Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 271/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
Teza: Jeśli inwestor modyfikuje wniosek o pozwolenie na budowę w zakresie dotyczącym jednego z podstawowych parametrów inwestycji i czyni to w odrębnym piśmie procesowym składanym do akt postępowania, a nie poprzez wprowadzenie zmian do treści dokumentu jakim jest projekt budowlany, to organ architektoniczno – budowlany nie może zatwierdzić projektu budowlanego lub odmówić takiego zatwierdzenia bez uprzedniego wezwania inwestora do wprowadzenia modyfikacji do treści projektu budowlanego na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.).

TEZY

Jeśli inwestor modyfikuje wniosek o pozwolenie na budowę w zakresie dotyczącym jednego z podstawowych parametrów inwestycji i czyni to w odrębnym piśmie procesowym składanym do akt postępowania, a nie poprzez wprowadzenie zmian do treści dokumentu jakim jest projekt budowlany, to organ architektoniczno – budowlany nie może zatwierdzić projektu budowlanego lub odmówić takiego zatwierdzenia bez uprzedniego wezwania inwestora do wprowadzenia modyfikacji do treści projektu budowlanego na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.).


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi R. Sp. j. w E. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia oddala skargę


UZASADNIENIE

II SA/Bk 271/15

UZASADNIENIE

Prezydent Miasta S. na wniosek z dnia 10 grudnia 2012 r. złożony przez [...] Spółkę z o.o. w W. (powoływaną dalej jako Spółka bądź inwestor) prowadził postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu SUW3302C na działce nr [...] położonej przy ul. S. w S., w skład której to stacji mają wejść urządzenia szczegółowo wymienione we wniosku.

W sprawie orzekały kilkakrotnie organy administracji architektoniczno – budowlanej I i II instancji, w tym:

- decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Wojewoda P. uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] lutego 2013 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wskazał, że pozwolenie nie jest zgodne z treścią decyzji lokalizacyjnej z dnia [...] grudnia 2011 r. wydanej dla inwestycji w zakresie, w jakim obszar pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych sięga poza teren, którym dysponuje inwestor. Wytknięto również organowi I instancji, że nie ocenił, czy pismo Naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej Urzędu Miejskiego w S. z dnia 21 grudnia 2012 r., w którym stwierdzono brak potrzeby uzyskiwania dla inwestycji decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, może stanowić przewidziany prawem sposób zakończenia postępowania środowiskowego;

- decyzją z dnia [...] września 2013 r. Wojewoda uchylił kolejną decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] lipca 2013 r. - o odmowie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wojewoda wskazał, że w dniu 26 lipca 2013 r. Rada Miejska Suwałk uchwaliła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który wszedł w życie w dniu 2 września 2013 r. Teren, na którym projektuje się inwestycję został w planie oznaczony symbolem 23MW/U (usługi nieuciążliwe uzupełniające funkcje podstawowe, których szkodliwe oddziaływanie nie może wykraczać poza granice obiektu lub działki, a tym samym powodować konieczności ustanowienia stref ochronnych na działkach osób trzecich, z wyjątkiem inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej). Organ I instancji powinien więc rozważyć zgodność decyzji lokalizacyjnej z obowiązującym planem miejscowym;

- decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Wojewoda uchylił kolejną decyzję Prezydenta Miasta - z dnia [...] grudnia 2013 r. odmawiającą wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Wskazał, że nie ustalono czy została wygaszona decyzja lokalizacyjna dla spornej inwestycji w związku z uchwaleniem planu miejscowego. Stwierdził brak oceny zgodności inwestycji z ustaleniami tegoż planu oraz brak zbadania obszaru oddziaływania inwestycji. Polecił organowi I instancji: wezwanie inwestora do uzupełnienia braków dokumentacji projektowej, dokonanie analizy zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu w zakresie lokalizowania urządzeń łączności publicznej oraz w odniesieniu do zapisów art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług.

W trakcie ponownie prowadzonego postępowania Prezydent Miasta postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia oraz obowiązek dostosowania projektu budowlanego do ustaleń i wymogów tej decyzji oraz wymagań rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462), w szczególności przedłożenia projektu zagospodarowania terenu dla całości inwestycji z kompletem oryginalnych uzgodnień wymaganych przepisami.

W wykonaniu powyższych obowiązków inwestor przy piśmie z dnia 5 czerwca 2014 r. przedłożył projekt budowalny wraz z załącznikami oraz stwierdził, że jego zdaniem inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej.

