Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 572/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-09-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka Sędzia WSA Bolesław Stachura po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 września 2021 r. sprawy ze skargi "P. H.-U. E.-K." A. D., R. S. S..j. z siedzibą w S. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

P. A. D., R. S. Spółka jawna z siedzibą w S. (dalej: "strona", "skarżąca"), zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzję Zarządu Województwa z [...] maja 2021 r. nr [...] (dalej: "organ") uchylającą w części – w zakresie sposobu liczenia odsetek oraz w pozostałym zakresie utrzymującą w mocy decyzję tego organu z [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...], zawartej w S. [...] grudnia 2016 r. pomiędzy Stroną a Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S., pełniącego rolę Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 (dalej "PRO WZ"), na realizację projektu pn. "Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla P. A. D. R. S. Spółka jawna w S. w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W trakcie realizacji Umowy rozwiązaniu uległo porozumienie z [...] maja 2015 r. w sprawie powierzenia Instytucji Pośredniczącej zadań związanych z realizacją RPO WZ, mocą którego Zarząd Województwa, który na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej pełni funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WZ, powierzył Wojewódzkiemu Funduszowi Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. zadania Instytucji Pośredniczącej RPO WZ. Wobec powyższego z dniem 29 maja 2017 r. na Instytucję Zarządzającą RPO WZ zostały przeniesione wszystkie prawa i obowiązki wynikające z zawartej z Beneficjentem w ramach RPO WZ umowy o dofinansowanie.

W dniach 11-12 marca 2019 r. na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 818; dalej "ustawa wdrożeniowa") oraz § 16 Umowy, w siedzibie Strony oraz na miejscu realizacji projektu przeprowadzono kontrolę planową. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).

W toku czynności kontrolnych dokonano weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "Wykonanie instalacji fotowoltaicznych w dwóch lokalizacjach firmy, w ramach projektu Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla "Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. - K. A. D. R. S. Spółka Jawna w S.".

Wobec tego, że Umowę podpisano w dniu 20 grudnia 2016 r., a procedurę zamówienia wszczęto w dniu 13 lutego 2017 r., Strona była zobowiązana do stosowania procedur określonych w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020, stanowiących załącznik nr 10 do Umowy. Instytucja Zarządzająca RPO WZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia ostatecznie stwierdziła trzy wskazane poniżej naruszenia:

1) dokonaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców poprzez ustalenie kryterium oceny ofert "Cena netto" w następujący sposób, tj. wg wzoru: Cena = 395 000/Zaoferowana cena nettox50%x100, ustalając jednocześnie, że maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać oferta wynosi 50 punktów. Za przedmiotowe naruszenie nałożono korektę finansową w wysokości 25%, zgodnie z poz. 12 pkt 2 załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z 22 lutego 2017 r. (dalej: Rozporządzenie) zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 poz. 615, dalej Taryfikator).

2) Strona określiła warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniała uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Strona wymagała wykazania przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, że należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie instalacji fotowoltaicznej dachowej o mocy minimum 60 kWp wraz z podaniem rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dane zamówienie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Za naruszenie przedmiotowe naruszenie Instytucja Zarządzająca RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (poz. 12 pkt 1 Taryfikatora).

3) Strona nieprawidłowo oceniła złożone w postępowaniu oferty: tj. oferta uznana za najkorzystniejszą nie potwierdzała spełniania warunku wykonania co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy minimum 60 kWp w okresie ostatnich trzech lat, tj. wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzał wykonanie 8 instalacji o mocy od 3 kWp do 20 kWp (łączna moc: 65,35 kWp), a żadna z instalacji nie miała wymaganej mocy 60 kWp. Wykonawca nie spełniał zatem postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Ponadto z uwagi na nieprecyzyjny opis oceny kryterium cena netto, ocena ofert została dokonana z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za przedmiotowe naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Instytucja Zarządzająca RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora).

