Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1630/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 190
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 130, art. 129 ust. 2 pkt 2, art. 120 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1410
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2465/17 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2465/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt II GSK 713/16, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Urzędu Patentowego RP od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 104/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w C. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "100 panoramicznych", zgłoszony w dniu [...] marca 2003 r. za numerem [...]:1) uchylił zaskarżony wyrok wydany w I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2) zasądził od A. Sp. z o.o. w C. na rzecz Urzędu Patentowego RP 1100 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia podkreślił, że kwestia braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia "100 panoramicznych" w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. została prawomocnie rozstrzygnięta w uprzednio wydanych w tej sprawie wyrokach sądów administracyjnych (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1033/10 oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 lutego 2012 r.). Tym samym istota niniejszej sprawy koncentruje się wokół dokonanej przez Organ oceny używania spornego znaku towarowego w kontekście nabycia wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku w świetle zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego. Zdaniem sądu II instancji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie wywiązał się z tego zadania należycie, ponieważ nie zbadał i nie ocenił prawidłowości zaskarżonej decyzji pod kątem nabycia przez zgłoszone oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. niesłusznie uznając, że Organ dokonał takiej oceny z naruszeniem art. 153 i 170 p.p.s.a., oraz nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy w aspekcie nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W związku z powyższym Sąd kasacyjny zlecił, aby Sąd I instancji ponownie orzekając w sprawie powtórnie ocenił, czy Organ zasadnie przyjął, że przedłożone przez A. dowody na nabycie przez zgłoszone oznaczenie słowne "100 panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. nie potwierdzały tego nabycia w dacie zgłoszenia znaku do ochrony – a w konsekwencji, czy Organ prawidłowo uznał, że zaistniała wskazana w decyzji przeszkoda do udzielenia prawa ochronnego na sporny znak.

Ponownie rozpatrując sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mając na uwadze ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznał, że Urząd Patentowy RP zasadnie przyjął, że zgłaszająca spółka nie wykazała, aby oznaczenie "100 panoramicznych" nabyło tzw. wtórną zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 130 p.w.p., a zatem brak było podstaw do udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy. Sąd podkreślił, że Organ stanowisko w powyższym przedmiocie zajął po przeprowadzeniu wszechstronnego postępowania dowodowego oraz po wnikliwej ocenie zebranych dowodów, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Rozważając, czy oznaczenie "100 panoramicznych" nabyło tzw. wtórną zdolność odróżniającą Organ oparł się na poglądach doktryny oraz orzecznictwie sądowym. Przepis art. 130 p.w.p. znajduje zastosowanie wówczas, gdy znak towarowy pozbawiony pierwotnej zdolności odróżniającej stał się w wyniku jego używania w obrocie nośnikiem informacji o pochodzeniu towaru, a uzyskanie charakteru odróżniającego w następstwie używania musi mieć miejsce przed złożeniem zgłoszenia znaku towarowego. Z tego względu środki dowodowe na okoliczność używania spornego znaku, które zostały przedłożone po dacie zgłoszenia mogą zostać uwzględnione jedynie w przypadku, gdy pozwalają one na wyciągnięcie wniosków w zakresie używania znaku towarowego w postaci, w której występuje on w dacie zgłoszenia.

Sąd I instancji wskazał, że w rozpoznawanej sprawie strona skarżąca powinna była przedstawić dowody na długotrwałe i intensywne używanie przez nią oznaczenia słownego "100 panoramicznych" przed dniem 5 marca 2003 r., będącym dniem zgłoszenia spornego znaku celem udzielenia prawa ochronnego. Sąd w całości podzielił stanowisko Organu, że materiały złożone przez Skarżącą nie wskazują jednoznacznie, że mamy do czynienia z oznaczeniem słownym, będącym przedmiotem zgłoszenia albowiem przedstawiają jego używanie razem z innymi elementami znaku słowno-graficznego odpowiadającego etykiecie używanej na wydawanych czasopismach czy broszurach. Samo używanie oznaczenia jako części innego znaku towarowego, w świetle orzecznictwa ETS i wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2313/15 nie wystarcza do przyjęcia, że ta część uzyskuje wskutek takiego używania wtórną zdolność odróżniającą jako samodzielny znak towarowy. W związku z tym dokonaną przez Urząd patentowy RP ocenę przedłożonych przez stronę badań i opinii sporządzonych dla A. w styczniu i w lutym 2003 r. oraz sondaży z kwietnia 2001 r. i ze stycznia 2003 r. Sąd I instancji uznał za prawidłową. Nie wykazują one asocjacji wśród odbiorców pomiędzy przedmiotowym zgłoszeniem, a stroną, poza tym nie dowodzą, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega samo słowne oznaczenie "100 panoramicznych", jako wskazujące na pochodzenie publikowanego przez ten podmiot wydawnictwa. Wyniki badań opinii publicznej CROSS WORDS odnosiły się do znajomości okazywanej badanym karty wydawnictwa, a dane o wielkości sprzedaży towaru oznaczonego znakiem słowno- graficznym nie przemawiają za tym, że dane wydawnictwo kojarzy się konsumentom z konkretnym przedsiębiorcą z wyłączeniem innych. Analogiczna sytuacja przedstawia się z dołączonymi przez stronę materiałami w postaci informacji o nakładzie sprzedaży oraz rankingu wśród pism krzyżówkowych z firm R. S.A. i K. S.A. w latach 2000-2003, zestawieniami nakładów liczbowej serii miesięczników, m.in. "100 panoramicznych" za lata 1994-2005 wydawanej przez stronę skarżącą jako załącznik do pism z dnia [...] lutego 2006 r. oraz zestawieniami nakładów w latach 1994-2007, 1994-2003, wykazanymi wydatkami na reklamę w latach 1997-2007 i 1997-2003. Powyższe materiały, jak trafnie podniósł Organ, nie przesądzają, z jakim oznaczeniem mamy do czynienia, czy ze znakiem słownym czy słowno-graficznym. Podobnie taką samą ocenę należy odnieść do materiałów dołączonych przez stronę do pisma z dnia [...] sierpnia 2012 r., tj. oświadczenia dotyczącego wielkości nakładu czasopism A. za okres 1994-2010 oraz wielkości wydatków poniesionych na reklamę za okres 1997-2010. Ponadto z faktur z lat 1995-2005 nie wynika bezspornie, że dotyczą one oznaczenia słownego "100 panoramicznych", użytego jako znak towarowy. Niektóre faktury nie wykazują powiązań ze głoszonym znakiem. Także niektóre z materiałów, załączonych przez stronę pochodzą z lat na długo po dacie zgłoszenia przedmiotowego znaku do Urzędu Patentowego, a więc nie nadają się do wykazania wtórnej zdolności odróżniającej, albowiem nie potwierdzają nabycia tej zdolności w dacie zgłoszenia znaku celem uzyskania ochrony.

Sąd wskazał, że przedstawione przez stronę zestawienie okładek czasopism ukazujących się od kwietnia 1994 roku do roku 2009 w ramach serii numerycznej, wydawanych przez Skarżącą nie wskazuje na użycie oznaczenia słownego "100 panoramicznych", ale znaków słowno-graficznych. Okładki te posiadają charakterystyczną grafikę. Obok fantazyjnego napisu wyrażenia "100 panoramicznych" znajduje się również tam głowa modelki.

W tym stanie rzeczy, jak to trafnie podał Organ okładki te nie dowodzą, że właściwa część społeczeństwa postrzegała w dacie zgłoszenia znak przedstawiony samodzielnie, w oderwaniu od towarzyszących mu elementów słownych i graficznych.

Sąd zgodził się także z Organem, że postanowienie sądowe z dnia [...] grudnia 1994 roku o wpisie "100 panoramicznych" do rejestru tytułu prasowego nie świadczy samo przez się, o tym, że oznaczenie to na skutek powyższego wpisu uzyskało zdolność odróżniająca jako znak towarowy. Muszą być bowiem spełnione inne wymagania, przewidziane w ustawie Prawo własności przemysłowej. Podobnie okoliczność, że oznaczenie "100 panoramicznych" zarejestrowane jest w międzynarodowym systemie informacji o wydawnictwach ciągłych, co potwierdza wyciąg z Biblioteki Narodowej, nie zwalnia oznaczenia od spełnienia wymagań dla znaków towarowych, określonych w Prawie własności przemysłowej.

Także opinia specjalistyczna w zakresie szaradziarstwa, wyciągi z pisma "vademécum szaradzisty", czy ekspertyza szaradziarsko-specjalistyczna nie potwierdzają nabycia oznaczenia "100 panoramicznych" wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż materiały te w przeważającej części dotyczą określenia "panoramiczne", które odbiorcy pism szaradziarskich kojarzą się z krzyżówkami poprzez reakcję umysłu.

