Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 178/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6480
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 16 ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1764
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Tamara Dziełakowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o. o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 marca 2018 r. sygn. akt IV SA/Wr 406/17 w sprawie ze skargi K. W. na decyzję [...] sp. z o. o. w W. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] sp. z o. o. w W. na rzecz K. W. kwotę 257 (dwustu pięćdziesięciu siedmiu) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 14 marca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (sygn. akt IV SA/Wr 406/17) po rozpoznaniu skargi K. W. na decyzję [...] sp. z o. o. w W. z [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej:

1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] kwietnia 2017r.,

2. zasądził od [...] sp. z o. o. w W. na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że wnioskiem z 20 października 2014 r. K. W. zwrócił się do [...] sp. z o. o. w W. (zwanego dalej podmiotem zobowiązanym lub Spółką) o udostępnienie pełnej umowy koncesji na roboty budowlane dla zamówienia pod nazwą: "Budowa parkingu podziemnego dwukondygnacyjnego wraz z częścią naziemną w poziomie terenu, niezbędną infrastrukturą na terenie [...]", zawartej 23 kwietnia 2012 r. z [...] sp. z o. o. w W. (zwanej dalej koncesjonariuszem) lub wydania decyzji o odmowie dostępu do pełnej wersji umowy.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. Spółka odmówiła skarżącemu udostępnienia zawartej umowy w zakresie: § 1 ust. 1 (w części wyliczonych definicji pojęć), § 2 ust. 2, § 4, § 5 ust. 2-4 oraz ust. 6-8, § 6, § 7, § 8, § 9 ust. 1, 3, 6-10, § 9¹, § 9², § 11 ust. 3-4, § 11¹, § 12 ust. 1-2, § 14 ust. 3, ust. 7, ust. 8 zdanie drugie, ust. 13, ust. 14, § 14¹, § 17 ust. 1, § 18 ust. 1, § 18¹, § 20 ust. 2, § 21, § 22, § 23, § 25, § 26 (w części szczegółowych postanowień dotyczących skutków wystąpienia siły wyższej, z wyłączeniem postanowienia, w myśl którego jeśli do rozwiązania umowy dojdzie wskutek utrzymującego się działania siły wyższej, uniemożliwiającego w istotnym zakresie należyte wykonywanie umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze stron wówczas strony dokonają odpowiedniego wzajemnego rozliczenia), § 28 ust. 1 pkt (xii), ust. 2 pkt (i), (ii), (iv), ust. 3 oraz ust. 4 oraz załączników nr: 1, 4, 5, 7, 13, 15 i 16. Jednocześnie [...] listopada 2014 r. Spółka udostępniła skarżącemu kopię żądanej umowy w pozostałym zakresie.

Po rozpoznaniu wniosku skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymała w mocy decyzję z [...] listopada 2014 r., wskazując, że umowa, której udostępnienia domaga się skarżący, zawiera postanowienia stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa koncesjonariusza lub objęte prawami autorskimi jego bądź kancelarii doradczej, z której usług korzystał.

Wyrokiem z 8 maja 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (sygn. akt IV SA/Wr 39/15) uchylił obie ww. decyzje. Zdaniem Sądu poza sporem pozostawał publiczny charakter żądanej informacji, jak i status Spółki jako podmiotu zobowiązanego do jej udostępnienia. Natomiast dla ograniczenia dostępu do informacji publicznej z uwagi na wystąpienie tajemnicy przedsiębiorcy muszą istnieć obiektywne okoliczności, które pozwolą na ocenę, czy sprawa dotyczy w istocie informacji poufnej, niepodlegającej ujawnieniu oraz mającej wartość gospodarczą. Ponadto znaczenie tajemnicy przedsiębiorcy musi być proporcjonalnie większe niż racje przemawiające za udostępnieniem informacji publicznej. W niniejszej sprawie zabrakło rzeczywistego testu proporcjonalności między potrzebą ochrony tajemnicy przedsiębiorcy a obywatelskim prawem do informacji. Spółka nazbyt ogólnie odniosła się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do postanowień umownych mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wykazania w sposób przekonujący, że konstytucyjna zasada dostępu do informacji publicznej oraz zasada transparentności i przejrzystości gospodarowania mieniem publicznym winna doznać ograniczenia z powodu ustawowo chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa koncesjonariusza. Z kolei objęcie informacji publicznej ochroną prawa autorskiego nie mieści się w zakresie żadnej z przesłanek uzasadniających odmowę udostępnienia informacji publicznej.