W wyniku stwierdzonych powyżej nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca RPO WZ pismem z 24 września 2019 r. wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma. Jednocześnie poinformowano Stronę, że pierwotnie zaakceptowana, wnioskowana kwota do wypłaty ujęta we wniosku o płatność końcową nr [...], zostanie pomniejszona o kwotę korekty finansowej w wysokości [...] zł nałożonej na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, w dniu 21 października 2019r. wszczęto wobec Strony postępowanie w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie Umowy w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach [...], które zostało zakończone decyzją z [...] marca 2020 r. W wyniku złożenia przez Stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ przeprowadził postępowanie, biorąc uwagę w szczególności wyjaśnienia z dnia 17 grudnia 2019 r. złożone w toku postępowania administracyjnego, w których to Strona odniosła się do każdego z naruszeń, a także zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że Strona 13 lutego 2017 r. opublikowała w Bazie konkurencyjności zapytanie ofertowe nr [...] pn. "Wykonanie instalacji fotowoltaicznych w dwóch lokalizacjach firmy, w ramach projektu Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe E. - K. A. D. R. S. Spółka Jawna w S.", zwane dalej "Zapytaniem ofertowym". Strona w poz. 12 Zapytania ofertowego wskazała następujące kryteria oceny ofert:

1) cena netto,

2) czas reakcji serwisu rozumianego jako czas na usunięcie awarii i uruchomienie instalacji od momentu zgłoszenia awarii,

3) deklaracja producenta modułów, że wytrzymałość mechaniczna modułów na obciążalność od śniegu wyniesie więcej niż wartość minimalna,

4) korzystanie z podwykonawców,

5) deklaracja producenta o pokryciu kosztów serwisu i wymiany uszkodzonych paneli w czasie trwania gwarancji.

Przy czym kryterium ceny netto zostało uzależnione od wzoru: cena = 395.000/zaoferowana cena netto x 50% x 100.

Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia prawidłowo swoje oferty zgłosili:

1) [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz [...] Sp. z o.o. - cena netto [...] zł,

2) [...] E. P. [...] - cena netto [...] zł,

3) [...] Sp. z o.o. Sp. K. oraz [...] S.A. - cena netto [...] zł.

Wszystkie oferty złożone w postępowaniu ocenione zostały przez Stronę na taką sama liczbę punktów, tj. 50 pkt. Jednocześnie organ zauważył, że znacznie różniły się one ceną. Skonstruowany przez Stronę sposób oceny kryterium "Cena netto" naruszył uczciwą konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Działanie Strony spowodowało, iż kryterium to nie miało żadnego wpływu na ocenę ofert. W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wybrano ofertę [...] E. P. [...] o wartości: [...] zł. Przedmiotowa oferta nie była ofertą najkorzystniejszą cenowo, bowiem najkorzystniejszą cenowo ofertą była złożona przez Konsorcjum [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz [...] Sp. z o.o. na kwotę [...]zł. Różnica cenowa pomiędzy ofertami to [...] zł netto.