Reasumując Sąd doszedł do przekonania, że po wnikliwej i obszernej ocenie materiału dowodowego Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że przedstawione przez stronę środki dowodowe w żaden sposób nie uzasadniają tezy, że znaczna część osób identyfikuje towary oznaczone słownym znakiem "100 panoramicznych" z wydawnictwem A.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka, zaskarżając go w całości i na zasadzie art. 174 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. art. 130 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji UPRP kontrolowanej przez Sąd I instancji, tj. w dniu [...] listopada 2014 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1410; dalej: p.w.p.) poprzez jego błędną wykładnię. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszych zarzutach niniejszej skargi kasacyjnej, przyjęta przez Sąd I instancji interpretacja wtórnej zdolności odróżniającej nie ma odzwierciedlenia ani w doktrynie czy orzecznictwie, ani w stanie faktycznym sprawy. Stąd też Sąd I instancji błędnie przyjął, że zgłaszany znak słowny 100 PANORAMICZNYCH jest pozbawiony wtórnej zdolności odróżniającej. Co więcej, Sąd I instancji zastosował niedopuszczalne pod względem logiki formalnej wnioskowanie odwrócone – z wniosku na przesłankę, odwracając jednocześnie sens wskazywanego przepisu. Sąd bowiem wybiórczo wskazał elementy materiału dowodowego i arbitralnie, bezrefleksyjnie i bez wskazania jakiegokolwiek uzasadnienia stwierdził, że przedstawione dowody nie wykazują wtórnej zdolności odróżniającej zgłaszanego przez Skarżącą znaku. Z góry obrana przez Sąd I instancji teza odwraca normę zawartą w przepisie art. 130 p.w.p., zgodnie z którą rejestracja znaku towarowego, który nabył wtórną zdolność odróżniającą jest powinnością Organu, a odmowa rejestracji jest przewidziana tylko w bardzo wąskich i rzadkich przypadkach.

2. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2015 r. poz. 1615; dalej: zm.ust.p.w.p.) poprzez jego niezastosowanie. Sąd I instancji, ignorując treść art. 2 ust. 1 zm.ust.p.w.p., błędnie zastosował brzmienie art. 130 p.w.p. obowiązujące w dacie orzekania, a nie w dacie wydania decyzji UPRP z dnia [...] listopada 2014 r., przez co skontrolował przedmiotową decyzję na podstawie innych niż właściwe przesłanek, polegające na:

2.1. pominięciu przesłanki ze zdania pierwszego art. 130 p.w.p., nakazującej Organowi uwzględnienie wszystkich okoliczności związanych z oznaczaniem zgłaszanym oznaczeniem towarów w obrocie:

2.2. zastosowaniu odmiennego brzmienia zdania drugiego art. 130 p.w.p., które w brzmieniu obowiązującym na dzień [...] listopada 2014 r. zawierało zwrot "w szczególności", nakazujący Organowi wzięcie pod uwagę także okoliczności nabycia przez zgłaszane oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie jego używania także po dacie zgłoszenia znaku towarowego w UPRP i czyniące z katalogu wskazanego w tym przepisie katalogu otwartego;

2.3. zastosowaniu innej przesłanki występującej w zdaniu drugim in fine art. 130 p.w.p., która w dacie [...] listopada 2014 r. wskazywała na przeciętne, a nie zwykłe warunki obrotu.

3. art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 130 zdanie drugie p.w.p. (tj. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji UPRP kontrolowanej przez Sąd I instancji – [...] listopada 2014 r.) poprzez ich błędną wykładnię, a to zastosowanie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej przesłanek wymienionych w art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wbrew literalnemu brzmieniu art. 129 ust. 2 in principio p.w.p. oraz art. 130 zdanie drugie in principio p.w.p. Nie ma bowiem żadnego znaczenia dla oceny nabycia wtórnej zdolności odróżniającej czy oznaczenie, wnioskowane jako znak towarowy posiadający wtórną zdolność odróżniającą, składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności, a wręcz sytuacja ta jest wyraźnie dopuszczona przez te przepisy.

4. art. 120 ust. 1 i ust 2 p.w.p. (tj. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania

decyzji UPRP kontrolowanej przez Sąd I instancji – [...] listopada 2014 r., tożsamym z brzmieniem obecnymi poprzez jego błędna wykładnie, a to:

4.1. niewłaściwą interpretację przesłanki możliwości przedstawienia zgłaszanego oznaczenia w sposób graficzny poprzez błędne utożsamianie przez Sąd I instancji konieczności graficznej prezentacji znaku słownego ze znakiem słowno-graficznym czy znakiem dźwiękowym, podczas gdy także znak towarowy słowny musi być możliwy do przedstawienia w formie graficznej. Sąd I instancji zupełne zignorował ponadto okoliczność, że zgłaszany znak ma służyć do oznaczania czasopism, w których przypadku oznacza to nadrukowanie znaku słownego na okładkę czasopisma. Ważnym jest bowiem, aby oznaczenie takie było nadrukowywane w sposób, który umożliwia identyfikację tego towaru, a takie okoliczności jak użyta grafika czy proporcja powierzchni nadruku znaku towarowego do całej okładki nie mogą być determinantą uznania oznaczenia za znak towarowy. Ponadto, nie ma żadnego znaczenia pozostała, nazywana przez Sąd I instancji "charakterystyczna grafika" okładek wraz z przywołaniem graniczącej z absurdem okoliczności, że odbiorcy mieliby rozpoznać czasopismo po znajdującej się na okładce głowie modelki (s. 5 skarżonego wyroku). Na błąd takiej interpretacji wskazuje chociażby nie negowany przez Sąd I instancji fakt, że graficzne przedstawienie znaku słownego 100 PANORAMICZNYCH zmieniało się na przestrzeni lat, a niezmienną pozostała jedynie warstwa słowna, która utkwiła w świadomości odbiorców jako oznaczenie odróżniające ten towar;

4.2. niewłaściwa, nieuprawnienie zawężająca interpretację przesłanki zdatności zgłaszanego oznaczenia do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa poprzez określanie jej mianem "nośnika informacji o pochodzeniu towaru", "identyfikującego towary pochodzące z określonego przedsiębiorstwa" (oba cytaty pochodzą ze s. 3. skarżonego wyroku). Znak towarowy ma bowiem za zadanie odróżnienie opatrzonych nim towarów pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa, a co za tym idzie w przesłance tej nie mieści się wymóg, aby na podstawie znaku towarowego odbiorca miał wskazać nazwę pochodzenia przedsiębiorstwa. Odnosząc ten argument do niniejszej sprawy, funkcja odróżniająca znaku towarowego (także nabyta wtórnie) nie ma polegać na tym, aby konsument na podstawie znaku słownego 100 PANORAMICZNYCH potrafił nazwać, że czasopismo to pochodzi od A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., ale aby miał świadomość, że kolejne numery czasopisma 100 PANORAMICZNYCH pochodzą od jednego przedsiębiorcy, bez konieczności posiadania jakiejkolwiek wiedzy nawet w zakresie nazwy tegoż przedsiębiorcy, która to zresztą może stanowić oddzielny znak towarowy. Nie istnieje żadne uzasadnienie dla zawężenia interpretacyjnego stosowanego przez Sąd I instancji, albowiem w takim toku rozumowania znakami towarowymi mogłyby być w zasadzie wyłącznie nazwy przedsiębiorstw, a nie nazwy (marki, oznaczenia) nomen omen towarów tychże przedsiębiorstw.

5. art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. oraz art. 130 zdanie drugie p.w.p. (tj. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji UPRP kontrolowanej przez Sąd I instancji – [...] listopada 2014 r.) poprzez ich błędną wykładnię, a to:

5.1. nieuprawnione zastosowanie przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej przesłanek wymienionych w art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.;

5.2. błędne interpretowanie przez Sąd I instancji przesłanki używania oznaczeń w praktykach rynkowych ("wiele podmiotów na przestrzeni lat 1983-2002 używało określenia «krzyżówki panoramiczne» jako określenie informacyjne krzyżówek zamieszczonych w tych czasopismach" – s. 4–5 skarżonego wyroku) poprzez pominięcie przymiotu, że praktyki te muszą być uczciwe, co nie miało miejsca w przedmiotowej sprawie ze względu na przywołane przez Skarżącą liczne orzeczenia zakazujące tychże praktyk. Jednocześnie jedyną dostępną dla Skarżącej formą obrony, w obliczu toczącego się postępowania zgłoszeniowego, było wykorzystywanie innych, zbliżonych do p.w.p. systemów ochrony oznaczeń towarów Skarżącej, takich jak zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Stąd też czynienie Skarżącej zarzutu, że "złożone przez stronę wyroki Sądów Apelacyjnych i Sądu Najwyższego nie mają powiązania ze zgłoszonym znakiem «100 panoramicznych»" (s. 6–7 skarżonego wyroku) jest nieuprawnione, a wręcz powinno być wskazane jako jedna z okoliczności przemawiających na korzyść wniosków Skarżącej, wskazującej na nieuczciwość praktyk rynkowych innych przedsiębiorców w odniesieniu do oznaczenia stanowiącego przedmiot niniejszej sprawy administracyjnej i nakazuje przyznanie Skarżącej ochrony na gruncie dedykowanej oznaczeniom towarów ustawie Prawo własności przemysłowej.

