Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1681/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-04-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2  ust. 3-5, art. 4, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1  pkt 2 , ust. 2  pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 1681/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 kwietnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Wiesław Kuśnierz, Sędziowie: WSA Waldemar Michaldo, WSA Urszula Zięba (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r., sprawy ze skargi W. L., na decyzję Dyrektora Izby Celnej, z dnia 11 października 2016 r. Nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, , , - s k a r g ę o d d a l a -, ,


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 13 grudnia 2014r. przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar M E. P. w K w zakresie przestrzegania przepisów, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół, z którego wynikało, że w ww. lokalu stwierdzono jeden automat do gry Silver Shark, który był włączony i prowadzona była na nim gra. W momencie rozpoczęcia kontroli, automat został odłączony od zasilania, co uniemożliwiło przeprowadzenie gier kontrolnych przez funkcjonariuszy. Wcześniej jednak, kontrolujący zdołali wykonać, stanowiące załącznik do protokołu kontroli, zdjęcie fotograficzne czynnego jeszcze automatu (oba ekrany tego urządzenia były na tym zdjęciu rozświetlone i widać na nich, m.in. symbole owoców). Kontrolujący stwierdzili zatem, że w ww. lokalu urządzano gry na jednym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h. i k.k.s.

Na podstawie powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w trakcie którego pozyskał i włączył na jego potrzeby dokumentację z prowadzonego równolegle postępowania karno-skarbowego o sygnaturze [...] (w tym umowę dzierżawy, opinię wydaną w wyniku przeprowadzonej przez biegłego sądowego ekspertyzy tego automatu, protokoły przesłuchań świadków, protokoły z otwarcia automatu i przeliczenia środków pieniężnych).

Naczelnik Urzędu Celnego, działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej jako: "o.p."), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 471, dalej jako: u.g.h.") - decyzją z dnia 23 maja 2016r., nr [...], wymierzył W. L. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji przytoczono dodatkowo treść art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1 i ust. 4, art. 32 ust. 1 u.g.h. i podano, że gry na automacie Silver Shark spełniały ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach. Potwierdziło to badanie przeprowadzone przez biegłego sądowego w sporządzonej opinii, z której wynikało, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu miały charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze był losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego, bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole, skutkujące wygraną. Wskazano, że przedmiotowe gry organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynosiły W. L. określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry, uzależnione było od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Ww. gry urządzane były poza kasynem gry, gdyż lokal Bar M E. P. nie posiadał takiego statusu. Podmiotem urządzającym gry na automatach w ww. lokalu był W. L., który był właścicielem ww. urządzenia oraz czerpał zyski z tej działalności. Podkreślono, że znamię czasownikowe "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w u.g.h. i przytoczono jej treść w oparciu o Wielki Słownik Języka Polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, gdzie czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Uznano, że urządzanie gry na automatach, stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, t.j. wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, zapewnianie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Ponadto organ I instancji podzielił pogląd wyrażony w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16, cytując ustalenia w niej zawarte. Analizując całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, stwierdzono, że W. L. urządzał gry na automacie, podlegające zapisom ustawy hazardowej poza kasynem gry, zatem podlegał karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

