Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 440/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2011-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 8, art. 11, art. 15, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 49b, art. 48
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Ewa Janowska Protokolant Sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. sprawy ze skargi K. Z. i D. P. s.c. A. w N. na decyzję Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 8 lipca 2011 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie strzeleckim w dniu 27 stycznia 2011 r., na skutek powiadomienia Dyrektora Gminnego Zarządu Mienia Komunalnego w Strzelcach Opolskich, przeprowadził kontrolę w terenie reklamy świetlnej usytuowanej w [...] przy ul. [...]. W trakcie kontroli ustalił, że w odległości ok. 10m od krawędzi jezdni ustawiono stopę żelbetową o wymiarach około 3,2m na 2,4m i wysokości około 0,5m. Do stopy zamocowano za pomocą śrub filar rurowy o średnicy około 30 cm i wysokości około 6,5m. Natomiast na filarze zamocowano ekran świetlny LED o wymiarach około 3m na 3,3m. Do ekranu podłączono instalację elektryczną siłową za pomocą kabla napowietrznego ze sklepu "[...]". Obecny w czasie kontroli D. P. oświadczył do protokołu kontroli, że Firma A, której jest współwłaścicielem, nie zgłosiła w Starostwie Powiatowym ustawienia reklamy w obecnym miejscu. Po wszczęciu postępowania z urzędu organ pierwszej instancji ustalił, że właścicielem działki A jest [...] w [...], która wydzierżawiła Firmie A K. Z. – K. i D. P. Spółka Cywilna z siedzibą w [...] ww. działkę w celu zrealizowania opisanej tablicy świetlnej.

W dniu 13 maja 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie strzeleckim decyzją nr [...], działając na podstawie 49b ust.1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.- zwanej dalej Prawo budowlane) nakazał Firmie A K. Z. – K., D. P., Spółka Cywilna w [...] ul. [...], rozbiórkę samowolnie ustawionej reklamy świetlnej w [...] przy ul. [...] na działce nr A.

W uzasadnieniu organ zrelacjonował przebieg powyższego postępowania wyjaśniającego. Przytoczył treść art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, który stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych, z wyjątkiem usytuowanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków w rozumieniu przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz z wyjątkiem reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym w rozumieniu przepisów o ruchu drogowym. Jednakże stwierdził, że w w świetle art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego wymaga zgłoszenia właściwemu organowi "(Starostwu Powiatowemu)". Następnie podał, że jeżeli budowa lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub inne przepisy to z mocy art. 30 ust. 6 pkt. 2 Prawa budowlanego, to właściwy organ wnosi sprzeciw. Poza tym organ pierwszej instancji stwierdził, że badając możliwość legalizacji przedmiotowego przedsięwzięcia ustalił, iż zgodnie z obowiązującym "Miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego fragmentu miasta [...] dotyczącego terenu w rejonie [...]" przyjętym, Uchwałą Nr IV/21/07 Rady Miejskiej w Strzelcach Opolskich z dnia 13 stycznia 2007 r. działka oznaczona nr ewid. gruntu A w [...], na której usytuowana jest reklama świetlna, położona jest na terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem KDG (KZD) - ulica klasy głównej. Tymczasem w § 34 ww. uchwały dla ww. terenu określono zakaz lokalizacji w pasach drogowych nowych budynków i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Ponadto podał, że Burmistrz Strzelec Opolskich w piśmie z dnia 14 marca 2011 r. negatywnie zaopiniował lokalizację reklamy świetlnej jako niezgodną z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W konsekwencji PINB w powiecie strzeleckim wywiódł, że w sprawie ma zastosowanie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, według którego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia, ponieważ lokalizacja reklamy świetlnej na przedmiotowej działce jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W odwołaniu na powyższą decyzję K. Z. – K. i D. P. zarzucili, iż organ błędnie uznał jakoby ich reklama świetlna umieszczona na działce nr A została usytuowana w pasie drogowym, gdyż w myśl przepisów o ruch drogowym "to nie jest pas drogowy."