Następnie Prezydent Miasta decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. odmówił wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z uwagi na niewypełnienie przez inwestora nałożonych obowiązków, zaś po rozpoznaniu odwołania inwestora - Wojewoda decyzją z dnia [...] września 2014 r. uchylił decyzję pierwszoinstancyjną stwierdzając naruszenie prawa procesowego i materialnego. Wskazał, że:

- wydanie decyzji nastąpiło przed upływem terminu wyznaczonego stronom na zapoznanie się ze zgłoszonym materiałem dowodowym i wniesienie uwag (naruszenie art. 10 § 1 oraz art. 8 k.p.a.);

- brak było podstawy prawnej do nałożenia na inwestora w postanowieniu z dnia [...] marca 2014 r. obowiązku dostosowania projektu budowlanego do treści decyzji lokalizacyjnej w sytuacji, gdy uchwałą z dnia 26 lipca 2013 r. Nr XXXIX/422/2013 przyjęto miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego terenu ograniczonego ulicą Wojska Polskiego, zabudową mieszkaniową osiedla Polna, ulicą Utrata, terenami wojskowymi i ulicą łączącą ulice Utrata i ulicę Sportową w Suwałkach (Dz. Urz. Woj. Podl. z 2013 r., poz. 3143). Co prawda SKO w S. mimo wejścia w życie powyższego planu miejscowego nie stwierdziło wygaśnięcia decyzji lokalizacyjnej, to jednak ustalenia planu mają pierwszeństwo przed ustaleniami decyzji lokalizacyjnej, zatem ocena inwestycji powinna uwzględniać treść planu;

- organ I instancji powinien był ocenić, zgodnie z art. 35 ust. 1 prawa budowlanego, czy inwestycja została wymieniona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397 z późn. zm.) i czy wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

- organ I instancji w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] marca 2014 r. nie wskazał inwestorowi jakie konkretnie nieprawidłowości, jego zdaniem, zawiera przedłożony projekt zagospodarowania terenu;

- organ I instancji w nazwie inwestycji błędnie wskazał: "o maksymalnej równoważonej mocy", podczas gdy powinno być: "o maksymalnej równoważnej mocy".

Konkludując organ odwoławczy wskazał, że Prezydent Miasta miał obowiązek zbadania sprawy w jej całokształcie, z uwzględnieniem ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów dotyczących ochrony środowiska. To jednak, z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (w zakresie konieczności ustalenia stanu faktycznego sprawy) oraz z naruszeniem art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego (w zakresie konieczności zbadania zgodności projektu z przepisami planistycznymi oraz warunkami środowiskowymi) nie nastąpiło.

W ponownie prowadzonym postępowaniu:

- pełnomocnik Spółki w piśmie z dnia 2 października 2014 r. zmodyfikowała wniosek o pozwolenie na budowę poprzez zmniejszenie pochylenia (tilt) anten sektorowych, które - jak wskazała - obecnie wynoszą: 1) 6° dla sektora U 21 na azymucie 60°, 2) 3° dla sektora U 22 na azymucie 180°, 3) 4o dla sektora U 23 na azymucie 300o. Pełnomocnik przedłożyła też opracowania: "Graficzny model obszaru oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko" oraz "Kwalifikację instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko", w których przedstawiono przewidywane rozkłady pól elektromagnetycznych o wartościach wyższych niż dopuszczalne z uwzględnieniem maksymalnej wysokości zabudowy określonej w planie zagospodarowania przestrzennego z dnia 26 lipca 2013 r. Zdaniem pełnomocnika inwestora, dla przedsięwzięcia nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bowiem pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2 nie występują w miejscach dostępnych dla ludności (uwzględniając przewidzianą planem maksymalną wysokość zabudowy);

- uzyskano kolejną opinię Wydziału Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej Urzędu Miejskiego w S. (w piśmie z dnia 7 listopada 2014 r.), w której stwierdzono, że rozpatrywana instalacja radiokomunikacyjna nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko jak też przedsięwzięć mogących potencjalnie oddziaływać na środowisko, w związku z czym uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie było wymagane.

Następnie decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. znak [...] Prezydent Miasta po raz kolejny odmówił inwestorowi zatwierdzenia projektu budowlanego oraz wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ ustalił, że zgodnie z obowiązującym planem miejscowym (z dnia 26 lipca 2013 r.) inwestycja znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 23 MW/U - tereny zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej i usług z obowiązującą wysokością kalenicy lub górnej krawędzi elewacji frontowej zabudowy - do 14,5 m. W sąsiedztwie planowanej inwestycji, tj. na działce nr [...] dokonano zmiany sposobu użytkowania części budynku na potrzeby przedszkola, kolejne przedszkole znajduje się na działce nr [...]. Ponadto na działkach o nr [...] i [...] zrealizowane zostały dwa budynki mieszkalne wielorodzinne oddane do użytku, na działkach nr [...] realizowane są kolejne trzy budynki mieszkalne wielorodzinne na podstawie wydanych pozwoleń na budowę. Działki oznaczone w ewidencji gruntów nr [...] zabudowane są dwoma budynkami znajdującymi się w ewidencji zabytków. Pozostałe działki należące do Spółki R. D. nie są zabudowane, tym niemniej zamiarem inwestora jest kontynuacja zabudowy wielorodzinnej, a docelowa ilość budynków mieszkalnych wielorodzinnych ulegnie zwiększeniu do dziewięciu, gdyż inwestor planuje budowę kolejnych czterech budynków wielorodzinnych na działkach nr [...]. Z przedłożonego przez dewelopera projektu zagospodarowania terenu wynika, iż dwa z tych budynków zostaną zlokalizowane w następujących odległościach: 6,07 m (budynek J na działce [...]) oraz 9,69 m (budynek H na działce [...]) od granicy z działką nr [...], na której lokalizowana jest stacja bazowa. Planowana lokalizacja stacji bazowej SUW 3302C znajduje się w narożniku działki przy granicy z działką o nr [...] wcześniej oznaczoną nr [...] w odległości 3,5 m (zmiana numeracji nastąpiła w wyniku decyzji podziałowej). Takie usytuowanie powoduje, że najbliżej projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny na działce nr [...] zbliżony będzie do projektowanego obiektu stacji na odległość tylko około 9,57 m.

