Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 303/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant [...] Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 26 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 21 listopada 2013 r. sygn. akt I SA/Po 477/13 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w P. kwotę 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. wyrokiem z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt I SA/Po 477/13, po rozP. skargi H. Spółka z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] kwietnia 2012 r., nr [....]; 2/ stwierdził, że obie decyzje nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku oraz; 3/ zasądził od organu na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. w dniu [...] grudnia 2010 r. w toku czynności kontrolnych ustalili, że w lokalu Bar P. w L. należącym do P.K., znajduje się automat do gry "Apex Hot Magic Fruits" nr HFP [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadzący lokal przedłożył umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] czerwca 2010 r. z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka "H.". Ustalenie to było podstawą do przyjęcia przez organ celny, że gry prowadzone na tym automacie i w tym lokalu urządzane były poza kasynem gry i podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tym automacie poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył H. Spółce z o.o. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz o umorzenie postępowania. Zarzuciła organowi naruszenie: art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. dz. U. z 2015 r. poz. 613; powoływanej dalej jako: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.); art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. w zw. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.; art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p.; art. 188 w zw. z art. 187 § 1 O.p.; art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p.; art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p.; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.; art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483; powoływanej dalej jako: Konstytucja RP) w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765; powoływanej dalej jako: k.k.s.).

Uzasadniając swoje stanowisko spółka stwierdziła, że ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe, gdyż zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 10 czerwca 2010 r., zawartej pomiędzy spółką a właścicielem lokalu, spółka zobowiązała się do zainstalowania za wynagrodzeniem urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właściciela, który miał pobierać pożytki z urządzenia w miejscu jego eksploatacji w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzenia i prowadzenia na nim gry. Spółka nie jest zatem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Ponadto podniosła, że gry urządzane na wymienionym urządzeniu nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. z uwagi na ich zręcznościowy charakter. Strona podważyła także walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. Wojciecha Kamińskiego.

Spółka wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który przesądził, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na urządzeniach, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Dlatego przepisy u.g.h. winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ wskazał na treść art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w świetle treści "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia 10 czerwca 2010 r. organ I instancji słusznie przypisał "H." sp. z o. o. przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Z § 1 tej umowy wynika, iż jej przedmiotem jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. Partner II - "H." sp. z o.o. okaże Partnerowi I - (właściciel lokalu) kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewnia ich zgodność z normami jakości i przepisami prawa Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Nadto postanowiono w niniejszej umowie, że tylko przedstawiciele Partnera II będą zobowiązani do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych dotyczących zainstalowanych urządzeń.

Organ odwoławczy podniósł, iż aby urządzenie uznać za automat w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest spełnienie jednego z warunków art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak też ma to miejsce, gdy spełnione są oba warunki. Bez znaczenia jest zatem, czy automat spełnia jedną z przesłanek, czy też obie łącznie. Organ wskazał, że funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej kontroli ustalili, że gra na automacie "Apex Hot Magic Fruits" nr HFP [...] polega na zdobywaniu punktów i wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli. Pomimo możliwości zatrzymania w dowolnym momencie obracających się bębnów poprzez naciśnięcie przycisku start/stop, gracz nie ma wpływu na układ symboli (wynik gry) i tym samym poddaje ryzyku wykupione punkty kredytowe. Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego mgr inż. W. K., który po dokonaniu oględzin automatu w dniu [...] marca 2011 r. wydał ekspertyzę. W związku z tym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, organ I instancji prawidłowo uznał, że gra nie ma charakteru zręcznościowego. Jednocześnie organ odwoławczy stwierdził, że przedłożone przez spółkę opinie są ogólnikowe, nie są rzetelne i przekonujące, a zatem nie stanowią dowodu, na mocy którego można byłoby ustalenia organu I instancji uznać za błędne.

W ocenie organu odwoławczego, pomimo, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. W rozpoznawanej sprawie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia, zaś przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy (brak jest odniesienia do art. 14 ust. 1 u.g.h.). Zdaniem organu II instancji, art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, tzn. na podstawie zezwolenia, po wygaśnięciu którego będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W niniejszej sprawie spółka prowadziła działalność w zakresie gier na automatach bez wymaganego zezwolenia, a urządzanie ich w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz pozwoleniu nigdy nie było legalne.

