Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 790/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 151,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: par. 4, par. 5, par. 8 i par. 10 w zw. z par. 2 pkt 1a, 2, 3 i 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez A .M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "A." A. M., dalej: "Skarżąca" lub "Strona" jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w W. (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] stycznia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w W. w lokalu przy ul. G. w W. w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych ujawnili włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: CASINO GAMES - bez numeru, CASINO GAMES o nr [...] oraz HOT SPOT o nr [...]. Urządzenia te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych tj.: akceptory banknotów, wrzutniki monet, rynienki na ewentualnie wypłacane monety, pola CREDIT, BANK, BET oraz umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych.

Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego II w W. przeprowadzili na miejscu eksperymenty w postaci gier kontrolnych, mające na celu sprawdzenie możliwości urządzania gier na ujawnionych automatach. Ustalenia wynikające z przeprowadzonego eksperymentu na automatach wskazywały na urządzanie gier w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3, 4, 5 ustawy o grach hazardowych, wbrew przepisom art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tj. bez koncesji i poza kasynem gry. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół oględzin zewnętrznych z dnia [...] stycznia 2014 r.

Organy ustaliły, że właścicielem lokalu, w którym ujawniono zainstalowane urządzenia do gier była A. M. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm., dalej także jako: "k.k.s."), ujawnione automaty i środki pieniężne zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] wymierzył karę w kwocie 36.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną przez organ I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że oględziny zewnętrzne dwóch urządzeń CASINO GAMES i urządzenia HOT SPOT oraz wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazują, że były to automaty do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.". Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Powołując się na notorię urzędową Dyrektor IC wskazał, że Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zdaniem Dyrektora IC automaty CASINO GAMES i HOT SPOT są urządzeniami elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych wynikało, że posiadają m.in. monitory, panel sterujący, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne, zasilane są energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). W ocenie organu II instancji gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu przy ul. G. w W. Automaty posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Opierając się o ustalenia poczynione w czasie eksperymentu procesowego organ odwoławczy stwierdził, że gry wideo na badanych automatach miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach. Gracz nie posiadał realnego wpływu na wynik gry, ponieważ zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku. Zdaniem Dyrektora IC świadczy to, iż gry na badanych automatach nie miały charakteru zręcznościowego, bowiem zawierały element losowości. Dalej organ II instancji zaznaczył, że gry na spornych automatach prowadzone były zarówno o wygrane pieniężne jak i rzeczowe. Automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych w postaci punktów, które umożliwiały prowadzenie dalszych gier bez konieczności dodatkowego zasilania urządzenia. Z dowodów zebranych w sprawie wynikało również, że urządzenia umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej, co potwierdził przesłuchany w charakterze świadka J. B. zatrudniony na umowę zlecenie w lokalu przy ul. G. w W.

Reasumując Dyrektor IC stwierdził, że gry na automatach CASINO GAMES i HOT SPOT wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., a więc były to gry na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierające element losowości.

Organ odwoławczy wskazał również, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Wyjaśnił, że kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.) w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12.000 zł od każdego automatu. W związku z powyższym Stronie organ administracji wymierzył karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie opisał różnice pomiędzy pojęciami "urządzanie gier na automatach" i "prowadzenia gier".

Dyrektor IC wskazał również, że w toku kontroli ujawniono umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] stycznia 2014 r. pomiędzy Stronę oraz "F." Sp. z o.o. z siedzibą w O. wraz z aneksem. Przedmiotem umowy była dzierżawa części lokalu przy ul. G. w W. umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier. Z materiału dowodowego wynikało również, że Strona zawarła umowę dzierżawy nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. z A. P. , prowadzącym działalność gospodarcza pod nazwą "Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "G.". Istotne znaczenie miały dla sprawy także zeznania osoby zatrudnionej przez Stronę – J. B. - dysponującego kluczami do automatów i sporządzającego notatki co do wygranych (jedną z nich zabezpieczono).