Decyzją z dnia 8 lipca 2011 r., nr [...], Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania K. Z.- K. i D. P. Spółka Cywilna w [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu przedstawił przebieg postępowania administracyjnego. Analizując stan sprawy uznał, że odwołanie skarżących zasługuje na uwzględnienie, ale z innych powodów niż w nim wskazanych. Akceptując ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji wskazał, że w "Projekcie budowlanym konstrukcji wsporczej wielkoformatowej projekcji obrazu przy ulicy [...] w [...]" opracowanym przez mgr inż. M. C. podano, że projektowany obiekt zaprojektowano jako konstrukcję wsporczą pod wolno stojącą reklamę świetlną montowaną na słupie stalowym zamocowanym na fundamencie przenośnym. Konstrukcja wsporcza to stalowa rama zamocowana na słupie. Dolna i górna belka ramy nośnej ekranu zaprojektowana została z rury prostokątnej 120x80x4, natomiast pozostałe elementy utrzymujące panele LED z rury kwadratowej 60x40x3 i 40x40x3. Wg. projektu wspornik słupa stanowiła rura okrągła o średnicy 289,5 x10 mm mocowana do stopy fundamentowej za pomocą 12 kotew M20 klasy 5,8 zainstalowanych przed zabetonowaniem fundamentu, podstawa słupa z blachy grubości 20 mm z żeberkami usztywniającymi. Kratki pomostu technologicznego należało zainstalować wg wskazań producenta. Natomiast fundament przenośny zaprojektowano jako stopę o wymiarach 320x240x50 cm, zbrojoną prętami żebrowanymi ze stali A-III ( 34 GS). Kotwy M20 klasy 5,8 trzeba było zainstalować przed zabetonowaniem. Cztery zawiesia z dwóch zespawanych ze sobą prętów średnicy 16 należało zamontować w narożach w odległości 50 cm od krawędzi fundamentu przed zabetonowaniem. Otulina zbrojenia 5cm. Organ stwierdził, że przeprowadzona kontrola w dniu 27 stycznia 2011 r. potwierdziła, że w [...] przy ulicy [...] w odległości około 10 m od krawężnika jezdni ustawiono stopę żelbetowa, na której zamocowano filar rurowy o wymiarach podanych przez organ pierwszej instancji. Na filarze zamocowano ekran świetlny LED podłączony do instalacji elektrycznej za pomocą kabla napowietrznego. Stąd uznał, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, że przedmiotowy nośnik reklamowy, jako trwale związane z gruntem urządzenie reklamowe, jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy, dokonując wykładni art. 29 Prawa budowlanego podał, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 6, pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie innych niż budowa robót budowlanych polegających na instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych. Wskazał, że roboty budowlane według art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego są to prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy natomiast rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. W konsekwencji, organ nadzoru stwierdził, że instalowanie urządzeń reklamowych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego dotyczy jedynie tych robót budowlanych, które nie są wykonywaniem obiektu budowlanego w określonym miejscu, a zatem budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Podał, że opis projektowanego nośnika reklamowego jednoznacznie wskazuje, że wykonanie fundamentu o wymienionych w projekcie parametrach wymagało odpowiedniego przygotowania podłoża. Wykonywanie obiektu budowlanego przez skarżących w określonym miejscu, w skład którego wchodzą części typowo budowlane, jak np. fundament, konstrukcja nośna, bez względu na to gdzie ten fundament oraz konstrukcja nośna zostały wykonane, przesądziło o tym, że wykonywanie tego obiektu, jako całości w tym miejscu było budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Poza tym podał, iż na można wyróżnić urządzenia reklamowe wolno stojące trwale związane z gruntem, o których mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, oraz urządzenia reklamowe, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 6, na które składają się również urządzenia wolno stojące niezwiązane trwale z gruntem, które są jednak urządzeniami przenośnymi o małych gabarytach, w skład których nie wchodzą części typowo budowlane, jak np. fundament, konstrukcja nośna. W świetle powyższego organ odwoławczy ustalił, że przedmiotowa konstrukcja wsporcza wielkoformatowa projekcji obrazu wymagała pozwolenia na budowę, dlatego w sprawie organ pierwszej instancji powinien przeprowadzić postępowanie oparte o art. 48 Prawa budowlanego, który stanowi że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W skardze na powyższą decyzję skarżący zarzucili naruszenie przepisów prawa, w szczególności: art. 3 pkt 3, art. 29 ust. 2 pkt 6, art. 48 i art. 49b Prawa Budowlanego oraz art. 8 i art. 11 K.p.a., i wnieśli o jej uchylenie oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący podali, że ich zdaniem, w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy błędnie skupił się głównie na rozwiązaniu problemu, czy wykonanie nośnika reklamowego ustawionego przez skarżących w określonym miejscu posiada cechy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, a co za tym idzie czy wymagało pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia właściwemu organowi. W ocenie skarżących, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał nieprawidłowej wykładni oraz wskazał, że podstawą rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie powinien być art. 48 ustawy Prawa budowlanego. Według nich przedmiotowy nośnik reklamowy nie wymagał pozwolenia na budowę, albowiem w orzecznictwie przeważa stanowisko, iż instalacja urządzeń reklamowych, niezależnie czy umieszczanych na budynkach, czy bezpośrednio na gruncie, niezależnie od wielkości czy stopnia ich skomplikowania stanowi przedmiot regulacji art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Tego rodzaju roboty budowlane wymagają jedynie zgłoszenia właściwemu organowi, a nie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Skarżący podkreślili nadto, że organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się w ogóle do zarzutów zawartych w ich odwołaniu od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Tymczasem zgodnie z art. 11 K.p.a. obowiązkiem organu było wyjaśnienie stronom przesłanek, jakimi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, gdy tego nie uczynił to naruszył zasadę wyrażoną w art. 8 K.p.a. Konkludując skarżący zauważyli, że Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie powinien był uchylać w całości decyzji organu pierwszej instancji i przekazywać sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, lecz rozpoznać sprawę w istniejącym stanie faktycznym i prawnym.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność ich wykładni oraz prawidłowość przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej P.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie niewystąpienia wskazanych uchybień, na mocy art. 151 P.p.s.a skarga podlega oddaleniu.

Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, wynika konsekwencja, co do tego, iż sąd ten rozważa wyłącznie prawo obowiązujące w dniu wydania decyzji jak i stan sprawy istniejący na dzień wydania decyzji (por. w wyroku NSA z dnia 14 stycznia 1999 r., sygn. III SA 4731/97 – LEX nr 37180).

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Legalność decyzji bada się zarówno pod względem formalnym jak też i materialonoprawnym. Trzeba stwierdzić także, iż sąd administracyjny nie jest uprawniony, ani też władny do zastępowania organów administracji państwowej w rozstrzyganiu spraw administracyjnych.

Przeprowadzona przez Sąd według wskazanych wyżej kryteriów kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że w swojej istocie odpowiada ona wymogom prawa.

Na wstępie należy stwierdzić, że wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej. Stosownie do treści art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. - zwanej dalej K.p.a.), rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego może polegać na utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości lub części i w tym zakresie wydaniu orzeczenia co do istoty sprawy bądź uchyleniu tej decyzji i umorzeniu postępowania pierwszej instancji, bądź też umorzeniu postępowania odwoławczego. Istota, bowiem administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu sprawy, nie zaś tylko na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. NSA w wyroku z 14 sierpnia 1987 r., sygn. akt IV SA 385/87, podkreślał, że organ odwoławczy rozpoznaje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Celem, bowiem postępowania administracyjnego jest załatwienie sprawy przez wydanie decyzji rozstrzygającej ją, co do istoty, czyli orzeczenia, co do tych interesów prawnych lub obowiązków, które legitymowały określone osoby i podmioty prawa do udziału w postępowaniu jako strony (art. 104 K.p.a.).