Zdaniem organu, art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Skutkiem przyznania racji stronie, że przepis ten jest przepisem technicznym i nie może być stosowany w związku z brakiem jego notyfikacji, byłoby pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. wniosła H. Spółka z o.o., domagając się uchylenia decyzji administracyjnych obu instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Skarżąca wniosła również o: - przedstawienie przez WSA w P. Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP; - zawieszenia na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) postępowania sądowoadministracyjnego; - dopuszczenia w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenia dowodu z dokumentów w postaci protokołu z kontroli przeprowadzonej przez Urząd Celny w K. w analogicznej sprawie, na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie "Apex Hot Magic Fruits" ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność tego, że urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w L.. Ponadto skarżąca spółka wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Skarżąca podtrzymała zarzuty oraz argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z dnia 14 listopada 2013 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko odnośnie podstawy skarżonej decyzji, którą stanowi art. 14 u.g.h. W ocenie skarżącej, organ nie powinien opierać się jedynie o regulację z art. 89 u.g.h., bowiem pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. zachodzi zależność, skutkująca uznaniem, że art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. również ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i winien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji za najdalej idący uznał zarzut dotyczący kluczowej kwestii, tj. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem skarżącej, przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny być stosowane.

Sąd przytoczył treść art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 2 ust 5 u.g.h. Oceniając, czy w odniesieniu do powołanej regulacji istniał obowiązek notyfikacji, WSA podkreślił, że obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Sąd I instancji stwierdził, że ocena, czy sporne przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Sąd wskazał, że w powołanym wyroku TSUE przesądzono, iż art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. Brak takiej notyfikacji w rozpoznawanej sprawie jest bezsporny. W związku z powyższym WSA uznał, że skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Zdaniem sądu przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko, o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają zatem generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. WSA dostrzegł, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Niedostrzeżenie tej zależności między wskazanymi przepisami jest, zdaniem Sądu, następstwem zastosowania reguł niezgodnych z regułami wykładni tekstu prawnego.

Sąd I instancji podniósł, że organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten nie mógł być więc stosowany przez organy administracji publicznej. WSA wskazał, że organ I instancji zasadnie wymienił jako podstawę prawną decyzji m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził natomiast, że przepis ten nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia, jednakże eliminując zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zmienił, zdaniem Sądu, tego, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zachodzi tylko, o ile ustawa przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. W świetle powyższego Sąd uwzględnił skargę przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039). W okolicznościach niniejszej sprawy, WSA uznał za zbędne odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w P. zaskarżając to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., tj.:

- art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważenie argumentów przedstawionych przez organ i niewłaściwe uzasadnienie wyroku;

- art. 106 § 3 p.p.s.a. przez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd i art. 134 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy.

Skargę oparto również na przepisie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wyrokowi zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.,

- w związku z błędną wykładnią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez uznanie, że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, co zdaniem Sądu miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie /.../ poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł,

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 oraz art. 89 u.g.h. w świetle wyroku TSUE w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11 przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepisy art. 14 i art. 89 u.g.h. w świetle zapadłego wyroku TSUE, nie mogą być stosowane wobec podmiotów urządzających nielegalne gry hazardowe,

- niewłaściwe zastosowanie (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 (klauzula derogacyjna), przez uznanie, że przepis art. 14 u.g.h. jest przepisem podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej,

- art. 2, art. 8 ust. 1, art. 10, art. 95 ust. 1, art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej przez uznanie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym.

Wobec powyższego organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w P., a także o zwrot poniesionych niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie z dnia 13 listopada 2015 r. skarżąca - H. sp. z o.o. w W. - wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm przepisanych. Uzupełnienie swojej dotychczasowej argumentacji spółka zawarła w piśmie z dnia 20 listopada 2015r., zaś na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 listopada 2015 r. jej pełnomocnik wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego:

czy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady należy interpretować w ten sposób, że w pojęciu przepisów technicznych mieszczą się przepisy krajowe takie jak art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które ograniczają dopuszczalność prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier na automatach poprzez wprowadzenie wymogu aby działalność ta była prowadzona wyłącznie w kasynach gry i na podstawie specjalnych pozwoleń (koncesji) na prowadzenie kasyna gry biorąc pod uwagę, że liczba koncesji na prowadzenia kasyn gry oraz liczba automatów, które mogą być w tychże kasynach eksploatowane jest reglamentowana i radykalnie zmniejszona w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uregulowanego ustawą z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, pozwalając jedynie na marginalnie wykorzystanie dotychczas funkcjonujących na rynku produktów, jakimi są automaty do gry i czy w związku z tym projekt tych przepisów winien był być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Ocenę zasadności zarzutów postawionych Sądowi I instancji w skardze kasacyjnej należy poprzedzić wyjaśnieniem, że zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma podstaw do zwrócenia się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o rozpatrzenie pytania prejudycjalnego - sformułowanego przez pełnomocnika H. Sp. z o.o. w W., z podanych niżej względów.