6. art. 2 p.w.p. poprzez jego niezastosowanie oraz art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.; dalej: u.z.n.k.) poprzez jego błędną wykładnię. Sąd I instancji bowiem błędnie uznał, że wyroki sądów powszechnych opierające się o u.z.n.k. nie mogą stanowić dowodów na nabycie przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej (s. 7 skarżonego wyroku). Poza okolicznością wskazywaną w punkcie 5.2. powyżej, uzasadniającą także obecnie przedstawiany zarzut, w tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowej sprawie przedstawienie korzystnych dla Skarżącej wyroków opartych o u.z.n.k. powinno być traktowane nie jako jedyna, ale jedna z okoliczności wskazujących, że zgłaszany znak stał się znakiem towarowym. Oczywiste jest, że u.z.n.k. jest osobnym reżimem prawnym od ustawy Prawo własności przemysłowej, jednak nie znajduje żadnego uzasadnienia twierdzenie, jakoby między oznaczeniami towarów z art. 10 u.z.n.k. a znakami towarowymi z ustawy Prawo własności przemysłowej nie istniały jakiekolwiek podobieństwa. Od Skarżącej nie można bowiem wymagać przedstawienia innego, takiego samego systemu ochrony jak przewidziany ustawą Prawo własności przemysłowej dla udowodnienia nabycia przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej, albowiem taka sytuacja jest niemożliwa. Możliwe dla Skarżącej jest jedynie przedstawianie okoliczności możliwie najbardziej zbieżnych z reżimem ochronnym z ustawy Prawo własności przemysłowej, za który z całą pewnością należy uznać u.z.n.k., przez co konkluzja zawarta w skarżonym wyroku jest błędna.

7. art. 21, art. 20 ust. 1, art. 20 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. z 1984 r. Nr 5, poz. 24 ze zm.; dalej: pr.pras.) poprzez ich błędną wykładnię. Sąd I instancji uznał, że "postanowienie sądowe z dnia 23 grudnia 1994 r. o wpisie «100 panoramicznych» do rejestru tytułu prasowego nie świadczy samo przez się o tym, że oznaczenie to na skutek powyższego wpisu uzyskało zdolność odróżniającą jako znak towarowy/1 (s. 5–6 skarżonego wyroku). Błąd tego rozumowania jest podobny do opisanego powyżej zarzutu z punktu 6. Jest to bowiem kolejne, nieuprawnione i niczym nieuzasadnione arbitralne rozstrzygnięcie niewyjaśniające, dlaczego okoliczność rejestracji oznaczenia 100 PANORAMICZNYCH jako tytułu prasowego nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla oceny wtórnej zdolności odróżniającej zgłaszanego znaku. Po raz kolejny jest to także przejaw rozumowania Sądu I instancji w oderwaniu od właściwych dla przedmiotowych towarów okoliczności, gdzie tytuł prasowy stanowi pierwszorzędną cechę identyfikującą towar. Nie chodzi bowiem o to, aby doprowadzić do jakiegoś automatyzmu na podstawie którego zarejestrowanie tytułu prasowego miałoby od razu w pełni warunkować rejestrację tegoż tytułu jako znaku towarowego, ale rejestracja tytułu prasowego wskazuje na następujące okoliczności: (1) jest oznaczeniem identyfikującym dany towar – czasopismo; (2) jest to oznaczenie stałe, którym opatrywany jest każdorazowo kolejny numer czasopisma (tak art. 7 ust. 2 pkt 1 pr.pras.), (3) jest oznaczeniem unikalnym, albowiem oznaczenie naruszające prawa do ochrony nazwy istniejącego już tytułu prasowego nie może zostać zarejestrowane (tak art. 21 pr.pras.). Dlatego też przeciwna interpretacja, lansowana przez Sąd I instancji, nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawnych.

8. art. 154 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię, a to niewłaściwe interpretowanie przesłanki używania znaku towarowego. W skarżonym wyroku rażąca jest bowiem zupełna dowolność, brak jednolitego standardu i niemożliwość dojścia do tego, w jaki sposób Sąd I instancji rozumie przesłankę używania zgłaszanego znaku, kluczową przy ocenie nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Wskazuje na to chociażby fakt, że Sąd I instancji z jednej strony nazywa wnioskowany znak słowny "fantazyjnym napisem" (s. 5 skarżonego wyroku), a z drugiej, nie przedstawiając żadnego uzasadnienia, bezpodstawnie uznaje opinie specjalistyczne przedstawione przez Skarżącą, szczegółowo opisujące słowne wyrażenie użyte w funkcji znaku, jako niepotwierdzające wtórnej zdolności odróżniającej. Nie może pozostawać bez znaczenia fakt, że zgłaszany znak nie jest prostym zlepkiem słów, ale przy zastosowaniu opisywanego przez specjalistów stylistycznego chwytu elipsy, celowo pomija wyraz "krzyżówek", dzięki czemu połączenia: "100" i "PANORAMICZNYCH" nie można sprowadzać do oznaczenia typu 200 g masła. Słowo "panoramiczny" w pierwszym skojarzeniu nie odnosi się bowiem do łamigłówki słownej, a raczej np. do zdjęcia panoramicznego. Stąd też dostrzeżona przecież przez Sąd I instancji fantazyjność tego połączenia liczby i słowa, wymuszająca na odbiorcy pewną grę skojarzeń, a ponadto konsekwentne i nieprzerwane używanie i promowanie przez Skarżącą tego znaku, nawet li tylko na gruncie wtórnej zdolności odróżniającej, uzasadnia, że znak słowny 100 PANORAMICZNYCH jest zdatny do bycia przedmiotem ochrony p.w.p. Kolejnym przejawem błędnej i dowolnej interpretacji contra legem tej przesłanki jest stwierdzenie Sądu I instancji na s. 7 skarżonego wyroku, że wyróżnienie Skarżącej certyfikatem DOBRA MARKA 2013 – Jakość, Zaufanie, Renoma Sąd traktuje, mimo literalnego brzmienia nazwy tegoż wyróżnienia, jako przyznanie renomy czasopismom Skarżącej, a nie umieszczanym na tych czasopismach ich markom, w tym marce 100 PANORAMICZNYCH.

9. art. 6 ust. 1 in principio, art. 156 ust. 1 pkt 2, art. 156 ust. 2 oraz 158 ust. 1 p.w.p. poprzez ich niezastosowanie. Sąd I instancji przeprowadził bowiem rozważania na temat wtórnej zdolności odróżniającej w kompletnym oderwaniu od faktu, że ustawa Prawo własności przemysłowej przyznaje wyłączne prawo – prawo ochronne na znaki towarowe precyzując warunki tego prawa, przejawiające się m.in. w ograniczeniu monopolu uprawnionego chociażby na mocy art. 156 ust. 1 pkt 2 p.w.p. i art. 158 ust. 1 p.w.p. Punktem rozgraniczającym dozwolone używanie oznaczeń chronionych można określić wspólnym mianem zakazu używania tych oznaczeń przez inne podmioty w funkcji znaku towarowego. Tę okoliczność, przy ocenie przedstawionych przez Skarżącą dowodów i odniesieniu ich do wtórnej zdolności odróżniającej, Sąd I instancji zupełnie pominął. W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem o to, że Skarżąca ze słownego oznaczenia 100 PANORAMICZNYCH stworzyła znak oznaczający jej towary – czasopisma i je identyfikujący. Znak ten odniósł sukces rynkowy pomimo braku ochrony na gruncie ustawy Prawo własności przemysłowej, nabywając wtórną zdolność odróżniającą mimo rzekomego podpadania pod art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Okoliczność tę Skarżąca bezsprzecznie wykazała licznymi badaniami oraz wskazywaniem bardzo wysokich nakładów tego czasopisma. Dowody te nie zostały przedstawione jako okoliczność uzasadniająca na pozycję dominującą, bo też nie takie jest zadanie Organu czy oceniającego działalność Organu Sądu I instancji. Dowody te winny być ocenione pod kątem wtórnej zdolności odróżniającej zgłaszanego znaku, a ten fakt został zignorowany zarówno przez Organ, jaki Sąd I instancji. Dlatego też winne jest przyznanie Skarżącej ochrony na gruncie reżimu prawnego dedykowanego oznaczaniu towarów, a stosowanie łudząco podobnych oznaczeń przez innych przedsiębiorców w funkcji znaku towarowego, pod pretekstem informowania o zawartości czasopisma, powinno być penalizowane. Ustawa prawo własności przemysłowej nie posługuje się ponadto pojęciem interesu partykularnego i interesu społecznego (czy tym bardziej interesów innych przedsiębiorców), nie nakazuje ich ważenia, a wręcz przyznaje prymat interesowi zgłaszającego, jedynie enumeratywnie ograniczając w niezbędnym i koniecznym zakresie jego prawo ochronne.