W odwołaniu od ww. decyzji zarzucono wydanie jej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podniesiono, że w sprawie nie udowodniono, iż sporny automat do gry był uruchomiony i służył do gier. Faktów tych nie ustalili dwaj biegli powołani w tej sprawie. Zdaniem odwołującego, nieprawdą było, że drugi biegły potrafił uruchomić automat, gdyż było to niemożliwe. Biegli przedstawili tylko ogólne informacje dotyczące automatów do gry, w kontekście u.g.h., a takie wiadomości można znaleźć nawet w internecie i nie mogły one mieć decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro nie zostały w niej spełnione łącznie przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. W sprawie nie można było jednoznacznie ustalić, że na spornym automacie, prowadzone były gry hazardowe. Co najwyżej, można było mówić o pewnych próbach jego podłączania do sieci, konserwowania i innych czynnościach związanych z jego późniejszym eksploatowaniem. Według odwołującego, dowodem na spełnienie przesłanki urządzania gier nie mogły być zeznania przesłuchanych w tej sprawie świadków, bo nie stwierdzili oni, że na przedmiotowym automacie prowadzone były gry, co najwyżej mówili o podłączaniu automatu i próbach uruchamiania go. Nie mieli żadnych informacji, o jakichkolwiek wygranych, nie mieli też uprawnień do zajmowania się automatem, czego zresztą nigdy nie robili. Niezapłacony był też czynsz za wynajęcie miejsca pod automat. Organ zbagatelizował przedstawione postanowienie o umorzeniu postępowania karnego z dnia 25 marca 2016r., mimo iż z pisemnego uzasadnienia tego orzeczenia, wynikały poważne problemy prawne związane z u.g.h. Biegły potrafił jedynie stwierdzić, że badany automat wypełnia definicję gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., nie próbując stwierdzić, czy mógł być używany do takich gier. Zdaniem odwołującego, w doktrynie i orzecznictwie pojawiło się wiele sprzecznych poglądów w tej materii, włącznie z licznymi zdaniami odrębnymi sędziów orzekających w podobnych sprawach. Jednym z nich był pogląd, że do dnia 3 września 2015r. nie powinno się stosować blankietowych, nienotyfikowanych norm wynikających z u.g.h. Poglądy te dotyczyły, zarówno wymierzania kar administracyjnych, jak i kar wymierzanych, np. z k.k.s. Podano także, że w wyroku NSA z 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16 stwierdzono m.in., że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skierowana wyłącznie do podmiotów, mających koncesję na prowadzenie kasyn, a nie dla innych osób, co zdaniem odwołującego, świadczyło o złej kwalifikacji prawnej decyzji. Wobec powyższego, wniesiono o uwzględnienie odwołania i zmianę przedmiotowej decyzji przez uchylenie kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł.

W piśmie, będącym uzupełnieniem odwołania, podtrzymano dotychczasowe stanowisko w sprawie, a dodatkowo wniesiono o dołączenie akt sprawy karnej o sygn. [...], bowiem w sprawie biegli wydali odmienne opinie, co do urządzenia Silver Shark. Wniesiono też o przeprowadzenie próby uruchomienia ww. urządzenia, tym bardziej, że biegli wydali odmienne opinie.

Postanowieniem z dnia 11 października 2016r. Dyrektor Izby Celnej odniósł się do powyższego, odmawiając przeprowadzenia próby uruchomienia urządzenia Silver Shark, argumentując, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia stanu faktycznego w sposób niebudzący wątpliwości.

Decyzją z dnia 11 października 2016r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając, że słusznie wymierzył on karę pieniężną w przedmiotowym przypadku. W decyzji wskazano na regulacje prawne oraz okoliczności opisane już wcześniej w decyzji I-instancyjnej. Natomiast odnosząc się do przyjętej w odwołaniu linii obrony, sprowadzającej się do twierdzenia, że "automat był niesprawny i z tego powodu nie ma i nie było możliwości jego eksploatowania", organ odwoławczy wskazał na: protokół kontroli wraz z dokumentacją