W oparciu o powyższe organ ustalił, że istniejąca zabudowa usługowa, w tym przedszkola (usługi chronione) oraz mieszkaniowa wielorodzinna realizowana przez developera jak też inna zabudowa wielorodzinna ujęta w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego w obrysie 23 MN/U znajdować się będzie w obszarze 150 metrowej strefy oddziaływania przedmiotowej anteny. W ocenie organu I instancji, fakt oddziaływania projektowanej anteny na tereny sąsiednie potwierdzają dane dołączone do akt sprawy, między innymi zawarty w załączniku nr 1 do klasyfikacji instalacji radiokomunikacyjnej - rzut poziomy osi głównej wiązki promieniowania w odległości 70 i 150 metrów od środka elektrycznego anten sektorowych. Nadto organ powołał się na dołączone do akt sprawy przez pełnomocnika Spółki pismo Prezesa NSA nr [...] z dnia 5 września 2014 r., w którym wskazano sposób określania miejsc dostępnych dla ludności (art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska) - w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych. Wskazał też, że zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na terenie objętym konturem 23 MW/U dopuszcza się lokalizację inwestycji celu publicznego, w tym anten, a kwestie jej odziaływania są regulowane przepisami szczególnymi, tj. rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397).

Zdaniem organu I instancji, przeciwko wydaniu decyzji uwzględniającej wniosek inwestora przemawia nieuzupełnienie przez niego braków wynikających z postanowienia z dnia 6 marca 2014 r. (art. 35 ust. 3 prawa budowlanego). Nadal bowiem projekt nie spełnia wymagań § 7 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 pkt. 7 rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, gdyż nie zawiera wskazania faktycznego oddziaływania obiektu zgodnie z dołączonymi przez inwestora do wniosku dokumentami (obszar oddziaływania wskazano dopiero w opracowaniu pt. "Graficzny model obszaru oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko").

Nadto, zdaniem organu I instancji, stronom zapewniono czynny udział w postępowaniu (zawiadomiono w trybie art. 10 § 1 k.p.a.), a w wyznaczonym terminie wypowiedział się pełnomocnik dewelopera (pismo z dnia 13 listopada 2014 r., które przesłano inwestorowi).

Od decyzji pierwszoinstancyjnej z dnia [...] listopada 2014 r. wpłynęły dwa odwołania.

Pełnomocnik uczestnika postępowania R. D. wskazał, że składa odwołanie z ostrożności procesowej i zarzucił naruszenie:

- art. 7, 8, 9, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odczytania (organ prawidłowo potwierdza, że inwestycja wymaga decyzji środowiskowej, a jednocześnie to stwierdzenie neguje wskazując, że inwestor celowo zmniejszył pochylenie anten, aby obejść procedurę środowiskową);

- art. 35 ust 3 Prawa budowlanego poprzez prawidłowe przywołanie tego przepisu jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia (wskutek niewykonania zobowiązania z postanowienia z dnia 6 marca 2014 r.), a jednoczesne orzekanie przez organ II instancji kasacyjnie mimo braku eliminacji tego postanowienia i mimo upływu terminu w nim wyznaczonego.

Uzasadniając zarzuty wskazano, zgadzając się z organem I instancji, że dokumentacja projektowa nie spełnia wymagań § 7 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Faktyczne oddziaływanie obiektu powinien bowiem zawierać projekt budowlany, do którego uzupełnienia w tym zakresie organ powinien wezwać inwestora, czego nie uczynił. Odnośnie zaś wymagań dotyczących uzyskania decyzji środowiskowej odwołujący się zarzucił, że organ pozwolił pełnomocnikowi inwestora na manipulację tiltami poprzez dopasowanie ich do własnych potrzeb po to tylko, aby obejść przepisy prawa. Przywołał orzeczenie NSA z dnia 7 sierpnia 2014 r.

Pełnomocnik inwestora zarzuciła w odwołaniu naruszenie: art. 7 k.p.a. (załatwienie sprawy bez uwzględnienia słusznego interesu strony); art. 8 k.p.a. (prowadzenie postępowania i załatwienie sprawy w sposób sprzeczny z zasadą pogłębiania zaufania do organu oraz świadomości i kultury prawnej obywateli); art. 10 k.p.a. poprzez wydanie decyzji przed upływem terminu na zapoznanie się z aktami i tym samym uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań; art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, niewskazanie dowodów, na których oparł się organ I instancji rozstrzygając sprawę, brak wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji; art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. art. 6, 7 oraz 8 k.p.a. poprzez niedziałanie na podstawie i w granicach prawa; art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie skutkujące odmową wydania pozwolenia na budowę pomimo spełnienia wymagań określonych w art. 33 tej ustawy; art. 34 ust. 3 pkt 1 oraz § 8 ust 1, 2 oraz 3 rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że projekt zagospodarowania terenu zawiera braki.