Odnosząc się do pisma Beneficjenta z dnia 17 grudnia 2019 r. organ zauważył również, że Strona w zapytaniu ofertowym wskazała kryterium: "Cena netto", punktowane wagą 50%, ustalając, że maksymalna liczba punktów, jaką może uzyskać oferta wynosi 50 punktów. Sposób oceny powyższej wagi nastąpił według wzoru: Cena = 395.000/zaoferowana cena netto x50% x 100. Przyjęty przez Stronę sposób oceny kryterium jest niespójny z zapisem, że maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 50 pkt. Wzór powinien dawać wynik punktów, który powinien być wzięty pod uwagę przy końcowym wyborze ofert. Oferta [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz [...] sp. z o.o. powinna według powyższego wzoru otrzymać 82,54 pkt. (395.000/239 284,33 x 50% x 100 = 82,54), a zgodnie z zapisami zapytania ofertowego, otrzymała maksymalnie 50 pkt. Gdyby Strona przyjęła, że wynik stanowi o liczbie punktów, oferta Konsorcjum [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz [...] sp. z o.o. otrzymałaby 82,54 pkt., oferta [...] E. P. [...] otrzymałaby 50,75 pkt., natomiast oferta [...] Sp. z o.o. Sp. K. oraz [...] S.A. otrzymałaby 50,46 pkt. Zatem, co wynika ze wskazanych wyliczeń, przy prawidłowym określeniu oceny ww. wagi w przedmiotowym kryterium najwyższą liczbę punktów otrzymałaby oferta [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz S. T. Sp. z o.o. Powyższa analiza wskazuje na niespójność w zakresie przyznanej punktacji ze wskazanym sposobem oceny według ww. wzoru. Wobec czego organ wskazał, iż nie można uznać, że takie zapisy kryterium oceny ofert nie miały wpływu na przeprowadzoną ocenę ofert. Najtańsza oferta, złożona przez ww. [...] o wartości: [...] zł otrzymała taką samą liczbę punktów, jak oferta wybranego wykonawcy, tj. firmy [...] E. P. [...] o wartości: [...] zł. Przy czym zauważyć należy, że oferta wybranego wykonawcy była droższa o [...] zł od oferty złożonej przez [...] Sp. z o.o., [...] S.A oraz [...] Sp. z o.o. W odniesieniu do powoływania się przez Stronę na "najczęściej stosowany wzór" organ zwraca uwagę na to, iż takie stwierdzenia nie mają wpływu na jego stanowisko. Sam fakt, iż wybrano ofertę droższą nie oznacza jeszcze, iż jest ona jakościowo lepsza od pozostałych. W niniejszej sprawie o wyborze oferty w przeprowadzonym postępowaniu przesądziła "deklaracja producenta modułów" wskazana w kryterium 3) "zwiększenie wytrzymałości mechanicznej modułów na obciążalność od wartości minimalnej 8000Pa" (większej niż minimalna) - waga kryterium 20%, pozostałe trzy kryteria wyboru ofert z wagą po 10% to: 2) "czas reakcji serwisu rozumianego jako czas na usunięcie awarii i uruchomienie instalacji od momentu zgłoszenia awarii"; 4) "korzystanie z podwykonawców"; 5) "deklaracja producenta o pokryciu kosztów serwisu i wymiany uszkodzonych paneli w czasie trwania gwarancji". Z uwagi na warunki klimatyczne w Polsce, tj. jedynie sezonowe i krótkotrwałe opady śniegu, w odniesieniu do specyfiki zamawianego towaru, to takie kryterium w odniesieniu do ceny produktu wcale nie musi oznaczać, że wybrany produkt jest jakościowo najlepszy. Postawienie przez Stronę kryterium "cena netto" ustalone z wagą 50% i warunkiem maksymalnej liczbą punktów do uzyskania, tj. 50 pkt, doprowadziło do wybrania przez Zamawiającego droższej oferty.

Organ wskazał, że Strona powinna sformułować kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wszystkie kryteria powinny być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia Beneficjent naruszył Wytyczne oraz Zasady, co doprowadziło do naruszenia konkurencji. W ocenie Instytucji Zarządzającej [...], gdyby Zamawiający wskazał prawidłowy i nienaruszający uczciwej konkurencji sposób oceny kryterium ceny netto, wówczas wyłoniłby w postępowaniu Wykonawcę oferującego wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niższą od wybranej o [...] zł. Działania Strony spowodowały wyeliminowanie wykonawcy zamówienia oferującego zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej niż oferta wybranego wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe organ wskazał, że Strona poprzez swoje działanie naruszyła regulacje ujęte w Rozdziale 3.4 pkt. 1 a) i pkt. 7 b) i c) Zasad oraz w Rozdziale 6.5 pkt. 1, Rozdziale 6.5.2 w pkt. 7 lit. b) i c) Wytycznych, do stosowania których był zobowiązany umową o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Za naruszenie w zakresie określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób zawężający konkurencję Instytucja Zarządzająca RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25% (Taryfikator poz. 12 pkt. 2).

Analizując kolejne naruszenie stwierdzone przez Instytucję Zarządzającą RPO WZ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia organ wskazał, że zgodnie z Zasadami i Wytycznymi, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w rozdziale 3.4 Zasad i 6.5.2 Wytycznych, pkt. 8 lit. a), określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem 6.5.2 pkt. 8 lit. a Wytycznych, opis przedmiotu zamówienia, który nie powinien odnosić się do określonego wyrobu lub źródła lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia, chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i został określony zakres równoważności (...)". Powyższe zostało również wskazane w Rozdziale 3.4 pkt. 8 Zasad.

