Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 476/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2009-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję , uchylono postanowienie SKO

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja / spr. / Sędziowie NSA Izabela Dobosz WSA Renata Czeluśniak Protokolant Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. sprawy ze skargi T.D. i B.D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 26 stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję II. uchyla postanowienie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 26 stycznia 2009 r. nr [...] III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżących T.D. i B.D. kwotę 200 / dwieście / złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] września 2008 r., znak [...], Wójt Gminy w O. działając na podstawie przepisów art. 104 k.p.a. oraz art. 1 ust 2, art. 4 ust. 2, art. 60 i 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym /Dz. Nr 80, poz. 717 z póz. zm./ odmówił A. K. ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę stacji transformatorowej kontenerowej typu [...] na działce nr 1 w B.

W uzasadnieniu decyzji Wójt wskazał, iż w związku z brakiem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze objętym wnioskiem postępowanie było prowadzone w trybie ustalonym przepisami ustawy z dnia 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym / Dz. U. nr 80, poz. 717 z późn. zm./. Planowane inwestycja powinna być zgodna łącznie ze wszystkimi warunkami przewidzianymi w przepisie w 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu, z tym że zgodnie z przepisem art. 61 ust. 3 tej ustawy nie bada się spełnienia warunków dobrego sąsiedztwa dla urządzeń infrastruktury technicznej. Aczkolwiek planowana inwestycja spełnia warunki określone w przepisie art. 61 ust.1 pkt 3 - 4 wskazanej ustawy, to nie jest ona zgodna z pkt. 5 tj., z przepisami odrębnymi. Inwestycja jest planowana na terenie stanowiącym pole orne bezpośrednio przyległe do wału przeciwpowodziowego rzeki [...], co wynika wprost z dołączonego do wniosku załącznika graficznego. Przepis art. 85 ustawy Prawo wodne zabrania wykonywania obiektów budowlanych, ( a takim jest kontenerowa stacja transformatorowa) w odległości mniejszej niż 50 m. od stopy wału od strony od powietrznej. Brak spełnienia warunku zgodności z przepisami odrębnymi uniemożliwia określenie warunków zabudowy dla przyszłej inwestycji. Ponadto Wójt stwierdził, iż planowana inwestycja związana jest z prowadzoną przez wnioskodawcę działalnością polegającą m. in. na poborze żwiru. Działalność ta jest prowadzona po drugiej stronie wału - w międzywału rzeki [...], bez stosownych pozwoleń i stanowi samowowolę, a planowana stacja transformatorowa, jak wynika z dołączonych dokumentów będzie stanowić własność wnioskodawcy i służyć jego potrzebom. W takim przypadku skoro inwestycja nie stanowi celu publicznego podlega przepisom dotyczącym ustalenia warunków zabudowy w trybie decyzji o warunkach zabudowy, a te, dopuszczające wydanie decyzji wymienione w art. 61 muszą być spełnione łącznie.

W odwołaniu od powyższej decyzji odwołujący się A. K. wniósł o jej uchylenie i wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę przedmiotowej stacji transformatorowej, względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, a w takim wypadku o wyłączenie Wójta Gminy w O. od udziału w niniejszej sprawie. Odwołujący się zarzucił, że decyzją rażąco narusza prawo gdyż zakaz ustanowiony przepisem art. 85 ust. 1 ustawy Prawo wodne nie jest zakazem bezwzględnym. Przepis ust. 3 art. 85 tej ustawy wyraźnie stanowi, że Marszałek Województwa może w drodze decyzji zwolnić z tych zakazów. Warunkiem jednak uzyskania takiego zwolnienia jest w przypadku braku planu miejscowego uzyskanie ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