Zgodnie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W myśl akapitu 3. powołanego artykułu, w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce jednakże TSUE prezentuje stanowisko, że sąd ostatniej instancji, przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dotyczącego wykładni prawa unijnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższych instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto podnosi się, że istnieją dwa zasadnicze wyjątki umożliwiające sądowi ostatniej instancji rezygnację z zadania pytania prejudycjalnego, pomimo występowania w danym postępowaniu zagadnienia prawnego z zakresu prawa unijnego. Zostały one sformułowane w orzecznictwie TS w postaci tzw. doktryn acte clair oraz acte éclairé. Zgodnie doktryną acte éclairé sąd, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa krajowego, nie jest zobowiązany do zwrócenia się z pytaniem do TS, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei według doktryny acte clair obowiązek zadania pytania prejudycjalnego przez sąd ostatniej instancji nie ma zastosowania w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisu prawa europejskiego jest tak oczywista, że nie budzi żadnych racjonalnych wątpliwości (v. Agnieszka Kastelik-Smaza - Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej a ochrona praw jednostki.; Oficyna 2010 - i powołane tam orzeczenia TSUE).

Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że kwestia wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE była już przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości UE. Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie 'przepisy techniczne' w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie przesądził, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 (pkt 24 wyroku).

Należy dodatkowo zauważyć, że w świetle podstaw prawnych rozstrzygnięcia i podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, kwestia charakteru art. 6 ust.1 u.g.h. nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia wniosku o skierowanie do TSUE proponowanego pytania prejudycjalnego.

Rozważenie zasadności skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a jedynie nieważność postępowania, z przyczyn enumeratywnie wymienionych w § 2 powołanego artykułu - których w tej sprawie nie stwierdzono - bierze pod uwagę z urzędu. Wskazana zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Związanie skargą kasacyjną oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Rozpoznając sprawę w tak określonych prawem graniach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie - mimo że nie wszystkie z podstaw, na których skargę kasacyjną oparto, można uznać za usprawiedliwione.

I tak, chybiony jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. Według pierwszego ze wskazanych przepisów sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Przepisowi temu zasadnie przypisuje się charakter ustrojowy, mógłby on zatem zostać naruszony jedynie w sytuacji, w której sąd administracyjny nie rozpoznałby w ogóle skargi lub dokonał jej oceny według innych kryteriów niż kryterium legalności (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt I OSK 1314/13).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. – istotnie, jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Trafny jest jednak pogląd, że nie oznacza to, sąd bezwzględnie musi odnieść się do każdego z argumentów, mających - w ocenie strony - świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego - w jego ocenie - nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 271/14). Podkreślenia wymaga też, że w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą tylko jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie wskazano natomiast na konkretne okoliczności świadczące o możliwości zaistnienia takiego wpływu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafnie też Sądowi I instancji postawiono zarzut uchybienia art. 106 § 3 p.p.s.a. Przede wszystkim przewidziane tym przepisem postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku i pozostawione jest do uznania sądu. Celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie -czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13).

Zarzucając Sądowi I instancji naruszenia art. 134 p.p.s.a. nie wymieniono jednostki redakcyjnej przepisu. Wskazany sposób naruszenia tego przepisu ("przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy") jednoznacznie świadczy o tym, że zarzut dotyczy § 1 art. 134 ustawy. Stanowi on, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozstrzygnięcie "w granicach danej sprawy" oznacza, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania legalności innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. W rozpoznawanej sprawie brak jednak podstaw aby uznać, że sąd uczynił przedmiotem rozpoznania inną sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Skuteczny zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. przez nierozstrzygnięcie w granicach sprawy - wymaga tymczasem wykazania, iż sąd rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy. Zarzutem naruszenia tego przepisu nie można natomiast skutecznie podważać prawidłowości rozstrzygnięcia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego usprawiedliwienia nie znajduje też zarzut niewłaściwego zastosowania (przez pominięcie) art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34.

Stosownie do art. 8 ust. 1 powołanej dyrektywy Państwa Członkowskie - poza wyjątkami przepisem tym przewidzianymi - zobowiązane są niezwłocznie przekazać Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych. Według art. 9 ust. 1 Państwa Członkowskie odroczą przyjęcie projektu przepisów technicznych o trzy miesiące począwszy od daty otrzymania przez Komisję komunikatu określonego w art. 8 ust. 1.

Objęty podstawami skargi kasacyjnej art. 10 ust. 1 stanowi zaś, że art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3).

W świetle przytoczonych regulacji, skład orzekający - kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. C - 267/03 w sprawie Lindberg), a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) - podziela pogląd, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Tak więc zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34.

W tym stanie rzeczy oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 nie może być uznane za skuteczne, mimo że - wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej - art. 14 ustawy o grach hazardowych podlegał obowiązkowi notyfikacji, co będzie jeszcze przedmiotem omówienia.