Strona w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Wykonanie instalacji fotowoltaicznych w dwóch lokalizacjach firmy, w ramach projektu "Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla "[...] - K. A. D. R. [...] Spółka Jawna w S." w poz. 6 Zapytania ofertowego określił warunki udziału w postępowaniu. Storna odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia wskazała, iż "warunek wiedzy i doświadczenia będzie potwierdzony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie instalacji fotowoltaicznej dachowej o mocy minimum 60 kWp wraz z podaniem rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dane zamówienie zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Ocena spełnienia warunku zostanie dokonana wg formuły: spełnia/nie spełnia na podstawie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę oraz przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (np. poświadczeń, protokołów odbioru)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do zapytania ofertowego - Specyfikacja Techniczna Instalacji Fotowoltaicznej, przedmiotem postępowania była budowa dwóch instalacji fotowoltaicznych w dwóch lokalizacjach, tj.:

1) na budynku mieszczącym się przy ulicy [...] w S. - łączna moc instalacji powinna wynieść nie mniej niż 39,75 kWp,

2) na budynku mieszczącym się przy ulicy [...] w S. - nie mniej niż 19,875 kWp.

W ocenie Instytucji Zarządzającej [...] postawiony przez Zamawiającego powyższy warunek udziału w postępowaniu, dotyczący wiedzy i doświadczenia, został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniał uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Powyższe działanie Strony doprowadziło do powstania dwóch odrębnych naruszeń, które są ze sobą ściśle związane, tj. dotyczących po pierwsze, samego sformułowania warunku, a po drugie dokonania oceny jego spełniania w takim brzmieniu przez oferentów.

Strona w piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. wskazała, że zastosowane przez niego kryterium, nie zostało odpowiednio doprecyzowane poprzez dodanie słowa "o łącznej mocy minimum 60kWp". Wskazano również, że Projekt Strony obejmował budowę dwóch instalacji o łącznej mocy 59,625 kWp, wobec czego proporcjonalnie do zakresu inwestycji wymagano, aby wykonawca wykazał doświadczenie na poziomie minimum dwóch inwestycji, których moc wynosiłaby 60kWp. Organ zgodził się ze Stroną, iż brak słowa "o łącznej" mocy można traktować dwojako. Przedmiotowy zapis mógł zostać różnie zinterpretowany przez potencjalnych wykonawców, w szczególności w zakresie dotyczącym tego, czy Zamawiający miał na myśli 2 instalacje o mocy minimum 60 kWp każda z nich, czy 2 instalacje łącznie spełniające taki warunek. Ponadto, w zapytaniu z dnia 14 lutego 2017 r. do ogłoszenia o zamówieniu jeden z potencjalnych wykonawców, wskazał, że postawiony przez Zamawiającego warunek jest niezasadny, a bardziej stosowne byłoby wymaganie dwóch instalacji min. 40 kWp oraz dwóch instalacji 20 kWp. W odpowiedzi na powyższe Strona wskazała, że ustalone wymagania zagwarantują rzetelność oraz odpowiednie doświadczenie wykonawcy, zapewniając w ten sposób należyte wykonanie przedmiotowego zamówienia. Podsumowując, w ocenie organu Spółka wymagając od wykonawców ukończenia budowy co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy minimum 60 kWp w okresie ostatnich trzech lat zawęziła krąg potencjalnych wykonawców. Przedmiotowy warunek był nieproporcjonalny i nadmierny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którym była realizacja instalacji o łącznej mocy nie mniej niż 39,75 kWp oraz instalacji o mocy nie mniej niż 19,875 kWp.

Przechodząc do ostatniego naruszenia, które jest permanentnie związane z powyższym naruszeniem, organ zauważył, że w pkt. 9 "Przesłanki odrzucenia oferty" Zapytania ofertowego Strona wskazała, iż Zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli:

1. jej treść nie będzie odpowiadać treści zapytania ofertowego,

2. zostanie złożona po terminie składania ofert,

3. nie będzie kompletna,

4. nie będzie spełniać wymogów stawianych w zapytaniu ofertowym oraz dokumentacji technicznej.

