Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1885/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 2 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej. oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniach 12, 17, 24 i 25 października 2017 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. (dalej też jako "Wojewódzki Inspektor", "WIF" lub "organ I instancji") przeprowadził kontrolę planową w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w B., przy ul. [...] [...] (dalej także jako "Apteka"), prowadzonej przez Z. sp. z o. o. z siedzibą w K. (dalej także jako "skarżąca", "strona" lub "spółka").

W związku z ustaleniami powyższej kontroli, organ pierwszej instancji, pismem z 9 listopada 2017 r., zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności poprzez: wywieszenie w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków (z ujętym niżej na białym tle, mniejszą czcionką, dopiskiem- "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, Poz. 696)"; umieszczenie w oknie aptecznym plakatu z napisami: "[...]", "[...]", "[...]", podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: [...], pomimo że apteka o nazwie "[...]" w B., ul. [...][...], nie jest apteką internetową; umieszczenie w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]".

Pismem z 22 listopada 2019 r. strona wniosła o umorzenie postępowania w związku z jego bezprzedmiotowością. Wskazała, że Fundacja jest podmiotem odrębnym od spółki, a jej plakaty nie łączą się z działalnością apteki. Co do informacji o numerze infolinii, skarżąca podkreśliła, że takie działanie jest powszechną praktyką stosowaną przez przedsiębiorców na rynku farmaceutycznym i nie może stanowić naruszenia art. 94a u.p.f. Strona wyjaśniła jednocześnie, że zarówno infolinia jak i wskazany adres strony internetowej nie są narzędziem służącym do zakupu leków przez internet. Strona podniosła także, że działanie polegające na umieszczeniu w witrynie oraz oknie apteki ogólnodostępnej komunikatu o treści: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" (wraz z dopiskiem o art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych) ma charakter jedynie informacyjny, a tym samym nie zawiera żadnych zwrotów zachęcających oraz wartościujących, które mogłyby zostać uznane za reklamę apteki.

Decyzją z [...] marca 2019 roku nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], działając na podstawie art. 94a ust. 2 i 3 w zw. z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b oraz art. 129 b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r, poz. 974 ze zm., dalej też jako "p.f.") oraz art. 104 § 1, art. 105 § 1 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej też jako "k.p.a."):

1. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu opisanego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez: umieszczenie na zewnątrz apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w B. przy ul. [...][...], w witrynie oraz oknie, napisów na czerwonym tle: "[...]"; niżej na białym tle dopisek (mniejsza czcionka) "informacja zgodna z art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dn. 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (DZ.U. Nr 122, POZ. 696)"; umieszczenie w oknie aptecznym plakatu z napisami: "[...]", "[...]", "[...]" i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

2. stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu opisanego w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez: podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii: 12 687 57 47, pomimo że apteka o nazwie "Z." w B., ul. [...][...], nie jest apteką internetową; umieszczeniu w oknie z informacją "Wejście od ulicy [...]" napisu "[...]" i nakazał zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy;

3. nałożył na spółkę, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., karę pieniężną w wysokości dziesięciu tysięcy złotych.

W odwołaniu od decyzji WIF z 21 marca 2019 roku spółka zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że opisane przez organ w punkcie 1 i 2 decyzji działania stanowią niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy [...] WIF w [...] powinien uznać umieszczenie powyżej wskazanych komunikatów za działanie niestanowiące reklamy a także naruszenie art. 129b ust. 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie w sposób właściwy, przy ustalaniu wysokości kary, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy podczas, gdy wskazany przepis wyraźnie zobowiązuje organ do uwzględnienia powyższych okoliczności przy ustalaniu wysokości kary. Mając na uwadze powyższe, strona wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w całości na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej też jako "GIF", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] marca 2019 roku.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 8, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez dokonanie oceny materiału dowodowego w sposób dowolny, przejawiający się w arbitralnym ustaleniu, że celem zakwestionowanych działań skarżącej była reklama apteki, podczas gdy wniosek ten nie wynika z treści komunikatów udostępnionych przez skarżącą ani nie został poparty dowodami, potwierdzającymi przekroczenie przez spółkę granic prawnie dopuszczalnego zakresu informacji - a przez to wydanie decyzji bezpodstawnie stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy aptek i nałożenie na skarżącą niezasadnej kary finansowej,

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego błędną wykładnię i tym samym uznanie, że wszystkie czynności wymienione w pkt 1 i 2 decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek oraz ich działalności podczas, gdy reklamy apteki nie stanowi informacja o możliwości nabycia w aptece tańszych zamienników leków ani informacje o szczepieniach pochodząca od innego podmiotu - Fundacji "[...]" natomiast wskazane źródła informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, tj. infolinii oraz adresu strony internetowej objęte jest wyłączeniem spod zakazu reklamy aptek, zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. 2 p.f.;