fotograficzną dotyczącą przeprowadzonych dowodów, protokoły z otwarcia automatu i przeliczenia środków pieniężnych, umowę dzierżawy, protokół przesłuchania świadków, opinię biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym i podał, że z analizy ww. dokumentów wynikał oczywisty wniosek, potwierdzający jednoznacznie, że na spornym automacie urządzane były gry hazardowe. Zauważono też, że na fotografii ujawnionego automatu, stanowiącej załącznik do protokołu kontroli, widoczne były dwa aktywne monitory z widocznymi, charakterystycznymi dla automatów hazardowych, symbolami owoców, co zaprzeczało tezie stawianej przez odwołującego, że automat był niesprawny ("zepsuty"), a wręcz przeciwnie był to jeden z wielu dowodów na stwierdzony przez funkcjonariuszy celnych fakt, że automat w trakcie rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i sprawny, bowiem klientka lokalu prowadziła na nim grę. Okoliczność, że gry rozgrywane na tym automacie wyczerpywały definicję opisaną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., potwierdziła z kolei opinia biegłego, sporządzona w wyniku przebadania tego automatu. Środki pieniężne ujawnione w automacie stanowiły potwierdzenie, że były na nim prowadzone gry. To, że na zatrzymanym automacie prowadzone były gry, potwierdziły też zeznania świadków, złożone do protokołu przesłuchań pod odpowiedzialnością karną. Zatem fakt, że w trakcie kontroli, automat został odłączony od zasilania i zablokowany, nie miał żadnego znaczenia w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wskazano także, że w wyniku przeprowadzonej trzy miesiące wcześniej w tym samym lokalu kontroli, ujawnione zostały przez organ celny, należące do odwołującego dwa automaty, na których prowadzone były gry hazardowe, za co wymierzona została mu kara pieniężna w wys. 24.000 zł, a WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2016r., sygn. akt III SA/Kr 798/15 oddalił skargę na tę decyzję. Nie zgodzono się również z zarzutem dotyczącym braku podstaw do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Organ odwoławczy, odnosząc się do powyższego zarzutu, powołał się na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Reasumując stwierdził, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa. Nie zgodzono się także z twierdzeniem odwołującego, jakoby w ww. uchwale 7 sędziów NSA stwierdzono, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była skierowana wyłącznie do podmiotów, mających koncesję na prowadzenie kasyn gry, a nie dla innych osób, bowiem w pkt 2 sentencji tej uchwały wskazano, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazano również na uzasadnienie ww. uchwały w kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za ww. czyn i podsumowano, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Skarżący powielił argumentację zawartą w odwołaniu, a ponadto zarzucił nienależyte wyjaśnienie sprawy, przez nieprzeprowadzenie próby uruchomienia urządzenia Silver Shark w obecności stron i w konsekwencji, oparcie decyzji na niepełnym materiale dowodowym, z którego nie wynikało, że sporne urządzenie było użytkowane, czy uruchomione. Zarzucono również nienależytą analizę zebranego materiału dowodowego, a zwłaszcza zeznań świadków. Dodano także, że nie przeprowadzono na wniosek skarżącego, dowodu z uruchomienia maszyny z udziałem biegłego, szczególnie, że jeden z biegłych stwierdził, że maszyny nie można było uruchomić. Zdaniem skarżącego, w sprawie tej, wbrew twierdzeniom organów były dwie opinie biegłych, a nie jedna. Nie przesłuchano osoby wyłączającej automat, nie było pewności, czy kobieta stojąca obok maszyny w istocie na nim grała, a pieniądze w maszynie nie dowodziły, zdaniem skarżącego o jej użytkowaniu, bo były potrzebne do prób sprawności maszyny i jej naprawy. Ponadto wątpliwości budziła analiza zeznań świadków w przedmiotowej sprawie. Wobec powyższych okoliczności, wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie, uznając, że uzasadnienie dla podniesionych przez skarżącego zarzutów zostało wyczerpująco przedstawione w zaskarżonej decyzji oraz w postanowieniu o odmowie przeprowadzenia dowodu z przeprowadzenia próby uruchomienia urządzenia Silver Shark. Wobec powyższego, wniesiono o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkich naruszeń prawa, w tym także tych nie podnoszonych w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 października 2016r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016r., nr [...], wymierzającą W. L. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że podstawowe znaczenie dla każdego postępowania ma należyte ustalenie stanu faktycznego sprawy, tj. takiego, który odpowiada stanowi faktycznemu, znajdującemu się w hipotezie normy prawnej. Tylko wówczas możliwe jest prawidłowe ustalenie zakresu praw i obowiązków strony. Z zasady prawdy obiektywnej, określonej w art. 122 Ordynacji podatkowej wynika obowiązek organów uzyskania w toku postępowania, takiego materiału dowodowego i takiego stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością. Natomiast zgodnie z regulacjami zawartymi w art. 187 § 1 tej ustawy, obowiązek przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, spoczywa na organach orzekających. Niedopełnienie obowiązku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie, stanowi wadę postępowania, która wpływa w sposób istotny na wynik sprawy i jest podstawą uchylenia decyzji przez Sąd.

