Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 83/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6193 Funkcjonariusze Straży Granicznej
Hasła tematyczne: Straż graniczna
Skarżony organ: Komendant Straży Granicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 3
journal: Dz.U. 1990 nr 78 poz 462
law: Ustawa z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej.
article: art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 90 poz 757
law: Ustawa z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.), Sędzia NSA Wojciech Jakimowicz, Sędzia del. WSA Teresa Zyglewska, Protokolant starszy asystent sędziego Łukasz Mazur, po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 37/15 w sprawie ze skargi B.K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 4 listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 października 2015 r. sygn. akt II SA/Wa 37/15 oddalił skargę B.K. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 4 listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby.

Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Komendant Główny Straży Granicznej decyzją z dnia 4 listopada 2014 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1402, dalej w skrócie "K.p.a.") i art. 23 ust. 1 w związku z art. 26 pkt 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz. 757), po rozpatrzeniu odwołania [...] SG B.K. z dnia 29 września 2014 r. od decyzji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia 11 września 2014 r. nr [...] o odmowie wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Komendant Główny Straży Granicznej rozkazem personalnym z dnia 18 czerwca 2014 r. nr [...] zwolnił [...] SG B.K. funkcjonariusza z [...] Oddziału Straży Granicznej ze służby stałej w Straży Granicznej z dniem 15 lipca 2014 r. W dniu zwolnienia ze służby, zgodnie z art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, otrzymał on ekwiwalent pieniężny za 12 dni niewykorzystanego urlopu wypoczynkowego za 2014 r.

[...] SG B.K. wnioskiem z dnia 14 lipca 2014 r. zwrócił do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej o rozliczenie nadgodzin wypracowanych w latach 1994-2000.

Organ pierwszej instancji wskazaną na wstępie decyzją odmówił wyżej wymienionemu wypłaty należności z tytułu 1.508 godzin ponadnormatywnego czasu służby wypracowanych w latach 1994-2000. W uzasadnieniu decyzji podał, że z posiadanej dokumentacji wynika, że [...] SG B.K. w latach 1994-2000 wypracował 1.508 nadgodzin niezrekompensowanych w formie czasu wolnego od służby. Wskazał, że na podstawie art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej oraz § 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 września 2005 r. w sprawie ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystane przez funkcjonariusza Straży Granicznej urlopy i czas wolny od służby (Dz. U. Nr 186, poz. 1560) obliczenie i wypłatę ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby stosuje się od dnia 24 sierpnia 2005 r.

Na skutek wniesienia przez B.K. odwołania, sprawę rozpoznawał Komendant Główny Straży Granicznej, który wydał podaną na wstępie decyzję. W uzasadnieniu decyzji podał, iż wyżej wymieniony rozkazem personalnym Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia 7 grudnia 2000 r. nr [...] został zawieszony w czynnościach służbowych na okres 3 miesięcy, w związku z informacją, że Prokurator Prokuratury Rejonowej w [...] wydał postanowienie o postawieniu mu zarzutów. Decyzją Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 5 marca 2001 r. nr 117 okres zawieszenia przedłużono do czasu zakończenia postępowania karnego. Sąd Okręgowy w [...] prawomocnym wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2014 r. uznał B.K. za winnego popełnienia czynów z art. 231 § 1 K.k. w zw. z art. 228 § 1 K.k. w zb. z art. 11 § 2 i art. 12 K.k. i skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności i karę grzywny. Komendant Główny Straży Granicznej powołanym wyżej rozkazem personalnym z dnia 18 czerwca 2014 r. nr [...] zwolnił wyżej wymienionego ze służby z dniem 15 lipca 2014 r., na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy o Straży Granicznej – skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego lub przestępstwo skarbowe umyślne. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie organ pierwszej instancji powołał nieprawidłową podstawę prawną art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej, należało bowiem wskazać art. 118 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej. Jednocześnie wyjaśnił, że wprawdzie wymienienie jako podstawy prawnej niewłaściwego przepisu wskazuje na wadliwość działania organu, to jednak nie dyskwalifikuje ono tej decyzji w stopniu powodującym jej unicestwienie.