Strona w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia wybrała ofertę [...] E. P. [...]. Z wykazu wykonanych przez Wykonawcę robót budowlanych wynikało, iż Wykonawca wykonał 8 instalacji o mocy od 3 kWp do 20 kWp (łączna moc: 65,35 kWp). Żadna z instalacji nie miała wymaganej mocy 60 kWp. Łącznie Wykonawca potwierdził wykonanie instalacji o mocy jednej z wymaganych dwóch robót. Ponadto wartość elementów składowych obu instalacji, skalkulowana w ofercie na instalacje w dwóch lokalizacjach jest niespójna z kwotą ujętą w formularzu oferty (w zakresie kwot netto i brutto). Wobec powyższego Beneficjent nieprawidłowo ocenił złożone w postępowaniu oferty, bowiem oferta uznana za najkorzystniejszą nie potwierdzała spełniania warunku wykonania co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy minimum 60 kWp w okresie ostatnich trzech lat. Strona nie wzywała Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. W przypadku braku spełniania wymogów stawianych w zapytaniu ofertowym oferta miała zostać odrzucona. Strona pomimo tego, że Wykonawca nie spełniał zatem postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu nie wykluczyła go z postępowania, a oferty nie odrzuciła.

Wobec powyższego za naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Instytucja Zarządzająca RPO WZ nałożyła korektę finansową w oparciu o wskaźnik w wysokości 25% (tabela Taryfikatora poz. 24).

Organ stwierdził ponadto, że Strona swoim działaniem doprowadziła do wykorzystania części środków przekazanych jej w ramach [...] niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, tj. art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz art. 184 u.f.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. W związku z tym, że Strona dopuściła się naruszenia wskazanej normy prawnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez Instytucję Zarządzającą RPO WZ wydatku, który gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, tj. nienaruszający zasady konkurencyjności, mógłby być niższy.

Strona wniosła skargę na powyższą decyzję organu z 4 maja 2021 r., zarzucając zaskarżonej decyzji:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Skarżąca naruszyła procedury przy wykorzystaniu środków europejskich w sytuacji, gdy działanie Skarżącej było weryfikowane i poddawane kontroli przez Organ na każdym etapie postępowania;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Skarżąca dokonywała wydatków związanych z realizacją programów i projektów ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że Skarżąca dopuściła się nieprawidłowości szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty;

4. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że Skarżąca swoim działaniem dopuściła do wykorzystania części środków przekazanych jej w ramach RPO WZ 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz w przepisach prawa powszechnie obowiązującego tj. art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych w sytuacji, gdy Skarżąca postępowała zgodnie z wytycznymi Organu i była poddawana jego kontroli na każdym etapie postępowania;

5. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na bezpodstawnym przyjęciu, że Skarżąca naruszyła art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych poprzez naruszenie zasad konkurencyjności i doprowadzenie do szkody potencjalnej;

6. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że Skarżąca postąpiła niezgodnie z postanowieniami Umowy nr [...] o dofinansowaniu Projektu Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla [...] [...] D. R. [...] sp.j. w S. nr [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 z dnia 20 grudnia 2016 r. tj. § 4 ust. 3 poprzez realizację projektu niezgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego;

7. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 8 § 1 k.p.a. w zw. art. 11 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania Skarżącej do władzy publicznej w szczególności poprzez brak należytej kontroli na etapie postępowania o udzielenie zamówienia wskazanego w pkt. 6 Skargi;

8. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego skarżonej decyzji, a w szczególności brak podania faktów, które Organ uznał za udowodnione oraz dowodów, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom w szczególności zgłaszanych przez Skarżącą odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Mając na względzie postawione zarzuty, skarżąca wniosła o;

1. uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji Zarządu Województwa Z. z dnia [...] maja 2021 r. w sprawie [...];

2. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Skarżącej według norm przepisanych.

Nadto skarżąca wniosła o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy [...] Biura ds. [...] na okoliczność braku naruszeń podczas realizacji całego projektu przez Skarżącą, prawidłowego wykonania umowy;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt postępowania [...] znajdujących się w dyspozycji organu na okoliczność braku naruszeń podczas realizacji całego projektu przez Skarżącą, prawidłowego wykonania umowy;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań A. D. (wezwanie na adres [...] D. R. [...] Spółka Jawna z siedzibą w S., ul. [...]) na okoliczność braku naruszeń podczas realizacji całego projektu przez Skarżącą, prawidłowego wykonania umowy;

4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań R. S. (wezwanie na adres [...] D. R. [...] Spółka Jawna z siedzibą w S., ul. [...]) na okoliczność braku naruszeń podczas realizacji całego projektu przez Skarżącą, prawidłowego wykonania umowy.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że Sąd rozpoznał niniejszą sprawę na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku.