Mając na uwadze wskazane ustalenia organ odwoławczy stwierdził, że w lokalu Strony były zainstalowane i przygotowane do prowadzenia gier automaty, zatem Strona, będąc właścicielem przedmiotowego lokalu i prowadząc tam działalność, dopuściła do organizacji gier hazardowych. Nie dochowała zatem należytej staranności przy prowadzeniu działalności gospodarczej i jest to okoliczność obciążająca Stronę. W zaskarżonej decyzji Dyrektor IC odniósł się także do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Od powyższej decyzji Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. wnosząc o uchylenie w całości decyzji zaskarżonej oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie postępowania. Na podstawie art. 200 p.p.s.a. Skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej w całości decyzji Strona zarzuciła:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż Skarżąca, która jedynie dzierżawiła powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie miały zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. (sygn. akt II SA/Op 407/11);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne było wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

4. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

Ponadto Strona zarzuciła:

naruszenie art. 121 Ordynacji podatkowej, poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich;

naruszenie art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd badając legalność zaskarżonego aktu ocenia, czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Uwzględniając wymienione zasady kontroli administracji publicznej i legalności zaskarżonego aktu Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź procesowego uzasadniającego uchylenie zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, pomimo że nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, a także nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w u.g.h. oraz nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Sądu zarzuty podniesione w skardze nie są zasadne. Analizując zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez zastosowanie przez organy celne art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane i jednocześnie oceniając zarzut naruszenia przepisów art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który według Strony: "nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h." wskazać należy, że powyższe zagadnienia prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych w niej przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiane zarzuty nie mogły znaleźć uznania.

Przedstawione stanowisko wzmacnia dodatkowo wcześniejsze orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Należy również wspomnieć, że nie ma wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. TSUE nie stwierdził bowiem niezgodności u.g.h. z prawem UE, a przedmiot samego postępowania nie dotyczył przepisów stanowiących postawę prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora IC. Trybunał rozstrzygał, czy art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE.

Uwzględniając wskazane stanowisko orzecznictwa stwierdzić należy, że ujawnienie oraz wykazanie przez organy celne urządzania gier hazardowych na automatach w sytuacji, gdy automaty do gier zręcznościowych okazują się być jednak automatami do gier hazardowych wykorzystywanymi do urządzania tych gier bez uprzedniej ich rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający gry wymaganego zezwolenia (koncesji) oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się - w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Podkreślić również należy, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. I tak począwszy od wyroku z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie Komisja przeciwko Republice Włoskiej, C-139/92, TSUE przyjmuje, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę stwierdzenia uchybiania przez państwo zobowiązaniom traktatowym. Dzieje się tak nawet w sytuacji, gdy nienotyfikowane przepisy techniczne nie są sprzeczne z materialnym regulacjami prawa UE (zob. np. wyrok z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec, C-317/92).

Analizując zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie miały zastosowania do osób fizycznych przypomnieć należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Podobnie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca użył sformułowania "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna danego przepisu nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.

Oceniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż Skarżąca, która jedynie wydzierżawiła powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz, jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier bez wymaganego prawem zezwolenia wskazać należy, że ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych.

Także w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 - 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 u.g.h. (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów).

Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które - jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując do realiów niniejszej sprawy, podkreślić należy, że samo wynajęcie (wydzierżawienie) powierzchni lokalu na rzecz spółki czy innego podmiotu dysponującego automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W stanie faktycznym niniejszej sprawy zakres przedsięwziętych przez Stronę czynności i wykazana aktywność znacznie przekroczyła jednak tę, która wynika dla stron nie tylko ze zwykłej umowy dzierżawy, o jakiej mowa w art. 693 i nast. kodeksu cywilnego, ale także z postanowień znajdujących się w aktach umów, zgodnie z którymi eksploatacją automatu zajmować się miał dzierżawca.

