Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 682/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 pkt 1 lit a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...]r., nr [...] II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz Spółki [...] kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej, uwzględniając wniosek Spółki A. z siedzibą w [...] , udzielił zezwolenia wskazanej Spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w zgłoszonych we wniosku punktach na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji.

Spółka A. z siedzibą w [...] wnioskiem z dnia [...] r. (data wpływu [...] r.) uzupełnionym pismem z dnia [..] r. zwróciła się, do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o przedłużenie udzielonego ww. decyzją zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres kolejnych 6 lat.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540) Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia na okres kolejnych sześciu lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Na wstępie organ wyjaśnił, że z dniem [...] r., na mocy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323) organy celne przejęły zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a konsekwencją powyższego stanowiło przekazanie sprawy Dyrektorowi Izby Celnej .

W motywach rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że na dzień złożenia wniosku przez Spółkę, czyli [...] r. kwestia wydawania przedmiotowych zezwoleń uregulowana była w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w dalszej części uzasadnienia zwana "u.g.z.w."). Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), zwana w dalszej części uzasadnienia "u.g.h.", mocą której została uchylona uprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych.

Powołując się na przepis art. 118 u.g.h. który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na przepis przejściowy zawarty w art. 129 ust. 1 u.g.h., w myśl którego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, jednocześnie organ podkreślił, że na mocy art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane.

Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że w art. 129 ust. 2 u.g.h. przewidziano zastrzeżenie zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Organ oceniając przepisy zawarte w Ordynacji podatkowej na mocy odesłania zawartego w art. 8 u.g.h. zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) zwanej w dalszej części uzasadnienia: "O.p.". stwierdził, że w przedmiotowej sprawie znajduje zastosowanie art. 208 § 1 O.p. regulujący instytucję umorzenia postępowania z uwagi na fakt, że skoro kwestia przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji, zatem dalsze prowadzenie postępowania w tej sprawie stało się bezprzedmiotowe.

Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją, Spółka A. z siedzibą

w [...] złożyła od niej odwołanie, wnosząc o jej zmianę i uwzględnienie złożonego przez nią wniosku poprzez przedłużenie Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat. Odwołująca się zarzuciła naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569 powoływany jako "TFUE") w tym art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie zasad demokratycznego państwa, ujętych w Konstytucji RP w tym: art. 2 zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 zasady proporcjonalności, art. 2 i art. 61 -zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7 zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania Spółka stanęła na stanowisku, że przepisy ustawy

o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WEL 204 z 21.07.1998r.) zwanej w dalszej części uzasadnienia "Dyrektywą 98/34/WE", zatem winny być notyfikowane.

Decyzją z dnia [...] r. nr[...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy O.p., art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia [...] r.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił argumenty zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się zaś do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie narusza fundamentalnych zasad Unii Europejskiej wyrażonych w tych przepisach, gdyż nie zakazuje prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ją ogranicza.

Dodatkowo organ wyjaśnił, że zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne

z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje.

Za nieuzasadniony organ uznał zarzut dotyczący naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa i prawa podkreślając, że działalność hazardowa nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującej,

art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak cała powołana ustawa nie zawiera takiego rodzaju przepisów, bowiem przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, czyli projektu ustawy o zmianie ustawy

o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały poddane notyfikacji Komisji Europejskiej.

Powołując się na definicję przepisów technicznych zawartą w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którą stanowią one specyfikacje techniczne i inne wymagania organ argumentując swoje stanowisko stwierdził, że powołany przepis

art. 138 ust. 1 u.g.h. regulujący zakaz przedłużania zezwolenia nie spełnia przesłanek "specyfikacji technicznej", który opisuje wymagane cechy produktu bowiem nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów lub opakowań i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej, wprowadzonego zakazu nie można zakwalifikować, jako przepisu technicznego ze względu na przynależność do kategorii przepisów technicznych takich jak "inne wymagania", które to pojęcie również ma zastosowanie do produktu.

Odnosząc się do przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych, czyli "zasad dotyczących usług" organ podkreślił, że dotyczy on działalności usługowej, a skoro usługa w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, nie podlega zatem jako usługa regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Reasumując, Dyrektor Izby Celnej uznał, że decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a dokonanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie w oparciu o ustawę o grach hazardowych dokonano w sposób prawidłowy nie naruszając prawa wspólnotowego, czy też krajowego, a w tej sytuacji organ stwierdził brak podstaw do uchylenia, jak i zmiany zaskarżonej decyzji.