3. art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, iż niedopuszczalne było udostępnienie przez skarżącą (i) informacji o tańszych zamiennikach leków - mimo ustawowego obowiązku informowania w tym zakresie, (ii) plakatu innego podmiotu - Fundacji "[...]" - mimo, że nie dotyczył działalności apteki, (iii) źródła danych o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki poprzez wskazanie nr infolinii oraz strony internetowej gdzie takie informacje są dostępne - pomimo ustawowego zezwolenia na umieszczanie przez aptekę informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki;

4. art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na spółkę kary, mimo braku podstaw do stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek oraz niezastosowanie zasady relatywizacji wysokości nałożonej kary do okoliczności naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. (przy założeniu, że do takowego naruszenia doszło, czemu skarżąca zaprzecza).

Mając na uwadze te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, względnie uchylenie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego; zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych a także rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

Zdaniem Spółki, wbrew stanowisku organów inspekcji farmaceutycznej, komunikat o treści "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" wraz ze wskazaniem podstawy prawnej, w oparciu o którą informacja została zamieszczona w witrynie apteki, w żaden sposób nie może być oceniony inaczej niż jako neutralna informacja dla pacjenta. Komunikat ten pozbawiony jest jakichkolwiek zwrotów zachęcających lub wartościujących, które mogłyby zostać uznane za reklamę Apteki. Tymczasem zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt. 5 ustawy o refundacji, apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacje o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji, tj. informacje o możliwości nabycia tańszych zamienników leków refundowanych. Przepis ten wyraźnie zobowiązuje Aptekę do zamieszczenia, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacji, o której mowa w art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji, w szczególności dotyczącej możliwości nabycia zamiennika dla leku przepisanego na recepcie. Nie ma wątpliwości, że celem powyższego ustawowego obowiązku informacyjnego, ciążącego na aptece, jest uświadomienie pacjentowi, że nie musi nabywać drogiego leku, wskazanego na recepcie, na który często pacjenta nie stać, lecz może skorzystać z tańszego zamiennika o tym samym działaniu. Zatem wydaje się, że głównym celem owego prawnego obowiązku informacyjnego jest powiadomienie pacjenta nie tyle możliwości nabycia zamiennika leku recepturowego ile możliwości nabycia tańszego zamiennika leku recepturowego. Pacjent decydując się na lek zamienny, co do zasady, czyni to z uwagi na cenę zamiennika, korzystniejszą od ceny leku wskazanego na recepcie. W tym kontekście skarżąca podkreśliła, iż działanie Apteki polegające na umieszczeniu na witrynie apteki komunikatu: "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" było wyłącznie realizacją jej ustawowych obowiązków, nie zaś zakazaną reklamą.

Zdaniem skarżącej brak jest także przesłanek do uznania wywieszenia w Aptece, opisanych w decyzji plakatów, jako przejawu reklamy apteki. Spółka zauważyła, że w istocie GIF nie kwestionuje jej wyjaśnień co do odrębności Fundacji od skarżącej. Poza sporem jest także, że celem Fundacji jest w szczególności ochrona i promocja zdrowia oraz działalność edukacyjna w zakresie upowszechniania wiedzy na temat zdrowego stylu życia, w które to cele wpisuje się promocja szczepień przeciwko grypie. Mimo to w sposób arbitralny przyjął działania Fundacji promujące szczepienia przeciw grypie jako nakierowane na reklamę Apteki i to w sytuacji, w której w Aptece nie można zrealizować usługi szczepienia.

Skarżąca podtrzymała także stanowisko, że dane wraz z informacją o godzinach otwarcia Apteki oraz wskazówką, z której strony znajduje się wejście do Apteki, w żaden sposób nie naruszają zakazu reklamy aptek. Udzielanie informacji o numerze infolinii oraz adresie strony internetowej zawiera się w tzw. katalogu dozwolonych informacji niestanowiących reklamy. Zarówno pod wskazaną infolinią jak i pod adresem internetowym możliwe jest uzyskanie informacji o lokalizacji aptek [...], w tym przedmiotowej Apteki w B., jak i godzinach otwarcia tych aptek. Infolinia służy poinformowaniu pacjenta niepewnego co do godziny otwarcia lub zamknięcia apteki. Poprzez ten numer istnieje również możliwość połączenia z pracownikiem apteki w celu udzielenia informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Infolinia, podobnie jak i wskazany adres strony internetowej, służą zatem do kontaktu pacjenta z Apteką i do udzielania informacji zgodnych z art. 94a ust. 1 zdanie drugie Prawa farmaceutycznego.