Ponadto odwołujący się zarzucił brak bezstronności organu l instancji gdyż całkowicie nieuazasdnione jego zdaniem było zamieszczenie w treści decyzji opinii organu; co do nielegalnego (nt .domniemanego) charakteru działalności prowadzonej przez wnioskodawcę oraz jej związku z planowaną inwestycją. Ten fragment decyzji jednoznacznie wskazuje negatywny stosunek osobisty "piastuna organu administracyjnego do działalności i samej osoby wnioskodawcy" i zarazem wyjaśnia dlaczego to w przypadku braku przeciwwskazań do wydania decyzji pozytywnej wydano negatywne rozstrzygnięcie opierając je na wadliwej podstawie prawnej. Dlatego też w przypadku uchylenia decyzji celem ponownego przeprowadzenia postępowania zasadny jest wniosek o wyłączenie od udziału w sprawie Wójta Gminy w O. – A. B., którego działania nie są bezstronne, a co stanowi przesłankę wyłączenia pracownika organu przewidzianą art. 24 par 3 k.p.a. Na uprawdopodobnienie wskazanej okoliczności odwołujący się podał, iż przed Sądem Okręgowym w K., toczy się z jego powództwa postępowanie o ochronę dóbr osobistych /sygn. akt [...] przeciwko Wójtowi Gminy w O.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], decyzją z dnia 26 stycznia 2009 r., znak [...], po rozpatrzeniu odwołania A. K. działając na podstawie art. 85 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 18.07.2001 r. - Prawo wodne w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 5 i art. 53 ust. 4 pkt. 6 w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27. 03. 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i art. 77 i art. 80 i art. 107 par 3 k.p.a. oraz art. 138 par 2 k.p.a. -uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania przez organ l instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji Kolegium na wstępie przywołało ogólną zasadę wolności zagospodarowania przestrzennego, w tym wolności zabudowy zamieszczoną w art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27. 03. 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zwanej dalej ustawą, a następnie przytoczyło w całości art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy stwierdzając, że organ l instancji nie wyjaśnił należycie sprawy gdyż na obszarze inwestycji nie obowiązuje miejscowy pan zagospodarowania przestrzennego zatem przywołane przepisy w pełni mają zastosowanie, a na podstawie art. 61 ust. 6 ustawy sposób ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu określił Minister Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 26. 08. 2003 r. w sprawie sposobu ustaleń wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W niniejszej sprawie wbrew wymogom par 3 ust. 1 rozporządzenia organ nie wyznaczył ani obszaru analizowanego ani jego analizy pod względem funkcji oraz cech zabudowy. Analiza taka winna znajdować się w aktach i być dostępna dla stron postępowania. Odstąpienie od sporządzenia analizy nie znajduje zdaniem Kolegium oparcia w przepisach prawa Ponadto poza badaniem organu pozostała kwestia czy planowana inwestycji znajduje się w odległości o jakiej mowa w art. 85 ust. 1 pkt 4 prawa wodnego oraz czy istnieje możliwość indywidualnego zwolnienia w drodze decyzji Marszałka Województwa z zakazu zabudowy z art. 85 tej ustawy. Charakter inwestycji (jej położenie w pobliżu wałów przeciw powodziowych implikuje obowiązek organu l instancji do wystąpienia do [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych o uzgodnienie projektu decyzji w zakresie melioracji wodnych jak również w zakresie zgodności przedmiotowej inwestycji w aspekcie art. 85 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 prawa wodnego. Brak takiego uzgodnienia narusza art. 53 ust. 4 pkt 6 w zw z art. 64 ust. 1 ustawy zgodnie z którym inwestycja wymaga uprzedniego z organami właściwymi w sprawach ochrony gruntów rolnych i leśnych oraz melioracji wodnych . Brak analizy terenu i brak obligatoryjnych uzgodnień powodują konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania, w którym zostaną uzupełnione jego braki. Dopiero wówczas organ będzie mógł ocenić czy została spełniona przesłanka z art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i czy zachodzą podstawy do odmowy wydania decyzji o warunkach zabudowy.

Postanowieniem z dnia 26. 01. 2009 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wyłączyło Wójta Gminy w O. od udziału w postępowaniu dotyczącym A. K. o ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę stacji transformatorowej kontenerowej typu [...] na działce nr 1 w B.. i wyznaczyło Burmistrza Gminy i Miasta W. jako właściwy organ dla załatwienia sprawy A. K. w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji.

Z uzasadnienia postanowienia wynika, że Kolegium kierowało się przesłankami z art. 25 k.p.a. oraz a art. 24 par 3 k.p.a. W ocenie Kolegium podnoszone przez stronę we wniosku okoliczności, a w szczególności fakt prowadzenia przez Sąd Okręgowy postępowania o ochronę dóbr osobistych z powództwa A. K. przeciwko A. B. stanowi okoliczność powodującą wątpliwości czy pozwany wykonując funkcję Wójta Gminy w O. pozostanie bezstronny w załatwieniu sprawy o ustaleniu wz dla przedmiotowej inwestycji. Zaszła więc konieczność wyznaczenia innego organu właściwego do załatwienia sprawy stosownie do treści art. 26 par 2 w zw. z art. 26 par 3 k.p.a.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] skarżący T. D. i B. D. wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 61 ust. 3 ustawy z dnia 27.03.2003 r. o panowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez jego pominięcie, co w istotny sposób wpłynęło na treść rozstrzygnięcia, nadto błędną wykładnię art. 53 ust. 4 w zw. z art. 64 ustawy w związku z art. 85 ust. 4 ustawy -Prawo wodne. Jednocześnie wnieśli o uchylenie postanowienia SKO z dnia 26.01.2009 r. w przedmiocie wyłączenia organu od rozpoznawania spawy, a to w związku z naruszeniem art. 24 ust. 3 k.p.a. poprzez wadliwe rozpoznanie stanu faktycznego i wadliwą jego wykładnię.