W uzasadnieniu odwołania wskazano nadto, że: organ nie wezwał strony do uzupełnienia zmodyfikowanego w dniu 2 października 2014 r. wniosku o pozwolenie na budowę, co było równoznaczne z oceną, że wniosek i przedłożona dokumentacja jest kompletna; uzasadnienie decyzji Prezydenta Miasta stoi w rażącej sprzeczności z obecnie obowiązującym prawem, gdyż niewłaściwie wskazuje, iż projekt nie spełnia wymagań § 7 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, podczas gdy część opisowa projektu go zawiera; organ zakwestionował merytoryczną treść projektu, mimo że projektanci oświadczyli, iż jest zgodny z prawem i zasadami wiedzy technicznej. Nadto pełnomocnik inwestora wskazała, że modyfikując wniosek określono minimalne i maksymalne pochylenia (tilt) anten, co jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że tylko w tym zakresie inwestor będzie mógł realizować inwestycję. Nadto obowiązujące przepisy nie zawierają podstaw do sumowania równoważnej mocy promieniowanej izotropowo (e.i.r.p.) dla niezależnych anten wchodzących w skład tego samego bądź oddzielnych przedsięwzięć (§ 2 ust. 1 pkt 7, jak i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczana jest dla pojedynczej anteny nawet w sytuacjach, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana instalacja.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Wojewoda P. uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania stwierdzając, że doszło do naruszenia prawa procesowego i materialnego. Powołując treść art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego Wojewoda wywiódł, że nieprawidłowa była odmowa wydania pozwolenia na budowę z powołaniem się na niewykonanie zobowiązania z postanowienia z dnia [...] marca 2014 r. Zostało ono wydane przez organ I instancji w poprzednim postępowaniu zakończonym jego decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. uchyloną następnie przez Wojewodę decyzją z dnia [...] września 2014 r. W związku z powyższym Prezydent Miasta prowadząc ponownie postępowanie powinien na nowo ocenić, czy w sprawie występują naruszenia w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, a jeśli tak - powinien wydać nowe postanowienie na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Dopiero w przypadku jego niewykonania mógł orzec odmownie na podstawie ostatnio wskazanego przepisu. Tymczasem z akt sprawy wynika, że organ I instancji takiego nowego postanowienia nie wydał. Postępowanie takie uniemożliwiło inwestorowi dochodzenie swoich praw oraz poznanie przesłanek, którymi organ kieruje się przy załatwieniu sprawy.

Organ odwoławczy podzielił również zarzut naruszenia art. 10 k.p.a., bowiem organ I instancji przed wydaniem decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. nie zawiadomił stron postępowania o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Nadto Prezydent pismem z dnia 13 listopada 2014 r. przesłał do inwestora zastrzeżenia wniesione w piśmie z dnia 9 listopada 2014 r. przez R. D. W piśmie tym organ I instancji wyznaczył inwestorowi 3 dniowy termin na ustosunkowanie się do zgłoszonych uwag i zarzutów. Z analizy akt sprawy wynika, że inwestor otrzymał to pismo w dniu 19 listopada 2014 r. Tymczasem zaskarżona decyzja, wydana została w dniu [...] listopada 2014 r., zatem przed upływem wyznaczonego terminu.

Jak wskazał też organ odwoławczy, inwestor pismem z dnia 2 października 2014 r. zmodyfikował wniosek o pozwolenie na budowę poprzez zmniejszenie pochylenia (tilt) anten sektorowych, jednakże nie zostało to uwidocznione w projekcie budowlanym, który zawiera nieaktualną analizę instalacji radiokomunikacyjnej (pkt X, str. 88-104 projektu) dla anten sektorowych przed zmianą pochylenia (tilt).

Jak ocenił końcowo Wojewoda, decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem procedury administracyjnej tj. bez dostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (naruszenie art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), co miało istotny wpływ na podjęte rozstrzygnięcie oraz z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 35 Prawa budowlanego.

Skargę na powyższą decyzję złożył do sądu administracyjnego uczestnik postępowania R. D. Spółka jawna zarzucając naruszenie:

1. art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, iż postanowienie Prezydenta Miasta z dnia [...] marca 2014 r. zostało wydane w innym postępowaniu, bowiem zdaniem organu każde uchylenie decyzji jest tożsame z koniecznością uznania, iż powstała zupełnie nowa sprawa administracyjna;

2. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewykazanie, iż rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji było niemożliwe przy zastosowaniu art. 136 k.p.a.;

3. art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i tym samym niewykazanie, że organ II instancji nie mógł z niego skorzystać celem rozpoznania sprawy w pełnym zakresie.

