Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1255/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 7a
journal: Dz.U. 2016 poz 1988
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 17 marca 2017 r. sprawy ze skargi G. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. - obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] lipca 2016 r.,

nr [...], po rozpatrzeniu odwołania G. M. (dalej jako skarżący), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. nakładającą skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12 000 zł.

Wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary poprzedzone zostało kontrolą w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: u.g.h.) - przeprowadzoną w dniu [...] maja 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu [...] przy pl. [...] w G., będącego we władaniu skarżącego.

W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili w lokalu urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Ustalili, że zostało tam umieszczone na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] lipca 2012 r., zawartej przez skarżącego z A. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...]. Sam lokal nie stanowił natomiast kasyna gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.)

Funkcjonariusze przeprowadzili ponadto eksperyment procesowy potwierdzający, w ocenie organów celnych, spełnienie przez ujawnione urządzenie definicji "gry na automacie", o której mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i wymierzenia skarżącemu, na podstawie art. 89 u.g.h., kary pieniężnej z tego tytułu.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt opinię biegłego sądowego w zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w C.

z dnia 18 kwietnia 2015 r., uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu

w sprawie o przestępstwo skarbowe.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Skarbowego doszedł do przekonania, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu były urządzane gry hazardowe a ono samo spełnia definicję "gry na automacie", określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W konsekwencji organ pierwszej instancji nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę materialno-prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu powołał się na treść art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wskazał, że w świetle tych przepisów rola skarżącego, jako osoby czynnie urządzającej gry wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych nie budzi wątpliwości.

Podniósł, że przez pojęcie "urządzać" należy rozumieć "przedsięwziąć, organizować". Przytoczył również orzecznictwo sądów, zgodnie z którym sformułowanie "urządzający gry" należy rozumieć szeroko.

W ocenie organu drugiej instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

pozwolił ustalić, ze skarżący wydzielił powierzchnię swojego lokalu do zainstalowania

i użytkowania ujawnionego, podczas kontroli, automatu do gier, za co pobierał wynagrodzenie w wysokości 40% zrealizowanych na tym urządzeniu operacji. Ponadto zapewniał dostęp do automatu nieograniczonej liczbie osób, dozorował bezpieczeństwo w lokalu i zaopatrywał urządzenie w energię elektryczną.

Sam automat do gier spełniał natomiast definicję "gry na automacie"

w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zarówno bowiem z opinii biegłego jak i wyników eksperymentu, przeprowadzonego przez pracowników Urzędu Celnego, wynikało, że zainstalowane na nim gry miały charakter wyłącznie losowy, zaś urządzenie wypłacało nagrody pieniężne i punktowe. Te ostatnie przedłużały czas gry. Dodatkowo automat miał charakter komercyjny, gdyż rozpoczęcie na nim gry było możliwe tylko

i wyłącznie po zakredytowaniu urządzenia określoną kwotą.

Dyrektor Izby Celnej w kontekście dokonanych ustaleń faktycznych w sprawie stwierdził, że materiał dowodowy został zgromadzony i oceniony prawidłowo w świetle art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako o.p.)

Organ odwoławczy wskazał również, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów przeciw tezie, że gry zainstalowane w ujawnionym urządzeniu zawierały elementy losowości i były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Jak bowiem wyjaśnił ani interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] lipca 2011 r., ani przedstawione opinie techniczne, czy wreszcie postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2011 r. odmawiające wszczęcia postępowania

w kwestii, czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, będącej stroną internetową instytucji finansowej działającej poza granicami Polski, stanowi udział w grze losowej, zakładzie wzajemnym lub jakiejkolwiek formie hazardu, nie zaprzeczają wprost ustaleniom wynikającym z opinii biegłego czy eksperymentu przeprowadzonego w toku kontroli celnej. Zwłaszcza opinie techniczne załączone przez skarżącego nie mogły być uznane za wiarygodne z uwagi na to, że zostały dokonane w innym czasie, niż opinia biegłego wykorzystana przez organy celne.

Ponadto organ odwoławczy podniósł, że z uwagi na jednoznaczność

i bezsprzeczność materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak było podstaw by rozważać możliwość zastosowania w sprawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1988 ze zm.) - wyłączającego stosowanie ustawy o grach hazardowych w stosunku do terminowych operacji finansowych. Podobnie odmówić należało przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów.

Na koniec organ odwoławczy dokonał obszernej analizy prawnej problematyki notyfikacji Komisji Europejskiej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru "regulacji technicznych" o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.). Podkreślił, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.,

w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 charakter normy technicznej na gruncie ustawy o grach hazardowych ma jedynie art. 14 ust. 1, przewidujący zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynem gry i że potencjalnie skutek taki mogą mieć przepisy przejściowe nowelizacji ustawy o grach hazardowych. Nie ma jednak żadnych podstaw, by rozszerzać kategorię "regulacji technicznych" na przepisy sankcjonujące naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h., zwłaszcza, że przepisy te nie wpływają na właściwość czy obrót automatami do gier losowych.

