełnienia przesłanek z art. 43 ust. 2 Pt, tj. przesłanki zmiany zapotrzebowania na usługi oraz przesłanki zmiany warunków rynkowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie N. S.A, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia :

1 przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 7, 77 5 1 i 107 § 1 pkt 6) kpa poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz wszechstronnego rozważenia całokształtu okoliczności sprawy, w szczególności kosztów uruchomienia przez O.S.A. z siedzibą w W. usługi na łączu aktywnym i nieaktywnym oraz różnicowania przez OPL analogicznych opłat pobieranych od abonentów na rynku detalicznym;

2 prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.) poprzez odmowę zobowiązania OPL do przygotowania zmiany Oferty SOR poprzez rozdzielenie usługi uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na dwie alternatywne usługi:

a. uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu aktywnym oraz

b. uruchomienie usługi w technologii xPON (FTTH) na łączu nieaktywnym

- pomimo zaistnienia zmiany warunków rynkowych, stanowiącej przesłankę uzasadniającą zobowiązanie do dokonania stosownej zmiany.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przypomniała stan faktyczny sprawy i rozwinęła oraz szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skarg i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Uczestnik postępowania O.S.A. wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna

Zgodnie z art. 43 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz U, z 2018 r., poz. 1954, ze zm.) w przypadku zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych Prezes UKE może z urzędu lub na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązać operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części. Norma ta reguluje kwestie dotyczące trybu wszczęcia postępowania, przedmiotu i zakresu zobowiązania do przygotowania zmiany oferty ramowej oraz wskazuje na przesłanki uprawniające Prezesa UKE do zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej.

Jak stwierdza się w orzecznictwie art. 43 ust. 2 w/w ustawy jako przesłanki wprowadzenia przez przedsiębiorcę zmian do obowiązującej oferty ramowej wskazuje zmiany zapotrzebowania na usługi lub zmiany warunków rynkowych. Przesłanki te muszą być interpretowane w taki sposób, aby w przypadku dostrzeżenia przez organ wystąpienia zniekształceń lub barier organ miał możliwość zobowiązania do dokonania zmiany oferty ramowej, która wyeliminuje nieprawidłowości. Nie jest do zaakceptowania taka wykładnia art. 43 ust. 2 p.t., która mimo stwierdzenia, że po wprowadzeniu oferty ramowej na rynku konkurencyjnym występują nieprawidłowości, nie daje możliwości zobowiqzania przedsiębiorcy do przygotowania stosownych zmian tej oferty.

W doktrynie wskazuje się, że wniosek o zmianę oferty może pochodzić nie tylko od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zainteresowanego zmianą oferty, ale także od zobowiązanego ofertą operatora i musi on szczegółowo uzasadniać, dlaczego konieczne jest dokonanie zmiany oferty oraz wyjaśniać relacje pomiędzy zmianami w zakresie zapotrzebowania na usługi lub zmianami warunków rynkowych a koniecznością dokonania zmian ofert ramowych. Tylko uzasadniony wniosek powoduje wszczęcie przez Prezesa UKE postępowania w sprawie wydania decyzji zobowiązującej do dokonania zmiany oferty ramowej. Jeżeli wniosek nie jest uzasadniony Prezes UKE odmawia zobowiązania operatora do zmiany oferty ramowej w formie decyzji. Warunkiem wydania decyzji na podstawie art. 43 ust. 2 Pt jest również istnienie obowiązującej oferty ramowej.

W zależności od wyników dokonanej oceny Prezes UKE jest uprawniony do zobowiązania lub odmowy zobowiązania operatora do przygotowania zmiany oferty ramowej w całości lub w części.

W niniejszej sprawie Prezes UKE, rozpoznając wniosek skarżącej kierował się przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 2 ustawy a mianowicie istnienia obowiązującej oferty ramowej; wystąpienia zmiany zapotrzebowania na usługi; wystąpienia zmiany warunków rynkowych oraz zasadności wniosku .przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Prezes UKE obszernie uzsadnił, że nie doszło do zmiany warunków rynkowych i zmian, zapotrzebowania na usługi uzasadniających zmianę Oferty SOR a tym samym nie zaistaniała potrzeba wprowadzenia żądanej przez skarżącą zmiany Oferty SOR. Prezes UKE stwierdził brak spełnienia przesłanek o których mowa w art. 43 ust. 2 Pt. Sąd podzielając obszerną i szczegółową arumentację organu przyjmuje ją za własną uznając tym samym, że nie zachodzi potrzebna ponownego jej przytaczania.

Sąd nie podzielił zarzutów podniesionych w skardze.