Z ostrożności, na wypadek niepodzielenia przez Sąd stanowiska skarżącej co do prawnej oceny jej działania, podniosła zarzut niezastosowania zasady relatywizacji wysokości nałożonej kary do okoliczności naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego. W ocenie spółki, podniesione w toku postępowania okoliczności wskazują, że miała uzasadnione podstawy uznać, iż prawidłowo interpretuje ww. przepis prawa i nie narusza zakazu reklamy. Zważywszy, że stopień naruszenia jest powiązany z miejscem udostępnienia reklamy, jak również z możliwą liczbą odbiorców reklamy, należy uznać, że w tym przypadku przedmiotowe komunikaty pojawiły się na krótko, wyłącznie na witrynie jednej apteki. Nie zostały one zamieszczone poza lokalem Apteki, w Internecie lub szeroko dostępnych mediach. W związku z tym jedynie ograniczona liczba odbiorców miała możliwość zapoznania się z przedmiotowymi komunikatami.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej zwana "p.p.s.a.").

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Mając powyższe na względzie, w ocenie Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] marca 2019 roku, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu zarówno Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak i [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności. Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 p.f., w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym uprawnione jest przyjęcie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. Wielki Słownik Wyrazów Obcych, red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje". Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt prowadzenia przez spółkę działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą apteki i skorzystania z jej usług.

Nie sposób inaczej odebrać umieszczenia przez spółkę w witrynie okiennej plakatu "[...]" zawierającego w swojej warstwie graficznej budzące zaufanie obrazy związane z ochroną zdrowia oraz hasła "[...]", "[...]". Bynajmniej efektu reklamowego umieszczenia wspomnianego plakatu nie niweluje podkreślana przez skarżącą okoliczność, że realizuje on misję zupełnie innego podmiotu, czyli fundacji, w zakresie ochrony i promocji zdrowia, a także upowszechniania wiedzy na temat zdrowego stylu życia. Nie sposób abstrahować od przyjętej stylistyki plakatu, ewidentnie nawiązującej do loga apteki. W połączeniu z prezentowaną treścią, odnośnie celowości szczepień przeciwko grypie i adnotacją "[...]", w sytuacji, w której odpowiednie szczepionki można nabyć w aptece, nawet bez odniesienia się wprost do tej konkretnej apteki, prowadzonej przez spółkę, w której przeprowadzono w dniach 12, 17, 24 i 25 października 2017 r. kontrolę, stanowi zachętę do skorzystania przez pacjentów z usług tej właśnie apteki. Tym samym, taka forma wizualna plakatu, umieszczonego na witrynie konkretnej apteki, bez wątpienia, zdaniem Sądu, służy skupieniu uwagi przechodniów, jako potencjalnych klientów apteki. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że nas plakacie widnieje nazwa fundacji, a nie apteki, bowiem kluczowe znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianego plakatu. W tym świetle irrelewantnym jest podniesiony w skardze argument, że prowadzenie aptek ogólnodostępnych czy punktów aptecznych nie jest celem statutowym fundacji, jak również okoliczność, że w Aptece nie można zrealizować usługi szczepienia.

Sąd zgadza się także z organami inspekcji farmaceutycznej odnośnie reklamowego charakteru umieszczenia w witrynie oraz oknie apteki, napisów na czerwonym tle: "[...]". Nietrafnym jest przy tym, w ocenie Sądu, zarzut naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 roku, poz. 523 ze zm., w skrócie także jako "ustawa o refundacji" lub "u.r.l.").

Jak stanowi art. 43 ust. 1. pkt 5 ww. ustawy apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek m.in.: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Z kolei zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji, osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku.

Adresatem powyższego przepisu jest osoba wydająca produkty objęte refundacją, jak również, w określonym zakresie, apteka, jako placówka ochrony zdrowia publicznego. Bezspornie wykonywanie obowiązków wynikających z przepisu prawa nie może stanowić naruszenia innych norm prawnych. W szczególności informowanie świadczeniobiorców o ich uprawnieniach nie może stanowić zakazanej reklamy aptek. Jednakże w rozpoznawanej sprawie należy uznać za słuszne stanowisko organu, że w odbiorze konsumenta, do którego adresowany jest sporny plakat, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy i stanowi wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług tej właśnie apteki gdyż jest ona apteką tańszą w stosunku do innych aptek. W tej sytuacji organy inspekcji farmaceutycznej słusznie uznały, że realizacja obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a p.f. Co prawda przepisy ustawy refundacyjnej wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "w widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki" czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" (art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to w ocenie Sądu, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f.

