Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1114/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 116, art. 126, art. 142
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.

SENTENCJA

Dnia 16 listopada 2021 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia NSA Zdzisław Kostka po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2020 r. sygn. akt IV SA/Wa 1102/20 w sprawie ze skargi S. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 18 listopada 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 1102/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję w sprawie ze skargi S. S. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] stycznia 2020 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] czerwca 2019r. S. S. (dalej: cudzoziemka lub skarżąca) wystąpiła do Wojewody [...] z wnioskiem o udzielenie jej zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy na podstawie art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 35, dalej: ustawa o cudzoziemcach).

Postanowieniem z [...] lipca 2019 r. Wojewoda [...], na podstawie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, odmówił wszczęcia postępowania w sprawie, stwierdzając w uzasadnieniu, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą, albowiem figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym jako wspólnik S. Sp. z o.o.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: Szef Urzędu lub organ drugiej instancji) po rozpoznaniu zażalenia skarżącej, postanowieniem z [...] stycznia 2020 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu wskazał, że cudzoziemka figurowała i nadal figuruje w Krajowym Rejestrze Sądowym jako wspólnik firmy S. Sp. z o.o. i posiada udziały w tejże spółce. Podkreślił, że pomimo braku wprost zdefiniowanego pojęcia prowadzenia działalności gospodarczej w ustawie o cudzoziemcach, w ocenie organu drugiej instancji, zawarte w niej regulacje, tj. art. 142 ust. 2 (zawierający m.in okoliczność przystąpienia przez cudzoziemca do spółki z o.o. oraz objęcia lub nabycia w takiej spółce udziałów) w związku z art. 142 ust. 1 tej ustawy, uzasadniają stwierdzenie, że samo już posiadanie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi jedną z form prowadzenia działalności gospodarczej. W związku z powyższym, zdaniem Szefa Urzędu należy stwierdzić, że w dniu złożenia przez skarżącą wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, zachodziła wobec niej przesłanka, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylając zaskarżoną decyzję wskazał, że nie podziela poglądu, że nabycie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał, że definicję działalności zawiera ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.). Zgodnie z art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że w art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1252, dalej: ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym) zdefiniowano działalność gospodarczą jako działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców. W art. 4 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym określone zostały zasady, na jakich osoby zagraniczne, mogą prowadzić działalność gospodarczą. Na takich samych zasadach jak obywatele polscy mogą prowadzić działalność gospodarczą osoby zagraniczne wymienione w art. 4 ust. 1 (z krajów członkowskich UE) i ust. 2 (spoza UE, ale posiadający określony w tym przepisie tytułu pobytowy). Osoby zagraniczne inne niż wymienione w ust. 1 i 2 mają natomiast prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki: komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, posługując się wyłącznie dyrektywami wykładni językowej tego przepisu nie sposób dojść do wniosku, że ustawodawca za prowadzenie działalności gospodarczej przez osoby zagranicznej inne niż wymienione w art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym uważa także bycie wspólnikiem w spółce kapitałowej. Przeciwnie – ustawodawca rozróżnia prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej (wówczas wyłącznie w formie określonych spółek) oraz prawo do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że z przepisami tymi skorelowana jest ustawa o cudzoziemcach. Określa ona w art. 142 warunki udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wśród warunków określonych w art. 142 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wskazuje się na warunki związane z prowadzenie działalności gospodarczej, a mianowicie w pkt 3 wprowadza się alternatywnie kryterium poziomu dochodów, kryterium zatrudnienia pracowników i kryterium posiadania odpowiednich środków finansowych. Przepis ten – na mocy art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach stosuje się również do utworzonej przez cudzoziemca spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej albo do spółki, do której cudzoziemiec przystąpił lub której udziały lub akcje objął lub nabył. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach byłby zbędny, gdyby posiadanie akcji lub udziałów w spółce kapitałowej byłoby równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Sąd pierwszej instancji zwrócił również uwagę, że w art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach ustawodawca określił, że zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej udziela się cudzoziemcowi, którego celem pobytu jest wykonywanie pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył, lub prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej przez komplementariusza, lub działanie w charakterze prokurenta, o ile cudzoziemiec spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, a spółka spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 3 tego artykułu. Ustawodawca nie wiąże zatem możliwości wydania zezwolenia na pobyt czasowy z faktem bycia wspólnikiem (udziałowcem czy też akcjonariuszem) spółki kapitałowej, a wyłącznie z faktem prowadzenia spraw takiej spółki i jej reprezentowania. Ten wspólny mianowniki łączy wszystkie podmioty wymienione w art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach – sprawy spółki prowadzi i reprezentuje na zewnątrz: zarząd (składający się z członków zarządu) w spółce z ograniczoną odpowiedzialności (art. 201 k.s.h.) czy spółce akcyjnej spółki (art. 368 k.s.h.) oraz komplementariusz w spółce komandytowej (art. 117 k.s.h) czy komandytowo – akcyjnej (art. 137 k.s.h. i 140 k.s.h.) Z przepisami tymi skorelowany jest art. 126 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że jeżeli wykonywanie pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej polega na pełnieniu przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej podlegającej wpisowi do rejestru przedsiębiorców, której udziałów lub akcji cudzoziemiec nie posiada, zezwolenia na pobyt czasowy i pracę udziela się, jeżeli spełnia on warunki określone w art. 114 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, a podmiot, którym zarządza lub będzie zarządzał, spełnia wymogi, o których mowa w art. 142 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, żaden przepis ustawy o cudzoziemcach nie pozwala na konstatację, której dokonały organy administracji, że posiadanie akcji lub udziałów w spółce kapitałowej jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego od wyroku z 18 listopada 2020 r. wniósł Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego poprzez naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 1-3 oraz art. 126 ust. 1-3 ustawy o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym polegające na nieuzasadnionym przypisaniu organowi odwoławczemu istotnego naruszenia prawa materialnego w postaci art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 2 i ust. 3 i art. 126 ust. 1 - 3 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym, do którego to naruszenia zdaniem Sądu pierwszej instancji miało dojść skutkiem wykładni art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach polegającej na przyjęciu, że samo posiadanie lub objęcie udziałów albo akcji w jednej ze spółek wymienionych w art. 142 ust. 2 ustawy nie połączone z pełnieniem funkcji w zarządzie spółki kapitałowej może stanowić prowadzenie działalności gospodarczej w myśl wyżej wskazanej regulacji,