Wyrokiem z 10 lutego 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. akt I OSK 2314/15) oddalił skargę kasacyjną Spółki od powyższego wyroku. Zdaniem Sądu kasacyjnego konieczne było wyważenie wartości leżących u podstaw prawa dostępu do informacji publicznej i prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Spółka nie dokonała natomiast stosownej analizy w tym kierunku.

[...] kwietnia 2017 r. Spółka udostępniła skarżącemu umowę w części podlegającej jej zdaniem ujawnieniu oraz wyjaśnienia koncesjonariusza otrzymane w toku badania treści postanowień umowy w ramach testu proporcjonalności.

Jednocześnie decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Spółka na podstawie art. 104 K.p.a. oraz art. 16 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764) odmówiła skarżącemu udostępnienia żądanej przez niego umowy w zakresie: § 7-8, § 9 ust. 1, ust. 3, ust. 6-10, § 91, § 92, § 14 ust. 13, § 18 ust. 1, § 181, § 20 ust. 2, § 23, § 25, § 26 (w części szczegółowych postanowień dotyczących skutków wystąpienia siły wyższej, z wyłączeniem postanowienia, w myśl którego jeśli do rozwiązania umowy dojdzie wskutek utrzymującego się działania siły wyższej, uniemożliwiającego w istotnym zakresie należyte wykonywanie umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze stron wówczas strony dokonają odpowiedniego wzajemnego rozliczenia) oraz załączników nr: 1, 5, 7, 13, 15 i 16.

Zdaniem Spółki dane, których udostępnienia odmówiono skarżącemu, opisują strukturę komercyjną przedsięwzięcia budowy i eksploatacji parkingu podziemnego i stanowią know-how organizacyjne oraz techniczno – technologiczne koncesjonariusza. Regulują one bowiem w sposób kompletny i całościowy:

1) zasady wynagrodzenia za wybudowanie i prowadzenie parkingu podziemnego oraz warunki rozliczeń z udziałem podmiotów kredytujących inwestycję, stanowiące efekt negocjacji z instytucjami finansującymi tego typu projekty i wypracowania niestandardowych rozwiązań;

2) zdarzenia odszkodowawcze i procedurę ich rozstrzygania, będące nową formułą prawną, polegającą na zapewnieniu prowadzenia inwestycji zgodnie z przyjętymi założeniami, poprzez wcześniejsze zidentyfikowanie możliwych do wystąpienia ryzyk i wskazanie sposobów ich rozwiązania celem zapewnienia trwałości realizowanego projektu;

3) zasady postępowania w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy w części obejmującej szczegółowe postanowienia dotyczących skutków wystąpienia siły wyższej, z wyłączeniem postanowienia, w myśl którego, jeśli do rozwiązania umowy dojdzie wskutek utrzymującego się działania siły wyższej, uniemożliwiającego w istotnym zakresie należyte wykonanie umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze stron, wówczas strony dokonują odpowiedniego wzajemnego rozliczenia.