W świetle pozostałych zarzutów zmierzających do podważenia stanowiska prezentowanego przez Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku istota sporu dotyczy charakteru (techniczny/nietechniczny) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji kontrolowanej w pierwszoinstancyjnym postępowaniu sądowym oraz możliwości i zasadności jego zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.

Kwestia technicznego charakteru wskazanego przepisu niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 TfUE), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji - odwołując się do treści art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34, a także wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn w tym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 nr dyrektywy 98/34. Według Sądu I instancji przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 - jako norma sankcjonująca. W opinii Sądu I instancji organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten - według WSA - nie mógł być więc stosowany.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to trafnie i skutecznie podważają sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 i art. 89 u.g.h. jak i zarzut naruszenia wskazanych przepisów Konstytucji RP - przez przyjęcie, że art. 14 u.g.h. nie obowiązuje w polskim systemie prawnym.

Przede wszystkim - wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez Sąd I instancji - nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. Zwrócenia uwagi wymaga w tym miejscu, że TK w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Jak już wskazano kwestia wykładni 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 była przedmiotem rozważań TSUE w powołanym wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawie Fortuna i in.).

Wypada przypomnieć, że wyrokiem tym Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)?

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1.

TSUE dość jednoznacznie dokonał jednak oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.).

Stanowczo wskazywał przy tym, że to zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Podnieść raz jeszcze wypada, że zgodnie powołanym wyrokiem TSUE art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów - Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE nie wypowiedział się zatem w kwestii technicznego charakteru art.89 u.g.h.

Dokonując oceny (ustaleń) w tym względzie Naczelny Sąd Administracyjny za trafne uznał stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym".

Zgodzić bowiem należy się z poglądem wyrażonym w motywach wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, że wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Jak trafnie wywiedziono: "Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych".

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Ponieważ sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego - nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych.

Rozważenia wymaga natomiast, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym technicznym przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania.

Naczelny Sąd Administracyjny przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu powołanego już wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Podkreślenia wymaga jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny nie znajduje żadnych argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący.

Rozważając zaś, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Poza sporem sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 jest więc przepisem samoistnym.

Jak już wyżej wskazano - w świetle orzecznictwa TSUE - sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nakaz ten zatem nie odnosi się do przepisów pozostających w powiązaniu z przepisem technicznym nienotyfikowanym. Poza tym Trybunał wielokrotnie prezentował stanowisko, że podmioty prawa nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawach połączonych C-131/13, C-163/13 i C-164/13 - pkt 43 i powołane tam orzeczenia). Wobec powyższego dla oceny zasadności stosowania/odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie bez znaczenia jest stan faktyczny konkretnej sprawy.

W rozpoznawanym przypadku poza sporem skarżąca spółka urządzała gry twierdząc, że nie mają one charakteru losowego i urządzenie, na których gry są urządzane, nie wyczerpuje definicji automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Niespornie też spółka nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W tym stanie rzeczy powoływanie się przez skarżącą spółkę na nakaz odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa Unii.

Przedstawiony stan faktyczny sprawy, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tylko pozornie zdaje się odpowiadać stanowi faktycznemu, który uprawniałby do skorzystania z reguł wyinterpretowanych przez TSUE. W rzeczywistości w tym stanie faktycznym odmowa stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostawałby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościach systemu prawa zarówno krajowego jak i unijnego.

Zgodnie z powołaną na wstępie rozważań zasadą związania skargą kasacyjną – wobec braku zarzutu, że ustalony stan faktyczny sprawy nie odpowiada stanowi hipotetycznemu wyrażonemu w normie prawnej (a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) - brak w sprawie podstaw do rozważań nad możliwością zastosowania wobec skarżącej spółki art. 89 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy. Tym niemniej zauważyć można - przy założeniu nietechnicznego charakteru przepis art. 6 ust. 1 (dotyczącego podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach) - że "sprzężenie" art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie budziłoby żadnych wątpliwości co do możliwości stosowania pierwszego ze wskazanych przepisów i sankcjonowanie na jego podstawie nielegalnego urządzania gier na automatach.

Należy jednak mieć na względzie, że art. 89 ust. 1 w punkcie 1. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry.

Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry - bez względu na to czy ma koncesję czy też nie - podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z tych wszystkich względów wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zachodzą też podstawy do zastosowania w sprawie art. 188 p.p.s.a.

Przepis ten stanowi bowiem, że Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. W świetle poczynionych dotychczas rozważań nie ulega kwestii, że stan faktyczny sprawy oraz ocena zasadności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych świadczą o braku podstaw do uwzględnienia skargi. Uzasadnia to jej oddalenie.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).