Organ odwoławczy wskazał przy tym, że TSUE dopuszcza stosowanie środków wpływających na wspólny rynek, jeżeli mają one na celu ochronę konsumentów

i porządku publicznego, szczególnie w zakresie prowadzenia i praktykowania gier losowych lub hazardowych. Ustawa o grach hazardowych jest zaś przejawem korzystania z tego typu uprawnień i jako taka podlega zwolnieniu z obowiązku uprzedniego notyfikowania zgodnie z art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

Zdaniem organu również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych wyrażony jest pogląd, wedle którego przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Organ podniósł ponadto, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego, zaś kara pieniężna przewidziana w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie standardy konstytucyjne - została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej

a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia. W przypadku nielegalnego użytkowania automatów do gier jest ona wręcz za niska.

W orzeczeniu z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej w tym zakresie. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej skarżący zarzucił naruszenie:

1) art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 Prawa bankowego, poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy u.g.h., podczas gdy zgodnie

z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów u.g.h., mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego;

2) art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenie podlega u.g.h., podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z 25 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1879/11 katalog gier losowych ma charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wydzierżawiał powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawny jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

4) art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, to jest nie przeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

5) art. 187 o.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, to jest poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu instrumentów finansowych w tym stosowania art. 7a Prawa bankowego;

6) art. 180 § 1 w zw. z art. 188 O.p., poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącego jako stronę postępowania, pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy; znamienne, że organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów - zupełnie tak, jakbym nigdy ich nie wnosił, ani też nie podnosił opartych na nich argumentów, mających znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny.

Podnosząc powyższe wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji

i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego oraz o umorzenie postępowania administracyjnego. Wniósł także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm. - w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Jako bezpodstawny Sąd w pierwszej kolejności ocenił podniesiony w skardze zarzut braku możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 7a Prawa bankowego. Zgodnie

z powołanym przepisem nie stosuje się ustawy o grach hazardowych do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach.

Jak trafnie zauważono w tej kwestii, w piśmie Ministerstwa Finansów (znak FN1.054.35.2015.CQM, Lex nr 275770), zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania ustawy o grach hazardowych, możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane.

Tymczasem z akt sprawy nie wynika, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Z całą zaś pewnością taka jego funkcja nie wynika z przeprowadzonego w sprawie eksperymentu ani opinii biegłego. Co więcej również skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które by świadczyły o tym, że za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, typu potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich i tym podobne. Wreszcie liczne materiały przedłożone przez skarżącego w postępowaniu przed organami celnymi nie potwierdziły, zdaniem Sądu, aby za pośrednictwem spornego urządzenia dokonywane były na rzecz "klientów" (grających na automacie) transakcje polegające na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Sąd jednocześnie podziela w całości uwagi poczynione przez WSA w Gorzowie w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 680/16 (dostępny na stronie internetowej https://cbois.nsa.gov.pl/doc/75063A2B99) co do oceny przedłożonej przez skarżącego opinii [...]. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych [...], na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową [...] danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty - Bitcoin). W opinii wskazano, że w celu oceny działania między innymi nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu [...] była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącego. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że : "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji >podwajania<."

Tym samym z wyżej wskazanej opinii nie wynika, aby dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tego, które było przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu - to jest automatu o nazwie [...]); badaniu podlegało tylko działanie samej platformy [...], wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń,

a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto z treści całej opinii, a w szczególności

z zacytowanych powyżej jej fragmentów trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu [...] w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne.

Podkreślenia wymaga, że podstawą zakwestionowania charakteru spornego urządzenia nie był czas trwania operacji, ale brak udokumentowania ich rzeczywistego charakteru. Ponadto w powołanej odpowiedzi zwrócono uwagę , że firma inwestycyjna, polecająca inwestorom opcje binarne musi zapytać klienta, czy posiada on wiedzę

i doświadczenie w zakresie inwestycji w tego rodzaju produkty – co powinno umożliwić firmie inwestycyjnej ocenę, czy dany produkt jest odpowiedni dla tego inwestora. Stwierdzono tam, że opcje nie mogą być sprzedawane inwestorom bez doradztwa,

a firma inwestycyjna jest zobowiązana do oceny, czy dana opcja jest odpowiednia dla danego klienta. Powyższych standardów i wymagań niewątpliwie nie spełniał skarżący udostępniając bez ograniczeń urządzenie (kiosk internetowy) w kontrolowanym lokalu. To także zdaniem Sądu przemawia za oceną, że w istocie nie oferował on na tym urządzeniu transakcji sprzedaży/kupna krótkoterminowych opcji walutowych, ale zwykłe gry hazardowe.

