Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1512/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 15 zzs4 ust. 2, ust. 3
journal: Dz.U. 2021 poz 2095
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t. j.)
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 184, art. 207
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Zięba Sędziowie WSA Michał Niedźwiedź WSA Grzegorz Klimek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 października 2022 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej K. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 9 września 2021 r. znak: FE-I.3160.2.2021 zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 września 2021r. nr FE-I.3160.2.2021 Zarząd Województwa Małopolskiego (dalej również jako Organ) zobowiązał Beneficjenta - Gminę Miejską K. (dalej również jako: Beneficjent, Skarżąca) do zwrotu części dofinansowania w kwocie 54.181,68 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym.

1. W dniu 24 czerwca 2019r. pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego, działającym jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego (IŻ RPO WM) na lata 2014-2020, a Gminą Miejską K. została zawarta umowa nr [....] o dofinansowanie Projektu pod nazwą Rewitalizacja i adaptacja zachowanych zabytkowych części [...] wraz z rozbudową w celu utworzenia Muzeum [...] w K. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa [....]. Działanie [...] Rewitalizacja terenów [....], z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedmiotowa umowa została zmieniona Aneksem nr 1 z dnia 12 sierpnia 2019r., Aneksem nr 2 z dnia 9 lipca 2020r. oraz Aneksem nr 3 z dnia 16 sierpnia 2021r. Termin zakończenia realizacji Projektu ustalono a dzień 31 grudnia 2022r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność.

2. W dniach od 2 marca 2020r. do 20 maja 2020r. Organ przeprowadził kontrolę ww. Projektu w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. Przedmiotem kontroli było postępowanie nr [...] o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. [...] w K. na potrzeby Muzeum [....]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2019r. pod numerem [...]. Przedmiotem zamówienia było: wykonanie robót budowlanych w zakresie budowy nowo projektowanego budynku wraz z robotami instalacyjnymi, roboty budowlane dotyczące budynku koszar wynikające z połączenia budynków w zakresie robót rozbiórkowych, murowych, dachowych, rozprowadzenia wentylacji oraz roboty związane z zagospodarowaniem terenu w zakresie odtworzenia nasypów i skarp oraz wykonaniem ostatniego etapu drogi. Najkorzystniejszą ofertę w toku postępowania złożyło P. sp. z o.o. z siedzibą w N., któremu udzielono zamówienia i z którym zawarto umowę nr [...] z dnia 22 października 2019r.

W trakcie czynności kontrolnych ustalono, że Beneficjent w pkt 5.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SlWZ) wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019r. poz. 1843 z późn. zm.; dalej jako p.z.p.), a w ramach dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał w pkt 6.6.2 lit. e SIWZ oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991r. o podatkach i opłatach lokalnych. Analogiczne zapisy znajdowały się na str. 7 ogłoszenia o zamówieniu.

W związku z powyższym, Zarząd pismem z dnia 4 marca 2020r. zwrócił się do Beneficjanta z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie kontrolowanego postępowania.

Po zweryfikowaniu wyjaśnień Organ uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone przez Zarząd naruszenie zostało przyporządkowane do pozycji 19 Tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017r., Dz.U. z 2018r. poz. 971, dalej: rozporządzenie w sprawie korekt finansowych i pomniejszeń), w której zostało wskazane, że wysokość pomniejszenia wynosi 5% wartości wydatków kwalifikowalnych. Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia 1303/2013, która mogła prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Zdaniem Organu wymóg złożenia dokumentów wskazanych w § 5 pkt 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r. poz. 1126 z późn. zm.; dalej jako rozporządzenie w sprawie dokumentów), przy jednoczesnym braku określenia podstawy wykluczenia z postępowania w oparciu o zapisy art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., jest wymogiem nie znajdującym uzasadnienia w przepisach, który mógł spowodować, iż wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie złożyli oferty. Potencjalny wykonawca mógł zrezygnować z ubiegania się o zamówienie, ponieważ nie mógł złożyć oświadczenia wskazanego przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy byłaby korzystniejsza niż wybrana przez Beneficjenta.

Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Beneficjent przedstawił zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej, nie zgadzając się ze stanowiskiem instytucji kontrolującej oraz odmawiając jej podpisania. Zdaniem Skarżącej nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. Nadto Skarżąca wniosła o uznanie, w przypadku podtrzymania naruszenia w zakresie żądania od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, że to naruszenie posiadało wyłącznie formalny charakter i nie stanowiło nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Dodatkowo Beneficjent porównał treść uregulowań dotyczących żądanych dokumentów z § 5 pkt 5 i 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów, twierdząc że oprócz uprawnienia do żądania ww. dokumentów ustawodawca nie wiąże żądania ww. dokumentów ze wskazaniem konkretnych przesłanek wykluczenia z postępowania, co sugeruje Organ. Beneficjent zwrócił również uwagę, że w Informacji pokontrolnej przytoczono uchwalę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017r. (sygn. akt [...]) oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2018r. (sygn. akt [...]), w których skład orzekający odnosił się do żądania przez zamawiającego zaświadczenia Naczelnika US i zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, nie zaś oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, którego żądała kontrolowana jednostka.

Beneficjent nie zgodził się również z opinią Zarządu, że podstawowym dokumentem weryfikacyjnym w odniesieniu do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. jest oświadczenie wykonawcy (§ 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów), co oznacza, że inne dokumenty, nawet jeżeli częściowo lub pośrednio zawierają także informacje odnoszące się do tej przesłanki wykluczenia, nie stanowią dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

W dalszej części zastrzeżeń Beneficjent podniósł, że ewentualne naruszenie art 25 ust. 1 p.z.p. nie przesądza, aby wystąpiła podstawa do dokonania pomniejszenia dofinansowania unijnego pierwotnie przyznanego na realizację Projektu. Wskazał, że taka podstawa wystąpi dopiero wówczas, jeżeli zaszłe uchybienie okazałoby się nieprawidłowością o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przy czym, aby ziściła się nieprawidłowość, uchybienie to musiałoby posiadać niekorzystny dla budżetu Unii Europejskiej (dalej: budżet UE) skutek finansowy - choćby potencjalny.