ZDANIE ODRĘBNE

Sędziego NSA Magdaleny Bosakirskiej od wyroku NSA II GSK 303/14

Zdaniem moim rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego jest nietrafne, gdyż skarga kasacyjna organu celnego nie ma usprawiedliwionych podstaw, zatem powinna zostać oddalona, zaś motywy rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Sądu I instancji powinny zostać jedynie nieznacznie skorygowane i uzupełnione poprzez szczegółową analizę stanu prawnego i wskazanie prawidłowej podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej za nielegalne prowadzenie hazardu.

Nie podzielam poglądu, który przesądził o rozstrzygnięciu podjętym przez NSA w niniejszej sprawie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany jako przepis samodzielny i odrębny mimo jego powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym i który z uwagi na brak notyfikacji nie może być stosowany.

Zdaniem moim dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia co do kary pieniężnej za nielegalne urządzanie gier na automatach należy odpowiedzieć na następujące pytania:

1. Czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE;

2. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samodzielnym, czy też pozostaje w sprzężeniu z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz jakie są ewentualne skutki tego sprzężenia;

3. Czy niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pociąga za sobą konieczność tolerowania nielegalnych gier hazardowych;

4. Czy dla sankcjonowania nielegalnego hazardu istnieje konieczność powoływania się na jego negatywne skutki społeczne uzasadniające nierespektowanie dyrektywy i orzecznictwa europejskiego oraz stosowanie nienotyfikowanych przepisów.

Rzetelna odpowiedź na powyższe pytania pozwala na znalezienie rozwiązania zgodnego z prawem, a jednocześnie powstrzymującego falę nielegalnego hazardu, który co oczywiste, w państwie prawa nie jest możliwy do zaakceptowania.

Odpowiadając na pytanie 1. wyrażam przekonanie, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. bez żadnej wątpliwości jest przepisem o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W mojej ocenie kwestia ta jest już przesądzona i nie powinna być kwestionowana. Charakter techniczny omawianego przepisu wynika nie tylko ze sformułowania zawartego w (pkt 25) wyroku TSUE C -213/11, C-214/11 i C-217/11, ale także z innych orzeczeń Trybunału, w których prezentował on konsekwentnie stanowisko, że przepisy znacznie ograniczające dopuszczalność prowadzenia gier hazardowych co do miejsca albo rodzaju urządzenia, mają charakter przepisów technicznych wymagających notyfikacji, gdyż wpływają na obrót urządzeniami do gier (wyrok TS C-65/05 Grecja pkt 61, wyrok C-267/03 Lindberg pkt 80, C-98/14 Berlington pkt 98). Zdaniem moim, błędne i oparte na nieporozumieniu jest stanowisko kwestionujące uprawnienia Trybunału do oceny art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu krajowego. Trybunał w orzeczeniu C -213/11, C-214/11 i C-217/11 i w innych przytoczonych orzeczeniach nie oceniał przepisów krajowych, a jedynie wyjaśniał jak należy rozumieć przepisy dyrektyw w kontekście zaprezentowanych mu uregulowań krajowych i do takiego właśnie działania był zobowiązany. Wszystkie orzeczenia prejudycjalne Trybunału dotyczą wykładni prawa europejskiego na tle konkretnych przepisów krajowych i konkretnych spraw, zatem od tych uwarunkowań nie mogą abstrahować. W związku z tym, użyte w pkt 25 wyroku TSUE C -213/11, C-214/11 i C-217/11 sformułowanie "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny" po pierwsze mieści się w granicach kompetencji Trybunału, gdyż ilustruje jego wypowiedź na temat "technicznego charakteru" przepisu, zaś po drugie wpisuje się w utrwaloną linię orzeczniczą Trybunału, że ograniczenie możliwości uprawiania hazardu do kasyn stanowi rozwiązanie o charakterze technicznym, gdyż wpływa na obrót urządzeniami do gier. Na marginesie jedynie należy wskazać, że właśnie konieczność ograniczenia hazardu była przyczyną podjęcia nowych uregulowań w ustawie hazardowej, zaś zmniejszenie ilości dopuszczalnych automatów do gier z około 80.000 do niecałych 4000, mówi jasno o skali problemu.

Zatem uznaję, że trafne jest stanowisko Sądu I instancji, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającym notyfikacji. Stanowisko to prezentowane jest w licznych orzeczeniach NSA (np. wyrok z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, wyrok z dnia 18 września 2015 r. II GSK1592/15) i jak się wydaje jest aprobowane także przez NSA w uzasadnieniu niniejszego wyroku.