Zdaniem Spółki wskazane postanowienia umowy stanowią autorskie rozwiązanie know-how koncesjonariusza na realizację projektów w trybie koncesyjnym poprzez umiejętne ukształtowanie założeń i ram komercyjnych przedsięwzięcia, w tym przejęcie wybranych praw i obowiązków łącznie z uzgodnieniem warunków i kosztów jego finansowania. Zostały one w całości i w sposób indywidualny opracowane w zakresie komercyjnym (biznesowym, handlowym) oraz sporządzone jako propozycja, na potrzeby przygotowania i realizacji przedsięwzięcia budowy i eksploatacji parkingu podziemnego. O ich unikalności świadczy fakt, że pomimo upływu 5 lat od dnia zawarcia umowy koncesji oraz upływu 8 lat od wejścia w życie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, nie powstał w Polsce żaden inny płatny parking publicznie dostępny, zrealizowany w modelu koncesji, na obszarze poza strefą płatnego parkowania w ciągu dróg publicznych. Wiedza (know-how) w zakresie odpowiedniego ustrukturyzowania projektu koncesyjnego, a zatem opartego w zasadniczej mierze na ryzyku przychodowym od użytkowników, stanowi istotną wartość i tajemnicę przedsiębiorstwa koncesjonariusza. Wyjątkowością odznaczają się także indywidualne rozwiązania w zakresie finansowania inwestycji, które zostały zastosowane w Polsce po raz pierwszy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez podmiot spoza sektora finansów publicznych. W tym zakresie podmiot zobowiązany podkreślił, że koncesjonariusz zobowiązał się względem instytucji finansowych do zachowania w poufności zarówno umowy kredytowej, jak i pozostałych dokumentów finansowych. Udzielenie przez Spółkę pełnej, żądanej informacji w tym zakresie doprowadziłoby natomiast do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorcy, co jednocześnie nie jest niezbędne dla skarżącego, który i tak otrzymał już zdecydowaną większość treści postanowień umowy koncesyjnej (w tym zarówno nieobjętych tajemnicą przedsiębiorcy, jak i objętych tajemnicą, w odniesieniu do których przeprowadzony przez Spółkę test proporcjonalności wykazał, że podlegają one ujawnieniu). Uzyskanie wnioskowanych treści nie jest też niezbędne do wypełnienia usprawiedliwionych celów ani dla realizacji dobra publicznego przez skarżącego. Skarżący może natomiast uzyskać informacje stanowiące wysoką wartość ekonomiczną, osłabiając jednocześnie pozycję konkurencyjną koncesjonariusza. Nadto ujawnienie informacji, której domaga się skarżący, może naruszać art. 6 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.) lub art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz godzić w ważny interes gospodarczy Państwa poprzez podważenie instytucji partnerstwa publiczno – prywatnego.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożył skarżący.

Decyzją z [...] czerwca 2017 r. Spółka na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej utrzymała w mocy decyzję z [...] kwietnia 2017 r. Jak wskazała, w następstwie przeprowadzenia testu proporcjonalności udostępniono skarżącemu postanowienia umowy koncesyjnej w szerszym zakresie niż uprzednio. Sam test został przeprowadzony z zachowaniem najwyższej staranności i w najszerszym możliwym zakresie, zaś jego wynik w żaden sposób nie naruszył praw skarżącego, a jednocześnie ochronił prawa koncesjonariusza. Uzasadnienie decyzji z [...] kwietnia 2017 r. zostało przedstawione w sposób wyczerpujący, w oparciu o najwyższy możliwy do zachowania stopień szczegółowości (w tym także w zakresie zapisów niepodlegających ujawnieniu), przy jednoczesnym uwzględnieniu konieczności zagwarantowania poufności postanowień niepodlegających udostępnieniu. W treści przedmiotowej decyzji zawarte zostały postanowienia opisujące rzeczywistą złożoność oraz stopień skomplikowania procesów właściwych dla prawidłowego funkcjonowania obiektu parkingu. Były to więc niewątpliwie rozwiązania unikalne, o wysokiej i wymiernej wartości ekonomicznej.

Skargę na powyższą decyzję złożył K. W., zarzucając jej naruszenie art. 61 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej oraz art. 2 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Spółka wniosła o jej oddalenie w całości.

Na rozprawie pełnomocnik Spółki oświadczył, że przeprowadzenie testu proporcjonalności, w toku którego zwracano się do koncesjonariusza o udzielenie odpowiedzi na zadane mu pytania, nie zostało udokumentowane odrębnym protokołem. Jego wynikiem była zaś decyzja z [...] kwietnia 2017 r. Nie jest także w stanie wskazać, jacy konkretni pracownicy Spółki wykonali test proporcjonalności.

Podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn niż w niej podano. Wskazując na wstępie na wydane w sprawie wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 8 maja 2015 r. i Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 lutego 2017 r. Sąd pierwszej instancji uznał, że ponownie rozpatrując sprawę Spółka nie uwzględniła ich w pełnym zakresie, przez co naruszyła art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm. - zwanej dalej P.p.s.a.) w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu przeprowadzony przez Spółkę test proporcjonalności, mający potwierdzić, że w niniejszej sprawie ujawnienie niektórych postanowień umownych żądanych przez skarżącego ma mniejszą wartość niż ochrona tajemnic koncesjonariusza, został wykonany w sposób wadliwy. W aktach sprawy nie można bowiem odnaleźć żadnego dowodu, aby nałożony na Spółkę obowiązek został zrealizowany. Poza pismem koncesjonariusza z 5 kwietnia 2017 r., w którym udzielił on odpowiedzi na zadane przez Spółkę pytania, nie ma śladu podjęcia jakichkolwiek czynności, czy zabiegów mających na celu choćby zestawienie okoliczności przemawiających za ograniczeniem dostępu do informacji publicznych. Pismo koncesjonariusza w ogóle nie odnosiło się do ważenia wartości związanych z dostępem do danych publicznych, jak i ich ograniczeniem. Obejmowało ono bowiem wyłącznie jego stanowisko na temat określenia wpływu udostępnienia pełnej treści umowy na interesy handlowe i w znacznej części w ogóle nie nawiązywało do kwestii ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorcy. W takiej sytuacji Sąd nie miał realnej możliwości dokonania merytorycznej weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia wskazanego testu, a tym samym także i oceny z tego punktu widzenia wydanej decyzji. Jak podkreślił to bowiem na rozprawie pełnomocnik podmiotu zobowiązanego, rozstrzygnięcie w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej, było wyłącznie wynikiem czynności podjętych przez Spółkę w związku z przeprowadzanym testem proporcjonalności. Zatem aby móc skontrolować wydaną decyzję, należało przede wszystkim porównać zawarte w niej stanowisko z materiałem bazowym, dokumentujący nie tylko sam fakt wykonania testu proporcjonalności, ale także i jego zakres. Tylko wówczas byłoby możliwe stwierdzenie, że test proporcjonalności został realnie przeprowadzony, a jego wyniki znalazły potwierdzenie w uzasadnieniu wydanej decyzji.

Także akta sprawy przekazane Sądowi okazały się niekompletne nie tylko w zakresie dokumentacji potwierdzającej przeprowadzenie testu proporcjonalności. Nie znalazł się bowiem w nich wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Choć było to uchybienie nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż dokument ten został ostatecznie dołączony do akt sądowych przez stronę skarżącą, tym niemniej Spółka winna dołożyć należytych starań, aby prowadzony przez nią zbiór dokumentów był kompletny, a więc obejmował wszystkie wytworzone dokumenty w toku prowadzonego postępowania, a nie tylko niektóre z nich, subiektywnie uznane przez Spółkę za najistotniejsze.

Kolejną kwestią, której podmiot zobowiązany nie zrealizował zgodnie z wymogami wynikającymi z uprzednio wydanych orzeczeń był sposób rozpatrzenia środka odwoławczego wniesionego od decyzji wydanej w pierwszej instancji, a także kształt sporządzonego uzasadnienia decyzji ostatecznej. Stosownie do art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, rozstrzygnięcie wydawane przez podmiot zobowiązany w efekcie ponownego rozpatrzenia sprawy jest w istocie rozwiązaniem zbliżonym do unormowanej na gruncie postępowania administracyjnego i stosowanej odpowiednio w niniejszej sprawie instytucji odwołania, która z kolei jest realizacją zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego określonej w art. 15 K.p.a. Wskazując na istotę tej zasady Sąd pierwszej instancji uznał, że w niniejszym przypadku decyzja wydana w wyniku rozpoznania środka odwoławczego, tak naprawdę przedmiotowej sprawy ponownie nie rozstrzyga. Stanowi ona jedynie syntetyczne i nad wyraz oszczędne przedstawienie argumentacji zawartej w decyzji wydanej w pierwszej instancji, a także wybiórcze odniesienie się do zarzutów strony skarżącej, na których podmiot zobowiązany skoncentrował całą swoją uwagę. Stąd też ze sporządzonego przez niego uzasadnienia nie wynika, aby dokonał on ponownego przeanalizowania argumentów przemawiających, czy to za udostępnieniem skarżącemu żądanych przez niego informacji, czy też za ograniczeniem jego konstytucyjnego uprawnienia. Na tym etapie postępowania podmiot zobowiązany miał także możliwość ponownego przeprowadzenia testu konkurencyjności, którego odpowiednio udokumentowane wyniki, mogły stanowić wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia. Decydując się na taki sposób załatwienia sprawy, jak w niniejszej sprawie podmiot zobowiązany niewątpliwie naruszył art. 15 K.p.a.