4. art. 7, 8, 77 § 1, 107 § 1, 107 § 3 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż organ ma uwzględnić wniosek inwestora zmodyfikowany celem obejścia przepisów prawa.

Zdaniem skarżącego, organ II instancji nie wykazał, że nie może samodzielnie rozstrzygnąć sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalne było uchylenie decyzji tylko po to, aby organ pierwszoinstancyjny na podstawie tego samego materiału ponownie po raz kolejny rozpoznał tę samą sprawę. Nieuzasadnienie przez organ II instancji odstąpienia od zastosowania art. 136 k.p.a. było tożsame z wydaniem decyzji z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Jak wskazał skarżący, nie do zaakceptowania jest stanowisko Wojewody, iż zmniejszenie pochylenia (tilt) anten sektorowych wyklucza wydanie decyzji środowiskowej, bowiem przy takim założeniu żadna inwestycja nie wymagałaby uzyskania takiej decyzji, jeśli wystarczyłoby tylko podnieść tilty anten, aby oś głównej wiązki promieniowania nie znajdowała się w miejscu możliwym do zabudowy. Stanowisko organu, w ocenie skarżącego, nie jest akceptowane przez NSA, o czym świadczą wyroki w sprawach II OSK 419/13 oraz II OSK 1829/12). Nadto, jak wskazał, w sprawie bezsporne jest, iż pochylenie anten jest dużo większe niż podaje inwestor.

Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 r. został uwzględniony wniosek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia P. E. P. do Ż. z siedzibą w R. o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu. Reprezentujący Stowarzyszenie Prezes (który był wcześniej pełnomocnikiem inwestora w stadium administracyjnym postępowania) popierał skargę i wyjaśnił, że przedmiot postępowania pozostaje w zgodzie z celami statutowymi stowarzyszenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), dalej jako k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że wydanie decyzji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest możliwe wówczas, gdy organ I instancji z naruszeniem przepisów prawa w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Orzeczenie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. powinno być zatem traktowane jako wyjątek a nie reguła. Pogląd ten jest konsekwencją zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.), która zakłada dwukrotne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie w obydwu instancjach administracyjnych (vide wyroki z dnia 24 kwietnia 2014 r., II OSK 2846/12 oraz z dnia 27 sierpnia 2014 r., II SA/Gd 314/14, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Zadaniem sądu administracyjnego kontrolującego decyzję wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest natomiast ocena, czy konieczny zakres wyjaśnienia sprawy przekraczał kompetencje organu odwoławczego wynikające z art. 136 k.p.a. (możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego we własnym zakresie lub jego zlecenia organowi I instancji, vide np. wyrok z dnia 4 listopada 2014 r., II OSK 2279/13 oraz z dnia 10 października 2013 r., IV SA/Gl 18/13, CBOSA).

Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, przepis art. 138 § 2 k.p.a. rozumiany w sposób wyżej wskazany nie został naruszony przez organ odwoławczy w kontrolowanym postępowaniu. Nota bene także skarżący we wniesionym odwołaniu od decyzji I instancji postulował uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

Przede wszystkim zaakceptować należy ocenę organu odwoławczego, zgodnie z którą główne uchybienia postępowania wyjaśniającego pierwszoinstancyjnego wiązały się z nieprawidłowym zastosowaniem lub niezastosowaniem art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), dalej jako p.b. Przepis ten w ust. 1 wprowadza obowiązek sprawdzenia przez organ architektoniczno – budowlany: zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; wykonania sprawdzenia projektu. Zgodnie zaś z art. 35 ust. 3 p.b. w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek ich usunięcia w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Organ architektoniczno – budowlany ma zatem obowiązek kompleksowego sprawdzenia projektu budowlanego, a w razie stwierdzenia uchybień powinien wezwać inwestora do ich usunięcia w trybie art. 35 ust. 3 w związku z ust. 1 p.b. Oznacza to, że nieprawidłowości, do których uzupełnienia organ nie wzywał, nie mogą być podstawą odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę i to także wówczas, gdy dotyczą elementów projektu wymienionych w art. 35 ust. 1 p.b. Przepis art. 35 ust. 3 p.b. należy zatem rozumieć w ten sposób, że niespełnienie wymagań określonych w art. 35 ust. 1 stanowiące podstawę do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę musi znajdować swoje odzwierciedlenie w obowiązkach nakładanych na inwestora w wymienionym w tym przepisie postanowieniu. Zmierza to do unikania zaskakiwania inwestora negatywnymi konsekwencjami jego zaniedbań, o których istnieniu nie jest uprzedzony i co do których nie ma możliwości ich usunięcia w toku postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę. Jeżeli zatem postanowienie nakładające obowiązek usunięcia naruszeń nie zawierało określonych nieprawidłowości, to ich wystąpienie nie może stanowić podstawy odmowy wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (vide wyrok z dnia 24 stycznia 2013 r., II SA/Op 543/12, CBOSA).

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy niniejszej wskazać należy, co też trafnie dostrzegł organ odwoławczy, że projekt budowlany stacji bazowej wymagał usunięcia istotnych nieprawidłowości w trybie art. 35 ust. 3 p.b., co umknęło jednak uwadze organu I instancji.

