Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 570/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 141 § 4,
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8;
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 776/17 w sprawie ze skargi A. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. W.na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 776/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę A. W. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ul. G.[...] w Ł. kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że gry urządzane na automacie o nazwie Csani Money Transfers są grami na automacie w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.". W protokole z kontroli wskazano, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gra na nim zawiera element losowości. Ujawniono ponadto, że skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł z Kancelarią Prawa Finansowego "[...]" A. G. umowę dzierżawy powierzchni, w ramach której umożliwił tej firmie zainstalowanie przedmiotowego urządzenia w ww. lokalu i pobierał z tego tytułu wynagrodzenie. Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego A.. który w opinii z dnia [...] listopada 2016 r. stwierdził, że automat jest urządzeniem komputerowym, służącym do gier o wygrane pieniężne, które mogą być wypłacane bezpośrednio przez urządzenie, a prowadzone na automacie gry mają charakter losowy.

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Naczelnik Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Białymstoku wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 15 000 zł.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

WSA w Białymstoku oddalił skargę na powyższą decyzję.

W pierwszej kolejności Sąd wskazał, że przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie o nazwie Csani Money Transfers umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy, że gry na skontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie, Sąd wskazał między innymi na uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, który stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd I instancji wskazał także, że w kontrolowanej sprawie skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzał poza kasynem gry na automacie, które - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Ponadto, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. W sprawie nie było podstaw do przeprowadzenia dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie charakteru urządzeń na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy Prawo bankowe. Zgodnie z wolą ustawodawcy przepisy regulujące urządzanie i prowadzenie gier hazardowych zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz w przepisach wykonawczych do tej ustawy m.in. w przepisach ustawy o Służbie Celnej i w przepisach ustawy Ordynacja podatkowa. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, wskazujący że automat jednoznacznie podlega sankcjom wymienionym w ustawie o grach hazardowych. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia powołanych przepisów art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c,d,e,f, oraz art. 3 ust. 1 pkt 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, które definiują pojęcie instrumentów finansowych w rozumieniu tej ustawy oraz pojęcie instrumentów pochodnych.

Sąd podzielił stanowisko organów, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. Sposób funkcjonowania urządzenia i przebieg gier możliwych do rozegrania wyklucza uznanie automatu za urządzenie służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży.

W ocenie Sądu nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomimo treści umowy zawartej z Kancelarią Prawa Finansowego "..." A. G., wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni w ocenie Sądu organ zasadnie uznał, że Skarżący wspólnie z ww. firmą urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności Skarżący umożliwił funkcjonowanie automatu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował opiekę nad ustawionym w lokalu urządzeniem. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu, czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach, w którym udział strony został określony na 40% "zrealizowanych przekazów pieniężnych". Pomimo zawarcia umowy A. G. nie uzyskał prawa do władania jakąkolwiek częścią lokalu, w umowie nie określono nawet wielkości rzekomo dzierżawionej powierzchni. W lokalu skarżący prowadził już działalność hazardową (punkt przyjmowania zakładów wzajemnych), a uzupełnieniem tej działalności był nielegalny salon gier na automatach, oznaczanych dla pozoru jako terminale internetowe umożliwiające wykonywanie usług finansowych, czy płatny dostęp do Internetu.

A. W. zaskarżył powyższy wyrok w całości skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA w Białymstoku do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji urządzeń za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący nie czerpał zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez wadliwe ustalenie, iż w istocie celem skarżącej było jedynie wynajęcie lokalu, czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą,

2. naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji, w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, a co skutkowało oddalenie skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem go za podmiot urządzający gry hazardowe,

3. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu,

4. naruszenie przepisu art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organ obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu ustalenie, czy w istocie celem skarżącej było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą,

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu. Także wykonanie czynności dotyczących przechowywania kluczy serwisowych w sytuacji, gdy obowiązek taki wynikał z umowy nie sposób uznać za urządzenie gier,

6. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu,

7. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu,

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34A/\/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy u.g.h., w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34AA/E nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji, w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna może być oparta na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu, albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. w takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Konieczność rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

W tej sprawie skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego jej skutkiem nie mogło być uchylenie skarżonego wyroku.