podczas gdy

a) Sąd pierwszej instancji dokonał zawężającej wykładni art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 2 i 3 i art. 126 ust. 1-3 ustawy o cudzoziemcach błędnie uznając, że sam fakt posiadania udziałów czy akcji spółki kapitałowej nie może zostać uznany za prowadzenie działalności gospodarczej w myśl art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach i dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek — jednoczesne bycie wspólnikiem spółki kapitałowej i bycie członkiem jej zarządu, a przyjęta przez organ odwoławczy wykładnia tego przepisu była prawidłowa, miała oparcie w treści art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym oraz prawidłowo wyłożonych art. 142 ust. 2 w zw. z art. 142 ust. 1 i ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, była zgodna z należycie odczytanym rafio legis art. 116 pkt 3 w zw. żart. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz spotkała się z aprobatą w dotychczasowym orzecznictwie sądowym,

2. naruszenie prawa materialnego tj. art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 1-3 oraz art. 126 ust. 1-3 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na błędnym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że sam fakt posiadania udziałów czy akcji spółki kapitałowej nie może zostać uznany za prowadzenie działalności gospodarczej w myśl art. 116 pkt 3 w zw. z art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach oraz w zw. z art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym i dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek — jednoczesne bycie wspólnikiem spółki kapitałowej i bycie członkiem jej zarządu oraz na błędnym przyjęciu, że samo posiadanie udziałów w spółce kapitałowej nie połączone z pełnieniem funkcji, o których mowa w art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach nie może uzasadniać udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie art. 142 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach

podczas gdy:

a) prawidłowa wykładnia art. 116 pkt 3 w świetle art. 142 ust. 2 w zw. z art. 142 ust. 1 i 3 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym pozwala na przyjęcie, że samo objęcie udziałów w spółce kapitałowej można traktować jako formę prowadzenia działalności gospodarczej, a pogląd taki miał w przeszłości oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz przyjęta przez Sąd wykładnia przepisów prawa materialnego jest sprzeczna z wyraźną wolą ustawodawcy, który w art. 142 ust. 2 w zw. art. 142 ust. 1 i w art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wyraźnie rozróżnił i oddzielił od siebie przypadki, w których można udzielić zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej cudzoziemcowi posiadającemu udziały lub akcje spółki kapitałowej, który nie pełni jednocześnie funkcji członka zarządu, czy prokurenta takiej spółki, od przypadków w których udziela się zezwolenia na pobyt czasowy w tym celu cudzoziemcowi, który jednocześnie posiada takie udziały i pełni taką funkcję i która to błędna wykładnia prowadzi do uznania, że art. 142 ust. 2 ustawy należałoby uznać za przepis "martwy" i jako taki zbędny,

3. naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego poprzez naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na przypisaniu organowi odwoławczemu istotnego naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. i przyjęciu, że z uwagi na sposób, w jaki zostało sporządzone uzasadnienie zaskarżonego postanowienia nie może ono się ostać, przy jednoczesnym wskazaniu wyłącznie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. jako przesłanki uchylenia zaskarżonego postanowienia, podczas gdy uzasadnienie zaskarżonego postanowienia odwołujące się do art. 116 pkt 3 i art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, pomimo że było zwięzłe, to jednak pozwalało na prześledzenie toku rozumowania organu zarówno przez adresata rozstrzygnięcia jak i sąd administracyjny i nie stanowiło mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia prawa materialnego, którego dotyczy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. ani mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania administracyjnego uzasadniających uchylenie postanowienia.

Ponadto z ostrożności procesowej, z uwagi na uzasadnione wątpliwości odnośnie charakteru przepisu określonego w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, Szef Urzędu zarzucił także naruszenie przepisów postępowania sądowoadministracyjnego poprzez naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. w związku z art. 116 pkt 3 i art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach polegające na nieuzasadnionym przypisaniu organowi odwoławczemu istotnego naruszenia art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach do czego zdaniem Sądu pierwszej instancji miało dojść skutkiem wadliwej wykładni tego przepisu w świetle art. 142 ust. 1-3 oraz art. 126 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym, zgodnie z którą samo posiadanie lub objęcie udziałów w jednej ze spółek wymienionych w art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym nie połączone z pełnieniem funkcji w zarządzie spółki kapitałowej może stanowić prowadzenie działalności gospodarczej w myśl art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach i błędnym uchyleniu zaskarżonego postanowienia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.

podczas gdy:

a) art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach może być postrzegany jako przepis postępowania administracyjnego, a zastosowana przez Sąd podstawa prawna uchylenia zaskarżonego postanowienia - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. nie dotyczy tego rodzaju wadliwości aktów administracyjnych. Nie było jednak podstaw do uchylenia zaskarżonego postanowienia niezależnie od wskazanej w wyroku podstawy prawnej, ponieważ przyjęta przez organ odwoławczy wykładnia i zastosowanie art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach były prawidłowe, miały oparcie w treści art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym oraz prawidłowo wyłożonego art. 142 ust. 2 i ust. 3 ustawy o cudzoziemcach.

Wskazując na powyższe podstawy zaskarżenia skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia ewentualnie na podstawie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi. Wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną cudzoziemka wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

1. Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

2. W rozpoznawanej sprawie kwestią wymagającą oceny jest to, czy nabycie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z tym przepisem, poza przypadkami, o których mowa w art. 99 tej ustawy, odmawia się wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, gdy w dniu składania wniosku o udzielenie tego zezwolenia prowadzi on w Polsce działalność gospodarczą.

3. Ustawa o cudzoziemcach nie zawiera definicji legalnej prowadzenia działalności gospodarczej. Definicję taką zawiera natomiast ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 3 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Z art. 4 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców wynika natomiast, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Przedsiębiorcami są także wspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 4 ust. 2 ustawy Prawo przedsiębiorców). Status przedsiębiorcy nie przysługuje natomiast samej spółce cywilnej. W art. 4 ust. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców określono, że zasady podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne określają odrębne przepisy. Zasady te reguluje ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 3 pkt 1 tej ustawy, działalność gospodarczą należy definiować w zgodzie z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. W art. 4 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym określone zostały zasady na jakich osoby zagraniczne mogą prowadzić działalność gospodarczą. Z przepisu tego wynika, że na takich samych zasadach jak obywatele polscy mogą prowadzić działalność gospodarczą osoby zagraniczne z krajów członkowskich UE (art. 4 ust. 1) i spoza UE, ale posiadające określony w tym przepisie tytułu pobytowy (art. 4 ust. 2). Osoby zagraniczne inne niż wymienione w at. 4 ust. 1 i 2 omawianej ustawy mają natomiast prawo do podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej wyłącznie w formie spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także do przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej (art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym). Z powyższego wynika, że ustawa o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym w art. 4 ust. 3 określa jedynie formy, w jakich osoby zagraniczne mogą podejmować działalność gospodarczą. Ustawa ta nie określa zasad udzielania cudzoziemcom zezwoleń pobytowych. Z tego względu za niezasadne należy zatem uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 4 ust. 3 ustawy o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym.