Przede wszystkim inwestor w piśmie z dnia 2 października 2014 r. zmodyfikował pierwotną treść wniosku o pozwolenie na budowę w zakresie podstawowych parametrów inwestycji, bowiem zmniejszył zadeklarowane pochylenie (tilt) anten sektorowych z 10o do wartości niższych (6o, 4o, 3o). Nadto do pisma modyfikującego dołączył dwa dokumenty: "Graficzny model oddziaływania instalacji radiokomunikacyjnej na środowisko [...] będący uzupełnieniem kwalifikacji środowiskowej wykonanej 24 września 2014 r." oraz "Kwalifikację instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko". Dokumenty te zawierają analizę obszaru oddziaływania projektowanej stacji bazowej dla zmodyfikowanego pochylenia (tilt) anten sektorowych.

Tymczasem organ I instancji, nie dokonując wezwania do uzupełnienia projektu budowlanego poprzez uwzględnienie w jego treści powyższych danych (wprowadzenie do projektu budowlanego zmian wynikających z pisma modyfikującego), a jednocześnie w tym samym akapicie uzasadnienia decyzji błędnie zarzucając inwestorowi niewykonanie wezwania do uzupełnienia projektu budowlanego zawartego w postanowieniu z dnia [...] marca 2014 r. – ocenił, że ponieważ projekt budowlany nie wskazuje obszaru oddziaływania inwestycji zgodnie z dokumentami przedłożonymi przez inwestora, to projekt ten nie spełnia wymagań wynikających z § 7 ust. 1 i § 8 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462).

Trafnie negatywnie ocenił stanowisko organu I instancji Wojewoda stwierdzając naruszenie art. 35 ust. 3 p.b. skutkujące niewyjaśnieniem istotnych w sprawie okoliczności. Jeśli bowiem inwestor modyfikuje wniosek w zakresie dotyczącym jednego z podstawowych parametrów inwestycji (np. pochylenie anten skutkujące koniecznością ponownej analizy obszaru oddziaływania inwestycji) i czyni to w odrębnym piśmie procesowym składanym do akt postępowania a nie poprzez wprowadzenie zmian do treści dokumentu jakim jest projekt budowlany, to organ architektoniczno – budowlany nie może zatwierdzić projektu budowlanego lub odmówić takiego zatwierdzenia bez uprzedniego wezwania inwestora do wprowadzenia modyfikacji do treści projektu budowlanego. Zatwierdzenie lub odmowa zatwierdzenia projektu budowlanego dotyczyć powinna dokumentu rozumianego jako całość składająca się z elementów określonych w rozporządzeniu z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Organ architektoniczno – budowlany powinien zawsze dążyć do tego, aby wszelkie zmiany stanowiska inwestora odnośnie projektu budowlanego znalazły się w jego treści tzn. aby projekt był kompletny (art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b.). Temu celowi służy regulacja art. 35 ust. 3 p.b., która w sprawie niniejszej nie została przez organ I instancji wykorzystana do usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego następnie zmodyfikowanego, mimo że istniały ku temu podstawy.

Dodać w tym miejscu należy, że co prawda organ I instancji wezwał inwestora na podstawie art. 35 ust. 3 p.b. (postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r.) do uzupełnienia braków projektu, a następnie powołał się na niewykonanie tegoż postanowienia odmawiając zatwierdzenia projektu budowlanego, to jednakże w dacie wydawania przez organ I instancji decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. argument ten pozostawał bezzasadny. Wskazane postanowienie nie dotyczyło uzupełnienia projektu budowlanego o dane wynikające ze zmodyfikowanego w dniu 2 października 2014 r. wniosku (w zakresie zmniejszenia pochylenia (tilt) anten sektorowych), ale wskazywało na braki projektu budowlanego stwierdzone na wcześniejszym etapie postępowania. Poprzedzało ono wydanie decyzji organu I instancji z dnia [...] lipca 2014 r. wyeliminowanej następnie z obrotu prawnego decyzją Wojewody z dnia [...] września 2014 r., w której organ odwoławczy wprost zakwestionował wezwanie zawarte w postanowieniu z dnia [...] marca 2014 r. jako nieprawidłowe. W konsekwencji, niewykonanie tegoż postanowienia nie mogło być podstawą odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego w decyzji z dnia [...] listopada 2014 r., bowiem po wydaniu poprzedzającej ją decyzji kasacyjnej w dniu [...] września 2014 r. – zgodnie z jej treścią – organ miał obowiązek rozpatrzyć sprawę ponownie w jej całokształcie, a zatem ponownie ocenić projekt budowlany zgodnie z wymaganiami art. 35 ust. 1 i 3 p.b. Nadto w ponownie wówczas prowadzonym postępowaniu doszło do modyfikacji treści wniosku o pozwolenie na budowę, co nie pozostawało bez wpływu na zakres tej oceny.