Odwołując się z kolei do przepisu art. 107 § 3 K.p.a., Sąd pierwszej instancji zaznaczył także, że dodatkowym składnikiem uzasadnienia decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej winno być wskazanie osób, które zajęły stanowisko w toku postępowania oraz oznaczenie podmiotów, ze względu na których dobra chronione wydano decyzję odmowną (art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy). Kontrolowana decyzja, poza wskazaniem podmiotu chronionego, nie zawiera w wystarczającym stopniu żadnego ze wskazanych elementów, przez co niewątpliwie narusza ona przywołane przepisy w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Podsumowując, Sąd pierwszej instancji uznał, że podmiot zobowiązany nie uwzględnił w pełnym zakresie wskazań zawartych w ww. wyrokach, gdyż nie przeprowadził w sposób prawidłowy rzetelnego testu proporcjonalności oraz nie dochował należytej staranności przy sporządzeniu uzasadnienia decyzji. W takiej sytuacji Sąd pozbawiony został możliwości merytorycznej kontroli rozstrzygnięć podjętych w toku postępowania prowadzonego zarówno na etapie pierwszej, jak i drugiej instancji.

W związku z powyższym, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a. orzekł, jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200 i art. 205 § 2 tej ustawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

I. art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. poprzez uznanie, że Spółka naruszyła art. 153 P.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy - podczas gdy Spółka zastosowała się do oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyrokach wcześniej wydanych w sprawie WSA we Wrocławiu z 8 maja 2015 r. sygn. akt IV SA/Wr 39/15 oraz NSA z 10 lutego 2017 r. sygn. akt I OSK 2314/15;

II. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 15 K.p.a. poprzez przyjęcie, że decyzja Spółki z [...] czerwca 2017 r. podjęta w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy została wydana z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - pomimo tego że rozstrzygnięcie merytoryczne zawarte w decyzji stanowiło wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 15 K.p.a.;

III. art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji z [...] czerwca 2017 r. nie spełnia wymogów wskazanych w tym przepisie.

Wskazując na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy w całości do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kasacyjnie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a także o rozpoznanie sprawy również pod nieobecność skarżącego kasacyjnie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że w zaskarżonej decyzji zrealizowano wszystkie postulaty co do testu proporcjonalności. Spółka zweryfikowała postanowienia umowy i udostępniła kolejną grupę jej przepisów. W jej uzasadnieniu pogrupowane zostały utajnione postanowienia umowy i szczegółowo opisano, czego one dotyczą oraz jaką posiadają wartość dla koncesjonariusza. W tym zakresie Spółka wezwała też do złożenia wyjaśnień koncesjonariusza, który w piśmie z 5 kwietnia 2017 r. bardzo szczegółowo opisał, dlaczego przedmiotowe postanowienia z jego perspektywy posiadają wartość gospodarczą. W decyzji wskazano również dlaczego ochrona praw podmiotu gospodarczego do nieujawniania części przepisów umowy koncesji jest konieczna. Koncesjonariusz konsekwentnie zwracał uwagę na wysoką i wymierną wartość ekonomiczną utajnionych postanowień umowy. Spółka wzięła również pod uwagę to, że ujawnienie pełnej treści umowy prowadzi do naruszenia porządku prawnego oraz godzi w ważny interes gospodarczy Państwa.

W odpowiedzi na skargę skarżący wniósł o jej oddalenie, przeprowadzenie rozprawy oraz o zasądzenie od strony przeciwnej na jego rzecz kosztów postępowania, w tym opłaty od pełnomocnictwa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że pomimo żądania przeprowadzenia rozprawy w sprawie, istniały podstawy do jej rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Taką możliwość, z uwagi na obowiązujący stan epidemii wprowadził art. 15zzs4 ust. 2 i 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.). Z przepisów tych, stanowiących regulacje szczególne w rozumieniu art. 90 § 1 P.p.s.a., wynika odpowiednio, że "[w] okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących" (ust. 2 ) oraz "[p]rzewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów" (ust. 3). Mając na uwadze występujące zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących w rozprawie, jak również niemożność jej przeprowadzenia przy użyciu urządzeń technicznych, o których mowa w art. 15 ust. 2 zzs4 ww. ustawy, zdecydowano o rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, umożliwiając jednocześnie stronom pisemne wypowiedzenie się w sprawie.