4. Artykuł 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach stanowi implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/98/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie procedury jednego wniosku o jedno zezwolenie dla obywateli państw trzecich na pobyt i pracę na terytorium państwa członkowskiego oraz w sprawie wspólnego zbioru praw dla pracowników z państw trzecich przebywających legalnie w państwie członkowskim (Dz.U. UE. L. z 2011 r. nr 343, str. 1, dalej: dyrektywa 2011/98/UE). Wykładnia tego przepisu dokonana w rozpoznawanej sprawie wskazuje na przyjęcie przez organy administracyjne w szerszym zakresie wyłączenia możliwości rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę niż przewidział to ustawodawca unijny. Zgodnie z art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE, dyrektywa ta nie ma zastosowania do obywateli państwa trzecich, którzy ubiegają się o przyjęcie lub zostali przyjęci na terytorium państwa członkowskiego jako osoby pracujące na własny rachunek. Zauważyć należy, że dyrektywa 2011/98/UE dotyczy zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Artykuł 3 ust. 2 tej dyrektywy zawiera zamknięty katalog wyłączeń zakresu jej zastosowania. W art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE przewidziano wprawdzie wyłączenie stosowania dyrektywy w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej, ale ograniczono je jedynie do dwóch przypadków, tzn. gdy cudzoziemiec ubiega się o pobyt jako osoba pracująca na własny rachunek lub gdy został przyjęty na terytorium państwa członkowskiego w tym celu. Z ustaleń organu nie wynika, aby skarżąca składała wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności lub aby została przyjęta na terytorium Polski w tym celu.

5. Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty dotyczące naruszenia art. 116 pkt 3, art. 142 ust. 2 i 3 i art. 126 ust. 1-3 ustawy o cudzoziemcach. Wyjaśnić należy, że z art. 126 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że zezwolenia na pobyt czasowy i pracę udziela się cudzoziemcowi, jeżeli wykonywanie pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej polega na pełnieniu przez niego funkcji w zarządzie osoby prawnej podlegającej wpisowi do rejestru przedsiębiorców, której udziałów lub akcji cudzoziemiec nie posiada oraz jeżeli spełnia on warunki określone w art. 114 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o cudzoziemcach, a podmiot, którym zarządza lub będzie zarządzał, spełnia wymogi, o których mowa w art. 142 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. W art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach ustawodawca określił natomiast, że zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej udziela się cudzoziemcowi, jeżeli celem jego pobytu jest wykonywanie pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył, lub prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej przez komplementariusza, lub działanie w charakterze prokurenta, o ile cudzoziemiec spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, a spółka spełnia warunki, o których mowa w ust. 1 pkt 3 tego artykułu.

Sąd pierwszej instancji słusznie stwierdził, że z porównania art. 126 i art. 142 ustawy o cudzoziemcach nie wypływa wniosek, że samo bycie wspólnikiem spółki kapitałowej równoznaczne jest z prowadzeniem działalności gospodarczej. Konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek – jednoczesne bycie wspólnikiem i bycie członkiem zarządu. Sam fakt posiadania udziałów albo akcji nie oznacza prowadzenia działalności gospodarczej. Biorąc pod uwagę treść art. 3 i art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji trafnie wskazał, że działalność gospodarczą prowadzi spółka, której skarżąca jest udziałowcem. Skarżąca ma wpływ na działalność tej spółki, ale wyłącznie w ramach korzystania z posiadania praw korporacyjnych w spółce. Skarżąca nie prowadzi działalności, ani w swoim imieniu, ani na swój rachunek, ani na swoje ryzyko. Działalność taką prowadzi spółka kapitałowa.

