Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 34/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2  ust. 3, art. 89 ust. 1  pkt 2 i ust. 2  pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 2  ust. 6  i ust. 7
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 180 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: Art. 32  ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2013 poz 1404
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej
article: Art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1  pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Inga Gołowska Sędziowie: WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.) WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 listopada 2016 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - s k a r g ę oddala -


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 listopada 2016 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania A Spółki z o.o. z siedzibą w N, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2016 r. o nr [...] w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu przedmiotowego rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 9 lutego 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w wolnostojącym kontenerze oznaczonym jako "H" przy ul. D w N, w którym stwierdzono trzy włączone do zasilania i gotowe do gry automaty: HOT SPOT PLATIN nr [...], MULTIGAME nr [...] oraz MULTIGAME nr [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na ww. automatach eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalono, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane pieniężne i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli u strony, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż przepisy te mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec prywatnych podmiotów, gdy tymczasem przepisy te stanowiąc przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane wobec prywatnych podmiotów z uwagi na brak notyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską projektu tych przepisów w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem organ w oparciu o art. 14 ust. 1 ww. ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy wymierzył stronie karę pieniężną; 2. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tych przepisów jest każdy podmiot, który wykonuje czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy bowiem skutkowało uznaniem przez organ strony skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy;

3. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 7 w zw. z art. 2 ust. 3-5 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez samodzielną ocenę przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, gdy tymczasem materia ta jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, bowiem w jego konsekwencji organ uznał, że strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy poza kasynem gry i wymierzeniem stronie skarżącej za to kary pieniężnej;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) poprzez wymierzenie stronie kary, podczas gdy strona objęta jest okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, odwołał się na wstępie do przepisów ustawy o grach hazardowych wskazując w szczególności, że zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wyjaśniono też, że w świetle art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ww. ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP, której to koncesji udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe przepisy do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach znajdujących się w skontrolowanym lokalu potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentów ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacały wygrane. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej).

Następnie organ wyjaśnił, że urządzającym gry na automatach jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W niniejszej sprawie za taki podmiot uznano spółkę A. Spółka ta w skontrolowanym punkcie prowadziła bowiem działalność polegającą na umożliwieniu prowadzenia gier na automatach i stworzyła ku temu warunki. Potwierdza to umowa agencyjna z dnia 13 maja 2014 r. zawarta przez spółkę z firmą B. Z umowy tej wynika, że strona skarżąca zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu B umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, wynajmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do firmy. Spółka otrzymywała z tego tytułu wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł (zwiększoną później do 8.000 zł) z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów. Spółka zatem zorganizowała i pozyskała odpowiednie miejsce na zainstalowanie automatów do gier, przystosowała go do danego rodzaju działalności, umożliwiła dostęp do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywała automaty w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, zapewniała serwis i obsługę urządzeń, zatrudniła personel, który dokonywał wypłat wygranych pieniężnych, dysponowała kluczami serwisowymi do automatów oraz pieniędzmi na wygrane. Zaznaczono, że spółka prowadziła nielegalną działalność hazardową na terenie T, G, N, D i Ł. Każda kontrola zakończona była protokołem, z którego spółka mogła powziąć wiedzę o nielegalności przedsięwzięcia.

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z zarzutem dotyczącym braku podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa.

Organ odwoławczy nie zgodził się też ze stanowiskiem kwestionującym eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, jako środki dowodowe w sprawie. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Zdaniem organu, stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest bowiem jednym z atutów urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Tak więc organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ ten może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił też kolejnego z podniesionych zarzutów, jakoby nowelą z 12 czerwca 2015 r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016 r. działalność z zakresu gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji i w odpowiedzi wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Od powyższej decyzji spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w oparciu o zarzuty wytoczone uprzednio w odwołaniu i w efekcie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz orzeczenie, że uchylone decyzje nie mogą być wykonywane, a także zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca podniosła, iż organ błędnie oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisach art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż przepisy te nie mogą być stosowane przez sądy i inne organy władzy publicznej wobec podmiotów prywatnych, powołując liczne orzeczenia na poparcie swojego stanowiska. Strona skarżąca nie zgodziła się wykładnią pojęcia "urządzającego grę" w rozumieniu art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dokonaną przez organ, gdyż jej zdaniem jest ona zbyt szeroka. Zdaniem strony skarżącej za urządzającego grę należy uznać tego w czyim imieniu, na czyje ryzyko i na czyj rachunek gra jest prowadzona. Takim podmiotem w niniejszej Sprawie jest B D. G., a strona skarżąca działa w jego imieniu, ze skutkiem bezpośrednim dla niego, za stałe ryczałtowe wynagrodzenie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do wytoczonego przez stronę zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej należy wyjaśnić, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu 7 sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, dlatego obszerna polemika z jej treścią zawarta w skargach nie może zostać uwzględniona.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyjaśnić należy, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry" w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych każdorazowo wymaga rzecz jasna uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Należy podnieść, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 cyt. ustawy), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy. Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Okoliczność, że strona skarżąca jest podmiotem urządzającym gry wynika ze znajdującej się w aktach umowy zawartej między stroną skarżącą a firmą B, w której skarżąca spółka zobowiązała się do stałego zawierania w imieniu ww. firmy umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzanie pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, a także do prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do ww. firmy. Spółka otrzymywała z tego tytułu wynagrodzenie w wysokości 100 zł netto od każdego serwisowanego urządzenia oraz stałą kwotę miesięczną w wysokości 2.000 zł (zwiększoną później do 8.000 zł) z tytułu pozyskiwania miejsc oraz zawierania umów.

Sąd podziela stanowisko organu II instancji, iż podejmowanie działań na podstawie sformułowanych w umowie szerokich uprawnień, zakres obowiązków wynikający z tej umowy, w zamian za stosowne wynagrodzenie, wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zawarcie umowy o wyżej przedstawionej treści świadczy o nawiązaniu przez stronę skarżącą świadomej współpracy z firmą B przy organizacji i urządzaniu gier hazardowych na automatach.

Również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nietrafny. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.) stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1404) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniach gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 cyt. ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Sąd podziela stanowisko organu, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zatem zarzut, iż strona skarżąca była w okresie dostosowawczym, nie jest uzasadniony.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że skarga jest bezzasadna i orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.