Zdaniem skarżących organ odwoławczy w sposób rażący pomija brzmienie art. 61 pkt 3 ustawy i bezsporną okoliczność, że planowana inwestycja - stacja transformatorowa jest typowym obiektem infrastruktury technicznej. Zatem zgodnie z treścią art. 61 ust. 3 ustawy nie ma zastosowania przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, i nie można wobec kategorycznej treści tego przepisu prowadzić postępowania w zakresie wymogu z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy. Prowadzenie postępowania dla ustalenia przesłanek z art. 61 ust. 1 pkt 1 i 2 byłoby nie tylko zbędne ale naruszałoby przepis art. 61 ust. 3 ustawy. Zaś fakt, że inwestycja jest objęta zakazem z art. 85 Prawa wodnego wynika z analizy mapy dołączonej do wniosku, która pozwala na dokonanie pomiaru odległości. Z analizy tej mapy wynika że odległość spornej inwestycji od wału jest mniejsza niż 50 m. co skutkuje zakazem z powołanego przepisu art. 85 Prawa wodnego. Kwestia istnienia wału i odległości od niego planowanej inwestycji jest bezsporna, i nie była kwestionowana przez wnioskodawcę w odwołaniu, (bo wynika z jego wniosku). Chybionym jest stwierdzenie organu odwoławczego o konieczności zasięgnięcia opinii lub uzgodnień z Marszałkiem Województwa, co do możliwości uchylenia zakazu. Fakt istnienia możliwości uchylenia zakazu nakłada na stronę obowiązek wykazania się takim dokumentem, a jego brak nie jest brakiem formalnym, a merytorycznym skutkującym odmową wydania decyzji o warunkach zabudowy. Okoliczność zaś że wnioskodawca złożył pozew w Sądzie Okręgowym była już mu znana w dacie wniesienia wniosku, a nie podnosił tej okoliczności w toku postępowania w l instancji i nie domagał się wyłączenia z tego powodu organu i osoby A. B.. Ostatecznie przyczyna wyłączenia nie istniała i jest nieprawdziwa gdyż wnioskodawca przegrał spór przez Sądem Okręgowym, jego powództwo o ochronę dóbr osobistych zostało oddalone.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu swojej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając skargę zważył, co następuję:

Wojewódzki Sąd Administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę zaskarżonych decyzji organów administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem, przy czym - stosownie do przepisu art. 134 par 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - rozstrzygając w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skardze nie można odmówić słuszności. Znajduje bowiem potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy i w przepisach prawa.

W pierwszym rzędzie trzeba zauważyć, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisu art. 138 par 2 k.p.a. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego ujęta w przepisie art. 15 k.p.a., oznacza, ze stronie przysługuje prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu l instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu i instancji /T. Woś, J. Zimmerman glosa do uchwały SA z dnia 23 09 1986 r. IIAZP 11/86, OSN 1987/11167, PiP 1989/8/1457,

Realizacja tej zasady została ukształtowana w przepisie art. 138 par 1 k.p.a. regulującym postępowanie administracyjne przed organem odwoławczym Przepis ten wprowadza jako zasadę postępowanie merytoryczne przed organem II instancji, w związku z tym również, taki charakter mają decyzje podejmowane w trybie art. 138 par 1 pkt 2 k. p. a. merytoryczno - reformacyjne ukierunkowane na rozstrzygnięcie, co do istoty sprawy.

Rozstrzygnięcia kasacyjne przewidziane par 2 art. 138 k.p.a. stanowią wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i mają miejsce wówczas gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części.

Przy interpretacji tego przepisu nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Wypracowane i ugruntowane na przestrzeni lat stanowisko judykatury i zgodna z nim z doktryna, pozwalają na przyjęcie; że wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ l instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego /por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25.11.2003, IV SA1496/02 M Prawn. 2004/2/60, wyrok NSA z dnia 2. 04 2001 r. IVSA 208/99 Lex nr 547/45,W. Dawidowicz "Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu" WP. W-wa 1983 - str. 223, Zbigniew Janowicz "Kodeks postępowania administracyjnego" - str. 301 i nast. M. Wierzbowski "Postępowanie administracyjne". C.H Beck W-wa 2004, str. 207/