Wreszcie warto zauważyć, że transakcje na rynku forex nie są wykonywane od godz. 23 w piątek do godziny 23 w niedzielę (polskiego czasu), co oznaczałoby automatyczne wyłączenie spornego urządzenia z użytkowania w tym okresie.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należących do skarżącej urządzeniach, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionych urządzeniach istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z kolei z opisu urządzeń zawartego w protokole oględzin wynika, że posiadało ono urządzenie do przyjmowania banknotów.

Wymaga podkreślenia, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu

z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej

z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem a także zatwierdzonym regulaminem, wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

W sprawie zaś wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute ze wskazanego dowodu, na których się oparł organ, wynikały

z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanych automatów (terminala internetowego) przez funkcjonariuszy celnych a zatem odnosił się on do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu. Trudno zatem odmówić temu dowodowi miarodajności, zwłaszcza, że jego wyniki znalazły pełne oparcie

w opinii biegłego, włączonej do akt sprawy.

Zarówno z wyników eksperymentu jak i opinii biegłego wyłania się obraz spornego automatu do gier jako urządzenia elektronicznego z zainstalowanymi grami

o charakterze wyłącznie losowym, których wynik jest niezależny od umiejętności czy zdolności psychomotorycznych grającego. Zwłaszcza, że posiadało ono tryb gry automatycznej. W związku z tym wykluczyć należy całkowicie zręcznościowy charakter zainstalowanych gier, skoro grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty

i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem - nie miał już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Kolejną istotną cechą spornego urządzenia w świetle art. 2 ust. 3 u.g.h. była możliwości rozgrywania spornych gier za wygrane pieniężne.

Wskazać również należy, że opinia biegłego potwierdziła również komercyjny charakter urządzenia, bowiem warunkiem rozegrania na nim gry było zakredytowanie go konkretną kwotą pieniędzy .

Stąd też w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia, przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego słusznie uznały organy celne, że skontrolowany automat był urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że skarżący w istocie, mimo sformułowania zarzutów, nie podważał wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane bowiem przez niego dokumenty, w tym opinie techniczne, nie zaprzeczyły dowodom zgromadzonym przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 tej ustawy zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone przez skarżącego opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej przez niego tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły one kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin czy eksperymentu. Analogicznie, z tego samego powodu przywołane przez skarżącego kserokopie dokumentów dotyczące innych urządzeń o nazwie [...] lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczące tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogły obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie są to bowiem tożsame urządzenia, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice.

W rozpatrywanym zaś przypadku automat poddany kontroli, umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma, czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie, skoro umożliwia ono jednocześnie przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie było automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie przepisów wspomnianej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że jej przepisy nie miały

w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a Prawa bankowego, na które powołuje się skarżący nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej

w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry.

W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości

i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty.

W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to skarżący był

w posiadaniu kontrolowanego lokalu, w którym na podstawie umowy dzierżawy części powierzchni umieszczono sporny automat. Przy tym z treści umowy wynika, że czynsz dzierżawy został ustalony jako 40% od wartości zrealizowanych przez sporne urządzenie przekazów pieniężnych (jako procent od różnicy od wpłat i wypłat do systemu [...]). Uzyskiwał on zatem wprost korzyść z toczącego się procederu, co wskazuje, że brał on czynny udział w jego organizowaniu.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie dopatrzył się w sprawie zarzucanych

w skardze naruszeń przepisów prawa procesowego. Organy, zgodnie z art. 122 i art. 187 o.p. zgromadziły obszerny materiał dowodowy, który – wbrew twierdzeniom skarżącego – poddały analizie i ocenie. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy przy ocenie stanu faktycznego nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów, ale według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. W niniejszej sprawie Sąd uznał wnioski organu za logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Podkreślić należy, że organ odwoławczy w sposób jasny i precyzyjny wskazał, dlaczego w jego ocenie, w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy ustawy

o grach hazardowych. Tym samym, brak odniesienia się organu odwoławczego do powyższej kwestii nie mógł stanowić uzasadnionej przesłanki do wyeliminowania

z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Na koniec rozważań odnieść należy się do kwestii art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej.

Odpowiadając na to pytanie należy wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z powyższą uchwałą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Naczelny Sąd Administracyjny uzasadniając motywy tej uchwały wskazał

w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Wymieniony przepis krajowy, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- ustanawiając sankcję związaną z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać kwalifikowanie przepisu, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny składu, właściwości lub sprzedaży produktu.

Omawiany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne

z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że przepis ten może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Co więcej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny -

w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz możliwości stosowania tego przepisu

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym

o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym

z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje dwa różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry,

o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji

i zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r.

Mając powyższe na uwadze przesądzony jest:

- nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

- urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd przyjął zatem, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba fizyczna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że, jak trafnie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny, brak nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym niemniej Sąd wyjaśnia, że wyrokiem z 13 października 2016 r., TSUE wypowiedział się już w przedmiocie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, to jest dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane

w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?"

Trybunał Sprawiedliwości na potrzeby rozstrzygnięcia przeformułował pytanie wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.