Komendant Główny Straży Granicznej podał, że prawo do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny zostało wprowadzone do ustawy o Straży Granicznej przepisem art. 1 pkt 36 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz.757). Zgodnie z art. 23 ust. 1 tej ustawy, ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby, o którym mowa w art. 1 pkt 36, przysługuje za służbę w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy wymienionej w art. 1, pełnioną po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Z art. 26 tej ustawy, zawierającego przepisy przejściowe wynika, że art. 1 pkt 36 (dotyczący art. 118 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i ust. 2a w brzmieniu przyznającym prawo do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny, ale jednocześnie ograniczającego wypłatę do okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata wobec daty zwolnienia ze służby) wszedł w życie z dniem 24 sierpnia 2005 r. (art. 26 pkt 1), natomiast art. 23 wszedł w życie z dniem 24 czerwca 2005 r.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w pkt 8 wyroku z dnia 23 lutego 2010 r. sygn. akt K 1/08 uznał, że art. 114 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji, w części obejmującej słowa "nie więcej jednak niż za ostatnie 3 lata kalendarzowe" jest niezgodny z art. 66 ust. 2 w związku z art. 2 Konstytucji oraz, że nie jest niezgodny z art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji. Zdaniem Komendanta Głównego Straży Granicznej, nie oznacza to jednak, iż Trybunał Konstytucyjny uznał także niekonstytucyjność art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej, czy też art. 118 ust. 2 i 2a tej ustawy, gdyż w powołanym wyroku nie odnosił się do żadnego przepisu ustawy o Straży Granicznej. W wykonaniu powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dniem 5 grudnia 2013 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw. Przepis art. 2 tej ustawy zmienił m. in. dotychczasowe brzmienie art. 118 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i uchylił art. 118 ust. 2a ustawy o Straży Granicznej, ograniczające do trzech lat wypłatę ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystane przed zwolnieniem ze służby urlopy wypoczynkowe lub urlopy dodatkowe oraz ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3.

Komendant Główny Straży Granicznej zauważył, iż ustawa z dnia 27 września 2013 r. nie zawiera przepisu przejściowego, który określałby sposób traktowania okresów niewykorzystanych urlopów i czasu wolnego, do których funkcjonariusz nabył prawo przed dniem jej wejścia w życie. Z uzasadnienia projektu tej ustawy (senacki druk nr 387 z dnia 15 marca 2012 r.) wynika jednak, że (...) obradujące wspólnie komisje senackie – Komisja Praw Człowieka, Praworządności i Petycji, Komisja Rodziny i Polityki Społecznej i Komisja Ustawodawcza, wprowadziły do projektu jedną poprawkę polegającą na skreśleniu przepisu art. 10 przewidującego retroaktywne działanie nowego prawa. Komisje przychyliły się też do poglądu, że przyznanie prawa do ekwiwalentu pieniężnego z mocą wsteczną rodziłoby poważne konsekwencje dla finansów publicznych.

W ocenie organu odwoławczego, zrezygnowanie przez ustawodawcę z występującego w art. 118 ust. 2 ustawy ograniczenia wypłacania ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3, nie więcej jednak niż za ostatnie 3 lata, nie spowodowało przyznania prawa do ekwiwalentu "za nadgodziny" wypracowane przed dniem 24 sierpnia 2005 r., gdyż po pierwsze nie było to intencją ustawodawcy, a po drugie, przed tym dniem funkcjonariuszom Straży Granicznej (a także innych służb) nie przysługiwało prawo do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby (czy ekwiwalentu za niewykorzystane urlopy dodatkowe).

Natomiast Trybunał Konstytucyjny w w/w wyroku z dnia 23 lutego 2010 r. nie uznał art. 23 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. za niezgodny z Konstytucją. W konsekwencji ustawa z dnia 27 września 2013 r. nie zmieniła art. 23 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r.