W ocenie NSA zupełnie niezasadne są podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w połączeniu z innymi przepisami tej ustawy. Podkreślić należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa formalne elementy uzasadnienia wyroku. Zatem naruszenie tego przepisu może mieć miejsce tylko wtedy, gdy uzasadnienie takie tych elementów nie zawiera. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie występuje. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie dość, że zawiera te części składowe, to jeszcze jest bardzo skrupulatne i szczegółowe. Ustawa nakładając na Sąd I instancji obowiązek poprawnego uzasadnienia wyroku, a więc zawarcia w nim prawem nakazanych składników, nie zobowiązuje do wypełnienia tych warunków w sposób formalnie określony. Zatem Sąd I instancji ma swobodę w ujęciu tych elementów, byleby wszystkie znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu. Podkreślić wypada, że z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. nie wynika, by Sąd I instancji miał obowiązek odnoszenia się do każdego zarzutu skargi oddzielnie. Sąd I instancji ma wyjaśnić podstawę rozstrzygania, a więc dać dowód istoty rozstrzyganej sprawy i racji przemawiających na rzecz zajętego stanowiska. Te wszystkie elementy zawiera uzasadnienie kontrolowanego wyroku. Są one ujęte w taki sposób, że zapewniają kontrolę instancyjną, zatem rozpoznawane zarzuty odnoszące się do treści art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za chybione.

Niezasadne są również pozostałe zarzuty kasacyjne odnoszące się do naruszeń prawa procesowego. Strona skarżąca kasacyjnie odnosi je do różnych przepisów o.p., ale ich istota sprowadza się do zakwestionowania ustaleń poczynionych przez organy celne. Temu celowi ma służyć twierdzenie, że organy błędnie przyjęły, że dowody ujawnione w postępowaniu przed nimi wskazują, że skarżący był podmiotem urządzającym gry, że stwierdzenie takiego faktu mogło być oparte tylko na opinii właściwej instytucji badawczej i decyzji Ministra Finansów, oraz że urządzenie uznane za automat takim nie jest, bo korzystać musi z określonego oprogramowania, a ten kontekst sprawy nie był badany. Zatem wyrok, który akceptuje takie uchybienia jest proceduralnie wadliwy.

Z taką argumentacją nie można się zgodzić. W orzecznictwie NSA zostało już wielokrotnie przesądzone, że na użytek postępowań w sprawie wymierzenia kary z art. 89 u.g.h., to organy celne ustalają charakter gier i automatów. W rozpoznawanej sprawie organy celne poczyniły ustalenia w sposób standardowy i akceptowany w orzecznictwie. Zatem trudno przyjąć, że działały bezprawnie i nie wyjaśniły stanu faktycznego sprawy. O tym, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry przesądziły wyniki eksperymentu, opinia, treść umowy dzierżawy. Na takiej podstawie organy trafnie przyjęły, że do skarżącego należy stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z tego też względu wyrok Sądu I instancji, który zaakceptował takie działanie nie może być uznany za wadliwy na podstawie ocenianych zarzutów kasacyjnych.

Nie ma racji strona skarżąca kasacyjnie, że warunkiem uznania gry za grę hazardową w rozumieniu u.g.h. jest decyzja Ministra Finansów określająca taki status ocenianej gry. W orzecznictwie NSA jednoznacznie wyjaśniono, że decyzja taka jest niezbędnym rozstrzygnięciem w przypadku podejmowania działalności i wątpliwości, które się mogą pojawić co do charakteru zamierzonego przedsięwzięcia. Jeżeli działalność jest już prowadzona, to ocena charakteru gry jest pozostawiona organom celnym. Zatem i w tym zakresie nie doszło do naruszenia prawa.

W zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że one są również niezasadne. Kwestię naruszenia art. 6 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE, a więc sprawa notyfikacji przepisów art. 89 i w ogóle u.g.h. rozstrzyga uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOSA, której treść powinna być stronie znana w chwili sporządzenia skargi kasacyjnej. Sąd II instancji jest związany jej treścią, zatem stoi na stanowisku, że brak notyfikacji przepisów u.g.h. nie ma żadnego wpływu na możliwość stosowania kar z art. 89 u.g.h. niezależnie od tego, że niektóre przepisy ustawy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W konsekwencji stwierdzić należy, że Sąd I instancji nie naruszył także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię tego przepisu. Przede wszystkim strona nie wskazuje, na czym miał polegać błąd wykładni, a więc błędne znaczenie pojęć jakimi posłużył się ustawodawca w tym przepisie. Zatem stronie nie chodzi o błąd wykładni, ale niewłaściwe zastosowanie przepisu, czyli ukarania podmiotu, do którego nie mogły być stosowane kary. Jednak w tym zakresie Sąd II instancji zauważa, że strona skarżąca kasacyjnie nie obaliła ustaleń faktycznych, skutkiem których było uznanie jej za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro tak, to nie może być mowy o błędnym zastosowaniu przepisu, bo przecież ten przepis należy zastosować do każdego, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.