Odpowiadając na pytanie 2. wyrażam pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 nie są przepisami samodzielnymi i pozostają w nierozerwalnym związku funkcjonalnym z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry, zaś art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określa wysokość kary administracyjnej za to działanie.

Zauważam, że art. 14 ust. 1 u.g.h. zawiera jedynie hipotezę (kto chce urządzać gry hazardowe) i dyspozycję (może czynić to wyłącznie w kasynach gry). Z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika jednak nie tylko uprawnienie do prowadzenia działalności hazardowej wyłącznie w kasynach gry, ale także zakaz prowadzenia tej działalności poza kasynami gry. Natomiast sankcja za naruszenie omawianego zakazu zawarta jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś jej wysokość określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Podzielam pogląd wyrażony w kontrolowanym wyroku, a także w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 (publikowanym na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), że występuje funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (jako przepisu sankcjonującego), od art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako przepisu sankcjonowanego). Zależność ta sprawia, że sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., ma swoje źródło w zakazie wynikającym z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec funkcjonowania w ustawie art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której jednocześnie należy wyprowadzać zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera powtórzenie hipotezy i dyspozycji z art. 14 ust. 1 i stanowi jego dopełnienie, bowiem zawiera też sankcję. Art. 14 ust. 1 u.g.h. bez omawianej sankcji za jego naruszenie, pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego, gdyż nie byłoby środka służącego do wymuszenia jego stosowania, a takim właśnie środkiem przymusu jest sankcja administracyjna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Gdyby natomiast w ustawie hazardowej nie było w ogóle art. 14 ust. 1 (którego techniczny charakter nie jest już kwestionowany) i jedynym przepisem, z którego wynikałby zakaz prowadzenia gier hazardowych na automatach poza kasynem, był art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to wówczas, choć regulacja taka byłaby niedoskonała, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiłby przepis samodzielny i to on właśnie musiałby być uznany za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wymagający notyfikacji, gdyż to z niego wynikałby zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami i związane z tym znaczne ograniczenie działalności hazardowej, a także sankcja za naruszenie tego zakazu. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Za nietrafne uważam stanowisko NSA odwołujące się do uzasadnienia wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14), iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być stosowany, gdyż nie kwalifikuje się do żadnej grupy przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34.

Zdaniem moim, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako ustanawiający sankcję za naruszenie uregulowania zawartego w przepisie o charakterze technicznym (art. 14 ust. 1 u.g.h.) musi być objęty skutkami wynikającymi z braku notyfikacji tego przepisu ustanawiającego zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami. Zatem uważam, że kwestia oceny możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest ściśle związana z oceną art. 14 ust. 1 u.g.h. i jego technicznym charakterem w świetle dyrektywy 98/34.

Zauważyć trzeba, że całkowitą niekonsekwencją logiczną byłoby uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny wymagający notyfikacji, i jednoczesne dopuszczenie do funkcjonowania i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w których zakaz prowadzenia gier hazardowych poza kasynem jest powtórzony oraz określona sankcja za jego naruszenie. Taka koncepcja niweczy całkowicie wymagany zasadami Traktatu zakaz stosowania przepisów wprowadzonych z naruszeniem obowiązku notyfikacji.

Wzajemna zależność i powiązanie między art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g. została przez Sąd I instancji przedstawiona w sposób trafny i pełny, a stanowisko o niemożności stosowania sankcji za naruszenie przepisu o charakterze technicznym jest prawidłowe. Niefortunne i oczywiście nieprawidłowe użycie określenia, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jako nienotyfikowany "nie obowiązuje" nie zmienia faktu, że co do zasady stanowisko Sądu I instancji uważam za prawidłowe, z tą tylko poprawką, że przepis obowiązuje, ale nie może być stosowany z uwagi na zobowiązania traktatowe Polski. W tym stanie rzeczy wyrok Sądu I instancji uchylający obie decyzje moim zdaniem jest trafny.

Odpowiadając na pytanie 3. należy podkreślić, że w świetle dyrektywy 98/34/WE oraz utrwalonego orzecznictwa Trybunału "techniczny charakter" mają przepisy ustanawiające ograniczenia przedmiotowe wpływające na obrót produktami. Dyrektywa 98/34/WE została wydana w celu ochrony swobodnego przepływu towarów we Wspólnocie Europejskiej (obecnie Unii Europejskiej), przed działaniami polegającymi na wprowadzaniu krajowych ograniczeń w tym zakresie, w drodze tzw. przepisów technicznych. Ustanowiła mechanizm zapobiegawczy, polegający na zobowiązaniu państwa członkowskiego do powiadomienia Komisji Europejskiej i pozostałych państw członkowskich o każdym projekcie przepisów technicznych, dotyczącym produktów i usług społeczeństwa informacyjnego, zanim zostanie przyjęty w prawodawstwie krajowym. Kontrola ta jest niezbędna, ponieważ przepisy techniczne, o których mowa w dyrektywie, mogą stanowić przeszkodę w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.

TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. W pkt 27 wyroku przypomniał zaś, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił przy tym, że kwestionowane przepisy u.g.h. należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Trybunał wyjaśnił, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72).

Natomiast ograniczenia podmiotowe ustanawiające bariery prowadzenia określonej działalności w postaci konieczności nabycia specjalnych uprawnień nigdy nie były uznane za przepisy o charakterze technicznym, gdyż dyrektywa "transparentna" dotyczy produktów a nie podmiotów i ograniczeń w swobodnym obrocie towarowym. Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem.

Zauważam, że w ustawie funkcjonuje art. 6 ust. 1, który stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 ustawy z 1992 r. i art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy).

Obecnie funkcjonujący art. 6 ust. 1 u.g.h., nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 ustawy. Dlatego też, moim zdaniem istnieje istotna różnica treściowa i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, czego nie zauważyły organy administracyjne. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ustanawia zakaz prowadzenia gier hazardowych bez koncesji na prowadzenie kasyna, zatem dotyczy uprawnień podmiotowych, zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. ustanawia zakaz prowadzenia gier hazardowych poza kasynem gry, zatem dotyczy miejsca prowadzenia gier, tj. przedmiotu działalności.

Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1, z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy.

Zaprezentowany pogląd, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W przywołanym już wyroku w sprawie CIA Security SA (C - 194/94) Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Nie podzielam zatem poglądu wyrażonego w piśmie spółki HOT FRUITS z listopada 2015 r., że również art. 6 ust. 1 u.g.h. jest "przepisem technicznym" i uważam, iż przepis ustanawiający obowiązek uzyskania koncesji na działalność hazardową nie jest "przepisem technicznym", gdyż wcale z niego nie wynika, że działalność ta będzie mogła być prowadzona tylko w kasynach (co ograniczałoby jej zakres i wpływało na obrót automatami). Art. 6 ust. 1 u.g.h. wyjaśnia bowiem "kto" będzie mógł urządzać gry hazardowe (ten kto ma koncesję na prowadzenie kasyna) w ogóle, natomiast nie wyjaśnia "gdzie" będzie mógł je urządzać, a w szczególności nie mówi, że tylko w kasynie. O tym rozstrzyga art. 14 ust. 1 u.g.h., którego techniczny charakter uważam za oczywisty.

Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, których naruszenie stanowi dwa różne delikty administracyjne powiązane odpowiednio: art. 6 ust. 1 u.g.h. z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i ust. 2 pkt 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. z sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Redakcja art. 89 u.g.h. wskazuje na wyraźny zamiar ustawodawcy rozróżnienia w tym przepisie dwóch różnych stanów faktycznych opisanych w ust. 1 w punktach 1 i 2, z którymi powiązane są dwie różne kary określone w ust. 2 w punktach 1 i 2 u.g.h. Znamienne jest, że kara za nielegalny hazard z ust. 2 pkt 1 polega na wydaniu całego nielegalnego przychodu (wszystko, co uzyskane bez stosownych uprawnień trzeba oddać), zaś kara z ust. 2 pkt 2 jest stała i niezależna od przychodu i zysku. Gdyby ustawodawca nie miał zamiaru wyraźnego rozróżnienia omawianych deliktów administracyjnych, wystarczyłaby jedna, zawsze taka sama kara za urządzanie gier poza kasynem zarówno przez podmioty, które nie mają żadnego uprawnienia jak i przez te, które uprawnienie (koncesję) mają, ale wynoszą automaty poza kasyno. Czynienie założenia, że ustawodawca był całkowicie nieracjonalny, zdaniem moim nie jest trafne ani uprawnione.

W tym stanie rzeczy nietrafny jest pogląd, że niedopuszczalność stosowania art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z powodu braku notyfikacji uniemożliwia nakładanie sankcji karnych za nielegalne prowadzenie gier hazardowych i powoduje konieczność ich tolerowania.

Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że kto chce prowadzić gry hazardowe musi mieć koncesję na prowadzenie kasyna, z art. 129 wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach prowadzona na podstawie "dawnych" zezwoleń może być nadal prowadzona do czasu ich wygaśnięcia na starych zasadach, zaś z art. 141 pkt 2 u.g.h. wynika, że za urządzanie tych gier poza kasynami na podstawie "dawnych" zezwoleń nie można karać.

Za urządzanie gier na automatach nielegalnie, tj. poza wyżej określonymi granicami, (a więc bez koncesji lub zezwolenia) mogą być nakładane kary z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Odpowiadając na pytanie 4. wyjaśniam, że podzielam w pełni pogląd, iż całkowicie nie do zaakceptowania w państwie prawa jest tolerowanie nielegalnego hazardu.