Oceniając natomiast wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu, w całości należało podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, że przeprowadzony przez Spółkę test proporcjonalności został wykonany wadliwie, przede wszystkim z uwagi na to, że nie poddaje się on kontroli sądowoadministracyjnej. Istotnie rację ma skarżąca kasacyjnie Spółka, że w wydanych decyzjach, szczególnie w decyzji I instancji wielokrotnie odwoływano się do przyczyn odmowy udostępnienia części umowy koncesji na roboty budowlane. Wskazywano w tym zakresie na takie okoliczności jak wysoka wartość ekonomiczna żądanych informacji, znaczne nakłady w zakresie opracowania efektywności przedsięwzięcia, wiedza i doświadczenie w zakresie jego budowy i funkcjonowania, konkurencyjność koncesjonariusza. Zauważyć jednak trzeba, że okoliczności te zostały wymienione bez odniesienia do konkretnych okoliczności sprawy, przede wszystkim do postanowień umowy, które w ocenie Spółki powinny podlegać ochronie. Z tego też punktu widzenia słusznie zwracał uwagę Sąd pierwszej instancji na brak protokołu przeprowadzenia testu proporcjonalności lub innego dokumentu, który pozwalałby Sądowi, bez ujawnienia tych danych wnioskodawcy, na ocenę czy dokonywano choćby zestawienia okoliczności przemawiających za ograniczeniem dostępu do informacji publicznej. Z pewnością za taki dokument nie można było uznać pisma koncesjonariusza, które co do zasady stanowiło przedstawienie jego stanowiska w sprawie. Tymczasem, jak zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wydanym uprzednio w sprawie wyroku z 10 lutego 2017 r. sygn. akt I OSK 2314/15 "[k]onieczne jest zatem w każdym indywidualnym przypadku badanie m.in., czy w sytuacji wniosku o udostępnienie informacji publicznej w postaci zawartej umowy przez podmiot, do którego kierowany jest wniosek, wynikające z umowy zobowiązanie jest realizowane lub przeznaczone do realizacji ze środków publicznych, a stwierdzenie tego stanu rzeczy obliguje nie tylko do ustalania faktu istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz również badania, czy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na to, że wymaga tego istotny interes publiczny lub ważny interes państwa z jednoczesnym uwzględnieniem ustawowej regulacji, z której wynika, że udostępnieniu podlega informacja publiczna o majątku, którym dysponują podmioty wykonujące zadania publiczne (art. 4 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. f u.d.i.p.)". Wyważenia tych kwestii, jak trafnie uznał Sąd pierwszej instancji w skarżonym wyroku, brak jest w aktach sprawy, a zatem stanowią one o nie wykonaniu wskazań zawartych we wcześniejszych wyrokach z 8 maja 2015 r. i 10 lutego 2017 r. i istotnym naruszeniu art. 153 P.p.s.a. Z tych też przyczyn jako niezasadny należało ocenić zarzut naruszenia tego przepisu w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, opisany w punkcie 1 skargi kasacyjnej.

Na uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 15 K.p.a. Podkreślić trzeba, że organ ponownie rozpoznający sprawę nie może ograniczyć się do powielenia stwierdzeń zawartych w decyzji organu I instancji lub jak miało to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy do syntetycznego powtórzenia przyczyn wydania decyzji pierwszoinstancyjnej. Zadaniem organu rozpoznającego sprawę na skutek złożenia środka odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy z uwzględnieniem zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a co winno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Jak trafnie zauważył przy tym Sąd pierwszej instancji również na tym etapie postępowania organ miał możliwość, ale i obowiązek przeprowadzenia (ponownego) testu proporcjonalności i udokumentowania jego wyników w aktach sprawy.

Jako nieskuteczny należało ocenić wreszcie zarzut naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 16 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (zarzut 3). Uzasadnienia kontrolowanych w sprawie decyzji, jak prawidłowo dostrzegł Sąd pierwszej instancji, nie spełniają warunków określonych w art. 107 § 3 K.p.a. oraz dodatkowych elementów wymienionych we wskazanym przepisie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Sam zarzut stanowi natomiast nieskuteczną polemikę ze stanowiskiem zawartym w skarżonym wyroku, bowiem w żaden sposób nie odnosi się do tej kwestii, poza ogólnikowym zakwestionowaniem prawidłowości tej oceny.

W tym stanie sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 4 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.