10. art. 130 p.w.p. oraz art. 152 zd. ostatnie p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię. Jaskrawym w niniejszym postępowaniu jest zupełna dowolność i niczym nieskrępowane stosowanie uznania administracyjnego przez Organ oraz sądy administracyjne. Ogrom dowodów przedstawionych przez Skarżącą i przecież dobranych zgodnie z wymogami p.w.p. jest oceniany co raz to odmiennie, bez przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia czy wskazania granicy, za którą bardzo popularny, słowny znak 100 PANORAMICZNYCH, będący ponad 20 lat na rynku zostałby przez Organ czy Sąd I instancji uznany za posiadający wtórną zdolność odróżniającą. Wpisuje się w to także skarżony wyrok, który po raz kolejny prezentuje odmienną ocenę dowodów, nie podając żadnego ku temu uzasadnienia, a jedynie wymieniając wybiórczo dowody Skarżącej i kwitując je każdorazowo gołosłownym stwierdzeniem jakoby nie potwierdzały wtórnej zdolności odróżniającej znaku słownego 100 PANORAMICZNYCH. Rażącym jest zupełna sprzeczność tego wyr. z wyrokiem tegoż samego Sądu z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt VI SA/WA 104/15. Ograniczona kognicja Sądu w sprawie VI SA/Wa 2465/17 na mocy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2017 r. sygn. II GSK 713/16 nie oznacza przecież, że Wojewódzki Sąd Administracyjny może formułować kolejne wymagania, nieznajdujące odzwierciedlenia w przywołanych przepisach p.w.p., a dowody oceniać skrajnie różnie od poprzedniego własnego wyroku. Stąd, poza naruszeniami przepisów postępowania wskazanymi poniżej, także na gruncie norm materialnoprawnych takie postępowanie odzwierciedlone w skarżonym wyroku jest niedopuszczalne.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.), ewentualnie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez pominięcie całościowej i dogłębnej oceny postępowania przed Organem w świetle zasady praworządności i zasady prawdy z art. 7 k.p.a., co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego oddalenia skargi Skarżącej. Przejawami tego naruszenia są w szczególności:

1.1. pominięcie przez Sąd I instancji okoliczności, że Organ nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy. Sąd nie odniósł się do całości materiału dowodowego, nie wskazał na jego kompletność czy też nie zajął się szczegółową kontrolą oceny tego materiału błędnie dokonanej przez Organ. Wydane, skarżone rozstrzygnięcie sprowadza się bowiem do bardzo zdawkowych, uniemożliwiających odkodowanie toku myślenia Sądu I instancji stwierdzeń o nieuznaniu dowodów przedstawionych przez Skarżącą jako wskazujących na długotrwałe i intensywne używanie oznaczenia słownego 100 PANORAMICZNYCH zarówno przed jak i po dacie zgłoszenia znaku, które pozwalają na wyciągnięcie wniosków w zakresie używania znaku słownego w postaci, w jakiej występuje on już chociażby w dacie zgłoszenia.

1.2. nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób mający na względzie słuszny interes obywateli. Rozpoznając sprawę Sąd I instancji powinien mieć na względzie nie tylko interes społeczny, ale również słuszny interes obywateli. Tożsamy obowiązek tyczy się Organu orzekającego w sprawie, którego działalność nie została pod tym kątem skontrolowana przez Sąd I instancji. Interes społeczny nie utrzymuje prymatu nad interesem obywateli, a w p.w.p., które dalej doprecyzowuje wagę poszczególnych interesów, prymat jest przyznany interesowi zgłaszającego, a następnie uprawnionego do znaku towarowego. Stąd też, przy ocenie postępowania Organu w zakresie nabycia przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej, Sąd I instancji powinien nie tylko rozważyć argumenty UPRP, który nieuprawnienie przedstawia interes publiczny, ale również stanowisko Skarżącej – A. Sp. z o.o. i jej interesy jako zgłaszającej.

1.3. prowadzenie postępowania w sposób, który może zniweczyć zaufanie Skarżącej do systemu sądowoadministracyjnego, jak i postępowania prowadzonego na podstawie p.w.p., przez poprzestanie na zawarciu w skarżonym wyr. twierdzenia, że Organ oparł decyzję na poglądach doktryny oraz orzecznictwie sądowym (s. 2 skarżonego wyroku). Sąd I instancji ani nie wskazał tych poglądów czy orzecznictwa, ani tym bardziej nie ocenił, czy te powoływane przez Organ są w istocie słuszne i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Po raz kolejny zatem nie jest możliwe w pełni zaznajomienie się z tokiem rozumowania Sądu I instancji. Co więcej, sprawa administracyjna powinna być rozpatrywana in concreto, opierając się przede wszystkim na materialne dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym dowodach przedstawionych przez Skarżącą. Rozpatrywanie sprawy in abstracto, w oderwaniu od realiów faktycznych konkretnej sprawy administracyjnej, brak należytej subsumcji stanu faktycznego pod normy prawne, a wreszcie powierzchowne wskazanie materiału dowodowego nie powinno mieć miejsca w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z normami postępowania sądowoadministracyjnego.

1.4. niewyjaśnienie i nieocenienie wadliwie wskazywanych przez Organ okoliczności istotnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy pod względem nabycia przez znak słowny 100 PANORAMICZNYCH wtórnej zdolności odróżniającej. Co więcej Sąd I instancji nie wskazał tychże okoliczności, w powiązaniu z prawem materialnym co zostało szeroko wskazane w zarzutach prawa materialnego niniejszej skargi kasacyjnej. Sąd I instancji w ogóle zdawał się zignorować ocenę materiału dowodowego, w tym kontrolę tejże oceny dokonanej przez Organ nie na podstawie bliżej nieokreślonych poglądów doktryny i orzecznictwa, długotrwałego i bardzo intensywnego używania znaku słownego 100 PANORAMICZNYCH, każdorazowo oceniając przedstawione dowody na podstawie innych przesłanek, jak np. tych warunkujących posiadanie przez Skarżącą pozycji dominującej.

2. art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. ewentualnie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez błędne rozpatrzenie i nieocenienie całości materiału dowodowego jak i jego niepełnego odzwierciedlenia w decyzji Organu przejawiające się w szczególności jako:

2.1. nieuwzględnienie wysokości nakładów miesięczników, w tym czasopisma 100 PANORAMICZNYCH, który świadczy o udziale w rynku czasopism i ma znaczenie dla oceny rozpoznawalności oznaczenia słownego. Błędne i nieposiadające uzasadnienia jest twierdzenie Sądu I Instancji, iż "powyższe materiały, jak trafnie podniósł Organ, nie przesądzają z jakim oznaczeniem mamy do czynienia, czy ze znakiem słownym czy słowno-graficznym" (s. 4 skarżonego wyroku). Przedstawione zestawienie nakładów czasopisma wskazuje na jego pozycję na rynku, w którym ma notabene nieprzerwanie najwyższy udział. Taka okoliczność wskazuje na rozpoznawalność, jaką cieszy się czasopismo, które przez przeciętnego konsumenta rozróżniane jest na podstawie oznaczenia słownego 100 PANORAMICZNYCH. Ma to bezpośrednie przełożenie na okoliczność nabrania przez zgłaszany znak słowny charakteru odróżniającego w następstwie jego używania, a nie jak błędnie podniósł Sąd I Instancji na to czy do czynienia mamy ze znakiem słownym czy słowno-graficznym. Stąd też ani Sąd I instancji, ani kontrola działania Organu iluzorycznie dokonana przez tenże sąd, nie spełnia wymogu wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego;