Dodatkowo Beneficjent zarzucił, iż nie wzięto pod uwagę faktu, że wykonawcy nie wnosili wniosków o wyjaśnienie SIWZ, ani o jej zmianę, ani także żaden z nich nie złożył odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ zdaniem Beneficjenta powyższe świadczy o poprawności zapisów SIWZ, a tak ustanowiony wymóg (złożenia wymaganego oświadczenia) nie tylko nie uniemożliwiał potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, ale też nie wpływał na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Organ odpowiadając na powyższe zastrzeżenia w piśmie z dnia 17 lipca 2020r. poinformował, iż w zakresie stwierdzonego naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie uwzględnił zastrzeżeń wniesionych przez Beneficjenta, czego konsekwencją było utrzymanie pomniejszenia wydatków kwalifikowanych w wysokości 5%. Wskazał, że wymagane przez Beneficjenta oświadczenie zostało ujęte w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych, Zamawiający może żądać przedmiotowego dokumentu jedynie w sytuacji, gdy wskaże fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Następnie Organ zwrócił uwagę, że przytoczone w Informacji pokontrolnej uchwały Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt [...] i [...] miały na celu potwierdzić prawidłowość żądania dokumentu jakim jest oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz wskazanie różnicy w zakresie żądania dokumentów na podstawie, art. 24 ust. 1 pkt 15 i art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. oraz wykazanie, że nie można żądać dokumentu w przypadku braku przywołania w ogłoszeniu i SIWZ odpowiedniej podstawy prawnej, którą dokument ten ma potwierdzić.

Fakt, że ww. uchwały odnoszą się do zaświadczeń ZUS-u i US nie ma w tym przypadku znaczenia, ponieważ ww. zasada odnosi się do wszystkich dokumentów żądanych w celu potwierdzenia braku podstawy wykluczenia. Skoro dokumentem służącym potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. jest m.in. oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, to w przypadku braku zastosowania przez Zamawiającego fakultatywnej przesłanki wykluczenia, dokument ten nie powinien być żądany przez Zamawiającego, nie jest bowiem wówczas niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Organ nie zgodził się również z opinią Beneficjenta, iż wskazane w Informacji pokontrolnej stanowisko jest ogólne i abstrakcyjne oraz że naruszenie posiadało wyłącznie formalny charakter i nie stanowiło nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W odpowiedzi na zastrzeżenia wskazano, że na podstawie definicji nieprawidłowości, naruszenie prawa musi powodować szkodę, nie musi to być jednak rzeczywista szkoda, wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Organ odnosząc się do przesłanek stanowiących podstawę do uznania naruszenia za nieprawidłowość wskazał, że w przedmiotowej sprawie został naruszony przepis prawa krajowego w postaci art. 25 ust. 1 p.z.p., naruszenie to wynikało z działania Zamawiającego w postaci żądania od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania do udzielenie zamówienia oraz mogło mieć wpływ na budżet UE, ponieważ powyższy wymóg mógł spowodować, iż wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie złożyli oferty. Potencjalny wykonawca mógł zrezygnować z ubiegania się o zamówienie, ponieważ nie mógł złożyć oświadczenia wskazanego przez Zamawiającego. Nie można wykluczyć, że oferta takiego wykonawcy byłaby korzystniejsza niż wybrana przez Zamawiającego.

Nie uwzględniając zastrzeżeń złożonych do treści Informacji pokontrolnej w zakresie naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. Organ dokonał 5% pomniejszenia wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 22 października 2019r. zawartą z Wykonawcą - P. sp. z o.o. z siedzibą w N. na kwotę 26.300.001,94 PLN brutto (21.382.115,40 PLN netto).

W piśmie z dnia 30 lipca 2020r. Beneficjent, odmawiając podpisania Informacji pokontrolnej z dnia 17 lipca 2020r., poinformował, że nie zgadza się z wynikiem kontroli, a w szczególności kwestionuje uznanie jakoby wskutek dokonanych rzekomych naruszeń mogło dojść do zaistnienia szkody (choćby potencjalnej) w budżecie UE. Takie ustalenie, zdaniem Beneficjenta, nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym, ponieważ zarzucane naruszenie może co najwyżej stanowić drobny błąd natury formalnej.

Mając na uwadze fakt, że część wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] z dnia 22 października 2019r. była finansowana ze środków zaliczki, pismem z dnia 26 stycznia 2021r. Organ – działając na podstawie art. 207 ust. 8 w związku z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019r. póz. 869 z późn. zm.; dalej jako u.f.p.) – wezwał Beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, środków europejskich w łącznej kwocie 54.181,68 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 9 czerwca 2020r. do dnia dokonania zwrotu lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o powyższą kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do Zarządu pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

W odpowiedzi na przesłane wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 9 lutego 2021r., Beneficjent poinformował o podtrzymaniu dotychczasowego stanowiska oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o wskazane kwoty wraz z odsetkami.

3. W związku z powyższym Organ wszczął postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 54.181,68 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, mając na uwadze całokształt zebranego materiału dowodowego, Organ wydał opisaną na wstępie decyzję.

Na wstępie rozważań prawnych Organ powołał przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie. Podkreślił, że celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest zagwarantowanie wykonawcom niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych, ograniczenie ryzyka nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz zapewnienie przejrzystości postępowania i wyboru wykonawcy. Zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz.UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.; dalej: dyrektywa 2014/24/UE) udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Przepis art. 18 dyrektywy 2014/24/UE nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny. W przepisach prawa krajowego zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny zostały wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców jest zatem obowiązkiem zamawiającego na każdym etapie postępowania.

W przedmiotowej sprawie kluczowe jest rozstrzygnięcie czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent żądając od wykonawców, oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych dopuścił się naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p.

Jak wynika z akt sprawy, Beneficjent – wypełniając dyspozycję art. 36 ust. 1 pkt 5a i 6 oraz art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. – w pkt 5.1. SIWZ oraz na str. 7 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 p.z.p., a w ramach dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu (pkt 6.6.2 lit. e SIWZ oraz pkt VI.3.12 lit. e ogłoszenia) Beneficjent wymagał m.in. oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991r. o podatkach i opłatach lokalnych (akta adm. k. 3.9, 49, 51).