Wydana w sprawie decyzja nie jest decyzją o nałożeniu bądź zniesieniu obowiązków na rynku 3b. Prezes UKE dokonał łącznej analizy rynku dostępu do internetu szerokopasmowego niezależnie od zastosowanej technologii wydając decyzję z dnia [...] października 2014 r., a zaskarżoną decyzją nie może dokonać zmiany tych obowiązków

. Prezes UKE podejmując rozstrzygnięcie poddał analizie także, występowanie podziału usługi uruchomienia w technologii xPON(FTTH) wśród innych operatorów hurtowych z obszaru Europy mając na uwadze, że OPL jest jedynym operatorem hurtowym.

Powołując się na konkretne dane licznowe wskazał, iż operatorzy SMP z innych krajów Unii Europejskiej nie stosują podziału na łącze aktywne i nieaktywne na Rynku 3b. Wyjątek stanowi Hiszpania, w której łącza światłowodowe największego dostawcy usług stanowią ponad 40% dostępnych łączy internetowych. Prezes UKE wyjaśnił, iż rozdzielenie opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH), może zostać rozważone po osiągnięciu zdecydowanie wyższej penetracji usługami FTTH w Polsce.

Tak więc należy stwierdzić, że organ wziął pod uwagę oferty hurtowe (operatorów z innych krajów) oraz miał na uwadze fakt, iż obowiązek stosowania oferty ramowej na Rynku 5 ma tylko OPL. Zbadał, i przedstawił warunki przy jakich w Hiszpanii dokonano podziału przedmiotowej usługi uruchomienia usługi w technologii xPON(FTTH), wskazując jednocześnie, iż sytuacja na rynku polskim nie przystaje do warunków na rynku hiszpańskim co do nasycenia usługami, a co przemawiałoby za zobowiązaniem OPL do zmiany Oferty SOR.

Oferta promocyjna uczestnika nie stanowi potwierdzenia, iż stosuje on rozróżnienie na usługi uruchamiane na łączu aktywnym i łączu nieaktywnym a co za tym idzie rozróżnienia cen detalicznych za te usługi, a jedynie potwierdza, że pod względem marketingowym oferty są dostosowane do różnego rodzaju abonentów i nie odbiegają od praktyki rynkowej stosowanej przez innych operatorów. Wprowadzane oferty promocyjne nie stanowią potwierdzenia, iż doszło do zmiany warunków rynkowych lub zmiany zapotrzebowania na usługi uzasadniającej zobowiązanie uczestnika do zmiany Oferty SOR.

Należy dodać, że w niniejszej sprawie Prezes UKE. nie analizował kwestii ponoszonych przez uczestnika kosztów i podkreślić, iż kluczową była analiza spełnienia i uczynienia zadość przesłankom zapotrzebowania na usługi oraz zmiana warunków rynkowych.

Prezes UKE wykazał, iż niski wskaźnik penetracji usługami FTTH w Polsce, uniemożliwia ziszczenie się przesłanek z art. 43 ust. 2 Pt. Skarżąca nie wskazała zaś, w jaki sposób zastosowanie rozbicia usługi Uruchomienia na łączu Abonenckim w; technologii xPON (FTTH) w rozbiciu na łącza aktywne i nieaktywne, mogłoby być wsparciem dla niskiego poziomu usług świadczonych w oparciu o technologię FTTH.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Prezes UKE wyjaśnił, że metodyka określona w zatwierdzonej instrukcji i opisie kalkulacji kosztów dla usługi BSA. dotyczy usług faktycznie realizowanych przez OPL zgodnie z zatwierdzoną Ofertą SOR. Z uwagi na fakt, iż Oferta SOR nie przewiduje rozdzielenia usługi Uruchomienia usługi w technologii xPON(FTTH) jako dwóch odrębnych pozycji cennikowych, to opłata za tę usługę nie znajduje odzwierciedlenia w liście usług podlegających kalkulacji na podstawie zatwierdzonej instrukcji i opisu kalkulacji kosztów dla usługi BSA i nie są wyznaczone koszty uzasadnione. OPL nie ma obowiązku kalkulacji kosztów z tytułu usług, których nie realizuje na podstawcie Oferty SOR.

Prezes UKE podniósł także, że skarżąca miała możliwość przedstawić własną analizę liczbową uzasadniającą wprowadzenie wnioskowanej zmiany. Bezspornie Prezes UKE ma możliwość pozyskania i zbadania danych dotyczących kosztów świadczenia usługi uruchomienia w technologii xPON na łączu abonenckim aktywnym i nieaktywnym. Niemniej jednak takie badanie nie jest przeprowadzane na etapie rozstrzygania czy wystąpiły przesłanki do zobowiązania OPL do zmiany Oferty SOR.