Kwestionując powołaną decyzję Spółka A. z siedzibą w [...] , złożyła na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc przy tym o jej uchylenie oraz poprzedzającej ją decyzji. Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o ustawę o grach hazardowych, której projekt nie został przedstawiony Komisji Europejskiej do notyfikacji, mimo obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy nr 98/34/WE;

- fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., tj. przepisów art. 34 TFUE, art. 49 TFUE, art. 56 TFUE;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych oraz przyzwoitej legislacji, ochrony interesów w toku;

- art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 w zakresie, w jakim organ wbrew wskazanym przepisom zastosował art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu,

- art. 78 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie art. 221 Ordynacji podatkowej, umożliwiający organowi I instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji.

Ponadto spółka A. wniosła, by sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z pytaniem prejudycjalnym, celem ustalenia m.in. istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, a także ustalenia skutków wynikających z uchybienia takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu. Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zgłoszonego w sprawie o sygn.akt III SA/Gd 352/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, który miałby wpływ na ocenę zarzutów przedmiotowej skargi.

Niezależnie od powyższego skarżąca wniosła o rozważenie możliwości wystąpienia przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionych z niego zasad ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji, a także zgodności art. 221 Ordynacji z art. 78 Konstytucji RP, w zakresie, w jakim przepis ten umożliwia wydanie orzeczenia w II instancji z pominięciem dewolutywnej procedury odwoławczej.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko przedstawione

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 943/11, na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) zawiesił postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie III SA/Gd 261/10 oraz rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie II SA/Po 549/10.

Wobec wydania orzeczeń zarówno przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie

P 4/11, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-213/11, postanowieniem z dnia 8 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął z urzędu postępowanie zawieszone postanowieniem sądu z dnia 6 października 2011 r., a następnie zarządził wpisanie sprawy pod nową sygnaturę akt II SA/Sz 682/13.

Na rozprawie, w dniu 12 grudnia 2013 r. pełnomocnik strony skarżącej oświadczył, że po wniesieniu skargi Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Trybunał Konstytucyjny wydały orzeczenia dotyczące ustaw o grach hazardowych i z tego powodu wniósł o uwzględnienie tych orzeczeń przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy. Wskazał również, że Dyrektor Izby Celnej rozpatrzył zażalenie skarżącej na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania już po wydaniu decyzji ostatecznej. Dodatkowo pełnomocnik wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości [...] złotych uwzględniające koszt dojazdu z Opola do Szczecina i z powrotem samochodem osobowym, gdzie odległość między tymi miastami wynosi, według oświadczenia pełnomocnika, 443 km w jedną stronę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej , wydana m.in. na podstawie art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymująca w mocy własną decyzję w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia, czy będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy.

Zagadnienie będące przedmiotem sporu jest ściśle związane z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej już po wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej zaskarżonej decyzji.

W świetle powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, iż art. 129 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE.

Podkreślenia bowiem wymaga, że wyrok wydany przez Trybunał w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem.

Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Trybunał Sprawiedliwości ww. wyroku orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym, ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W punktach 36 do 39 powołanego wyżej wyroku Trybunał wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt. 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność,

iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Z powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że Trybunał nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na brak kompetencji do wykładni prawa krajowego. Z dokonanej jednak przez Trybunał wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że dla wyjaśnienia, czy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. są normami technicznymi wymagającymi notyfikacji przez Komisję Europejską, konieczne jest ustalenie czy przepisy te wprowadzają warunki "mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów".

W tej sytuacji konieczne jest ustalenie, czy wynikający z treści art. 129 ust. 2 u.g.h. nakaz umorzenia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier oraz wynikający z treści art. 138 ust. 1 zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może wpływać w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż tych automatów.

Dyrektor Izby Celnej nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP ).Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego to na organie spoczywa obowiązek ustalenia i wyjaśnienia, czy przepisy art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Jednocześnie organ winien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Odnosząc się natomiast do zgłoszonego na rozprawie przez pełnomocnika strony skarżącej wniosku dotyczącego uwzględnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) wydanego po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w którym orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, czyli dotyczy przepisu, który nie stanowi podstawy prawnej zaskarżonego rozstrzygnięcia należy podkreślić, że obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji, jest zupełnie odmienną kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to powoduje eliminację aktu z porządku prawnego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny , na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł jak w pkt I wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt II wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt III) na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy w zw. z § 2 i 14 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 490).