Mając na uwadze, że wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ oświadczenie jest dokumentem służącym potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., w postępowaniu dotyczącym kontroli zamówień publicznych stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

Organ zauważył, że do czasu uchwalenia nowelizacji p.z.p. dnia 22 czerwca 2016r. istniała jedna przesłanka wykluczenia i miała wyłącznie charakter obligatoryjny, tj. jej wystąpienie zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do wykluczenia wystarczył faktyczny brak zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków (opłat, składek), którego zasadniczo wykonawca nie uzyskiwał, gdy istniała po jego stronie jakakolwiek zaległość. Nowelizacja Prawa zamówień publicznych w sposób zasadniczy zmieniła jednak zasady wykluczania w ww. zakresie. Wskutek transpozycji art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej. I tak, przesłankami wykluczenia traktującymi o naruszeniu obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne jest obligatoryjna przesłanka wykluczenia przewidziana w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. fakultatywna przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Pomimo, iż rozporządzenie w sprawie dokumentów wskazuje bezpośrednio dokumenty niezbędne i jednocześnie wystarczające do wykazania przesłanki obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz odrębne dokumenty odpowiadające przesłance fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Beneficjent zarówno na etapie kontroli zamówień publicznych jak i na etapie prowadzonego postępowania administracyjnego podnosił, że żądania dokumentu o którym mowa w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca nie wiąże ze wskazaniem konkretnych przesłanek wykluczenia z postępowania, w szczególności z przesłanką określoną w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. oraz że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 15 p.z.p. determinowała konieczność żądania zarówno oświadczenia, o którym mowa w § 5 pkt 5, jak i § 5 pkt 9 rozporządzenia ws. dokumentów.

Z powyższym twierdzeniem Organ się nie zgodził. Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowanej w uchwale z dnia 29 listopada 2017r., sygn. akt [...], Organ stwierdził, że nie można wywodzić, że to Zamawiający dowolnie decyduje, które dokumenty z rozporządzenia będą potwierdzały brak podstaw do wykluczenia wykonawców. Zamawiający w celu potwierdzenia braku istnienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. uprawniony był jedynie do żądania oświadczenia i dokumentów określonych w § 5 pkt 5 rozporządzenia. Beneficjent, żądając oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z uiszczeniem podatków i opłat lokalnych wskazał na podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., jednocześnie nie przewidując jej ani w SIWZ ani w ogłoszeniu. Tak więc oświadczenie to stanowi nadmierny dokument, ponieważ okoliczność której potwierdzeniu służy nie była przewidziana i tym samym nie powinna zostać zastosowana w niniejszym postępowaniu.

Określenie podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest bardzo ważną czynnością należącą do zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Tym samym, wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny; który po pierwsze, pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg.

Ponadto Oran uznał, że brak pytań ze strony potencjalnych wykonawców co do treści SIWZ nie oznacza, jak podnosi Zamawiający, że ustanowiony wymóg złożenia oświadczenia o niezaleganiu z podatkami i opłatami lokalnymi był prawidłowy. Nie oznacza to, jak twierdzi Zamawiający, że wszyscy wykonawcy rozumieli zapisy w taki sam sposób jak on. Złożenie zapytań stanowi prawo, a nie obowiązek wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaniechanie wykonawców ze skorzystania z przysługujących im uprawnień i wystąpienie bezsprzecznego faktu, iż w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wpłynęły zapytania w zakresie będącym przedmiotem niniejszej analizy nie stanowi i nie może stanowić o braku wystąpienia naruszenia przepisów p.z.p. Wykonawca, czytając SIWZ, nie może się domyślać, jakie podstawy wykluczenia obowiązują w danym postępowaniu. Obowiązujące w postępowaniu podstawy wykluczenia oraz oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia powinny być określone w SIWZ przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Sporządzona przez zamawiającego SIWZ wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów SIWZ musi być precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający nie może też obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania zapisów SIWZ przerzucać na wykonawców, twierdząc iż w toku postępowania mają oni prawo zadawania pytań w przypadku zaistnienia wątpliwości co do jej treści. Zamawiający nie może formułować SIWZ w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednocześnie licząc na to, że wykonawcy będą korygować jego zapisy poprzez składanie zapytań. Podobnie, bezsporny fakt wpływu 4 ofert, w ramach postępowania nie może być uznany za okoliczność, która wyklucza w tym przypadku wystąpienie naruszenia przepisów p.z.p.

Organ stwierdził również, że żądanie oświadczenia o niezaleganiu z podatkami i opłatami lokalnymi. które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może być uznane za nieistotne naruszenie o charakterze formalnym, nie wywołujące skutków finansowych dla budżetu UE z powodu zastosowania w postępowaniu procedury odwróconej. Fakt, że ocenie poddana została wyłącznie oferta, która w świetle kryteriów okazała się być najkorzystniejszą, nie wpływa na możliwość zniechęcenia potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W przypadku braku żądania wskazanego w SIWZ i ogłoszeniu dokumentu, być może Zamawiający otrzymałby większą ilość ofert, a wśród nich byłaby oferta korzystniejsza od wybranej.

Podobnie Organ nie podziela twierdzenia Zamawiającego, opartego na wynikach kontroli innych organów, w tym przedstawionego w wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2021r. w trakcie postępowania administracyjnego stanowiska Departamentu Funduszy Unijnych e-Zdrowie w Ministerstwie Zdrowia, iż brak wyraźnego wskazania podstawy wykluczenia, przy jednoczesnym zawarciu wymogu w zakresie żądania dokumentów, ma jedynie charakter formalny a potencjalni wykonawcy mieli wiedzę o konieczności złożenia odpowiednich dokumentów.