Wniesienie odwołania powoduje więc w myśl powyższego przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji. Ocenie organu odwoławczego podlega całe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sprawie przed organem l instancji, a zwłaszcza materiał dowodowy zebrany i przeanalizowany przez ten organ. Organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień może materiał ten ocenić inaczej niż organ l instancji, co więcej organ odwoławczy może z urzędu lub na żądanie strony przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe. Przepis art. 136 k.p.a.. stanowi; że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i stwierdzi potrzebę przeprowadzenia dowodu ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k. p. a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

W świetle powyższego trzeba stwierdzić, że w ramach postępowania wyjaśniającego organ l instancji zgromadził dostępne, a mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie materiały dowodowe, do których organ odwoławczy w ogóle się nie odniósł, a jedynie wyraził swoje wątpliwości i ocenę prawną sprzeczną z przepisami ustawy z dnia 27.03.2003 r. o planowaniu . i zagospodarowaniu przestrzennym nie przystającą do stanu faktycznego sprawy.

Bezsporną okolicznością w sprawie jest, że A. K. w swoim wniosku z dnia 24.07.2008 r. domagał się ustalenia warunków zabudowy dla stacji transformatorowej kontenerowej, wolnostojącej, typu [...], na działce nr 1 w B.. Planowane zamierzenie budowlane i granice terenu objętego wnioskiem przedstawił w formie graficznej na dołączonej do wniosku mapie zasadniczej w 2 egzemplarzach i skali 1:1000, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a nadto dołączył dokumentację dotyczącą warunków przyłączenia obiektu do sieci elektroenergetycznej. /vide; wniosek z załącznikami k. 10-1 i pismo wnioskodawcy z dnia 11.08.2008 z dołączonymi warunkami "przyłączenia prądu" k. 14 do 11 - aktach postępowania administracyjnego /

Organ pierwszej instancji stwierdzając, iż brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze objętym wnioskiem ustalił:

1/ na podstawie przełożonych map, iż planowany obiekt ma powstać na terenie inwestycyjnym stanowiącym pole orne bezpośrednio przyległego wału przeciwpowodziowego [...], w odległości mniejszej niż 50 m. od stopy wału od strony odpowietrznej i to ustalenie nie było kwestionowane przez odwołującego się od decyzji organu l instancji A. K.,

2/ na podstawie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej wydanych przez "[...]" , Rejon Dystrybucji K., że planowana inwestycja będzie stanowić własność wnioskodawcy i służyć tylko jego potrzebą, a zatem w sprawie mają zastosowanie przepisy dotyczące ustalenia warunków zabudowy w trybie art. 61 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Organ odwoławczy wyraził wątpliwość czy inwestycja znajduje się w odległości mniejszej niż 50 m. nie analizując materiałów dowodowych w postaci załączonych do wniosku map i nie odnosząc się w ogóle do tego materiału dowodowego. Nie można więc uznać tych wątpliwości za usprawiedliwione skoro nie są poparte analizą znajdującego się przecież w aktach materiału dowodowego w postaci map. Szczególnie, że ustalenie odległości inwestycji od stopy wału nie było kwestionowane przez odwołującego się. Okoliczność ta została przez niego przyznana i znajduje wyraz w prezentowanym w odwołaniu poglądzie prawnym, iż warunkiem uzyskania zwolnienia od Marszałka Województwa z zakazu przewidzianego art. 85 Prawa wodnego w przypadku braku planu miejscowego jest uzyskanie ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy.

Jeżeli jednak organ odwoławczy nabrał uzasadnionego przekonania, że odległość stacji kontenerowej od stopy wału jest inna niż przyjęta w ustaleniu faktycznym organu l instancji, a w szczególności większa niż 50 m., to był zobowiązany dla wyjaśnienia tej okoliczności przeprowadzić dowód z opinii biegłego stosownie do przepisu art. 136 k.p.a.,

Prawidłowo organ l instancji skonstatował, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy w stosunku do przedmiotowej inwestycji może nastąpić w trybie art. 61 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tylko w przypadku łącznego spełnienia przewidzianych tym przepisem warunków z wyjątkiem przewidzianych w pkt 1 i 2. Bowiem przepis art. 61 ust. 3 wprowadził ustawowy wyjątek dla wymienionych w nim inwestycji stanowiąc, że przepisów ust. 1 pkt 1 i 2 nie stosuje się do linii kolejowych, obiektów liniowych i urządzeń infrastruktury technicznej, a tym samym nie ma potrzeby przeprowadzania wyznaczania i analizy terenu sąsiedniego na określanie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy w tym gabarytów i formy architektonicznej itp. Wbrew poglądowi organu odwoławczego zbędnym w sprawie jest dowód z analizy terenu i nie mógłby być wbrew ustawie prowadzony gdyż stacja kontenerowa jest urządzeniem technicznym do jakiego odnosi się w. powołany przepis art. 61 ust. 3 ustawy.