Zastosowany tryb nie wpłynął na ograniczenie praw stron postępowania sądowoadministracyjnego, Sąd bowiem w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd rozpoznaje zatem sprawę całościowo badając w sposób zupełny legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia, orzekając przy tym w składzie trzech sędziów podobnie jak na posiedzeniu jawnym.

W następnej kolejności wyjaśnić należy, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a., sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz prawa procesowego normującymi podstawowe standardy postępowania przed organami administracji publicznej.

Sąd kontrolując w tak zakreślonych granicach legalność zaskarżonej w sprawie decyzji stwierdził, że odpowiada ona przepisom obowiązującego prawa i brak jest podstaw do usunięcia jej z obrotu prawnego, jak oczekuje tego Skarżąca.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. 2014-2020 w której to orzekł zwrot od skarżącego środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 20 grudnia 2016 r. na realizację projektu pn. "Instalacje fotowoltaiczne odnawialnym źródłem energii dla "[...]" A. D. R. [...] Spółka Jawna w S." (zwany dalej: "Projektem") w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Rozstrzygnięcie zaistniałego sporu wymaga w szczególności oceny tego czy w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające zwrot środków, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a tym samym czy doszło do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Powyższe wymaga analizy konkretnych okoliczności sprawy, które stały się przyczyną uznania przez organ że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości których zaistnienie obligowało IZ RPO do nałożenia korekty finansowej w ostatecznej wysokości 25 %. Przedmiotem analizy dokonanej przez Sąd jest zatem przede wszystkim dokonana przez organ ocena prawna zaistniałych w sprawie okoliczności które zostały opisane przez Sąd w rozważaniach dotyczących stanu faktycznego sprawy.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. który stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Natomiast ww. art. 184 u.f.p., do którego cytowany przepis odsyła, w ust. 1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. - w tym środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Taką procedurę określa mające zastosowanie w sprawie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.

Wskazać należy ponadto, że jak zauważa się w orzecznictwie sądów administracyjnych naruszenie procedur, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., to także realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu, zawarta pomiędzy organem a beneficjentem, oraz wytyczne, do których stosowania zobowiązał się beneficjent, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Przyjąć należy zatem, że wszelkie dokumenty tworzące system realizacji przedsięwzięcia (umowa o dofinansowanie, umowa o powierzenie grantu, wytyczne, komunikaty, opracowane przez instytucje zarządzające, regulamin wewnętrzny opracowany przez beneficjenta) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Procedury, o których mowa w art. 184 u.f.p. mogą wynikać zatem nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. (zob. wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13 - dostępny j.w.).

Mając powyższe na uwadze, Sąd w pierwszej kolejności nie podzielił stanowiska Skarżącej, w zakresie braku możliwości stwierdzenia na gruncie niniejszej sprawy naruszenia postanowień umownych, regulaminu konkursu, czy też Wytycznych, które w ocenie Skarżącej nie mogą być rozpatrywane w kategorii naruszenia prawa unijnego lub naruszenia prawa krajowego. Jak już wyżej wskazano, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 u.f.p., uważa się bowiem procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. Skarżąca zobowiązana była zatem do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, w szczególności z zachowaniem przepisów prawa unijnego i krajowego, obowiązujących wytycznych oraz postanowień umów o dofinansowanie oraz o powierzenie grantu.