2.2. pominięcie faktu, iż odróżnienie czasopisma w przeciętnych warunkach obrotu (o których mowa w art. 130 p.w.p.) następuje na podstawie znaku słownego 100 PANORAMICZNYCH. Grafika otaczająca tenże znak istniała paralelnie do warstwy słownej tegoż znaku i zmieniała się na przestrzeni lat, co także Skarżąca udowadniała przedstawianymi zestawieniami czasopism krzyżówkowych ze zdjęciami okładek, także pominiętymi w tym kontekście zarówno przez Organ, jak i oceniający to postępowanie administracyjne Sąd I instancji. Co więcej, jak wykazała Skarżąca – zarówno sam wizerunek modelki, jak i kolorystyka okładek w każdym miesiącu się różnią. Stąd też, jak zostało także wskazane w zarzucie naruszenia prawa materialnego, zmienna grafika nie ma wpływu na charakter odróżniający znaku słownego, gdyż to właśnie jego słowna warstwa ma utkwić w świadomości przeciętnego konsumenta i Skarżąca ponad wszelką wątpliwość wykazała, że to faktycznie ma miejsce. W pierwszej kolejności konsument chcący kupić czasopismo z krzyżówkami panoramicznymi, nie prosi o czasopismo, które np. wokół cyfry 100 ma czerwoną obwódkę, słowo PANORAMICZNYCH ma napisane na wstążce itp. Tym bardziej konsument nigdy nie powie, że poprosi o to czasopismo z głową modelki na okładce, gdyż takich czasopism jest zdecydowana większość, w tym ich przytłaczająca większość nie jest czasopismami szaradziarskimi. Czasopisma bez wizerunku głowy modelki na okładce, tak lansowanego przez Organ i Sąd I instancji, nie zawierają jedynie np. czasopisma zawierające porady nt. treningu i zdrowego odżywiania dla mężczyzn. Zresztą, często półki w kiosku (supermarkecie, stacji benzynowej itp.) są na tyle ciasno ułożone, że wizerunek głowy modelki w ogóle nie jest widoczny dla konsumenta. Pokazanie takiej oceny dowodów, dokonanej przez Organ, której wtóruje Sąd I instancji, jaskrawo pokazuje błędność tego rozumowania, sprzeczną z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. Nie można także uznać, że decyzja Organu spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a. Konsument bowiem chcący kupić czasopismo Skarżącej opatrzone wnioskowanym znakiem poprosi sprzedawcę o 100 PANORAMICZNYCH i to po tych słowach rozpoznaje tenże towar. Z całą pewnością należy stwierdzić, że ocena materiału dowodowego zarówno ta dokonana przez Organ, jak i przez Sąd i instancji, nie obejmuje tych okoliczności;

2.3. nieuprawnione poprzestanie przez Sąd I instancji na ogólnikowym stwierdzeniu "Nie doszło zatem do naruszenia art. 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy." (s. 2 skarżonego wyroku). Stwierdzenie to jest w zasadzie niczym więcej, jak przepisaniem treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., bez jakiegokolwiek jego odniesienia do badanej sprawy. Co więcej, tak ogólnikowe stwierdzenie nie umożliwia jednoznacznego stwierdzenia czy Sąd I instancji stwierdził naruszenie przepisów postępowania czy też nie, gdyż zdanie to jest wewnętrznie sprzeczne. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że Sąd I instancji dopatrzył się naruszenia tychże przepisów, to nie można w skarżonym wyroku znaleźć uzasadnienia dlaczego Sąd uznał stopień tego naruszenia jako poniżej stopnia mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy. To czyni kontrolę instancyjną tegoż orzeczenia znacznie utrudnioną, o ile nie niemożliwą i wskazuje na rażące naruszenie przepisów postępowania przez Sąd I instancji.

3. art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie w wydanym przez Sąd I instancji faktów powszechnie znanych licznie przywoływanych obok materiału dowodowego w zarzutach niniejszej skargi (jak m.in. powołane wyżej stwierdzenie, iż odbiorcy czasopisma 100 PANORAMICZNYCH w sytuacji zakupu czasopisma odróżnia go po okładce z głową modelki, a nie po oznaczeniu słownym, chociaż faktem powszechnie znanym jest, że na rynku prasowym konsumenci zapamiętują tytuły po elementach słownych, a nie po zmieniającej się okładce, szacie graficznej czy też każdorazowo innym wizerunku głowy kobiety znajdujących się na okładkach).

4. art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez daleką niekompletność uzasadnienia skarżonego wyr. w zasadzie w każdym z wymaganych, koniecznych elementów uzasadnienia wskazanych w tymże przepisie. W szczególności są to:

4.1. błędne przedstawienie stanu sprawy polegające na pominięciu wielokrotnie przedstawianych dowodów Skarżącej na długotrwałe i intensywne używanie przez nią oznaczenia słownego "100 PANORAMICZNYCH także przed datą 5 marca 2003 r., to jest: zestawienia nakładów sprzedaży, miejsca rankingowego wśród pism krzyżówkowych, zestawienia nakładów liczbowych miesięcznika 100 PANORAMICZNYCH, wykazanych wydatków na reklamę, zestawień faktur, zbioru okładek wydawnictw krzyżówkowych, kompletu numerycznej serii wydawniczej A. Sp. z o.o. odnośnie znaków towarowych 100, 200, 300, 400, 500 i 1000 PANORAMICZNYCH, rejestru tytułu prasowego 100 PANORAMICZNYCH, specjalistycznej opinii w zakresie szaradziarstwa. B. i A. P. z dnia [...] października 2001 r., wyciągi z pisma "Vademécum Szaradzisty", ekspertyz szaradziarsko-specjalistycznych, wyników badań opinii publicznej CROSS WORDS;

4.2. mylne, wręcz zamienne używanie przez Sąd I instancji pojęć "słowny" i "słowno-graficzny" w uzasadnieniu skarżonego wyroku;

4.3. błędne podnoszenie faktu, że na przestrzeni lat 1983-2002 wiele podmiotów używało określenia "krzyżówki panoramiczne" (s. 4–5 skarżonego wyroku), co miałoby rzekomo niweczyć nabycie przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej. "Krzyżówka panoramiczna" nie jest określeniem towaru, ale jest określeniem rodzaju zadania szaradziarskiego. Nade wszystko sformułowanie to nie jest określeniem stosowanym i wnioskowanym przez Skarżącą jako znak słowny 100 PANORAMICZNYCH. Jak zostało podniesione wyżej jako zarzut materialnoprawny nr 8, wnioskowany znak słowny celowo pomija wyraz "krzyżówek" na zasadzie stylistycznego chwytu elipsy, dzięki czemu samo połączenie: "100" i "panoramicznych" nabiera samodzielnego charakteru, przyznawanego zresztą przez Sąd I instancji jako fantazyjny (s. 5 skarżonego wyroku). Celowy i przemyślany chwyt przemawia za tym, że ten znak słowny nabrał zdolności odróżniającej. Niestety, zarówno decyzja Organu, jak i oceniające je skarżone orzeczenie Sądu I instancji zawiera jedynie wewnętrzne sprzeczności, nieuzasadniające naprowadzanej okoliczności.

5. art. 153 oraz art. 170 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji oceny prawnej i wskazań wyrażonych we wcześniejszych orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r. (sygn. akt II GSK 1033/10), Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 104/15) oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt II GSK 713/16). Reguła wyrażona w tym artykule ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nakazuje zarówno Organowi, jak i sądom administracyjnym uwzględnić wskazana i ocenę prawną wyrażone we wcześniejszych orzeczeniach sądu. Niezastosowanie się do tejże reguły polegało w szczególności na:

5.1. w pierwszej kolejności, jak wskazują wyżej wymienione zarzuty procesowe i materialnoprawne, Sąd I instancji nie wypełnił obowiązku wskazanego przez Naczelny Sąd Administracyjny w poprzedzającym skarżone orzeczenie wyroku (s. 22);

5.2. nieocenieniu sprawy w świetle całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a nie na podstawie poszczególnych dowodów. Ocena dokonywana każdorazowo dla każdego z dowodów z osobna jest jedynie częścią powinności Sądu, nakazaną wcześniejszymi wyrokami zapadłymi w niniejszej sprawie. Poprzestanie na tym etapie może bowiem doprowadzić do mylnego wniosku, a przede wszystkim odmiennego od takiego, który wynikałby z drugiego koniecznego i nakazanego etapu oceny dowodów - ocenienia tego materiału jako całości. Sytuację tę można przyrównać bardzo poglądowo do karnoprawnego procesu poszlakowego, w którym to, najoględniej rzecz mówiąc, poszczególne poszlaki same przez się nie mogą przesądzić o winie oskarżonego, ale już ich zbiór, ułożony w logiczną całość zgodnie z zasadami wypracowanymi na gruncie postępowania karnego, umożliwia Sądowi dojście do przekonania o istnieniu winy Oskarżonego. Podobnie w przypadku wtórnej zdolności odróżniającej, skomplikowanej pod względem dowodowym, nie jest wystarczające ocenienie, że każda pojedyncza "poszlaka" wskazuje bądź nie na wtórną zdolność odróżniającą, ale dopiero ich logiczne połączenie w całość zgodnie z regułami wskazanymi w p.w.p. i ocena takiego materiału umożliwi dokonanie prawidłowej oceny czy to przez Organ, czy to przez Sąd Administracyjny. Etapu tego nie sposób znaleźć w skarżonym wyroku, przez co nie można uznać, że jest to kompletne uzasadnienie stanowiska Sądu I instancji;