Przepis art. 61 ust. 1 pkt 5 ustawy wymaga zgodności inwestycji z przepisami odrębnymi, a takim jest. ustawa Prawo wodne.

Przepis art. 85 ust. 1 pkt 4 tej ustawy zakazuje m. in. wykonywania obiektów budowlanych /..../ w odległości mniejszej niż 50 m. od stopy wału po stronie od powietrznej. Zatem jeżeli odległość planowanej inwestycji jest mniejsza niż wyznaczona w ustawie (50 m.), wydanie decyzji o warunkach zabudowy nie jest dopuszczalne.

Zgodność planowanej inwestycji z odrębnymi przepisami jest ustawowym warunkiem koniecznym do uzyskania decyzji o warunkach zabudowy.

Stosownie do treści art. 85 ust. 3 Prawa wodnego Marszałek Województwa może w drodze decyzji zwolnić od niektórych zakazów określonych w ust. 1 Jednakże jest to odrębne postępowanie administracyjne, które może tylko zainicjować zainteresowana strona. Dopóki strona nie uzyska w takim postępowaniu decyzji Marszałka zwalniającej od zakazów, o których mowa w art. 85 ust. 1 pkt 4 Prawa wodnego, istnieje stan niezgodności z przepisami odrębnymi uniemożliwiający wydanie pozytywnej decyzji ustalającej warunki zabudowy.

Trafnie więc podnoszą skarżący, że brak decyzji Marszałka Województwa zwalniającej z zakazów z art. 85 ust. 1 pkt. 4 Prawa wodnego, nie jest brakiem formalnym, a merytorycznym skutkującym odmową ustalenia warunków zabudowy dla planowanej inwestycji.

Należy jeszcze dodać, że wskazany przez Kolegium przepis art. 53 ust. 4 w zw. z art. 64 ustawy o planowaniu, jako podstawa w oparciu o którą organ l instancji miałby dokonać uzgodnień z Marszałkiem Województwa nie ma w sprawie zastosowania gdyż żaden z wymienionych w nim przepisów nie nakłada obowiązku takiego uzgodnienia w kwestii zwolnienia od zakazu określonego w art. 85 ust. 1 punkt 4 Prawa wodnego. Uzgodnienia, o których mowa w tym przepisie dokonuje się w trybie art. 106 k.p.a. (stosownie do art. 53 ust. 5 ustawy), który nie prowadzi do wydania decyzji zwalniającej od nakazów.

Ponadto przepis art. 53 ust. 4 ustawy stosuje się w postępowaniu o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Natomiast do decyzji o warunkach zabudowy przepis ten stosuje się z mocy art. 64 ustawy, odpowiednio, co nie znaczy tak samo. Organ prowadzący postępowanie o wz ma obowiązek rozważyć; czy i które z uzgodnień wymaganych w. powołanym przepisie należy dokonać. Jednakże w sytuacji gdy wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy, z uwagi brak spełnienia przesłanki z art. 61 ust. 5 jest niedopuszczalne, to prowadzenie postępowania w zakresie uzgodnień jest niecelowe.

Biorąc pod uwagę powyższe trzeba stwierdzić, że sprawa nie została należycie rozpatrzona przez organ odwoławczy, a postanowienie o wyłączeniu Wójta Gminy w O. jest przedwczesne, a ponadto nie uzasadnione. Wniosek o wyłączenie opiera się na przekonaniu strony, że istnieją warunki do wydania pozytywnej dla niej decyzji, a taka nie została wydana. Treść decyzji i jej uzasadnienie ma świadczyć o braku bezstronności Wójta. Tego rodzaju okoliczność nie może być podstawą wyłączenia. Wedle twierdzenia skarżących sprawa z powództwa A. K. o ochronę dóbr osobistych p.-ko A. B. została zakończona. Organ odwoławczy będzie mógł w świetle jej wyników dokonać oceny wniosku o wyłączenie, a w szczególności czy zachodzą okoliczności mogące wywołać wątpliwości, co do bezstronności organu l instancji, a znajdujące podstawę w przepisach art. 24 i 25 k.p.a.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd, stwierdzając naruszenie wyżej przytoczonych i omówionych przepisów prawa materialnego i procedury, które miały wpływ na wynik sprawy uwzględnił skargę i orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 par 1 pkt 1 lit "a" i "c" w zw. z art. 135 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.