Bezspornym jest, iż jeśli na danym łączu abonenckim OPL aktywowała abonenta detalicznego innego OA to takie łącze abonenckie od strony hurtowej stało się aktywne. Wówczas OPL dla potrzeb współpracy międzyoperatorskiej identyfikuje takie łącza. Skarżąca nie wykazała jednak jak powyższe okoliczności stanowią zadość przesłankom rynkowym, których spełnienie jest wydania decyzji zobowiązującej do zmiany Oferty SOR w trybie art. 43 ust. 2 Pt.

Prezes UKE nie zatwierdził Oferty SOR uwzględniającej rozbicie usługi za utrzymanie Łącza Abonenckiego w technologii xPON w podziale na budynki jednorodzinne i wielorodzinne wskazane przez skarżącą, nie zatwierdził także Instrukcji i Opisu, który odzwierciedlałby w kalkulacji wskazany podział, brak usługi utrzymania Łącza Abonenckiego w technologii xPON w podziale na budynki jednorodzinne i wielorodzinne w Ofercie SOR nie znajduje odzwierciedlenia w liście usług podlegających kalkulacji na podstawie zatwierdzonej Instrukcji i Opisu kalkulacji kosztów dla usługi BSA.

Przedłożenie przez OPL uzasadnienia wysokości opłat na podstawie kosztów ponoszonych z art. 40 Pt. związku ze zmianą oferty ramowej OPL miałoby miejsce gdyby Prezes UKE zobowiązał OPL do zmiany Oferty SOR w zakresie rozdzielenia opłaty.

Postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją nie jest postępowaniem w sprawie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR ani też zatwierdzenia Instrukcji i Opisu kalkulacji kosztów. W ramach postępowania w trybie art. 43 ust. 2 Pt. Prezes UKE nie ocenia wysokości kosztów, nie rozstrzyga także w zakresie zatwierdzenia zmiany Oferty SOR.

Sąd w składzie orzekającym nie podzielił twierdzenia skarżącej, iż rozdzielenie usługi na dwie odrębne pozycje jest tylko uszczegółowieniem oraz doprecyzowaniem sposobu jej świadczenia, podczas gdy powyższe pociąga za sobą wyznaczenie dwóch odrębnych opłat (w trybie art. 40 Pt), oraz dwóch pozycji cennikowych (art. 43 ust. 1 Pt). Jak wynika z przeprowadzonego w sprawie postępowania skarżąca nie przedstawiła wystarczających dowodów na okoliczność jak doprecyzowanie i uszczegółowienie zaproponowane prze nią realizuje przesłanki wynikające z art. 43 ust. 2 Pt.

Prezes UKE wyjaśnił skarżącej także, że postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją nie dotyczło weryfikacji wysokości kosztów ponoszonych (z art. 40 Pt) OPL. zaś Prezes nie oceniał prawidłowości wysokości opłat uwzględniających koszty ponoszone (art. 40 ust. 3 Pt).

Prezes UKE, powołując się na konkretne dane liczbowe wskazał, iż operatorzy SMP z innych krajów Unii Europejskiej nie stosują podziału na łącze aktywne i nieaktywne na Rynku 3b. Wyjątek stanowi Hiszpania, w której łącza światłowodowe największego dostawcy usług stanowią ponad 40% dostępnych łączy internetowych. Zatem rozdzielenie opłaty za uruchomienie usługi w technologii xPON(FTTH), może zostać rozważone po osiągnięciu zdecydowanie wyższej penetracji usługami FTTH w Polsce.

Prezes UKE wyjaśnił, że wprowadzanie promocyjnych opłat aktywacyjnych jest powszechnie stosowaną praktyką rynkową. Analiza ofert detalicznych wybranych operatorów świadczących usługi szerokopasmowego dostępu do internetu w technologii FT TH wskazuje, że praktyką rynkową jest stosowanie przez OA promocji detalicznych od cen standardowych (Tabela 1). Operatorzy mają swobodę co do stosowanego modelu sprzedaży detalicznej, który stanowi element gry rynkowej. Z reguły w takim przypadku, umowa pomiędzy operatorem, a abonentem podpisywana jest na czas określony (1 rok/2 lata), co umożliwia rozłożenie w czasie kosztu aktywacji i odzyskanie go w miesięcznych opłatach abonamentowych.

Przed wdrożeniem oferty detalicznej na rynek, oferta jest poddawana badaniu testem zawężenia marży (Testem MS) i w razie negatywnego wyniku Testu MS zastosowanie ma metoda cena detaliczna minus. Zgodnie z metodologią Testu MS, opłaty jednorazowe oraz detaliczne ceny jednorazowe związane z uruchomieniem usługi rozkładane są na czas trwania kontraktu terminowego (odpowiednio na 12 i 24 miesiące).

W konsekwencji Sąd uznał, że organ nie naruszył przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.