Poważnym uchybieniem organu I instancji skutkującym niewyjaśnieniem istotnych okoliczności sprawy i potwierdzającym trafność orzeczenia w instancji odwoławczej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest również zaniechanie uzyskania stanowiska organów ochrony środowiska w kwestii konieczności przeprowadzenia postępowania w sprawie środowiskowych uwarunkowań zgody na realizację przedsięwzięcia.

Zauważyć należy, że w aktach postępowania administracyjnego znajduje się kilka opinii pracowników Wydziału Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej Urzędu Miejskiego w S. dotyczących kwalifikacji przedsięwzięcia i niezbędności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W niektórych z nich oceniono, że inwestycja nie kwalifikuje się ani do przedsięwzięć mogących znacząco ani mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (vide pismo z dnia 21 grudnia 2012 r.), w innych zaś wskazano, że inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (pisma z dnia 8 listopada 2013 r. i z dnia 28 lutego 2014 r.).

Zauważyć także należy, że "Analiza instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko" z listopada 2011 r. stanowiąca część projektu budowlanego dołączonego do wniosku o pozwolenie na budowę wskazuje, że inwestycja nie kwalifikuje się do kategorii przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, bowiem w odległościach do 150 m (dla anten o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo w przedziale 2000 – 5000 W) oraz do 70 m (dla anten o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo w przedziale 1000 – 2000 W) nie występują miejsca dostępne dla ludności (§ 3 ust. 1 pkt 8 lit. d i e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397 z późn. zm.).

Powyższe opinie i analizy dotyczyły wskazanych przez inwestora parametrów inwestycji przed ich modyfikacją wnioskiem z dnia 2 października 2014 r., do którego dołączono dwa dokumenty (wyżej wymienione) zawierające ponowną kwalifikację inwestycji i jej graficzny model oddziaływania na środowisko z uwzględnieniem zmodyfikowanych parametrów stacji bazowej. Wynika z nich brak możliwości kwalifikacji stacji do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko – z uwagi na brak miejsc dostępnych dla ludności w odległościach do 70 m i do 150 m od środka elektrycznego każdej anteny. W piśmie z dnia 7 listopada 2014 r. zawierającym opinię pracownika Wydziału Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej Urzędu Miejskiego w S. zaakceptowano stanowisko inwestora zawarte w powyższych dokumentach jako prawidłowe, co skutkowało uznaniem przez organ I instancji, że dla przedsięwzięcia nie jest wymagane przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Jednocześnie jednak w swojej decyzji z dnia [...] listopada 2014 r. organ I instancji ustalił na podstawie projektu zagospodarowania terenu sąsiedniego, którym dysponuje na potrzeby budowlane uczestnik postępowania R. D., że najbliżej projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny na działce sąsiedniej nr [...] zbliżony będzie do projektowanego obiektu stacji na odległość tylko około 9,57 m.

Wobec powyżej opisanych okoliczności związanych z kwalifikacją stacji bazowej i ustaleniem obszaru jej oddziaływania nie można było, zdaniem sądu, bez uzyskania stanowiska organu właściwego w sprawach ochrony środowiska przesądzić, że planowana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej (bowiem wystarczająca jest opinia pracownika – w formie pisma), jak to uczynił organ I instancji. Co prawda ocena wniosku o pozwolenie na budowę pod kątem konieczności przeprowadzenia postępowania środowiskowego jest dopuszczalna we własnym zakresie przez organ architektoniczno – budowlany, co wynika wprost z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b., jednakże w sytuacji, gdy odnośnie tej samej inwestycji w toku postępowania formułowane są rozbieżne oceny co do jej kwalifikacji (jako mogącej znacząco lub mogącej potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko) oraz co do konieczności przeprowadzenia oceny środowiskowej, a w samej decyzji pierwszoinstancyjnej organ niejednoznacznie wypowiada się co do wystąpienia w granicach oddziaływania inwestycji miejsc dostępnych dla ludności – poprzestanie wyłącznie na ocenie organu architektoniczno – budowlanego jest niewystarczające i może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu niewyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności. W takim przypadku organ I instancji powinien był wykorzystać instytucję postanowienia wzywającego do usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego (art. 35 ust. 3 p.b.) i zobowiązać inwestora do przedłożenia postanowienia, o którym mowa w art. 63 ust. 1 lub 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1235 z późn. zm.). Jest to postanowienie stwierdzające obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, przy czym według art. 62 ust. 2 tej ustawy postanowienie wydaje się również, jeżeli organ nie stwierdzi potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W sprawie niniejszej nie skorzystano z powyższej możliwości, mimo że istniały ku temu podstawy.

Umknęło również organowi I instancji, że skarżący zwracał mu uwagę na możliwość zdalnego sterowania antenami umożliwiającą zmianę kierunku wiązki promieniowania, co niewątpliwie powinno zostać uwzględnione przy ustalaniu obszaru oddziaływania inwestycji na środowisko. Potwierdzenie się takiej możliwości wymagałoby bowiem ustalenia, od jakiej do jakiej wysokości od poziomu terenu i w jakiej odległości od anten oraz w jakiej płaszczyźnie możliwe jest oddziaływanie promieniowania (por. wyrok NSA z dnia 24 marca 2015 r., II OSK 2002/13, CBOSA). Do tej okoliczności organ I instancji w ogóle się nie odniósł, a jedynie przytoczył w końcowej części uzasadnienia swojej decyzji wypowiedź uczestnika postępowania w tym zakresie, co nie wypełnia znamion ustosunkowania się do wątpliwości zgłaszanych przez tegoż uczestnika.