Z kolei przez wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego, należy rozumieć ustosunkowanie się organu do każdego dowodu i dokonanie ich oceny we wzajemnym powiązaniu. Niezmiernie bowiem ważnym ogniwem procesu dowodzenia w postępowaniu podatkowym jest zasada swobodnej oceny dowodów, wynikająca z art. 191 Ordynacji podatkowej. W świetle powołanej regulacji, ocenie podlega każdy dowód z osobna oraz wszystkie dowody we wzajemnej z sobą łączności, a na prawidłowość tej oceny wskazuje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż organy orzekające w obu instancjach, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które, organy przyjęły ustalenia, stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

Nie można tracić z pola widzenia, że organy celne w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, pozyskały i włączyły na jego potrzeby dokumentację z prowadzonego równolegle postępowania karno-skarbowego o sygnaturze [...]. Materiał ten obejmował między innymi: protokół kontroli wraz z dokumentacją fotograficzną dotyczącą przeprowadzonych dowodów, protokoły z otwarcia automatu i przeliczenia środków pieniężnych, umowę dzierżawy, opinię biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym. Na materiał dowodowy składały się ponadto protokoły z przesłuchania świadków, które w ocenie Sądu (wbrew twierdzeniom Skarżącego) należy uznać za pełne, logiczne, niesprzeczne i spójne. Niewątpliwie przyczyniły się one do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów, zarówno w zakresie ustalenia stanu faktycznego, jak i jego oceny. Organy celne orzekające w sprawie, wyjaśniły motywy działania, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wystarczająca do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia w sprawie. Dodać należy, że dokonana przez organy celne, ocena dowodów nie narusza granic swobodnej oceny. Organy celne rozpatrzyły nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale i poddały analizie całość zebranego materiału dowodowego, akcentując jego wzajemną koherentność.

Ponadto organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier poza kasynem, a także, że Skarżący był urządzającym gry na spornym automacie.

Dodać należy, że organy zapewniły Skarżącemu czynny udział w postępowaniu. Zapoznał się on z aktami sprawy i nie wniósł nowych dowodów w sprawie, jednak na dalszym etapie postępowania wystosował do organu celnego pismo, w którym podniósł okoliczności, z którymi się nie zgadza. Nadto Skarżący był prawidłowo pouczany o przysługujących mu środkach zaskarżenia.

Wobec powyższych okoliczności, Sąd nie podzielił zarzutu Skarżącego, zawartego w treści skargi, jakoby organy celne nie wyjaśniły wystarczająco okoliczności sprawy i nie dotarły do prawdy materialnej. Co więcej, Sąd podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organy celne i przyjmuje je za własne.

Stwierdzając, że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny, należało ocenić, czy do ustalonego stanu faktycznego, zastosowano właściwe normy prawa materialnego. Materialnoprawną podstawę zaskarżonych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471), w tym m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 tej ustawy. Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo.

W tym kontekście, trafnie wskazał organ odwoławczy, na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h., że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

Z dyspozycji art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W realiach kontrolowanego postępowania, Sąd w pierwszej kolejności dokonał oceny zasadności zarzutu sformułowanego przez Skarżącego w zakresie niesprawności automatu, co jego zdaniem powodowało, że nie mógł on być eksploatowany. Podkreślenia wymaga, że prawidłowo oceniły organy celne, iż powyższemu twierdzeniu zaprzecza przede wszystkim materiał dowodowy, tj. protokół kontroli nr [...] z 13 grudnia 2014r. wraz z dokumentacją fotograficzną dotyczącą przeprowadzonych dowodów, protokoły z otwarcia automatu i przeliczenia środków pieniężnych z dnia 18 marca 2015r. i z dnia 26 maja 2015r., umowa dzierżawy nr [...] z dnia 3 grudnia 2014r., protokół przesłuchania świadka E. P. z dnia 10 lutego 2015r., protokół przesłuchania świadka M. B. z dnia 13 grudnia 2014 r., opinia nr [...] z dnia 31 grudnia 2015r. biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym.

Z analizy ww. dokumentów wynika oczywisty wniosek, potwierdzający jednoznacznie, że na spornym automacie urządzane były gry hazardowe. Nie należy tracić z pola widzenia faktu, że na fotografii ujawnionego automatu, stanowiącej załącznik do protokołu kontroli widoczne są dwa aktywne monitory z charakterystycznymi dla automatów hazardowych symbolami owoców, co zaprzecza stawianej przez Skarżącego tezie, że automat był niesprawny (zepsuty). Przeciwnie jest to jeden z dowodów, że automat w trakcie rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i sprawny, bowiem klientka lokalu prowadziła na nim grę, co utrwalono na fotografii, której skany (potwierdzone za zgodność z oryginałem), dołączono do akt. Wbrew twierdzeniu Skarżącego, ww. skany potwierdzają i dają pewność, że na automacie prowadzona jest gra, a obok automatu stoi osoba, której dłonie oparte są bezpośrednio na przyciskach urządzenia.