W opinii Organu działanie Zamawiającego mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców i prowadzić do zakłócenia konkurencji. Nie musi dojść do skutków naruszenia prawa w postaci nieuprawnionego wykluczenia wykonawcy z postępowania, który nie przedłożył lub nie uzupełnił nieprawidłowo żądanych dokumentów, aby móc stwierdzić wystąpienie szkody (choćby potencjalnej), ponieważ ona występuje dużo wcześniej, na etapie kalkulowania oferty i podejmowania przez potencjalnych wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taki wykonawca, który na podstawie żądanego dokumentu podlegałby wykluczeniu, mógłby nie złożyć oferty pomimo, iż Zamawiający nie miałby podstaw do jego wykluczenia.

Ponadto ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Zamawiający początkowo starał się udowodnić, że żądane przez niego oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych wpisuje się w obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. i dlatego był uprawniony do jego żądania, a następnie na etapie zastrzeżeń podniósł, że "ewentualny błąd Kontrolowanej (...) polegał w zasadzie na tym, że żądała (jako beneficjent będący zamawiającym) od wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą oświadczenia, które mogłaby istotnie zażądać, gdyby tylko ustanowiła szerszy katalog fakultatywnych podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania".

Wobec powyższego Organ stwierdził, że jeżeli sam Zamawiający, który powinien być specjalistą w dziedzinie zamówień publicznych ma problemy z ustaleniem czego wymagał oraz jakie podstawy wykluczenia chciał zastosować w SIWZ, to nie sposób wymagać od potencjalnego wykonawcy, aby ten zrozumiał je w taki sam sposób jak Zamawiający.

W zastrzeżeniach złożonych w toku kontroli oraz wyjaśnieniach z dnia 20 maja 2021r. złożonych w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, Beneficjent wskazał, iż w jego ocenie w niniejszym postępowaniu ewentualne naruszenie przepisów nie wypełnia znamion pojęcia nieprawidłowości. Beneficjent zarzucił, że taryfikator nie może być stosowany automatycznie do wymierzania korekt w określonej wysokości za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, wskazując, że tymczasem w niniejszej sprawie podstawą do nałożenia korekty finansowej w maksymalnej 25% wartości jest stwierdzenie, iż mogło dojść do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Dodatkowo podniesiono, że Organ dowolnie przyjął wskaźnik wysokości korekty finansowej, co świadczy o arbitralnym i automatycznym stosowaniu tzw. taryfikatora bez odniesienia się do realiów niniejszej sprawy.

W ocenie Organu niezasadnie Beneficjent sformułował powyższe zarzuty, ponieważ w przedmiotowej sprawie w toku kontroli zamówień publicznych w ostatecznej Informacji pokontrolnej stwierdzając naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. wskazano wysokość pomniejszenia w wysokości 5%, na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017r. Jedną z kategorii nieprawidłowości indywidualnych, wskazaną w pozycji 19 Tabeli stanowiącej załącznik do ww. rozporządzenia, jest nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, której dopuścił się Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych są określone w ww. Tabeli. § 7 rozporządzenia w sprawie korekt i pomniejszeń stanowi, że w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Jednak w przedmiotowym przypadku powyższe nie miało zastosowania, gdyż do pozycji 19 Tabeli przypisana jest stawka procentowa w wysokości 5% bez możliwości jej obniżenia. Taką też stawkę zastosował Organ podczas kontroli zamówień publicznych, dlatego zarzuty Beneficjenta w tym zakresie uznano za bezzasadne.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wystąpienia szkody potencjalnej oraz wpływu Beneficjenta na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Organ odniósł się do definicji nieprawidłowości oraz przytoczył wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016r. W ocenie Organu naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent wywołało potencjalne negatywne skutki finansowe dla budżetu UE, gdyż nie można bezsprzecznie wykluczyć sytuacji, że gdyby do tego naruszenia nie doszło, krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w przedmiotowym postępowaniu mógłby być większy. Nie jest możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców (zdolnych do wykonania danego zamówienia), opierając się na omawianych zapisach, odstąpiło od udziału w postępowaniu, wobec przekonania, że będzie podlegać wykluczeniu pomimo braku wskazania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnych wykonawców, mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Jakkolwiek nie ma możliwości określenia ilu takich wykonawców było, to jednak można wykazać i udowodnić, że potencjalnie działanie Zamawiającego poprzez żądanie dokumentu bez wskazania odpowiedniej podstawy wykluczenia miało wpływ na krąg wykonawców, a co za tym idzie na konkurencyjność w postępowaniu. W związku z powyższym samo stwierdzenie i wykazanie takich okoliczności stanowi podstawę do uznania, że Zamawiający poprzez ww. zapisy SIWZ i ogłoszenia naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W niniejszej sprawie Beneficjent, nie przestrzegając zasad określonych w p.z.p., potencjalnie naraził budżet UE na szkodę. Należy zatem uznać, iż występujące w przedmiotowej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. W analizowanych sprawach doszło do naruszenia procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., co skutkuje obowiązkiem zwrotu środków wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

4.1. Pismem z dnia 4 października 2021r. Skarżąca – reprezentowana przez pełnomocnika – wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że środki pochodzące z dofinansowania przyznanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą Rewitalizacja i adaptacja zachowanych zabytkowych części [...] wraz z rozbudową w celu utworzenia Muzeum [...] w K., w kwocie 54.181,68 zł, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ww. ustawy, w sytuacji gdy zachowane zostały wymagane umową procedury, tj. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i nie powstała nieprawidłowość, która spowodowała lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;

2. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu W Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347 z 20.12.2013 z późn. zm. (dalej: Rozporządzenie ogólne) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość skutkującą nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanym postępowaniu przetargowym doszło do naruszenia art. 25 ust 1 p.z.p., a stwierdzone naruszenie mogły skutkować powstaniem szkody potencjalnej w budżecie UE;

3. art 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego poprzez zastosowanie korekty bez uwzględnienia wagi i charakteru stwierdzonego naruszenia oraz bez uwzględnienia, że działanie Skarżącej polegające na żądaniu od oferentów oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków i opłat lokalnych nie stanowi nieprawidłowości, gdyż po stronie budżetu UE nie powstał żaden nieuzasadniony wydatek;

4. art 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego poprzez brak wykazania, że stwierdzone uchybienie jest nieprawidłowością w rozumieniu ww. przepisu rozporządzenia, gdzie "nieprawidłowość" stanowi wyłącznie takie działanie, które może spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

5. naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji nieuwzględnienie, że Skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w treści SIWZ wskazała oświadczenia i dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, jakie oferent zobowiązany był złożyć,

6. naruszenie przepisów postępowania, tj. art 7 art 11, 77 § 1, art. 80 i art 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym i uznaniowym rozpatrzeniu zebranego materiału dowodowego, skutkujące niezasadnym nałożeniem korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie w jaki konkretnie sposób stwierdzone uchybienia mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów mogła być potencjalna szkoda, skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożona została jedna oferta, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji umowy o dofinansowanie naruszone zostały przepisy p.z.p.