5.3. niespełnieniu wymogu skoncentrowania się w dywagacjach Sądu I instancji na wtórnej zdolności odróżniającej, w tym jej podstawowej przesłance – używaniu znaku. Dlatego też ocenianie używania takiego znaku słownego w kontekście kreowania faktycznego monopolu ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia w jakimkolwiek okresie (niewątpliwie popierające stanowisko Skarżące o nabyciu przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej) w sposób nieuprawniony kieruje atencję Sądu I instancji w kierunku przekraczającym ramy wyznaczone przez art. 153 p.p.s.a.;

5.4. bezprawnego kreowania w stosunku do Skarżącej kolejnych wymogów co do wykazania używania wnioskowanego znaku słownego, zresztą, jak zostało wyżej szczegółowo wskazane, w oderwaniu od koniecznych do uwzględnienia przeciętnych warunków obrotu. Sąd I instancji bowiem, na mocy art. 153 p.p.s.a. i poprzednimi wyrokami w niniejszej sprawie, w miejsce do pewnego stopnia kreacyjnego wymiaru skarżonego wyroku, winien poprzestać na kontroli materiału już zgromadzonego. Sąd ten ponadto, oceniając wtórną zdolność odróżniającą i jej błędną interpretację używaną przez Organ, powinien wziąć pod uwagę i ocenić przedstawiane i błędnie oceniane przez Organ ostateczne, prawomocne wyroki innych Sądów powszechnych, czy też dowodów rejestracji oznaczenia w innych zbieżnych systemach ochrony oznaczeń. Stąd działanie Sądu narusza normę zawartą w art. 153 p.p.s.a.

6. art. 170 p.p.s.a. poprzez bezprawne nieuwzględnienie, jak i niezajęcie jednoznacznego stanowiska co do analogicznego zastosowania w rozpoznawanej sprawie ustaleń zawartych w prawomocnych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego ził maja 2005 r. (sygn. akt IIGSK 35/05 i 36/05), w których Sąd ten uznał, że znaki "500 panoramicznych" i "222 panoramiczne" są podobne do wcześniej zarejestrowanego słownego znaku "100 panoramicznych", a to konfuzyjne podobieństwo wskazuje, iż znak słowny "100 panoramicznych" posiada zdolność odróżniającą.

7. art. 190 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku sprzecznego z wykładnią określoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 października 2017 r. (sygn. akt: II GSK 713/16), przejawiające się w szczególności w:

7.1. sprzecznym zarówno w świetle wyroku Sądu wyższej instancji, jak i w obrębie samego skarżonego orzeczenia nieuprawnionym rozróżnieniu przez Sąd I instancji, że podstawową przesłanką nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy jest jego używanie, a nie faktyczny monopol ubiegającego się o ochronę w zakresie używania danego oznaczenia, podczas gdy nazywany tak przez Sąd monopol Skarżącej utrzymuj e się na rynku czasopism tego typu zarówno przed, po, jak i w dacie zgłoszenia i jednoznacznie świadczy nie tylko o używaniu tego oznaczenia w obrocie, ale o jego bardzo intensywnym używaniu, przesądzającym na korzyść Skarżącej uzyskanie przez wnioskowany znak słowny wtórnej zdolności odróżniającej;

7.2. wymaganiu wykazania używania znaku słownego w oderwaniu od towaru (okładki czasopisma), dla którego jest przeznaczony, co jest sprzeczne z zasadą oceny używania znaków towarowych w przeciętnych warunkach obrotu, na którą zwraca uwagę Sąd odwoławczy;

7.3. uznaniu wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż przeszkodą w uzyskaniu wtórnej zdolności odróżniającej jest fakt używania podobnych oznaczeń przez innych wydawców czasopism, bez względu na uczciwość czy zgodność z prawem takiego postępowania;

7.4. przyjęciu w skarżonym wyroku stanowiska sprzecznego z wcześniej dokonaną przez Sąd wykładnią, zgodnie z którą interes publiczny nie jest przesłanką badaną podczas określania wtórnej zdolności odróżniającej.

Mając powyższe zarzuty na uwadze:

1. na zasadzie art. 188 p.p.s.a. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 2465/17 i, jeżeli Sąd Odwoławczy uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona poprzez rozliczne dowody przedstawione przez Skarżącą przez Skarżącą rozpoznanie skargi Skarżącej poprzez jej uwzględnienie i uchylenie zarówno decyzji UPRP z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], jak i poprzedzającej ją decyzji tegoż Organu z dnia [...] października 2013 r. ewentualnie

2. na zasadzie art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2465/17 i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Ponadto, jeżeli Naczelny Sąd Administracyjny przychyli się do pierwszego z wyżej wymienionych wniosków, wniosła o rozważenie możliwości przewidzianej w art. 145a § 1 p.p.s.a. w związku z art. 15 § 2 p.p.s.a., tj. zobowiązanie Organu do wydania w określonym terminie decyzji poprzez wydanie decyzji udzielającej Skarżącej prawo ochronne na zgłaszany znak słowny 100 PANORAMICZNYCH. Wniosek ten jest uzasadniony nie tylko ze względu na bardzo szeroko wskazaną w zarzutach pełną zasadność takiej decyzji, ale przede wszystkim ze względu na tę okoliczność tej sprawy, ze toczy się ona już piętnaście lat, podczas których Skarżący wciąż nie może uzyskać należnej Jej ochrony prawnej, uzyskuje sprzeczne sygnały co do rozstrzygnięć zapadłych w tej sprawie, a liczne naruszenia stosowanego znaku słownego doprowadzają do powstania po stronie Skarżącej szkody. Stąd postanowienie niniejsze powinno być jak najszybciej zakończone, i to zakończone z całą pewnością w sposób pomyślny dla Skarżącej, co umożliwia art. 145a § 1 p.p.s.a.

Z uwagi na fakt, że podstawy niniejszej skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, wniosła ponadto na zasadzie art. 179a o skorzystanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjnych z uprawnień autokontrolnych, wnosząc jednocześnie o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Skorzystanie z tych uprawnień, umożliwia także Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu skorzystanie z art. 145a § 1 p.p.s.a., o co niniejszym wniosła analogicznie do wniosku zawartego w poprzednim akapicie. Niewątpliwie takie pokierowanie niniejszej sprawy także znacznie skróci czas, który Skarżąca musiała poświęcić na uzyskanie korzystnego dla Niej rozstrzygnięcia.

Wniosła także o rozważenie przez Sąd rozpoznający tę skargę kasacyjną zasadności skorzystania z art. 187 § 1 p.p.s.a. Patrząc bowiem na wszystkie wydane w niniejszej sprawie orzeczenia czy decyzje Organu, nie można oprzeć się wrażeniu, że niniejsza sprawa zawiera wiele zagadnień prawnych budzących poważne wątpliwości. Judykatura administracyjna w tym przedmiocie zawiera właściwie jedynie orzeczenia dotyczące Skarżącej, skrajnie od siebie różne, z których nie można wyłonić jednolitej interpretacji co do relewantnych przepisów prawnych. Zagadnienia te mogą sprowadzać się do odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czy zgodnie z brzmieniem art. 130 p.w.p. obowiązującym do dnia [...] listopada 2014 r., zwłaszcza w przypadku, gdy postępowanie w sprawie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy jest bardzo długotrwałe, zawarty w tymże przepisie zwrot "w szczególności" dopuszcza uwzględnienie przedłożonych przez Skarżącą dowodów na nabycie przez zgłaszany znak wtórnej zdolności odróżniającej także po dacie zgłoszenia?

2. Czy zgodnie z brzmieniem art. 120 ust. 1 p.w.p. obowiązującym do dnia [...] listopada 2014 r., przesłanka możliwości przedstawienia w sposób graficzny oznaczenia słownego wnioskowanego jako znak towarowy, może być oceniana z pominięciem okoliczności związanych z oznaczaniem tym oznaczeniem towarów w obrocie, jak i okolicznościami związanymi z samą specyfiką obrotu towarem na właściwym dla danego towaru rynku?

3. Czy zgodnie z brzmieniem art. 130 p.w.p. obowiązującym do dnia [...] listopada 2014 r., przesłanka charakteru odróżniającego oznacza, że przeciętny nabywca towaru na podstawie wnioskowanego znaku słownego musi wskazać nazwę przedsiębiorcy, od którego dany towar pochodzi, nawet jeżeli nazwa przedsiębiorcy stanowi odrębne oznaczenie?