W kontrolowanej sprawie organ odwoławczy, podzielając ustalenia faktyczne sprawy zakwestionował zastosowany przez organ pierwszej instancji przepis prawa materialnego, uznając tym samym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W tym miejscu odnotować trzeba, co uszło uwadze Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w Opolu, że zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta, która weszła w życie z dniem 11 kwietnia 2011 r. w znacznym stopniu zawęża kompetencje kasacyjne organu odwoławczego w stosunku do wcześniejszej regulacji art. 138 § 2 K.p.a. Zatem obecnie K.p.a. wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

- stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

- uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 K.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędnie bowiem dodatkowo należy wykazać, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zacytowany wymóg wprawdzie językowo bardziej jest jasny i przejrzysty niż poprzednio, lecz zdaje się wskazywać, że przepis ten stosować należy tylko w przypadkach naruszenia przepisów postępowania, a zatem w razie naruszenia prawa materialnego przepis ten nie mógłby mieć zastosowania. Takie stanowisko jednak nie może zostać zaakceptowane. Zdaniem Sądu, należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 K.p.a. Dwuinstancyjność postępowania administracyjnego zagwarantowana została w art. 78 Konstytucji, według którego każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. W orzecznictwie TK podkreśla się, że jej celem jest zapewnienie jednostce, której statusu prawnego dana sprawa dotyczy (tj. stronie), prawa do zaskarżania orzeczeń i decyzji do organu wyższej instancji w celu sprawdzenia (skontrolowania) prawidłowości orzeczenia. Skoro tak, to gdy organ odwoławczy stwierdzi, że organ pierwszoinstancyjny błędnie zastosował przepis prawa materialnego powinien rozważyć czy ta okoliczność nie powinna wywołać skutku w postaci uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, po myśli art. 138 § 2 K.p.a., bowiem na tej całkowicie innej podstawie materialnoprawnej będzie musiało być oparte całe postępowanie. Nieuwzględnienie tej kwestii może być podstawą do uznania, że decyzja organu drugiej instancji, który we własnym zakresie, bez postępowania organu pierwszej instancji, przeprowadził postępowanie na nowej podstawie prawnej z naruszeniem jednej z kardynalnych zasad ogólnych, tj. zasady dwuinstancyjności postępowania. Wówczas takie działanie uznać należałoby za rażące naruszenie prawa.