W uzasadnieniu skargi, Skarżąca przedstawiła uzasadnienie merytoryczne ww. zarzutów i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

4.2. W odpowiedzi na skargę Organ podtrzymał swoje stanowisko w niniejszej sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje

5.1. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021r. poz. 2095 z późn. zm.; dalej ustawa o COVID-19). Zgodnie z ust. 2 wymienionego artykułu, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. Stosownie do ust. 3, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Mając powyższe na uwadze Przewodniczący Wydziału I WSA w Krakowie skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, uznając rozpoznanie sprawy za konieczne z uwagi na obowiązek terminowego załatwienia sprawy.

W ocenie Sądu, skierowanie niniejszej sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym umożliwiło rozstrzygnięcie sprawy bez szkody dla jej wyjaśnienia, przeciwdziałając jednocześnie stanowi przewlekłości postępowania. Wyjaśnić należy przy tym, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym nie prowadzi do pominięcia argumentacji Skarżącej, bowiem podnoszone przez nią argumenty, podobnie jak i argumenty Organu, były wnikliwie rozważane przez Sąd w oparciu o akta sprawy oraz złożoną skargę wraz z odpowiedzią Organu na skargę.

5.2. Odnosząc się zaś do kwestii kognicji Sądu, należy wpierw przywołać art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021r. poz. 137), stosownie do którego sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Normatywnym potwierdzeniem sprawowania przez sądy administracyjne kontroli działalności administracji publicznej jest również art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022r. poz. 329; dalej p.p.s.a.), stanowiący ponadto, że sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie.

Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.).

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę, uchyla decyzję administracyjną, jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania (lit. b) lub inne naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Z kolei stosownie do art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w przypadku wystąpienia przesłanek nieważności postępowania administracyjnego określonych w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Natomiast zgodnie z art. 151 p.p.s.a. w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.

5.3. Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji zgodnie z zakreślonymi powyżej regułami, Sąd stwierdził, że skarga okazała się niezasadna.

5.4. Na wstępie rozważań należy zauważyć, że sprawy w zbliżonym stanie faktycznym były już przedmiotem orzekania przez sądy administracyjne (wyrok WSA w Szczecinie z 12 maja 2021r., I SA/Sz 163/21; wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2022r., I GSK 1087/21; wyrok WSA w Łodzi z dnia 7 grudnia 2021r., III SA/Łd 768/21).

Stanowisko zawarte w ww. orzeczeniach Sąd w niniejszym składzie podziela, zatem posłuży się argumentacją w nich zawartą.

5.5. U podstaw wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia było niesporne ustalenie, że Beneficjent w pkt 5.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 (przesłanki obligatoryjne) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 p.z.p. (przesłanki fakultatywne).

Wśród ww. przesłanek obligatoryjnych należy zwrócić uwagę na przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Należy również zwrócić uwagę, że Beneficjent nie uwzględnił przesłanki fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 8, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Ponadto w ramach dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał m.in.:

- oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (pkt 6.6.2 lit. c SIWZ);

- oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991r. o podatkach i opłatach lokalnych (pkt 6.6.2 lit. e SIWZ).

Analogiczne zapisy znajdowały się na str. 7 ogłoszenia o zamówieniu.

Zdaniem Organu żądanie przez Skarżącą jako zamawiającego oświadczenia z pkt 6.6.2 lit. e SIWZ stanowiło w opisanej sytuacji naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., a w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WM wydatku, który, gdyby Beneficjent przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, mógłby być niższy. Te okoliczności mogły bowiem doprowadzić do sytuacji, w której działania podjęte w trakcie udzielania zamówienia spowodowały wyeliminowanie potencjalnego wykonawcy zamówienia oferującego zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej od zaoferowanej przez wybrany podmiot. Nie jest bowiem wykluczona sytuacja, że gdyby postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone prawidłowo (żądanie przez Zamawiającego jedynie niezbędnych dokumentów), to pojawiliby się potencjalni oferenci, którzy mogliby złożyć oferty korzystniejsze od tej ostatecznie wybranej.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy żądanie przez Beneficjenta oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, zamieszczonego w pkt 6.6.2 lit. e SIWZ (na podstawie § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów) jest dokumentem służącym potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., czy na podstawie przesłanki obligatoryjnej z wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., a w konsekwencji, czy w sytuacji braku zastosowania przez Skarżącą w SIWZ ww. przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądanie przez Skarżącą tego dokumentu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Przesądzenie tej kwestii otwiera zaś drogę do oceny, czy w sprawie miała miejsce nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzania nr 1303/2013.

5.6. Mając powyższe na uwadze, w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Powołany wyżej przepis stanowi o tym, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co jest niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Intencją ustawodawcy było bowiem zapobieżenie z jednej strony - gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony - zapobieżenie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Katalog dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, został zaś ustalony w treści rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zauważyć przy tym należy, a na co trafnie wskazał Organ, że do czasu uchwalenia nowelizacji p.z.p. z 2016r. (co nastąpiło ustawą z dnia 22 czerwca 2016r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw) istniała jedna przesłanka wykluczenia i miała wyłącznie charakter obligatoryjny, tj. jej wystąpienie zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wykluczenie dotyczyło konkretnego postępowania, a weryfikacja oparta była na dwóch zaświadczeniach. Do wykluczenia wystarczył faktyczny brak zaświadczenia o niezaleganiu z płatnością podatków (opłat, składek), którego zasadniczo wykonawca nie uzyskiwał, gdy istniała po jego stronie jakakolwiek zaległość. Nowelizacja ta w sposób zasadniczy zmieniła jednak zasady wykluczania w ww. zakresie. Wskutek transpozycji art. 57 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE do polskiego porządku prawnego, wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej.