Komendant Główny Straży Granicznej odnosząc się do zarzutów dotyczących § 4 pkt 2 rozporządzenia z dnia 16 września 2005 r. stwierdził, że organ pierwszej instancji zamiast wskazywać ten przepis jako drugą podstawę prawną zaskarżonej decyzji, powinien podać art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r., gdyż w pierwszej kolejności powołuje się przepisy ustawy, a dopiero w razie ich braku przepisy rozporządzenia. Skoro istnieje podstawa prawna decyzji, to fakt jej błędnego powołania nie skutkuje koniecznością wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego. Nie podzielił poglądu odwołującego dotyczącego obowiązku stosowania w tej sprawie wprost Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi B.K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucił błędne przyjęcie przez organ odwoławczy, iż zakaz retroakcji prawa, wypływający z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, dotyczy nie tylko zmian negatywnych, ale i korzystnych dla jego adresatów. Ponadto zarzucił, iż organ odwoławczy wydał decyzję w oparciu o regulacje pozostające w sprzeczności z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podał, że retroakcja prawa jest zabroniona tylko i wyłącznie wtedy, gdyby miała ona prowadzić do skutków negatywnych z perspektywy adresata tego przepisu. Nie ma jednak żadnych przeciwwskazań, by z mocą wsteczną wywoływać skutki pozytywne w sferze czy to uprawnień, czy też obowiązków takiego podmiotu. Zdaniem skarżącego, regulacje ograniczające możliwość dochodzenia ekwiwalentu pieniężnego za nadgodziny tylko za okres od 2005 r. są niezgodne z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 2 Konstytucji RP, dlatego też wniósł, aby Sąd wystąpił ze stosownym pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego.

Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że w przedmiotowej sprawie istota sporu sprowadza się do tego, czy skarżący może skutecznie ubiegać się o wypłatę ekwiwalentu pieniężnego za ponadnormatywny czas służby, z tym zastrzeżeniem, że owe nadgodziny zostały przez niego wypracowane przed dniem 24 sierpnia 2005 r.

Zgodnie z art. 37 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t.j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1402) czas pełnienia służby funkcjonariusza jest określony wymiarem jego obowiązków, z uwzględnieniem prawa do wypoczynku. Czas pełnienia służby funkcjonariusza wynosi 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym, nie przekraczającym 3 miesięcy. W zamian za czas służby przekraczający normę określoną w ust. 2 funkcjonariuszowi przysługuje czas wolny od służby w tym samym wymiarze.

Świadczenie w postaci ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3, zostało wprowadzone do ustawy o Straży Granicznej ustawą z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz. 757). Wcześniej ustawa o Straży Granicznej w ogóle nie przewidywała takiego świadczenia. Nowelizacja dokonana ustawą z dnia 22 kwietnia 2005 r. wprowadziła uprawnienie dla zwolnionych funkcjonariuszy do otrzymania m.in. ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby, udzielony na podstawie art. 37 ust. 3, nie więcej jednak niż za ostatnie 3 lata. Jednocześnie w art. 23 ust. 1 omawianej noweli zastrzeżono, że ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby przysługuje za służbę w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, pełnioną po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Ta zaś weszła w życie z dniem 24 sierpnia 2005 r. Z powyższego zapisu ustawy nowelizującej w sposób jednoznaczny wynika, że funkcjonariuszom Straży Granicznej uprawnienie do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby przysługuje dopiero za służbę pełnioną od dnia 24 sierpnia 2005 r. Konsekwencją powyższego zapisu ustawowego jest treść § 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 września 2005 r. w sprawie ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej urlopy i czas wolny od służby (Dz. U. Nr 186 poz. 1560). Przepis ten stanowi, że przepisy rozporządzenia określające sposób obliczania i wypłacania ekwiwalentów za niewykorzystany czas wolny od służby, stosuje się od dnia 24 sierpnia 2005 r.

W związku z powyższym, Sąd pierwszej instancji jako prawidłowe ocenił stanowisko organu, który przyjął, że skarżący nie może skutecznie ubiegać się o wypłatę ekwiwalentu pieniężnego za służbę w wymiarze ponadnormatywnym pełnioną do dnia 23 sierpnia 2005 r. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi konieczność odwoływania się do zasady określającej zakaz retroakcji, w sytuacji, gdy sam ustawodawca w sposób precyzyjny wskazał, od kiedy funkcjonariuszowi zwolnionemu ze służby przysługuje ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby. Nie można bowiem uznać, że nowa ustawa nie reguluje kwestii intertemporalnych. Organ realizując wniosek skarżącego i wypłacając ekwiwalent pieniężny za ponadnormatywny czas służby pełnionej przez niego w latach 1994-2000, naruszyłby jasny i jednoznaczny przepis art. 23 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r., w sytuacji braku podstaw do stosowania przepisu znowelizowanego art. 118 ust. 1 pkt 2 ustawy o Straży Granicznej w odniesieniu do skarżącego.

Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zauważył, iż poza zakresem badania jest to, czy mająca zastosowanie w sprawie regulacja jest słuszną i celową, a w szczególności dlaczego nie nadano w/w przepisowi mocy wstecznej. W tym zakresie skład orzekający w tej sprawie w pełni podzielił pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 września 2007 r., sygn. akt I OSK 1982/06 (publ. https://cbois.nsa.gov.pl). W doktrynie i w orzecznictwie przyjmuje się, że ta kwestia należy do sfery objętej swobodą przysługującą organowi władzy ustawodawczej, której członkowie ponoszą odpowiedzialność polityczną. Powyższy pogląd został potwierdzony w orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. por. wyroki z dnia: 25 września 2007 r. sygn. akt I OSK 1902/06 i OSK 1861/06, 24 stycznia 2008 r. sygn. akt I OSK 1903/06, 12 listopada 2009 r. sygn. akt I OSK 389/09, publ. https://cbois.nsa.gov.pl).

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy, na ocenę zasadności roszczenia skarżącego nie może mieć również wpływu nowelizacja art. 118 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy o Straży Granicznej wprowadzona ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1351), która zniosła ograniczenie, że ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby przysługuje "nie więcej niż za ostatnie 3 lata". Przyczyną odmowy wypłaty skarżącemu ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej nie było bowiem to, że ubiegał się o wypłatę ekwiwalentu pieniężnego za więcej niż 3 lata wstecz.

W tej sprawie istota problemu dotyczyła tego, że z mocy art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. nowelizującej ustawę o Straży Granicznej, ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany czas wolny od służby przysługuje funkcjonariuszom Straży Granicznej dopiero za służbę pełnioną od dnia 24 sierpnia 2005 r., a przepis ten nadal obowiązuje i nie został zmieniony, ani uchylony przez ustawę nowelizującą z dnia 27 września 2013 r. W związku z powyższym brak było podstawy prawnej do przyznania skarżącemu dochodzonego przez niego ekwiwalentu pieniężnego za służbę pełnioną przed tą datą.

Sąd nie znalazł także podstaw do skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego co do zgodności przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 2 Konstytucji RP. Wyjaśnił, że sąd kieruje pytanie prawne, jeżeli dostrzega konieczność zastosowania przepisów budzących wątpliwości natury konstytucyjnej. Rozstrzygając w przedmiotowej sprawie Sąd nie powziął wątpliwości co do niekonstytucyjności przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 26 pkt 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r., a skarżący nie przedstawił przekonującego uzasadnienia swojego wniosku. Powyższe stwierdzenie nie pozbawia jednak skarżącego prawa do wystąpienia ze skargą konstytucyjną we własnym zakresie. Zgodnie z art. 66 ust. 2 Konstytucji pracownik ma prawo do określonych w ustawie dni wolnych od pracy i corocznych płatnych urlopów; maksymalne normy czasu pracy określa ustawa. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. stanowi realizację tego prawa.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie "P.p.s.a."), orzekł, jak w sentencji wyroku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł B.K., reprezentowany przez adwokata i zaskarżając wyrok w całości zarzucił, iż Sąd pierwszej instancji naruszył:

1) prawo materialne – w rozumieniu przyjętym w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 roku, sygn. akt I OPS 10/09 – art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji RP, poprzez błędne przyjęcie, że w polskim porządku prawnym wyłączona jest możliwość dochodzenia przez funkcjonariusza Straży Granicznej ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby w okresie poprzedzającym wejście w życie przedmiotowej noweli, które jednak miało miejsce po wejściu w życie Konstytucji RP,