Jednocześnie wskazała, że niniejsza skarga zawiera wszystkie wskazywane w doktrynie elementy konieczne do tego, aby w postępowaniu kasacyjnym było możliwe przedstawienie wskazanych wyżej zagadnień prawnych do rozstrzygnięcia składowi siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skarga kasacyjna ta ma bowiem szeroko zakreślone ramy w zakresie, przywołanych zarzutów, faktów występujących w niniejszej sprawie, jak i wniosków formułowanych na podstawie zarzutów, Z tej też przyczyny granice rozpoznania umożliwiają skorzystanie z art. 187 § 1 czy 187 § 3 p.p.s.a. Rozwiązanie wyżej wskazanych zagadnień byłoby korzystne zarówno dla Skarżącej, jak i dla samej istoty wtórnej zdolności odróżniającej i przyczyniłoby się do zrealizowania postulatu pewności i doprecyzowania prawa.

Skarżąca wniosła ponadto o rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna mimo mnogości zarzutów i bardzo szerokiego ich uzasadnienia, które jednakże okazały się w zasadniczej części nieusprawiedliwione – nie zasługiwała na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy na wstępie zaznaczyć, że Sąd I instancji orzekał w tej sprawie ponownie, mając na względzie wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 12 października 2017 r. sygn. akt II GSK 713/16 zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a.

Natomiast skarga kasacyjna nie mogła być oparta na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA.

W konsekwencji Sąd I instancji miał za zadanie przy ponownym rozpoznawaniu sprawy jedynie ocenić czy Organ zasadnie przyjął, że przedłożone przez Skarżącą spółkę dowody nie potwierdzały nabycia wtórnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 130 p.w.p. w dacie zgłoszenia znaku do ochrony, a w konsekwencji czy Organ prawidłowo uznał, że istniała wskazana w decyzji przeszkoda do udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Sąd I instancji wywiązał się należycie z zaleceń NSA i przeprowadził wnikliwą analizę przeprowadzonego przez Organ, zgodnie z wymogami kodeksu postępowania administracyjnego a także przepisami procesowymi ustawy Prawo własności przemysłowej, postępowania dowodowego w zakresie używania spornego znaku towarowego przed datą zgłoszenia do rejestracji w rozumieniu art. 130 p.w.p.

W tej sprawie w pierwszej kolejności podniesione zostały zarzuty strony Skarżącej dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 130 p.w.p. polegające na wybiórczej ocenie materiału dowodowego.

Już samo postawienie w ten sposób zarzutów błędnej wykładni tegoż przepisu art. 130 p.w.p. jest nieprawidłowe, gdyż w istocie Skarżąca kwestionuje ustalenia faktyczne poprzez niewłaściwą ocenę całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Niesporne jest w sprawie ustalenie samego faktu używania przedmiotowego oznaczenia dla wydawnictw szaradziarskich i to jeszcze przed datą zgłoszenia spornego znaku do rejestracji, ale już sposób używania oraz całokształt istotnych okoliczności związanych z używaniem tego oznaczenia wymagał przeprowadzenia dowodu aby stwierdzić, czy w następstwie używania znak ten nabrał charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu.

W orzecznictwie NSA jak i TSUE wielokrotnie dokonywana była wykładnia przepisu art. 130 p.w.p. a w szczególności określenia, w jakich warunkach używanie znaku może prowadzić do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Rozumienie tego przepisu, przedstawione w zaskarżonej decyzji, a następnie zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, wskazuje na prawidłową wykładnię art. 130 p.w.p. i jej zgodność z dotychczasowym orzecznictwem NSA i TSUE.

Trybunał Sprawiedliwości UE dopuszczał w orzecznictwie, że uzyskanie charakteru odróżniającego może być wynikiem zarówno używania oznaczenia jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Jednakże najważniejszym następstwem używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar oznaczony samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa (wyrok TSUE w sprawie Collosseum Holding C-12/12).

Oznaczenie "100 panoramicznych" stanowiło element zarejestrowanego przez Skarżącą tytułu prasowego, nie zaś część zarejestrowanego znaku towarowego i z tego powodu również nie mogło prowadzić to nabycia wtórnej zdolności odróżniającej.

Nietrafny jest zatem zarzut naruszenia art. 130 p.w.p., że interpretacja wtórnej zdolności odróżniającej nie ma odzwierciedlenia ani w doktrynie czy orzecznictwie, ani w stanie faktycznym niniejszej sprawy.

Autor skargi kasacyjnej zarzucając błędną wykładnię tego przepisu przez Sąd I instancji, polegającą na wadliwym ustaleniu przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, stwierdził, że Sąd nie wziął pod uwagę faktu dokonania nabycia przez zgłoszenie oznaczenia charakteru odróżniającego w następstwie jego używania także po dacie zgłoszenia znaku towarowego w UPRP.

Jak już zaznaczono wyżej istnieje bogate orzecznictwo NSA co do przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez używanie znaku towarowego, a przede wszystkim funkcjonuje jednolite stanowisko co do czasu nabrania charakteru odróżniającego znaku towarowego w następstwie jego używania.

Przepis art. 130 p.w.p. zarówno w brzmieniu przed nowelizacją z 11 września 2015 r., jak i po nowelizacji nie przewidywał nabycia charakteru odróżniającego w następstwie jego używania po dacie zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym.

Absolutnie nie wynika, że Sąd I instancji dokonał wykładni przepisu art. 130 p.w.p. wg brzmienia po dacie wydania zaskarżonej decyzji.

Nie dokonywał również rozróżnienia w brzmieniu tych przepisów w zakresie znaczenia słowa w szczególności oraz pojęć "przeciętne warunki" a zwykłe warunki obrotu co w tej sprawie nie miało istotnego znaczenia, gdyż nie te elementy treści przepisu art. 130 p.w.p. zadecydowały o niezastosowaniu tego przepisu zdanie drugie (przesłanki nabycia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego).

Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podzielił stanowisko Organu, że po wnikliwej i obszernej ocenie materiału dowodowego przedstawione przez stronę środki dowodowe w żaden sposób nie uzasadniają tezy, że znaczna część odbiorców identyfikuje towary oznaczone słownym znakiem "100 panoramicznych" z wydawnictwem A.

W orzecznictwie NSA i TSUE podkreślono, że równoczesne używanie spornego oznaczenia przez wiele różnych podmiotów w zasadzie uniemożliwia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Więź między oznaczeniem a towarami pochodzącymi od konkretnego, określonego przedsiębiorcy powstaje w szczególności wówczas kiedy zostaje ustalone, że żaden inny uczestnik obrotu nie używał spornego oznaczenia w okresie przed zgłoszeniem tego oznaczenia do ochrony.

Znak nie może bowiem nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, taka zaś identyfikacja nie jest z reguły możliwa jeżeli znak używany jest przez innych przedsiębiorców (wyrok NSA z 14 stycznia 2015 r., II GSK 1815/14, z 14 października 2011 r., II GSK 1095/10).

Pomimo że tytuły pochodzące z wydawnictwa Skarżącej A. niewątpliwie zajmowały dominującą pozycję na rynku wydawnictw szaradziarskich to niekwestionowane było przez stronę skarżącą, że również inni wydawcy używali tego oznaczenia w tytułach swych publikacji, a ich udział był istotny i w związku z tym nie można twierdzić, że oznaczenie sporne mogło być kojarzone jedynie z A.

Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisu art. 129 ust. 2 pkt 2 d. p.w.p. oraz art. 130 zd. drugie d. p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię przez zastosowanie przesłanek z art. 129 ust. 2 pkt 2 jest całkowicie chybiony, gdyż na tym etapie postępowania Sąd nie analizował przesłanek z art. 129 ust. 2, a jedynie skoncentrował się na przesłankach z art. 130 zdanie drugie p.w.p., tj. nabycia wtórnej zdolności odróżniającej, mimo zaistnienia przesłanek z art. 129 ust. 2 pkt 2.

Jeszcze raz należy podkreślić, że kwestia przesłanek pierwotnej zdolności odróżniającej została już przesądzona w poprzednich wyrokach. Sąd I instancji nie przyjął, że przedmiotowe oznaczenie nie może nabrać wtórnej zdolności odróżniającej z powodu braku przesłanek z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Nie został również naruszony przez Sąd I instancji art. 120 ust. 1 i 2 p.w.p., gdyż oznaczenie "100 panoramicznych" nie było analizowane ani kwestionowane w świetle przesłanek z tego przepisu. Sąd I instancji nie negował bezwzględnej zdolności odróżniającej spornego oznaczenia a jedynie względne przesłanki z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.

Pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego, a w szczególności naruszenie art. 120 ust. 1 i 2 p.w.p., art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p., art. 2 p.w.p. oraz art. 10 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 21, art. 20 ust. 1, 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 2 pkt 1 prawa prasowego również są nieusprawiedliwione, gdyż w zasadzie te przepisy nie były w zaskarżonym wyroku analizowane z uwagi na ich pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Nie zachodziła bowiem potrzeba na tym etapie postępowania poddawania tych przepisów wykładni. Sąd I instancji wyjaśnił dlaczego samo zarejestrowanie tytułu prasowego o tej samej nazwie co sporny znak towarowy nie mogło prowadzić do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. Samo używanie oznaczenia "100 panoramicznych" jako tytułu prasowego nie musiało prowadzić do nabycia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, gdyż mogło wywoływać jedynie skojarzenie oznaczenia ze znanym i zarejestrowanym tytułem prasowym. Inne wymogi rejestracji spornego oznaczenia jako tytułu prasowego wynikały z przepisów prawa prasowego, a inne dotyczą znaku towarowego i dlatego nie zachodziła konieczność analizowania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa prasowego.

