Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 369/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. H.-U. "P." Sp. z o.o. w N. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 listopada 2017 r. sygn. akt III SA/Po 713/17 w sprawie ze skargi P. H.-U. "P." Sp. z o.o. w N. O. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. H.-U. "P." Sp. z o.o. w N. O. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 22 listopada 2017 r. , sygn. akt III SA/Po 713/17, oddalił skargę (...) w (...) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia (...) nr (...) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia (...) nr (...) Naczelnik Urzędu Celnego w(...), wymierzył wobec Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego(...). w (...) (dalej: strona, skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie Silver Shark o numerze (...), Hot Slot o numerze (...) oraz Black Horse o numerze (...), poza kasynem gry w wysokości 36.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu (...) w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kaliszu ustalili, że na terenie Stacji Paliw mieszczącej się przy ul.(...) w (...), należącej do (...), znajdują się urządzenia, na których urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. 2009 r., Nr 201, poz. 1540, ze zm. – dalej: "u.g.h.").

W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404, ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenia spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W uzasadnieniu wskazano, że okoliczność ta znalazła też potwierdzenie w ekspertyzach biegłego sądowego, które jako dowód w oparciu o przepis art. 181 Ordynacji podatkowej został dopuszczony w toczącym się postępowaniu. Nadto organ wskazał, że prowadzone przez stronę gry miały charakter komercyjny, który polegał przede wszystkim na osiągnięciu zysku. W oparciu o poczynione ustalenia organ uznał, że gry urządzane przez stronę spełniają kryteria definicji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego za urządzającego gry na przedmiotowych urządzeniach uznał skarżącą.

Postanowieniem z dnia (...) organ dopuścił jako dowód kopie dokumentów z prowadzonego postępowania nr (...) w postaci umowy nr (...) z dnia (...) zawartej pomiędzy (...) a (...) (...). Przedmiotem umowy we wcześniej toczącym się postępowaniu było wynajęcie powierzchni lokalu - Stacji paliw przy ul. (...), (...), celem zainstalowania urządzeń wymienionych w załączniku nr 1 do umowy.

W odwołaniu strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Postanowieniem z dnia (...) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu odmówił przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony.

Decyzją z dnia (...) nr (...) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3 – ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w zakresie technicznego charakteru tego przepisu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, której treścią również organy podatkowe są związane.

Zdaniem organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, albowiem strona miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, organ odniósł się także do wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony.

Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi. Odnosząc się do zarzutów dotyczących braku notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że kontrola funkcjonariuszy celnych miała miejsce w dniu 7 września 2015 r., a więc gdy już weszła w życie (dnia 3 września 2015 r.) ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, która została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uznał, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Sąd I instancji stwierdził, że cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm. - dalej: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu I instancji w sprawie bezsporne było, że skarżąca urządzała gry na przedmiotowych automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji, na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA w uchwale, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, iż bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry należy wskazać, że istotną okoliczność jest, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać należy przy tym, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań – zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. sygn.. akt II GSK 2736/16, orzeczenia.nsa.gov.pl/doc.

Sąd I instancji podzielił wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zdaniem Sądu I instancji, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza umowy, zawartej przez skarżącą z (....). Przedmiotem umowy była najem lokalu (pawilonu) umożliwiającego zainstalowanie urządzeń do gier. Czynsz był uzależniony od funkcjonowania automatu w danym miesiącu i wynosił 500 zł. Strona zobowiązała się sprawowania stałej opieki nad urządzeniami, dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania dzierżawcy o wszelkich dostrzeżonych uszkodzeniach w pracy automatu, Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do udostępnienia powierzchni pod sporne urządzenie.

W ocenie Sądu I instancji, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że skarżąca jako wynajmująca podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wydzierżawiającego i pozostających w związku z działalnością dzierżawcy, zaś skarżąca czerpała realne korzyści nie z samego najmu lokalu, lecz z tego, że były tam zainstalowane automaty do gier. Skarżąca była zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy dzierżawy.

Zdaniem Sądu I instancji nie było podstaw do przedstawienia TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2, 20, 31 ust. 3 i 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu do nakładania kary pieniężnej bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania prowadzącego do wymierzenia takiej kary. Chodzi bowiem o odpowiedzialność w rozumieniu prawa publicznego, nie związaną z pojęciem winy czy stopnia zawinienia podmiotu urządzającego gry. Samo stwierdzenie urządzania gier na automatach bez zezwolenia skutkuje koniecznością nałożenia kary o określonej stałej wysokości, niezależnie od oceny stopnia zawinienia danego podmiotu w tym zakresie.