To, że na zatrzymanym automacie prowadzone były gry, potwierdzają też zeznania świadków złożone do protokołu przesłuchań pod odpowiedzialnością karną wynikającą z art. 233 § 1 k.k. Sąd zauważa, że w protokole przesłuchania świadka M. B. (pracownica baru) na pytanie funkcjonariusza celnego, kim był pan, który w momencie wejścia funkcjonariuszy do baru grał (z klientką baru) na automacie, ww. świadek odpowiedział, że był to znajomy szefowej, pan M. Ww. świadek nie zaprzeczył, że powyższa okoliczność miała miejsce, co więcej potwierdził, że na spornym automacie prowadzona była gra. Zadano również pytanie, czy pan M. może chodzić po zapleczu baru, świadek odpowiedział, że chyba nie, ale chodził, co z kolei potwierdza ustalenia organu celnego, na które powołał się w uzasadnieniu decyzji, że po chwili od wejścia kontrolujących do lokalu, ww. mężczyzna (pan M.) udał się na zaplecze lokalu, po czym ujawniony automat został wyłączony.

Dodać należy, że fakt, iż dopiero w trakcie kontroli, sporny automat został odłączony od zasilania i zablokowany – nie ma żadnego znaczenia w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, bowiem (co istotne) przed wyłączeniem spornego automatu, kontrolujący funkcjonariusze, zdołali wykonać, stanowiące załącznik do protokołu kontroli, zdjęcie fotograficzne, czynnego jeszcze automatu (oba ekrany tego urządzenia są na tym zdjęciu rozświetlone i widać na nich, m.in. symbole owoców).

Ponadto, okoliczność, że gry rozgrywane na przedmiotowym automacie wyczerpują definicję opisaną w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych, potwierdziła także opinia biegłego, sporządzona w wyniku przebadania tego automatu. W oparciu o uzyskane wyniki badania stwierdzono, że:

- gry prowadzone są na urządzeniu elektronicznym,

- prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej,

- automat jest wyposażony w urządzenie wypłacające, wyrzutnik monet, tzw. hopper,

- prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach,

- gry na automacie mają charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości, a uzyskane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza,

- w celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza, poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów lub monet do akceptora monet.

Wskazać też trzeba, że – wbrew twierdzeniom Skarżącego – w przedmiotowej sprawie wydana została jedna opinia biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier z dnia 31 grudnia 2015r., nr [...]. Ponadto w aktach sprawy znajduje się postanowienie z dnia 20 listopada 2015r. o powołaniu biegłego w osobie Ł. B. – biegłego sądowego Sądu Okręgowego. Urządzenie Silver Shark udostępniono ww. biegłemu, celem wykonania ekspertyzy na automacie, który zabezpieczono w toku czynności kontrolnych, dokonanych w dniu 13 grudnia 2014r. w lokalu Bar M przy ul. I w K przez funkcjonariuszy celnych, a który przechowywano w magazynie depozytowym Urzędu Celnego. Wcześniej, jak wynika z akt sprawy, próby dokonania ekspertyzy podjął się R. R., biegły sądowy z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który stwierdził brak możliwości uruchomienia przez siebie automatu z uwagi na wyświetlanie komunikatu informującego o błędzie odczytu pamięci. Biegły ten odstąpił od dokonania czynności w związku z czym sprawę skierowano do innego biegłego, który sprostał uruchomieniu automatu i przeprowadzenia jego badania.

Z tej przyczyny w sprawie nie zachodziła konieczność przeprowadzania kolejnej opinii biegłego, oceniającej zgodnie z postulatami Skarżącego, która z dwóch opinii biegłych jest prawidłowa (opinia była tylko jedna) jak również nie zachodziła konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów z przesłuchań, na które powołuje się Skarżący w skardze, bowiem dotychczasowy materiał dowodowy zebrany w sprawie był wystarczający do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia.