I tak, myśl art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z ruszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych opłat (podatków lub składek) wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Ponadto, wykonawca może być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. - w przypadku gdy naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Istnienie powyższego rozróżnienia na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne powoduje, że wystąpienie tych pierwszych nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. I to od zamawiającego zależy (podkreślenie Sądu), czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Powyższe rozróżnienie znajduje swoje odzwierciedlenie następnie w materiale dowodowym, tzn. w rodzaju i charakterze dokumentów niezbędnym do wykazania braku wystąpienia wykluczenia z powodu przesłanek fakultatywnych bądź obligatoryjnych.

Jak już wspomniano Skarżąca ustaliła w pkt. pkt 5.1. SIWZ warunki jakie muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o zamówienie, a mianowicie - mogą to być wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 (przesłanki obligatoryjne) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 p.z.p. (przesłanki fakultatywne). Skarżąca nie przewidziała natomiast fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.

Przywołane rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawiera zamknięty katalog (podkreślenie Sądu) dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Należy zauważyć, że przepis § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w stosunku do tych z dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów.

W tym miejscu jeszcze raz zaznaczyć należy, że do czasu nowelizacji p.z.p. z 2016r. istniała jedna przesłanka wykluczająca, dotycząca zalegania z płatnością podatków (opłat, składek) w ogólności, bez względu na źródło powstania tejże zaległości, tzn. czy ta zaległość wynikała z wyroku sądu, decyzji, deklaracji, innego źródła.

Natomiast w wyniku nowelizacji ustawodawca wyraźnie rozróżnił zaleganie z uiszczeniem podatków, opłat lub składek, wynikające z prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (przesłanka obligatoryjna) oraz naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek z innych przyczyn (przesłanka fakultatywna).

Dokumentem wystarczającym do wykazania braku obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. jest oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, wynikające z § 5 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów (zamieszczone w pkt 6.6.2 lit. c SIWZ).

Dokumentem takim nie jest natomiast oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawi z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, wynikające z § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów (zamieszczone w pkt 6.6.2 lit. e SIWZ).

Z treści tego ostatniego oświadczenia nie wynika bowiem, że dotyczy ono jedynie zaległości wynikających z wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (zaległości wynikających z wyroku i decyzji w stosunku do wszystkich podatków i opłat, a więc również podatków i opłat lokalnych dotyczy oświadczenie z § 5 pkt 5 rozporządzenia). Jest to zatem dokument potwierdzający spełnienie przesłanki fakultatywnej z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. (podobnym dokumentem, w stosunku do pozostałych podatków i składek są zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, o których mowa w § 5 pkt 2 i pkt 3 rozporządzenia).

Jak zaś już wspomniano, Beneficjent nie przewidział w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., nie miał zatem prawa żądać dokumentów potwierdzających jej spełnienie, w tym oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, o którym mowa w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

W SIWZ przewidziano natomiast jedynie wykluczenie wykonawcy na podstawie z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., tj. dotyczące również (między innymi) zaległości w podatkach i opłatach lokalnych (oprócz innych podatków, opłat i składek), ale tylko takich, które wynikają z prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu (podkreślenie Sądu).

W konsekwencji domaganie się oświadczenia o którym mowa w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów (zamieszczonego w pkt 6.6.2 lit. e SIWZ) jest wymaganiem nadmiernym, nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem w przesłankach wykluczających z udziału w postępowaniu, ponadto wymaganiem zmierzającym – jak słusznie stwierdził Organ – do naruszenia, przez ich ograniczenie, zasad konkurencyjności.

5.7. Podsumowując, Sąd w pełni podzielił stanowisko Organu, że żądanie przez Skarżącą dokumentu, którego treść nie zawiera takiego rodzaju informacji o wykonawcy, jakie są wymagane w celu potwierdzenia braku istnienia konkretnej podstawy wykluczenia z postępowania, jest niezgodne z art. 25 ust. 1 p.z.p. z uwagi na żądanie dokumentu, który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania.

Sąd za słuszne uznał również stwierdzenie Organu, że nie ma podstaw łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. polegających na związaniu obu powyższych przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat (w tym lokalnych) lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, które wynikają z oświadczenia potencjalnego wykonawcy. Albowiem – jak już wspomniano – sam fakt istnienia zaległości z tytułu niewywiązywania się z obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat (w szczególności – lokalnych) lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne przez wykonawcę, wobec którego nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - nie skutkuje sankcją wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., a tylko taka przesłanka – obligatoryjna – została przewidziana w niniejszym przypadku przez Skarżącą w SIWZ.

Ustawodawca krajowy korzystając z możliwości stworzonej przez ustawodawcę unijnego ustanowienia regulacji w zakresie dokumentów, przewidział w rozporządzeniu różne rodzaje dokumentów, przy czym oświadczenie, o którym mowa w § 5 pkt 9 rozporządzenia, a także zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenia z ZUS/KRUS, o których mowa w § 5 pkt 2 i pkt 3 rozporządzenia, są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a nie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi ono żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

W świetle powyższego Sąd stwierdził, że żądanie przez Beneficjenta od oferentów dokumentów wskazanych w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dało podstawę do przyjęcia, że doszło w istocie do naruszenia art. 7 p.z.p. oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a istota nieprawidłowości tkwi w naruszeniu prawa krajowego.

Tym samym uznać należało, że przedstawione powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie miało merytoryczny (istotny), a nie tylko formalny – jak wskazuje Skarżąca – charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych (podkreślenie Sądu) oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało ocenione w zaskarżonej decyzji.

5.8. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym poprzedniej perspektywy finansowej wskazywano, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 stycznia 2015r., III SA/Lu 284/14). W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 kwietnia 2013r., I SA/Ol 150/13, Sąd wskazał, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania, jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania IZ wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości.

Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Wbrew stanowisku Skarżącej, wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym, obecnie takim aktem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień ("rozporządzenie w sprawie korekt"). Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.

Wobec tego, umieszczenie w SIWZ żądania przedstawienia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi tylko uchybienia formalnego, pozostającego bez wpływu na wynik postępowania i nieprowadzącego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, konkurencyjności i proporcjonalności, a w konsekwencji niemogącego zostać uznane za nieprawidłowość skutkującą nałożeniem kary finansowej. Stwierdzenie naruszenia jak najbardziej stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty, zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt.

Zdaniem Sądu, nie można podzielić zarzutu skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 u.f.p., także z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W ocenie Sądu, Organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Organ zasadnie uznał, że Skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych Jej w ramach RPO WM na lata 2014-2020 niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc tym samym interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

Jak wynika z treści decyzji, Organ dokonał analizy naruszenia przez pryzmat prawdopodobieństwa, czy gdyby nieprawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Zasadnie Organ uznał, że gdyby Beneficjent nie zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia ww. postępowania, to do postępowania mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi.

Stąd, mając na uwadze istotę sporu co do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, która według Skarżącej ma charakter wyłącznie formalny, gdyż nie niosła za sobą jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) wpływu na budżet ogólny UE, a zatem nie stanowiła nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, należy odnieść się do jednego z wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 17 czerwca 2020r., I GSK 108/20, wprost wskazał, że:

"(..) zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W myśl zaś art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 – Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (..).

Odnosząc się do treści powyższych przepisów skarżący kasacyjnie celnie powołał się na wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. W orzeczeniu tym (pkt 44 i 45) wskazuje się, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (..).".

W kontekście tego wyroku NSA nie budzi więc wątpliwości, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego, o ile ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, a więc może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Nie musi więc wystąpić rzeczywista szkoda, wystarczy by powstała potencjalna szkoda, a więc, że naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę.

5.9. Podsumowując, Sąd stwierdził, że w konsekwencji prawidłowo stwierdzonej nieprawidłowości Zarząd Województwa zasadnie uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację ww. Projektu w ramach Umowy nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co w myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. skutkuje koniecznością zwrotu przez Beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 36 rozporządzenia 1303/2013, która mogła prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Należy bowiem za Organem podnieść, że jeśli Zamawiający chciał ograniczyć możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom posiadającym zaległości w podatkach i opłatach lokalnych, ale niepotwierdzone wyrokiem sądu lub ostateczną decyzją administracyjna, był zobowiązany do ustanowienia w SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., czego jednak Zamawiający (Strona skarżąca) w przedmiotowej sprawie nie uczynił. Zażądał jednak od oferentów oświadczenia o którym mowa w § 5 pkt 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Ich żądanie było jednak możliwe tylko w przypadku ustanowienia ww. przesłanki fakultatywnej. Zapisy dokumentacji przetargowej potencjalnie mogły wpłynąć na spadek zainteresowania wykonawców przedmiotowym zamówieniem. Mając na uwadze informacje zamieszczone w ogłoszeniu i w SIWZ, potencjalny wykonawca, analizując ich treść oraz podejmując decyzję o złożeniu oferty, mógł nie wiedzieć czy Zamawiający będzie badał przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., ponieważ pomimo braku jej wskazania wymagał on oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych. Tym samym nie sposób wykluczyć sytuacji, że powyższe mogło zniechęcić potencjalnych (podkreślenie Sądu) wykonawców, którzy mogli zaoferować niższą cenę, niż cena zaproponowana przez zwycięzcę przetargu. W tym właśnie zakresie i miejscu objawia się potencjalna (podkreślenie Sądu) szkoda w budżecie Unii.

Z postanowień SIWZ oraz z ogłoszenia nie wynika jednoznacznie w oparciu o jakie okoliczności może zostać wykluczony wykonawca, co już na wstępie mogło zniechęcić do przygotowania oferty i wzięcia udziału w postępowaniu tych, którzy posiadali bieżące zaległości w podatkach i opłatach lokalnych. Sporządzenie oferty jest czynnością czasochłonną i kosztowną, wymagającą profesjonalizmu wykonawcy ubiegającego się o zamówienie wdanej dziedzinie. Podkreślenia wymaga fakt, że niniejsze zamówienie było zamówieniem powyżej tzw. progów unijnych, stosownie do art. 11 ust. 8 p.z.p. (akta adm. k. 42, 110 verte), co dodatkowo wiązało się z większym nakładem pracy i nakładem finansowym przy sporządzaniu oferty.

Wykonawcy, którzy niekoniecznie są profesjonalistami w zakresie interpretacji przepisów ustawy p.z.p., mogli być zniechęceni do wystartowania w przetargu, w dokumentacji którego występowały ww. nieścisłości. Klarowne zapisy w dokumentach zamówienia umożliwiają wykonawcom zamierzającym wziąć udział w postępowaniu rozeznanie się w sprawie zasad w nim obowiązujących i ułatwiają podjęcie decyzji o przystąpieniu do przetargu i przygotowaniu oferty, a jednoznaczne określenie warunków udziału w postępowaniu zapewnia wykonawcom komfort także w postaci braku obaw o wykluczenie z postępowania.

Nie jest przy tym istotny fakt, że w toku postępowania brak było pytań ze strony potencjalnych wykonawców co do treści SIWZ. Nie oznacza to bowiem, że ustanowiony wymóg złożenia oświadczenia o niezaleganiu z podatkami i opłatami lokalnymi był prawidłowy, a tym bardziej, że wszyscy wykonawcy rozumieli zapisy w taki sam sposób jak Zamawiający.

W tym miejscu za Organem podnieść należy, że sam Zamawiający miał w toku postępowania przed organami różne stanowisko w tej kwestii. Początkowo starał się udowodnić, że żądane przez niego oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych wpisuje się w obligatoryjną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. i dlatego był uprawniony do jego żądania, a następnie na etapie zastrzeżeń podniósł, że "ewentualny błąd Kontrolowanej (...) polegał w zasadzie na tym, że żądała (jako beneficjent będący zamawiającym) od wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą oświadczenia, które mogłaby istotnie zażądać, gdyby tylko ustanowiła szerszy katalog fakultatywnych podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania".