Z tych względów, w ocenie Sądu I instancji, nie było też podstaw do przedstawienia TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim zezwala on na nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który uwolniono od zarzutu czynu zabronionego z art. 107 § 1 K.k.s. Kara pieniężna wymierzana na podstawie przepisów u.g.h. nie zależy bowiem od oceny stopnia zawinienia podmiotu urządzającego gry na automacie bez wymaganego zezwolenia. Zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz. U. 2015 poz. 1742).

W ocenie Sądu I instancji zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

Od przedmiotowego wyroku Spółka złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, o zasądzenie od organu na rzecz Strony Skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.).

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy przez ich błędną wykładnia polegającą na uznaniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust .1 pkt 2 u.g.h. przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą nauznaniu, że określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry,naruszenie prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania,

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., polegające na oddaleniu skargi skarżącej w sytuacji, gdy decyzja administracyjna, która była przedmiotem kontroli sądowo-administracyjnej wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, tj. naruszeniem art. 200 Ordynacji podatkowej, polegającego na nieumożliwieniu skarżącej zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz uniemożliwieniem skarżącej złożenia dalszych wniosków dowodowych.

W świetle powyższych zarzutów, wniósł o:

I. uchylenie zaskarżonego wyroku,

II. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a., przez Skład Orzekający Sądu II instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji. znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w Uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16,

III. podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie : "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?"

IV. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. - Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,

V. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zauważyć na wstępie należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez NSA z urzędu. W tej sprawie nie dostrzeżono uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA.

Zasadą jest, że jeżeli w skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty naruszenia prawa materialnego i zarzuty naruszenia przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności powinny być rozpatrzone zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Dlatego w pierwszej kolejności ustosunkować należy się do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., polegającego na naruszeniu art. 200 O.p., a to na nieumożliwieniu skarżącej zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji oraz uniemożliwieniu skarżącej złożenia dalszych wniosków dowodowych.

Z akt sprawy wynika, że pismem z dnia (...) znak sprawy (...) Dyrektor Izby Celnej wyznaczył 7-dniowy termin, w którym strona mogła wypowiedzieć się odnośnie do zebranego materiału dowodowego w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na powyższe pełnomocnik strony nadesłał do organu odwoławczego pismo z dnia (...), w którym, jak sam wskazał, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 200 O.p., wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, jak również złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie strony na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W tym stanie rzeczy nie sposób zarzucić organowi naruszenia wskazanych przepisów. Skarżący był bowiem informowany w toku postępowania o wszystkich czynnościach organów, miał możliwość zapoznania się z dowodami zgromadzonymi w toku postępowania oraz złożenia wniosków dowodowych.