Sąd w pełni podziela stanowisko Skarżącej, że do uznania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., organ musi wskazać więc, na konkretne zachowanie beneficjenta, które spowodowało naruszenie określonej normy prawnej lub postanowienia umownego, a więc procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Ponadto konieczne jest jednoczesne wykazanie, że wskutek ich naruszenia doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Wynika to z brzmienia art. 2 pkt 36 w zw. z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Wedle drugiego z tych przepisów (zd. 1) państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami, stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Pierwszy zaś w ww. przepisów zawiera definicję nieprawidłowości, która oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W orzecznictwie wskazuje się, że powyższa definicja nakazuje poszukiwać związku pomiędzy naruszeniem prawa a możliwością zaistnienia szkody w budżecie UE. Szkoda może bowiem mieć zarówno charakter rzeczywisty, jak również potencjalny. NSA w wyroku z dnia 15 września 2015 r., II GSK 2370/14 (dostępny j.w.), zaakceptował pogląd, zgodnie z którym przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość chociażby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodować konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania. Aby zatem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por.m.in. wyrok NSA z dnia 11 października 2018 r., I GSK 2162/18 - dostępny j.w.). Podkreślić należy jednocześnie, że w przypadku uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania dofinansowań, ustalanie wysokości szkody jako elementu nieprawidłowości, skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało niekiedy charakter rozważań hipotetycznych, ponieważ wymierne ustalenie szkody wskutek błędu popełnionego w procedurze udzielenia dofinansowań jest niezwykle trudne, a czasem wręcz niemożliwe.

Przechodząc zatem na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że w rozpatrywanym stanie faktycznym organ udzielił Skarżącej dofinansowania natomiast Beneficjent przystępując do konkursu, a następnie podpisując Umowę zobowiązał się do stosowania odpowiednich zasad gospodarowania środkami publicznymi wynikającymi z przepisów ustawy o finansach publicznych (§17 ust. 1 Umowy) oraz do stosowania się do postanowień Umowy oraz Zasad i Wytycznych, o których mowa w Umowie. Jak ustalił organ nieprawidłowości, których się dopuścił Skarżący dotyczyły postępowania o udzielenie zamówienia.

W kontekście powyższego oraz zarzutów skargi Sąd przypomina, że w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie to przede wszystkim umowa reguluje procedurę realizacji projektu. W konsekwencji kluczowy dla oceny prawidłowości decyzji organu jest § 17 ust. 1 Umowy. Na podstawie którego skarżący był zobowiązany do dokonywania wydatków w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych, w szczególności w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów przy najniższej kwocie wydatku. Dalej zgodnie z § 17 ust. 3 Umowy skarżący był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ 2014-2020, stanowiących Załącznik do 10 do Umowy.

Poza sporem pozostaje ocena że załącznik jest częścią Umowy (§ 28 ust. 2 Umowy) w tym między innymi ww. Załącznik nr 10.

Zgodnie z § 17 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy Prawo zamówień publicznych, Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz Zasady dotyczące zamówień stanowiące Załącznik nr 10 do Umowy.

Zgodnie z § 17 ust. 5 beneficjent odpowiada za prawidłowość przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie zobowiązującymi w tym zakresie przepisami; obowiązek wykazania, że wymogi dotyczące udzielania zamówień zostały zachowane spoczywa na beneficjencie.

Natomiast Zasady dotyczące zamówień (Załącznik 10) ustalają m.in. że: udzielenie zamówienia w niniejszym przypadku winno nastąpić zgodnie z zasadą konkurencyjności. Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 8 do najważniejszych zasad wydatkowania środków publicznych należą zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w tym: przeprowadzenie postępowania w taki sposób aby nie eliminować danej grupy wykonawców); zasada jawności i przejrzystości (w tym: postępowanie zawiera jasne reguły, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie ustalonych kryteriów); zasada celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych (w tym: zapewnienie jak najlepszych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku). Zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 6 warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny ich spełnienia musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; weryfikacja podmiotu może odbywać się na płaszczyźnie posiadanego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych (lit. b); jednak nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem 3.4. pkt 7 każde kryterium oceny oferty (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent mógł interpretować je w jednakowy sposób (lit. b); wagi poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty (lit. c)

Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4 w przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia IZ RPO uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowalne. Obniżenie wydatków poniesionych nieprawidłowo oraz obniżanie korekt finansowych następuje zgodnie z rozporządzeniem.