Wobec powyższego Organ słusznie stwierdził, że jeżeli sam Zamawiający, który powinien być specjalistą w dziedzinie zamówień publicznych ma problemy z ustaleniem czego wymagał oraz jakie podstawy wykluczenia chciał zastosować w SIWZ, to nie sposób wymagać od potencjalnego wykonawcy, aby ten zrozumiał je w taki sam sposób jak Zamawiający.

Ponadto złożenie zapytań stanowi prawo, a nie obowiązek wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaniechanie wykonawców ze skorzystania z przysługujących im uprawnień i wystąpienie bezsprzecznego faktu, iż w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie wpłynęły zapytania w zakresie będącym przedmiotem niniejszej analizy nie stanowi i nie może stanowić o braku wystąpienia naruszenia przepisów p.z.p. Wykonawca, czytając SIWZ, nie może się domyślać, jakie podstawy wykluczenia obowiązują w danym postępowaniu. Obowiązujące w postępowaniu podstawy wykluczenia oraz oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia powinny być określone w SIWZ przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Sporządzona przez zamawiającego SIWZ wiąże zarówno zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów SIWZ musi być precyzyjna i jednoznaczna. Zamawiający nie może też obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania zapisów SIWZ przerzucać na wykonawców, twierdząc iż w toku postępowania mają oni prawo zadawania pytań w przypadku zaistnienia wątpliwości co do jej treści. Zamawiający nie może formułować SIWZ w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jednocześnie licząc na to, że wykonawcy będą korygować jego zapisy poprzez składanie zapytań.

W tym miejscu należy również sprostować zarzut skargi niewyjaśnienia w jaki konkretnie sposób stwierdzone uchybienia mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów mogła być potencjalna szkoda, skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożona została jedna oferta.

Jest to stwierdzenie nieprawdziwe. W sprawie wpłynęły 4 oferty, w tym 2 zostały odrzucone (karta 94 akt administracyjnych). Beneficjent zastosował jednak w postępowaniu tzw. procedurę odwróconą. Na tej podstawie, tzn. na fakcie, że ocenie poddana została wyłącznie oferta, która w świetle kryteriów okazała się być najkorzystniejszą, Skarżąca również starała się w toku postępowania wykazać, że taka procedura wyklucza szkodę w budżecie Unii.

Nie jest to słuszna argumentacja. Jak już bowiem wielokrotnie wskazano wyżej, potencjalna szkoda w budżecie Unii nastąpiła nie na etapie wyboru oferty, ale na wcześniejszym etapie, tj. na etapie kalkulowania oferty i podejmowania przez potencjalnych wykonawców decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taki wykonawca, który na podstawie żądanego bezpodstawnie dokumentu podlegałby wykluczeniu, mógłby nie złożyć oferty pomimo, iż Zamawiający nie miałby podstaw do jego wykluczenia.

W konsekwencji nie można wykluczyć, że złożona oferta przez takiego potencjalnego wykonawcę mogła być korzystniejsza niż wybrana w przetargu. Powyższe wpływa na potencjalną szkodę w budżecie Unii, gdyż potencjalne dofinansowanie do projektu z budżetu Unii mogło być w takim przypadku mniejsze.

5.10. Skoro w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., prawidłowo Organ wskazał wysokość pomniejszenia w wysokości 5%, na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu określonym przez nowelizację z dnia 22 lutego 2017r.

Jedną z kategorii nieprawidłowości indywidualnych, wskazaną w pozycji 19 Tabeli stanowiącej załącznik do ww. rozporządzenia, jest nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w postaci naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, której dopuścił się Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Do pozycji 19 Tabeli przypisana jest stawka procentowa w wysokości 5% bez możliwości jej obniżenia. Taką też stawkę prawidłowo zastosował Organ.

5.11. Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów proceduralnych zauważyć należy, że zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na uwadze interes społeczny i słuszny interes obywateli. Na podstawie art. 11 k.p.a. organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. Zasada prawdy obiektywnej jest realizowana przede wszystkim przez przepisy dotyczące postępowania dowodowego, zwłaszcza przez art. 77 § 1 k.p.a. nakazujący organom administracji zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, oraz art. 80 k.p.a. nakazujący ocenę faktu udowodnienia poszczególnych okoliczności na podstawie całego materiału dowodowego. Natomiast na podstawie art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Organy uczyniły zadość ww. zasadom, natomiast sam fakt, że podjęte rozstrzygnięcia nie są zgodne z oczekiwaniem Skarżącej, nie świadczy jeszcze, że organy naruszyły ww. przepisy postępowania. Uzasadnienie decyzji spełnia normy ustawowe, a w jego treści w szczególności wyjaśniono w jaki konkretnie sposób stwierdzone uchybienia mogły spowodować powstanie szkody w budżecie Unii.

W tym miejscu jeszcze raz wskazać należy, ze nieprawdziwe jest sformułowane w ramach tego zarzutu stwierdzenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożona została jedna oferta. Jak już wskazano złożono 4 oferty. Gdyby jednak nawet złożono jedną ofertę, to również postępowanie Organu byłoby prawidłowe. Jak już bowiem wielokrotnie wskazano, potencjalna szkoda nie nastąpiła na etapie wyboru oferty, ale na etapie sporządzania i składania ofert przez potencjalnych oferentów. Gdyby dokumentacja przetargowa była prawidłowa, tzn. gdyby nie żądano oświadczenia z w § 5 pkt 9 rozporządzenia, krąg oferentów mógłby być potencjalnie szerszy, w konsekwencji złożona oferta mogłaby być mniejsza, a w dalszej konsekwencji – wydatki z budżetu Unii na dofinansowanie przedmiotowego projektu mogłyby być mniejsze, co jest wystarczające do wykazania potencjalnej (podkreślenie Sądu) szkody w budżecie Unii.

5.12. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sad Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.