Odnosząc się do zarzutów określonych w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej, NSA zauważa, że jej autor, mimo uchwały II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 roku nadal prezentuje pogląd, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem bezskutecznym w świetle prawa unijnego. Uzasadnienie skargi kasacyjnej stanowi polemikę z ww. uchwałą nawiązując do orzecznictwa sprzed daty jej podjęcia. W tej sytuacji należy podkreślić, że NSA podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy, co uzasadnia - wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie - pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA – stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powtarzanie argumentacji szczegółowej jest zbędne. Wskazać jedynie wypada, że chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji, to - jak już zostało powiedziane - Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale - niezależnie od związania jej mocą - Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 tej ustawy, powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych" , o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja, zaakceptowana przez Sąd pierwszej instancji, została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. NSA wielokrotnie omawiał już powyższe zagadnienia w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt III petitum skargi kasacyjnej jak i wniosku o podjęcie uchwały przez NSA w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a., NSA zwraca uwagę, że orzecznictwo sądowoadministracyjne ukształtowane na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nakazuje ostrożność w kwalifikacji jako "podmiotu urządzającego grę" – podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię lokalu na której znajdował się automat do gry. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych. Podkreślić bowiem trzeba, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W omawianej sprawie Sąd pierwszej instancji zasadnie zaakceptował ustalenia organów, uznające całokształt zachowania skarżącego kasacyjnie jako wskazujące, że był podmiotem, który urządzał gry w rozumieniu tego przepisu. Świadczy o tym także treść umowy łączącej go z właścicielem automatów (Spółką – w umowie nazwanym Partnerem II), z której wynika, że zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad urządzeniem, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania niezwłocznie spółkę o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 2 ust. 1- 5 umowy). Zawarta w dniu (....), umowa nr (...) o wynajęciu powierzchni i wspólnym przedsięwzięciu z (...) zobowiązywała skarżącego kasacyjnie - w przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzenia do niezwłocznego powiadomienia o zaistniałym zdarzeniu właściciela urządzeń, jego serwisanta lub właściwego miejscowo organu Policji (§ 2 ust. 3 umowy). (...) z tytułu zawarcia umowy, zobowiązała się płacić skarżącemu kasacyjnie miesięczny czynsz (§ 3 ust. 1 i 2 umowy). Dodatkowo z § 1 tej umowy wynika, że jej przedmiotem jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. Przede wszystkim jednak czynsz dzierżawny - zgodnie z umową - miał być płatny z dołu począwszy od chwili uruchomienia automatów (§ 2 umowy). Powyższe regulacje zawarte w umowie wskazują niewątpliwie, że dochód z czynszu dzierżawnego nie był ściśle powiązany z dzierżawą powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy na tej powierzchni dzierżawca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy dzierżawy i udostępnienia dzierżawcy dzierżawionej części lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu wówczas skarżący kasacyjnie nie otrzymałby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu. To zaś pośrednio wskazuje, że skarżący w przypadku tej umowy czerpał zysk z eksploatacji automatów nie zaś z samej dzierżawy lokalu i oceny tej nie zmienia fakt, że miesięczny czynsz dzierżawny wynosił 500 zł miesięcznie, skoro był on powiązany z okresem użytkowania automatów. Strona skarżąca kasacyjnie była więc zainteresowana tym, by na dzierżawionej powierzchni lokalu jednak automaty były użytkowane.

Jak podkreślił WSA skarżący organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatu. Sąd I instancji właściwie zatem uznał, że zebrane w sprawie dowody wykazały, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, że działalność skarżącego nie ograniczała się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu (...) Sąd ten podkreślił, co podziela NSA, że wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego kasacyjnie ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do tego lokalu spółka a także zapewniając ich bieżącą obsługę. Zezwalając na wstawienie przedmiotowego automatu do własnego lokalu skarżący także udostępniał to urządzenie swoim klientom. Powyższe ustalenia, świadczą o tym, że rola skarżącego kasacyjnie w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie spółce lokalu odbywające się na podstawie umowy najmu. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez nieprawidłową wykładnię nie jest trafny. Przypomnieć należy, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W świetle powyższego rozumienie tej normy nie jest sporne w orzecznictwie. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi autor zarzutu, że wykładnia tego przepisu dokonana przez organy i Sąd zrównuje określenie "podmiot urządzający gry" z podmiotem udostępniającym jedynie powierzchnię lokalu. Rozumienie treści tej normy jest jasne natomiast można zarzucać jej zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym, czego kasator skutecznie nie czyni.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w pkt IV petitum skargi kasacyjnej. Skarżący kasacyjnie opiera się na błędnym założeniu, że techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. i zaniechanie obowiązku jego notyfikacji, skutkuje dla niego niczym nieograniczoną możliwością prowadzenia hazardowej działalności gospodarczej, a w konsekwencji - że nakładanie na niego kary z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Takiego stanowiska NSA nie podziela. Zauważyć bowiem trzeba, że twierdzenie skarżącego kasacyjnie o braku podstaw do ograniczenia świadczenia usług wywodzone jest wyłącznie z założenia, że nie wiąże go zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Tymczasem skarżący zdaje się w ogóle nie dostrzegać rodzaju prowadzonej działalności, która jest działalnością reglamentowaną i to w sposób ścisły.

W nawiązaniu do zawartego w pkt IV wniosku NSA wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania ust. 1 pkt 2 u.g.h. były oceniane przez TK (por. wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, że kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach NSA nie widzi potrzeby kierowania do TK pytania prawnego we wskazanym przez skarżącego zakresie.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U z 2020 r, poz. 1842), orzekł jak w sentencji (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265).