Jak wskazałam wyżej uznaję, że trafne jest stanowisko Sądu I instancji, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagającym notyfikacji, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi jego dopełnienie, gdyż zawiera sankcję za niestosowanie się do wynikającego z niego zakazu, zatem brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. skutkuje niemożnością stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawierającego sankcję za jego naruszenie.

Mimo powyższego stanowiska, nie widzę żadnych podstaw prawnych do uznania, że należy tolerować hazard prowadzony bez stosownego uprawnienia, czyli nielegalny. Ustawa zawiera bowiem przepisy prawa możliwe do stosowania (niewymagające notyfikacji) pozwalające karami administracyjnymi przeciwdziałać działalności nielegalnej.

Dla powstrzymania nielegalnej działalności hazardowej nie ma potrzeby prowadzenia trudnego do zaakceptowania wywodu prawnego, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem samodzielnym i nie stanowi sankcji za naruszenie zakazu wynikającego z art. 14 ust. 1 u.g.h. i może być stosowany mimo braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Ustawa zawiera bowiem przepisy niewymagające notyfikacji, które służą wprost powstrzymaniu nielegalnego prowadzenia m.in. gier na automatach (przy czym nieważne gdzie te gry są urządzane, ważne, że bez stosownego uprawnienia przyznanego podmiotowi, który je prowadzi). W świetle powyższego błędne jest stanowisko kasacji, że wobec treści zaskarżonego wyroku podmioty prowadzące nielegalną działalność, będą korzystać z ochrony prawa europejskiego. Raz jeszcze podkreślić należy, że ustawa zawiera przepisy prawne pozwalające skutecznie zwalczać nielegalną działalność dotyczącą prowadzenia gier hazardowych bez uprawnień.

Za całkowicie chybione uważam wywody skargi kasacyjnej dotyczące niemożliwych do zaakceptowania skutków niestosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do podmiotów prowadzących gry hazardowe na automatach bez koncesji, zezwolenia i rejestracji automatu, a w szczególności płynącej z tego dyskryminacji tych podmiotów, które podjęły trud uzyskania stosownych uprawnień i prowadzą legalnie gry hazardowe. Ustawa zawiera bowiem uregulowania zawierające sankcje za prowadzenie hazardu bez uprawnień.

Nie podzielam więc poglądu wyrażonego w cytowanym przez NSA wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14), iż niestosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. i sprzężonego z nim art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. prowadzi do paradoksalnych i dysfunkcyjnych rezultatów. W u.g.h. są skuteczne instrumenty prawne przeciwdziałania nieprawidłowościom i nielegalnym działaniom, bez konieczności uciekania się do orzecznictwa Trybunału pozwalającego na pominięcie uregulowań europejskich w przypadku, gdy służą celom nieuczciwym. Na marginesie tylko zaznaczam, że powołane w wyroku NSA orzeczenie TSUE w sprawie C-131/13 (a także cytowane w jego uzasadnieniu liczne wcześniejsze orzeczenia Trybunału) dotyczą niemożności korzystania z wynikającego z przepisów unijnych uprawnienia do rozliczenia podatku VAT, w sytuacji gdy podatnik dla stworzenia warunków do tego rozliczenia uczestniczył w oszustwie podatkowym. Trybunał wielokrotnie orzekał, że w takiej sytuacji uprawnienie do odliczenia, zwolnienia lub zwrotu VAT nie przysługuje. Sens powołanego orzeczenia jest oczywiście słuszny i nie budzi żadnych zastrzeżeń. Zupełnie nie przystaje ono jednak do sytuacji, gdy państwo bez notyfikacji wprowadza przepisy techniczne i sankcjami wymusza ich stosowanie, wywodząc, że ich niestosowanie wywoła chaos. Należy podkreślić, że we wszystkich orzeczeniach dotyczących przepisów ograniczających hazard Trybunał w istocie akceptował ich wprowadzenie przez Państwa (mimo, że ograniczały jednocześnie obrót urządzeniami do gier), natomiast nigdzie nie zaaprobował zaniechania obowiązku notyfikacji ani też nie wskazał, że przepisy wprowadzające ograniczenia przedmiotowe, mimo braku notyfikacji, mogą być stosowane.

Z powyższych względów uważam, że skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej od wyroku uchylającego obie decyzje powinna zostać oddalona, co spowodowałoby ponowne rozpoznanie sprawy w postępowaniu administracyjnym, jednak nie pociągnęłoby za sobą konieczności akceptacji przez Państwo nielegalnego prowadzenia hazardu.

Magdalena Bosakirska