Odnosząc się zatem do zarzutu skarżących wskazującego na naruszenie przez organ art. 138 § 2 K.p.a., to należy przytoczyć, nadal aktualny, pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 marca 2006 r. (II OSK 664/05, LEX nr 198350), w którym stwierdził, że organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana, naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Przenosząc powyższe wywody na realia niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji wydał swoją decyzję na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego i w żaden sposób nie rozważył kwestii, jakie działania prawne powinni byli podjąć skarżący w celu legalnego wykonania inwestycji. Arbitralnie uznał, że samowolnie ustawiona reklama świetlna wymagała jedynie zgłoszenia na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Tymczasem, jak słusznie dostrzegł organ odwoławczy w niniejszej sprawie, po przeanalizowaniu materiału dowodowego, organ pierwszoinstancyjny winien był rozważyć, czy wykonana reklama wymagała jedynie zgłoszenia, czy też pozwolenia na budowę. Nie mają racji skarżący, że bezspornie w świetle przywołanego przez nich orzecznictwa wykonane roboty budowlane wymagały jedynie zgłoszenia właściwemu organowi. Przyjdzie odnotować, że przepisy obowiązującego Prawa budowlanego dokonują rozróżnienia zasady i wyjątków, które mają miejsce przy realizacji obiektów budowlanych i robót budowlanych. Zasadą tego prawa jest, że wskazane inwestycje mogą być realizowane na podstawie pozwolenia na budowę, a wyjątkiem jest odstąpienie od tego wymogu. Jednak rezygnacja na rzecz braku pozwolenia musi wyraźnie wynikać z przepisów prawa, a wyjątki zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Jak wynika z akt sprawy ustawiony przez skarżących obiekt budowlany jest wolno stojącym urządzeniem reklamowym. Nośnik ten składa się bowiem ze stopy żelbetowej o wymiarach około 3,20 x 2,4 m i wysokości około 50 cm, na której zamocowano filar rurowy o średnicy około 30 cm i wysokości około 6,5 m. Na filarze zamocowano ekran świetlny LED o wymiarach około 3m x około 3,30 m. Do ekranu podłączono instalację elektryczną siłową za pomocą kabla napowietrznego. Przedmiotowy nośnik jest konstrukcją wolnostojącą umieszczoną na stopie żelbetowe. Przyjdzie odnotować, że w przepisach art. 3 pkt 3 i art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego mówi się o dwu różnych rodzajach urządzeń reklamowych. Pierwsze z nich, wolno stojące i trwale związane z gruntem wymagają pozwolenia na budowę. O tym zaś, czy urządzenie reklamowe jest trwale związane z gruntem, czy też nie, nie decyduje metoda i sposób związania z gruntem, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania (wyrok NSA z 23 czerwca 2006 r., II OSK 923/05, niepubl.). Zdaniem Sądu, przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego nie ma zastosowania do urządzeń reklamowych, o których mowa w art. 3 pkt 3. Przepis art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, według którego roboty budowlane polegające m. in. na instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych wymagają zgłoszenia (art. 29 ust. 2 pkt 6), ma zastosowanie do tablic i urządzeń reklamowych instalowanych na obiektach budowlanych i do wolno stojących niezwiązanych trwale z gruntem (stojących na gruncie). W myśl przepisu art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, z którego skarżący wywodzą, iż zgłoszone przez nich roboty nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, obowiązek ten nie dotyczy instalowania tablic i urządzeń reklamowych, z wyjątkiem usytuowanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków, jak też reklam świetlnych i podświetlanych usytuowanych poza obszarem zabudowanym. Przepis ten posługuje się pojęciem "instalowania". Przepisy Prawa budowlanego nie definiują tego pojęcia - przeto - aby ustalić zakres znaczeniowy tego pojęcia sięgnąć należy zarówno do znaczenia tego słowa w świetle Słownika języka polskiego, jak i do znaczenia przypisanego temu zwrotowi przez ustawodawcę w innych przepisach Prawa budowlanego. Pojęcie słownikowe "instalować" to "zakładać, montować urządzenia techniczne" wskazuje, zatem na związek techniczny lub funkcjonalny z istniejącym (funkcjonującym) wcześniej obiektem (rzeczą). Również pojęcie "instalowania" używane jest w ustawie Prawo budowlane przez ustawodawcę w sposób zakładający związek instalowanego elementu (urządzenia) z istniejącym już obiektem, np. instalowanie krat na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 14), instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 15), instalowanie urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego również wskazuje na związek pomiędzy instalowaniem a obiektem, co nie wyklucza możliwości instalowania urządzenia nietrwale związanego z gruntem (vide:. Wyrok NSA W-wa z dnia 28 czerwca 2006r., sygn. akt II OSK 931/05, opubl. LEX nr 266955).

Konkludując trzeba nadmienić, podzielając w pełni przytoczone stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 15 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1596/09 (opubl. LEX nr 746672), że wykonywanie "obiektu budowlanego w określonym miejscu, w skład którego wchodzą części typowo budowlane, jak fundament, czy konstrukcja nośna – bez względu na to, gdzie ten fundament oraz konstrukcja nośna zostały wykonane – świadczą o tym, że wykonywanie tego obiektu jako całości w tym miejscu jest budową w rozumieniu z art. 3 pkt 6 p.b." oraz, że Prawo budowlane "wyróżnia urządzenia reklamowe wolnostojące, trwale związane z gruntem, o których mowa w art. 3 pkt 3 p.b. oraz urządzenia reklamowe, do których zastosowanie znajduje art. 29 ust. 2 pkt 6 p.b., odnoszący się do wolnostojących niezwiązanych trwale z gruntem, które są urządzeniami przenośnymi o małych gabarytach, w skład których nie wchodzą części typowo budowlane." Na koniec trzeba powiedzieć, iż Sąd w niniejszym składzie nie podziela poglądów orzecznictwa zaprezentowanych w skardze, według których przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, nie uzależnia wymogu uzyskania pozwolenia na budowę urządzeń reklamowych od sposobu związania ich z gruntem, czy też od wielkości bądź konstrukcji tego urządzenia.