Zasadnie organy orzekające uznały, iż przedmiotowy plakat – wbrew twierdzeniem skarżącej – nie odzwierciedla jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale ma przed wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Jak już wyżej wskazano to osoba wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie. Intencją skarżącej było celowe oddziaływanie na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. Ze znajdujących się w aktach sprawy kopii fotografii w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że słowa "Informujemy o możliwości nabycia tańszych zamienników leków" napisane były dużo większą czcionką, niż pozostały tekst odwołujący się do przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy o refundacji, a ponadto zostały rozplanowane na plakacie w ten sposób, że jedno słowo w istocie wypełniało jeden wers. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a p.f. reklamę apteki. Tym samym, poczynione ustalenia, zdaniem Sądu, zostały prawidłowo ocenione przez organ jako naruszenie zakazu reklamy i jej działalności. Warto odnotować stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 października 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15: "Nie ma racji skarżąca twierdząc, że informacja o tańszych zamiennikach leków może być przekazana pacjentom w każdy sposób, ponieważ ustawodawca nie określił żadnego sposobu przekazywania tej informacji. NSA wskazuje, że informacja ta może być przekazywana tylko w formie nienaruszającej przepisów, w tym zakazu reklamy aptek. Wobec powyższego NSA stwierdza, że Sąd I instancji dokonując kontroli zaskarżonej decyzji prawidłowo ocenił, że opisana w decyzjach organów obu instancji działalność skarżącej polegająca na dystrybucji ulotek o opisanej w decyzjach treści oraz umieszczenie w oknach aptek plakatów o opisanej treści oraz sposobie wyeksponowania tych treści stanowi reklamę aptek, niedozwoloną w myśl art. 94a ust. 1 p.f.".

Finalnie również organy właściwie zakwalifikowały jako reklamę apteki, podanie w witrynie wraz z informacją o godzinach otwarcia apteki numeru infolinii i umieszczeniu w oknie napisu "[...]", w sytuacji, w której Apteka nie jest apteką internetową. Wbrew opinii spółki, także te informacje miały charakter reklamowy. Zasadnie organ odwoławczy zauważył, że wchodząc na wskazaną stronę internetową, osoba widzi ogólne informacje o firmie, gdzie również znajduje się link do internetowej apteki [...]. Co więcej osoba, która wpisze ten adres strony internetowej w wyszukiwarkę otrzyma listę linków do stron związanych z siecią aptek o nazwie "[...]", jak również do apteki internetowej, która zawiera oferty leków, ale również hasła "[...]", "Wyprzedaż" czy "Sezonowa obniżka cen". Fakt, że powyższe informacje znajdowały się na stronie internetowej a nie w lokalu, jest bez znaczenia. Reklama apteki może oddziaływać w każdej publicznie dostępnej przestrzeni, także tej wirtualnej, zarówno na nowych klientów, jak i na tych, którzy sami szukają informacji o przedsiębiorcy wchodząc na jego strony internetowe. W analizowanej sprawie o reklamowanym charakterze treści stron internetowych zakwestionowanych przez organ decydują typowe dla tej formy przekazu takie zwroty, jak "[...]", "[...]" czy "[...]". Powodują one ewidentnie przekonanie o atrakcyjności oferty również w tej konkretnej aptece, poddanej kontroli.

Zdaniem Sądu, prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 10 000 zł jest adekwatna do stwierdzonych w trakcie kontroli w Aptece naruszeń. W myśl art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została co do jej wysokości prawidłowo uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 p.f. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 p.f. organy inspekcji farmaceutycznej, ustalając wysokość kary winny brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W realiach przedmiotowej sprawy organ odwoławczy szczegółowo wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary, między innymi ujmując okres prowadzenia reklamy (w zakresie naruszenia opisanego w pkt 1 sentencji decyzji WIF - co najmniej od dnia 12 października 2017 r. do dnia 18 grudnia 2018 r. a w zakresie naruszenia opisanego w pkt 2 sentencji decyzji WIF, co najmniej od 12 października 2017 r. do dnia wydania decyzji przez organ I instancji, gdyż w tym zakresie strona nie zaprzestała prowadzenia reklamy). Organ zwrócił także uwagę, że przedmiotem postępowania były trzy rodzaje działalności, jednocześnie dostrzegając, że postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy jednej apteki prowadzonej przez stronę. Organ uwzględnił, że przed wydaniem decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona podjęła decyzję o usunięciu plakatów, informujących o możliwości zakupu tańszych zamienników, jak i sygnowanych logo Fundacji. Organ drugiej instancji powołał się również na notoryjny urzędowo fakt, naruszania już uprzednio przez spółkę zakazu reklamy aptek i ich działalności, wymieniając enumeratywnie jedenaście wydanych w tym przedmiocie w stosunku do skarżącej decyzji. Mając na uwadze powyższe, trafnie dostrzeżone przez GIF okoliczności, Sąd nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka.

W tej sytuacji zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego w całości nie zasługiwały na uwzględnienie.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego.

Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. zasad. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz wobec niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.