Sąd I instancji ponadto wyjaśnił, dlaczego jego zdaniem powyższy zarzut nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wbrew zarzutom strony skarżącej Sąd I instancji analizując poszczególne dowody świadczące o używaniu spornego oznaczenia przez stronę Skarżącą opisywał sposób używania tego oznaczenia i wyjaśniał dlaczego nie wskazuje ono na nabranie wtórnej zdolności odróżniającej w świetle okoliczności używania, które wynikały z omawianych dowodów.

Należy podkreślić, że Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przeanalizował dowody zaprezentowane przez wnioskodawcę w postępowaniu rejestracyjnym i ocenione przez Organ w zaskarżonej decyzji i odniósł się w sposób wystarczający do oceny tych dowodów przez Urząd Patentowy, w tym również do dowodów, że to nie wyłącznie wnioskodawca używał spornego oznaczenia do identyfikowania swoich wydawnictw i czynili to również inni przedsiębiorcy, co mogło uniemożliwiać identyfikowanie spornego oznaczenia wyłącznie z wnioskodawcą. Nie wystarczy bowiem dla nabycia wtórnej zdolności odróżniającej wykazanie samego faktu używania spornego oznaczenia nawet w sposób dominujący na rynku, ale konieczne jest wykazanie przez wnioskodawcę, że używanie to doprowadziło do skojarzenia tego oznaczenia z określonym przedsiębiorcą.

Zarzut używania spornego znaku w innych formach graficznych poza słownym wyrażonym zwykłą czcionką (fantazyjne formy graficzne) co miałoby wzmacniać zdaniem strony Skarżącej sposób używania oznaczenia prowadzący do nabrania wtórnej zdolności odróżniającej jest o tyle nietrafny, że badaniu podlegało jedynie oznaczenie słowne "Sto panoramicznych", które było używane również przez innych przedsiębiorców jako określenie swojego towaru (czasopisma szaradziarskiego).

Pozycja dominująca strony skarżącej na rynku czasopism szaradziarskich (wielkość nakładów czasopism tego rodzaju w poszczególnych latach) również przed zgłoszeniem znaku do rejestracji została oceniona przez Sąd I instancji pod kątem nabycia wtórnej zdolności odróżniającej szczególnie w aspekcie skojarzenia spornego oznakowania z określonym przedsiębiorcą (w tym przypadku ze Skarżącą spółką).

Strona skarżąca podniosła cały szereg zarzutów procesowych, a w szczególności pominięcie przez Sąd I instancji okoliczności, że Organ nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy oraz nie odniósł się do całości materiału dowodowego a także do oceny tego materiału błędnie dokonanego przez Organ.

Zarzuty te są nieusprawiedliwione, gdyż nawet strona skarżąca przyznaje, że Organ ocenił materiał dowodowy zebrany w sprawie a przedstawiony przez wnioskodawcę, gdyż to on miał wykazać dowodami nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez używanie spornego znaku przed zgłoszeniem go do rejestracji w UPRP. Sąd I instancji zaakceptował tę ocenę materiału dowodowego i co ważniejsze odniósł się szczegółowo do poszczególnych istotnych dowodów, na które powołuje się strona skarżąca w swoich zarzutach.

Skarżąca koncentruje się w swoich zarzutach procesowych na dowodach świadczących o używaniu przez nią spornego znaku w bardzo długim okresie czasu, nie wykazując jednocześnie istotnej przesłanki nabrania wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, skojarzeniem tego używania z określonym przedsiębiorcą, na co zwraca uwagę Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W tym zakresie postępowanie dowodowe zostało ocenione przez Organ oraz Sąd I instancji negatywnie też w ten sposób, że wnioskodawca nie wykazał zgłoszonymi dowodami, że ta przesłanka została spełniona. To nie Organ miał obowiązek wykazać z urzędu w tym przypadku spełnienie wszystkich przesłanek nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporne oznaczenie "100 panoramicznych" jako znak towarowy dla czasopism szaradziarskich, ale taki obowiązek spoczywał na wnioskodawcy, z którego jednak nie był on w stanie się wywiązać. Dlatego zarzut naruszenia przepisu art. 7 k.p.a. przez Organ nie mógł być uwzględniony.

Organ w niniejszej sprawie nie opierał swojego rozstrzygnięcia na uznaniu administracyjnym, gdyż przesłanki zastosowania przepisów art. 129 i 130 są jednoznacznie określone, a jedynie dysponował swobodą oceny dowodów w oparciu o przepisy art. 77 § 1, art. 80, 107 § 3 k.p.a. i dokonując takiej a nie innej oceny całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego nie naruszył tych przepisów w ten sposób aby miało to istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

Ewentualne niedomogi uzasadnienia zaskarżonego wyroku w zakresie wyczerpującego omówienia wszystkich zarzutów Skarżącej odnośnie do postępowania dowodowego, które pozostały bez wpływu na wszechstronną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego nie dyskwalifikują zaskarżonego wyroku, który odpowiada prawu.

W dużej mierze kwestionowanie przez Skarżącą ustalonego przez Organ stanu faktycznego zaakceptowanego w zaskarżonym wyroku stanowiło jedynie polemikę z tymi ustaleniami, które wynikały z prawidłowej oceny przeprowadzonych w postępowaniu administracyjnym dowodów.

Wbrew twierdzeniom Skarżącej ocena materiału dowodowego dokonana przez Organ jak również przeanalizowana i zaakceptowana przez Sąd I instancji odnosiła się zarówno do poszczególnych dowodów jak i do całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Jak już podkreślono wyżej Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutu Skarżącej naruszenia art. 190 p.p.s.a. przez Sąd I instancji poprzez wydanie wyroku sprzecznego z wykładnią określoną przez NSA w wyroku z dnia 12 października 2012 r., gdyż ramy ponownego rozpatrzenia sprawy przez Sąd I instancji zostały jasno określone w wytycznych NSA zawartych w uzasadnieniu powyższego wyroku.

Sąd I instancji przeanalizował przesłanki z art. 130 zdanie drugie p.w.p. a w szczególności dowody świadczące o używaniu spornego znaku przez Skarżącą.

Konkluzja Sądu I instancji po wnikliwej analizie postępowania dowodowego w tym zakresie prowadziła do wniosku, że nie wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu zostały przez wnioskodawcę wykazane. Potwierdzone zaś przez ten Sąd ustalenia Organu odnośnie do używania spornego oznaczenia przez inne podmioty w istotnym zakresie tego używania dla spełnienia przesłanek z art. 130 zd. drugie p.w.p. w zasadzie nie było kwestionowane przez samą Skarżącą co dodatkowo potwierdzają okoliczności zaistniałych sporów między przedsiębiorcami w zakresie nieuczciwej konkurencji.

Rozmiary i charakter tego używania spornego oznaczenia przez inne podmioty miało drugorzędne znaczenie dla zasadniczego stwierdzenia, że wnioskodawca w tej sprawie nie był jedynym na rynku czasopism używającym spornego oznaczenia. Nie jest zdaniem NSA konieczne zmonopolizowanie rynku i pełna wyłączność używania spornego oznaczenia aby umożliwić nabranie przez to oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej poprzez skojarzenie go z określonym przedsiębiorcą monopolistą, ale używanie spornego oznaczenia przez inne podmioty równolegle na rynku może utrudnić w sposób znaczący skojarzenie tego znaku tylko z jednym określonym przedsiębiorcą.

Powoływanie się przez stronę skarżącą na szereg innych spraw dotyczących jej czasopism opatrzonych oznaczeniami liczbowymi w kontekście znaków słownych "panoramicznych", w których zapadały różne orzeczenia, a szczególnie te orzeczenia zawierały różną argumentację faktyczną i prawną nie może stanowić zarzutu nieodniesienia się do tych spraw, gdyż jak już podkreślono wyżej istotne argumenty przemawiające za zaskarżonym rozstrzygnięciem zgodne są z zasadniczą linią orzecznictwa w zakresie możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, co podkreślono wcześniej powołując się na orzecznictwo NSA i TSUE.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, mimo dużej ilości zarzutów skargi kasacyjnej i obszernego ich uzasadnienia, nie znalazł usprawiedliwionych podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku i dlatego skargę kasacyjną oddalił na mocy art. 184 p.p.s.a.