Artykuł 142 ustawy o cudzoziemcach należy ściśle interpretować, a zatem błędny jest wniosek organu, że art. 142 ust. 2 w związku z art. 142 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach uzasadniają stwierdzenie, że samo już posiadanie udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością stanowi jedną z form prowadzenia działalności gospodarczej. Zwrócić należy uwagę, że art. 142 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach odnosi się jedynie do warunków udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Wśród warunków określonych w art. 142 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach wprowadzono alternatywnie kryterium poziomu dochodów, kryterium zatrudnienia pracowników i kryterium posiadania odpowiednich środków finansowych. Przepis ten, na mocy art. 142 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, stosuje się również do utworzonej przez cudzoziemca spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej albo do spółki, do której cudzoziemiec przystąpił lub której udziały lub akcje objął lub nabył. Nie można podzielić stanowiska organu, że z przepisów tych wynika, iż w dniu złożenia przez skarżącą wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, zachodziła wobec niej przesłanka, o której mowa w art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

6. Posiadanie akcji lub udziałów w spółce kapitałowej nie jest równoznaczne z prowadzeniem działalności gospodarczej w rozumieniu art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Wykładnia zaprezentowana przez organy prowadziłaby do sytuacji, w której posiadanie już tylko jednej akcji spółki akcyjnej lub jednego udziału w spółce kapitałowej pozbawiałoby cudzoziemca możliwości uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Zauważyć należy, że sam organ w skardze kasacyjnej przyznał, że literalna wykładnia przepisów w szczególności art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach może niekiedy doprowadzić do wątpliwych rezultatów. Tytułem przykładu organ wskazał sytuację, w której cudzoziemiec posiada jedynie jedną lub kilka akcji spółki akcyjnej o znacznym kapitale zakładowym podzielonym na liczne (setki, tysiące) akcje. Zdaniem Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z uwagi na brak realnego wpływu na działalność spółki kapitałowej, w takich przypadku należy zastanowić się nad dopuszczalnością stosowania art. 116 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach przez wzgląd na cel tej regulacji. W świetle ratio legis tego przepisu, stanowiącego implementację art. 3 ust. 2 lit. k dyrektywy 2011/98/UE, organ uznał, że sprzeczne z celem regulacji jest uznanie danej osoby za pracującą na własny rachunek, w sytuacji gdy posiada znikomy udział w kapitale zakładowym spółki. Zdaniem organu, w takich nietypowych przypadkach stosowanie art. 116 pkt 3 wymaga celowościowej, prounijnej wykładni. Zaproponowane przez organ rozwiązanie prowadziłoby do sytuacji, w której stosowane byłyby kryteria, których nie ma w ustawie o cudzoziemcach. Osoby posiadające udziały w spółce kapitałowej byłyby różnie traktowane w zależności od uznania organu. Obowiązujące przepisy nie zawierają regulacji, z których wynikałoby, że ilość posiadanych udziałów jest czynnikiem przesądzającym o tym, czy cudzoziemiec powinien ubiegać się o udzielenie zezwolenia na pobyt i pracę, czy też o zezwolenie na pobyt w celu prowadzenia działalności gospodarczej

7. Odnosząc się do wniosku cudzoziemki zawartego w odpowiedzi na skargę o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego wskazać należy, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania sądowoadministracyjnego strony ponoszą koszty związane ze swym udziałem w sprawie. Wyjątki od tejże zasady przewidziane są w przepisach o zwrocie kosztów postępowania (art. 200-204 p.p.s.a.). Do niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, które mogą podlegać zwrotowi należy zaliczyć zwrot kosztów związanych z przygotowaniem odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika. W uchwale z 19.11.2012 r., II FPS 4/12, ONSAiWSA 2013/3, poz. 38, NSA stwierdził, że "art. 204 i art. 205 § 2–4 w zw. z art. 207 § 1 p.p.s.a. wraz z właściwymi przepisami odrębnymi, do których odsyła art. 205 § 2 i 3 tej ustawy, stanowią podstawę do zasądzenia zwrotu kosztów za wniesienie sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną". Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, albowiem odpowiedź na skargę kasacyjną została podpisana przez cudzoziemkę osobiście. Cudzoziemka nie wykazała również, że poniosła jakiekolwiek koszty postępowania kasacyjnego.

8. W tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.