Nadto podać należy, że środki pieniężne ujawnione w automacie, także stanowią potwierdzenie, że były na nim prowadzone gry, bowiem z protokołu otwarcia automatów i przeliczenia środków pieniężnych z dnia 26 maja 2015r. wynika, że po komisyjnym zdjęciu plomby oraz siłowym otwarciu górnej części urządzenia, w górnej części urządzenia automatu Silver Shark nr [...], ujawniono środki pieniężne w łącznej kwocie 1.955,00 zł o nominałach: 341 monet w nominale 5 zł = 1.705 zł, 3 banknoty w nominale 10 zł = 30 zł, 1 banknot w nominale 20 zł = 20 zł, 2 banknoty w nominale 100 zł = 200 zł. Natomiast z protokołu z dnia 18 marca 2015r. wynika, że po komisyjnym otwarciu dolnej części urządzenia z użyciem 1 z 5 kluczyków dostarczonych w dniu 18 maja 2015r., w dolnej części automatu Silver Shark, ujawniono środki pieniężne w łącznej kwocie 1.630,00 zł o nominałach: 2 monety w nominale 5 zł = 10 zł, 28 banknotów w nominale 10 zł = 280 zł, 12 banknotów w nominale 20 zł = 240 zł, 4 banknoty w nominale 50 zł = 200 zł, 9 banknotów w nominale 100 zł = 900 zł.

Powyższe okoliczności dotyczące otwarcia automatów i przeliczenia środków pieniężnych na nich zgromadzonych, niewątpliwie świadczą o tym, że sporny automat był uruchomiony, wykorzystywany, użytkowany i służył do urządzania nielegalnych gier, przez co zarzut Skarżącego w tym zakresie, należy uznać za bezzasadny. Twierdzenie Skarżącego, że pieniądze te potrzebne były do prób sprawności maszyny i jej naprawy również jest nierzetelne, bowiem wymienione wyżej kwoty i ich wysokość (wartość) niewątpliwie świadczą o przeprowadzanych grach, a nie wyłącznie próbach dotyczących sprawdzania technicznych aspektów automatu.

Na marginesie podać należy, że nie miał również znaczenia fakt niezapłacenia czynszu za wynajęcie miejsca pod automat. Nie jest to bowiem okoliczność decydująca o braku przesłanek do uznania, że na spornym automacie prowadzone były gry, a Skarżącemu nie można wymierzyć kary za organizowanie przedmiotowego procederu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ponadto umowa dzierżawy została zawarta w dniu 3 grudnia 2014r. i wraz z zaakceptowaniem jej zapisów oraz warunków a także wraz z jej podpisaniem – obowiązywała ona strony, które złożyły pod nią swoje podpisy. Zatem niezasadny jest zarzut Skarżącego, jakoby umowa ta jeszcze faktycznie nie weszła w życie.

Słusznie wskazały organy celne, że w wyniku przeprowadzonej w tym samym lokalu trzy miesiące wcześniej (24 września 2014r.) kontroli, ujawnione zostały przez organ celny, należące do Skarżącego dwa automaty, na których prowadzone były gry hazardowe, za co została mu wymierzona kara pieniężna w wysokości 24.000 zł, a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2016r., sygn. akt III SA/Kr 798/15 oddalił skargę na decyzję organu celnego, utrzymującą w mocy wymierzoną karę pieniężną.

Nie może także zyskać aprobaty tut. Sądu zarzut Skarżącego, jakoby organy celne zbagatelizowały postanowienie o umorzeniu postępowania karnego wobec Skarżącego. W uzasadnieniu postanowienia o umorzeniu dochodzenia z dnia 25 marca 2016r. wskazano, że do popełnienia czynu przez Skarżącego doszło przed dniem 3 września 2015r., gdy weszła w życie nowelizacja ustawy o grach hazardowych, a kwestia ta ma doniosłe znaczenie, gdyż dopiero w toku procesu legislacyjnego nowelizacji, dokonano notyfikacji Komisji Europejskiej w szczególności przepisów technicznych zawartych w przepisach art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ww. ustawy. Wyrażono jednocześnie pogląd (odmienny od aktualnie utrwalonego i ugruntowanego orzecznictwa administracyjnego w tym zakresie), że uprzedni brak notyfikacji, przy jednoczesnym blankietowym charakterze normy art. 107 § 1 k.k.s., spowodował niemożność stosowania norm prawnych, które nie zostały notyfikowane. Słusznie wskazał organ celny w decyzji, że postanowienie to dotyczy odrębnego postępowania skarbowego, prowadzonego w oparciu o przepisy k.k.s. z tytułu odpowiedzialności karnej, określonej w art. 107 § 1 k.k.s.