W okolicznościach niniejszej sprawy uchybienia, które zostały ujawnione podczas kontroli planowej w dniach 11-12 marca 2019 r. dotyczyły zamówienia: "Wykonanie instalacji fotowoltaicznych w dwóch lokalizacjach firmy, w ramach projektu (...)" i zostały szczegółowo opisane i omówione w zaskarżonej decyzji, a organ szeroko się do nich odniósł wskazując na czym polegało na gruncie niniejszej sprawy naruszenie procedur. Stąd zarzut naruszenia art. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego skarżonej decyzji, a w szczególności brak podania faktów, które organ uznał za udowodnione . oraz dowodów, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom w szczególności zgłaszanych przez Skarżącą odmówił wiarygodności i mocy dowodowej jest zupełnie pozbawiony podstaw. Organ szczegółowo przywołał zarówno podstawy prawne jak i szczegółowo odniósł się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

W tych okolicznościach organ był zobowiązany do dochodzenia zwrotu środków nienależnie pobranych - wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Przepis art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L2013.347.320) stanowi, że "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Przez naruszenie procedur o którym mowa w tym przepisie należy rozumieć takie działanie beneficjenta otrzymującego środki z funduszy unijnych, które nie realizuje zgodnie z przyjętymi na niego zobowiązaniami i przepisami prawa celów, do realizacji których zobowiązał się otrzymując środki publiczne na podstawie podpisanej umowy. Jeżeli zatem beneficjent nie wykonuje działań, do wykonania których się zobowiązał, nie realizuje celów projektu, to takie działanie jest działaniem niezgodnym z procedurami wskazanymi w tym przepisie. Działanie z nimi zgodne oznacza bowiem realizację projektu.

Szkoda, o której mowa w tym przepisie to szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. W przedmiotowej sprawie, jak słusznie wskazały to organy. Odnosząc się do wszystkich trzech zarzucanych Skarżącej uchybień każde z nich może być podstawą do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 %. Z uwagi na to, że zgodnie z § 9 ust. 1 Rozporządzenia korekty nie sumują się i należy stosować jedną korektę o najwyższej wysokości, to ostatecznie wobec skarżącego zastosowano jedną korektę finansową w wysokości 25 %.

Odnosząc się do zarzutów skargi co do naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Skarżąca naruszyła procedury przy wykorzystaniu środków europejskich w sytuacji, gdy działanie Skarżącej było weryfikowane i poddawane kontroli przez Organ na każdym etapie postępowania. W ocenie Sadu zarzut ten nie mógł doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. Należy także podkreślić, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże wiąże się ono z przestrzeganiem szeregu obowiązków wynikających z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu (zob. wyrok NSA z dnia 11.10.2018 r. I GSK 873/18). Nie ma przy tym znaczenia jakie przyczyny legły u podstaw braku realizacji projektu przez skarżącego zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie. Szczególny charakter umowy zawartej między właściwą instytucją zarządzającą a beneficjentem pomocy finansowej ze środków funduszy europejskich powoduje, że odpowiedzialność za wystąpienie okoliczności skutkujących obowiązkiem zwrotu środków opiera się na obiektywnych kryteriach niewypełnienia wszystkich warunków umowy. Nie ma znaczenia to, czy można beneficjentowi przypisać bezpośrednio winę z tytułu zaistniałych zdarzeń, czy przyczyny skutkujące obowiązkiem zwrotu były zależne od beneficjenta .

Obowiązkiem IZ RPO (a nie tylko uprawnieniem) jest przeprowadzenie kontroli Projektu, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie środków podlegających zwrotowi co wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur w tym wykrycie nieprawidłowości w zakresie ich wydatkowania powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Instytucja Zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE, winna obecnie wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet. Ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa natomiast na beneficjencie. Takie stanowisko zajęło Ministerstwo Rozwoju w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. (znak: [...]) w oparciu wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14.

Ustalony stan faktyczny i przedstawione w zaskarżonej decyzji argumenty świadczą o tym, że szkody tej nie można wykluczyć. Jest ona możliwa i potencjalnie prawdopodobna, a skarżący zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie udowodnił okoliczności przeciwnych.

W świetle powyższych ustaleń należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Zarządu Województwa oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są zgodne z prawem, gdyż ani argumentacja skargi, ani też analiza akt sprawy nie ujawniła wad tego rodzaju, które mogły mieć wpływ na jej wynik, dlatego Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.