Na marginesie dodać też należy w kontekście stanowiska inwestora, że równoważną moc promieniowaną izotropowo ustala się dla jednej anteny niezależnie od ilości anten, iż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku ... lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy. Z uzasadnienia decyzji pierwszoinstancyjnej nie wynika, by powyższa regulacja była brana pod uwagę przy kwalifikacji przedsięwzięcia, którego projekt budowlany oceniano. Stąd też i w tym zakresie uznać należy ustalenia organu I instancji za niewystarczające.

Niezależnie od powyżej wskazanych uchybień postępowania wyjaśniającego w I instancji, potwierdzających trafność orzeczenia odwoławczego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., wskazać trzeba, że projekt zagospodarowania terenu inwestycji został przedstawiony na nieaktualnej mapie. Nie uwzględniono bowiem, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. doszło do podziału działki nr [...] na dziesięć mniejszych działek, co nie zostało uwidocznione na mapie sytuacyjno–wysokościowej zawierającej projekt zagospodarowania terenu i stanowiącej element projektu budowlanego. Tymczasem z treści art. 34 ust. 3 pkt 1 p.b. w związku z § 8 rozporządzenia z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego projekt zagospodarowania terenu sporządza się na aktualnej mapie. Jeśli więc mapa stanowiąca część przedłożonego przez inwestora projektu pozostaje nieaktualna, to należało wezwać do usunięcia tych uchybień w trybie art. 35 ust. 3 p.b. Nie ustalono również w konsekwencji, czy podział działki nr [...] i powstanie w jej miejsce nowych działek miał wpływ na krąg stron postępowania (działki powstałe z podziału mogły zostać sprzedane lub mogło dojść do ustanowienia odrębnej własności lokali w nowo wybudowanych budynkach wielorodzinnych). Również zatem i w tym zakresie postępowanie wyjaśniające pierwszoinstancyjne dotknięte jest brakami, które eliminują możliwość jego pozytywnej oceny i uzasadniają wydanie decyzji kasacyjnej.

Nadto zdaniem sądu organy nie dość wnikliwie zbadały prawo inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W aktach sprawy brak jest umowy najmu działki inwestycyjnej nr [...] zawartej pomiędzy jej właścicielem a inwestorem. Co prawda została ona wskazana (numer, data zawarcia) w oświadczeniu o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednakże w przypadku, gdy takie prawo wynika z umów zobowiązaniowych, to w ich treści powinna znajdować się wyraźna zgoda właściciela działki na dysponowanie nią na konkretny cel budowlany. Zgoda taka powinna mieć charakter jednoznaczny i nie można jej domniemywać (vide wyroki z dnia 22 lutego 2013 r., II OSK 1997/11, z dnia 7 września 2012 r., II OSK 864/11, z dnia 10 czerwca 2010 r., II SA/Bk 154/10, CBOSA). Inaczej rzecz ujmując – nie każda umowa najmu może stanowić o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Stąd też organ I instancji powinien był wyjaśnić, czy jednoznaczne oświadczenie o prawie zabudowy wskazana przez inwestora umowa najmu zawiera.

Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, powyżej opisane braki postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji niewątpliwie są brakami istotnymi, których wyeliminowanie może mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a których usunięcie nie było możliwe w ramach uzupełniającego postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego na etapie odwoławczym (art. 136 k.p.a.). Zatem bez naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Wojewoda orzekł na tej podstawie i zarzuty skargi oraz stanowisko Stowarzyszenia – także negujące wydanie decyzji kasacyjnej - pozostają nieuzasadnione. Skutkiem zaskarżonej decyzji kasacyjnej z dnia [...] lutego 2015 r. będzie zatem obowiązek organu I instancji ponownej oceny projektu budowlanego zgodnie z wymaganiami zawartymi w art. 35 ust. 1 p.b., w tym przy wykorzystaniu trybu usuwania nieprawidłowości zgodnie z ust. 3 wymienionego przepisu (po wskazaniu konkretnych nieprawidłowości projektu budowlanego, które inwestor powinien usunąć).

Na marginesie wskazać należy, że według informacji Prezesa dopuszczonego do udziału w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym Stowarzyszenia P. E. P. do Ż., po wydaniu decyzji kasacyjnej z dnia [...] lutego 2015 r. została wydana w I instancji kolejna decyzja odmawiająca zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę inwestorowi. Tej informacji nie potwierdzili, wobec braku danych na ten temat, pełnomocnik organu oraz uczestnik postępowania. Niezależnie jednak od faktu wydania bądź nie takiej decyzji należy przypomnieć, że organy administracji architektoniczno – budowlanej pozostają związane oceną prawną sformułowaną w niniejszym uzasadnieniu zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Mając powyższe na uwadze sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 cytowanej ustawy.