W kontekście powyższego wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego powodu Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela powyższy pogląd, zawarty w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie znajdując podstawy do uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez Skarżącego, zarzuty dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów, stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, dając temu wyraz w ich uzasadnieniach i dochodząc do prawidłowych konkluzji.

Dodatkowo, w kontekście zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., że norma tam zawarta jest skierowana wyłącznie do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyn, a nie do innych osób, przez co dokonano złej kwalifikacji prawnej decyzji – wskazać należy, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu, powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych, posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia, prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych, mogliby urządzać gry na automatach. Niezasadne jest zatem kwestionowanie przez Skarżącego, braku podstawy prawnej do wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wymierzania kar administracyjnych, jak i kar z k.k.s. oraz podniesionego przez Skarżącego błędnego rozumowania dualizmu tych problemów, podkreślić należy, że norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej, realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 k.k.s. kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która to kara ma charakter rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Sądu o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy.

Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy, funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia legalnej działalności. W istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych, określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z instrumentów Państwa, mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – Skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji, oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby wówczas nagminne. Zatem kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny, orzekaną na podstawie art. 107a k.k.s. Ww. kara nie stanowi sankcji, lecz zastępcze wykonanie obowiązku podatkowego.

Sąd zauważa, że w przedmiotowej sprawie nie była kwestionowana okoliczność, czy organy celne zasadnie uznały Skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie, niemniej jednak podać trzeba, że organy celne słusznie przyjęły, iż pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier", obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Przenosząc powyższe rozważania dotyczące uznania W. L. za urządzającego gry na spornym automacie wskazać należy, że w realiach przedmiotowej sprawy w dniu 3 grudnia 2014r. Skarżący zawarł umowę dzierżawy lokalu użytkowego w K przy ul. I. Umowa ta dotyczyła dzierżawy trzech metrów kwadratowych powierzchni pod instalację automatów do gier. Zawarto w niej zapis dotyczący aktualnego wykazu urządzeń, którym był automat "Silver Shark", będący przedmiotem niniejszego postępowania. W umowie określono również obowiązki stron, gdzie w przypadku zniszczenia, uszkodzenia, awarii lub zaginięcia urządzenia, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie poinformować o tym dzierżawcę. Obie strony zobowiązały się do zachowania poufności informacji dotyczących urządzeń i działalności dzierżawcy, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Za realizację przedmiotu umowy, Skarżący zobowiązał się płacić czynsz w wysokości stu złotych miesięcznie. Dodatkową okolicznością potwierdzającą, że organy celne zasadnie uznały Skarżącego za osobę urządzającą gry na spornym automacie jest fakt, że w trakcie przesłuchania w charakterze świadka, E. P. zeznała m.in., że Skarżący wstawił do jej lokalu gastronomicznego automat do gry, podłączył i uruchomił go. Natomiast z przesłuchania świadka M. B. (pracownika lokalu), obecnej w trakcie kontroli, wynika w szczególności, że Skarżący zajmował się obsługą przedmiotowego automatu, dokonując jego przeglądu oraz wyjmował z niego pieniądze. Nie ulega wątpliwości, że bez udziału Skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznaje, że organy dokonały właściwej wykładni pojęcia "urządzający gry", a także wykazały, że urządzającym jest sam Skarżący.

Na marginesie podać trzeba, że w przedmiotowej sprawie Skarżący nie kwestionował także ustalenia, że gry na automacie urządzane były poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal (Bar M E. P. przy ul. I w K) nie posiada takiego statusu. Organy celne prawidłowo stwierdziły więc, że Skarżący instalując w ww. lokalizacji, automat do gier jest osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. W konsekwencji zasadnie została mu wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie dopatrzył się zasadności żadnego z zarzutów podniesionych w skardze, który mógłby uznać za słuszny a działając z urzędu nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć.

Z tych względów, działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono o oddaleniu skargi.