Wracając zatem do wątku dotyczącego zasadności wydania decyzji kasacyjnej, to stwierdzić trzeba, że wydanie decyzji o nakazie rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego przez organ drugiej instancji doprowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego - Komentarz, Warszawa 2006, s. 612-613), ponieważ organ drugiej instancji orzekłby o tym, co w ogóle nie było przedmiotem rozważań organu pierwszej instancji. W rozumieniu Prawa budowlanego samowolą budowlaną jest wybudowanie albo budowa obiektu budowlanego lub jego części nie tylko bez wymaganego pozwolenia na budowę (art. 48), ale także bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ (art.49b). Ustawodawca zdecydował się zatem na rozróżnienie samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu (budowie) obiektu bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo skutecznie wniesionego sprzeciwu. W obu przypadkach przewidziano procedurę legalizacyjną i są one podobne, lecz nie identyczne.

Zgodzić się trzeba ze skarżącymi, że organ odwoławczy naruszył przepisy procedury, w tym art. 8 i 11 K.p.a., gdyż obowiązek prawidłowego uzasadniania (art. 107 § 3 K.p.a.) decyzji wiąże się zwykle z zasadą przekonywania oraz zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz świadomości i kultury prawnej obywateli. Sąd dostrzegł, że w zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji w stopniu niewystarczającym uzasadnił swoje rozstrzygnięcie, uzasadnienie stanowi integralną część decyzji i jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną część decyzji. Organ odwoławczy pomimo wydania decyzji kasacyjnej niewątpliwie powinien był odnieść się do zarzutu zawartego w odwołaniu skarżących. Przyjdzie również dostrzec, że uszło uwadze organu odwoławczego, a wręcz powielił błąd organu pierwszej instancji, iż wadliwie została określona strona przedmiotowego postępowania. Z osnowy decyzji organu pierwszej instancji wynika, że uznał za adresata decyzji Firmę skarżących, działających w formie spółki cywilnej. Tymczasem ze względu na brak zdolności prawnej nie może być uznana za przedsiębiorcę spółka cywilna, pomimo iż w świetle prawa publicznego spółki takie, o ile prowadzą działalność gospodarczą, wpisuje się do rejestru REGON oraz przydziela im numer identyfikacji podatkowej (NIP). Wskazać warto, że orzecznictwo w tej kwestii uznaje, że spółka cywilna, będąc wielostronnym stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników, nie jest podmiotem odrębnym od wspólników (wyr. SN z dnia 28 października 2003 r., I CK 201/02, Lex nr 151608). Nie ma ona zatem własnej zdolności prawnej. Podmiotem prawa i obowiązków w sferze stosunków zewnętrznych są wszyscy wspólnicy. Decyzja administracyjna powinna przeto oznaczać osoby fizyczne jako stronę postępowania, a jedynie w celu doprecyzowania statusu tych osób wskazywać nazwę firmy.

Dokonując oceny wpływu tych uchybień na wynik sprawy, biorąc pod uwagę, że kontrola dotyczy decyzji kasacyjnej, należy uznać je jako niemające istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ pierwszej instancji zobowiązany jest do rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, a wskazania co do tego jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie mogą dotyczyć tego, jakie rozstrzygnięcie ma być wydane w sprawie, a jedynie stanowi "podpowiedź" organu, w jakim kierunku powinno zmierzać postępowanie dowodowe i rozważania w zakresie wskazanych okoliczności.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., należało orzec jak w sentencji.

-----------------------

11