2) prawo materialne – w rozumieniu przyjętym w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 listopada 2009 roku, sygn. akt I OSK 389/09, poprzez błędną wykładnię art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej i w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie – przez przyjęcie, że przepis ten nie odnosi się do sytuacji, w której znalazł się skarżący, tj. dochodzenia przedmiotowego ekwiwalentu za okres poprzedzający wejście w życie noweli z 2005 r., a więc nieudzielenie w zamian za czas służby powyżej ustawowego okresu rozliczeniowego, określonego w art. 37 ust. 2 ustawy, czasu wolnego od służby w tym samym wymiarze i odmowę wypłaty ekwiwalentu pieniężnego.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Ponadto wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych oraz rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdził, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw przyjmująca, że przepis ten limituje czasowo możliwość dochodzenia przez funkcjonariusza Straży Granicznej roszczeń z tytułu ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby w okresie poprzedzającym wejście w życie przedmiotowej noweli i niemożliwe jest zastosowanie wobec tego okresu art. 37 ust. 2 i 3 cyt. ustawy, pozostaje w sprzeczności z uregulowaniami konstytucyjnymi obowiązującymi od dnia 17 października 1997 r., na tle których został wydany przez Trybunał Konstytucyjny wyrok z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. akt K 1/08.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a., tj. naruszeniu szczegółowo wskazanych przepisów prawa materialnego. Istota podniesionych w niej zarzutów zmierza do wykazania, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał błędnej wykładni przepisów art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U Nr 90, poz. 757) w zw. z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990r. o Straży Granicznej (t.j.: Dz. U z 2014 r., poz. 1402). Stwierdził bowiem, że funkcjonariuszowi Straży Granicznej uprawnienie do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby, o którym mowa w art. 37 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej – z tytułu pełnienia służby w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 tej ustawy, przysługuje dopiero za służbę pełnioną od dnia 24 sierpnia 2005 r.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, interpretacja przepisów skutkująca wyłączeniem możliwości dochodzenia przez funkcjonariusza Straży Granicznej ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby za okres poprzedzający wejście w życie przedmiotowej noweli, w sytuacji, gdy w stosunku do tego funkcjonariusza wobec tego okresu nie jest już możliwe zastosowanie art. 37 ust. 2 i ust. 3 ustawy o Straży Granicznej, pozostaje w sprzeczności z przepisami Konstytucji RP, które obowiązują od dnia 17 października 1997 r.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 24 listopada 2017 r. ponowił wniosek o skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania co do zgodności przepisu art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zakres wniosku został rozszerzony, poprzez dodanie jako wzorca kontroli art. 31 ust. 3 Konstytucji, lecz nie został w tym zakresie uzasadniony. Przepis ten pozwala na ustanawianie ograniczeń "w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie dostrzega potrzeby skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 193 Konstytucji RP. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest niezbędne uzyskanie odpowiedzi na pytanie prawne. Nie powstała bowiem wątpliwość co do zgodności przepisu art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw z art. 66 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Odnosząc się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia określonych w niej przepisów prawa materialnego, stwierdzić należy, iż są one niezasadne. Sąd pierwszej instancji przedstawiając stan prawny obowiązujący do dnia 23 sierpnia 2005 r. w zakresie zgłoszonego przez B.K. w dniu 14 lipca 2014 r. żądania w przedmiocie należności z tytułu wypracowanej w latach 1994 – 2000 liczbie 1.508 godzin przekraczających normę czasu służby, niezrekompensowanych w formie czasu wolnego od służby, prawidłowo przedstawił treść art. 37 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (t.j.: Dz. U z 2014 r., poz. 1402) i trafnie wskazał, że w tym okresie powołana ustawa nie przewidywała uprawnienia funkcjonariusza Straży Granicznej do otrzymania świadczenia w postaci ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby udzielany na podstawie art. 37 ust. 3 w/w ustawy.

Uprawnienie w tym zakresie m.in. dla zwolnionych funkcjonariuszy tej służby wprowadziła dopiero regulacja zawarta w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 90, poz. 757). Treść powołanego przepisu jest jednoznaczna i nie nasuwa wątpliwości. Z dniem 24 sierpnia 2005 r. funkcjonariusze Straży Granicznej uzyskali uprawnienie do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby za służbę pełnioną w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej pełnioną po dniu wejścia w życie tej ustawy. Następstwem tego zapisu jest § 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 września 2005 r. w sprawie ekwiwalentów pieniężnych za niewykorzystane przez funkcjonariuszy Straży Granicznej urlopy i czas wolny od służby (Dz. U. Nr 186 poz. 1560), który stanowi, że przepisy rozporządzenia określające sposób obliczania i wypłacania ekwiwalentów za niewykorzystany czas wolny od służby, stosuje się od dnia 24 sierpnia 2005 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, powyższe rozważania upoważniają do stwierdzenia, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dokonał prawidłowej wykładni zarówno art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 22 kwietnia 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw, jak i art. 37 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej i zasadnie uznał, że w sprawie brak było podstawy prawnej do przyznania B.K. przedmiotowego ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany czas wolny od służby za służbę pełnioną w wymiarze przekraczającym normę określoną w art. 37 ust. 2 ustawy o Straży Granicznej, pełnioną przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej, fakt nieuregulowania przez ustawodawcę tego uprawnienia w zakresie służby pełnionej przez B.K. przed tą datą nie pozwala na przyjęcie, że ekwiwalent ten mu przysługuje w oparciu o wskazane przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.