Z akt sprawy wynikało, że w lokalu Skarżącej znajdowały się kwestionowane automaty (zapewniono lokal), był on przygotowany do prowadzenia gier (zapewniono media i obsługę). Przesłuchany w charakterze świadka J. B. , przebywający w lokalu w momencie przybycia funkcjonariuszy celnych, zeznał: "W lokalu położonym przy ul. G. w W. pracuje od 7 stycznia 2014 r. Do moich obowiązków należy pilnowanie 3 automatów w ilości w nim się znajdujących. Właścicielem lokalu jest Pani Anna, której nazwiska nie znam. (...) Posiadam 3 klucze do każdej maszyny służące do kasowania zdobytych przez osoby punktów". Zasadny jest wniosek, że opisane działania pracownika lokalu nie mogły odbywać się bez wiedzy właściciela lokalu. Jego też jako prowadzącego działalność gospodarczą - obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Skarżąca dopuściła, będąc właścicielem lokalu i prowadząc tam działalność, do organizacji gier hazardowych. W Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć, że Skarżąca miała taką wiedzę. Skarżąca nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności.

Analizując natomiast umowę dzierżawy powierzchni o nr [...] zawartą w dniu [...] stycznia 2014 r. pomiędzy F. sp. z o.o. z siedzibą w O., określonym w umowie jako "Dzierżawca" oraz A. M. zwaną w umowie "Wydzierżawiającym" wskazać należy, że zgodnie z § 5.1 umowy "posiadane informacje o uzyskiwanych przez Dzierżawcę przychodach z działalności urządzenia oraz rozliczenia między Stronami, Wydzierżawiający zobowiązuje się traktować jako poufne i nie rozpowszechniać ich osobom trzecim (...)". Powołany zapis umowy dotyczy przychodów z działalności urządzenia uzyskiwanych przez Dzierżawcę i równocześnie stanowi o rozliczeniach między Stronami umowy. Informacje dotyczące zarówno przychodów jak i rozliczeń, Strony zobowiązały się traktować jako poufne. Oceniając zapisy umowy zasadny jest wniosek, że przychody Skarżącej związane były z działalnością urządzeń zainstalowanych w lokalu, którego była właścicielem. W ramach postępowania kontrolnego organy celne zgromadziły dowody, w tym zeznania świadka J. B., oględziny, umowy dzierżawy na podstawie których zasadne jest stwierdzenie, że w lokalu nie była prowadzona inna działalność oprócz prowadzenia gier hazardowych. Z materiału dowodowego wynika ponadto, że Skarżąca urządzając gry współpracowała z różnymi podmiotami (w zakresie dwóch automatów), nadto co do trzeciego automatu znajdującego się w jej lokalu nie była w stanie przedstawić jakichkolwiek dokumentów. Wreszcie bez działalności jej pracownika (prowadzącego zapiski i notatki) niemożliwe było wypłacanie wygranych pieniężnych. Pracownik dysponował kluczami do automatów służącymi do "kasowania" zdobytych punktów.

W konsekwencji w ocenie Sądu organy celne dysponujące tak zebranym materiałem dowodowym nie przekroczyły zasad jego swobodnej oceny i były uprawnione do uznania, że Skarżąca nie tylko prowadziła, ale również urządzała gry hazardowe.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa procesowego, w tym art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier stwierdzić należy, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o SC". Ustawa ta dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusze celni mogli po niego sięgnąć, bowiem wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

Należy zauważyć, że wyniki eksperymentu procesowego mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody podlegają swobodnej ocenie organów na tych samych zasadach, jak inne dowody. Skarżący niezasadnie pomniejsza wartość dowodową tego środka. Nie ulega wątpliwości, że wnioski sformułowane w oparciu o rezultat gier kontrolnych wynikały z bezpośredniej styczności funkcjonariuszy celnych z pracą skontrolowanego automatu w miejscu i dniu kontroli. W ocenie Sądu fakt ten sprawia, iż taki eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan i cechy automatu niż opinia biegłego sporządzana często po znacznym upływie czasu od dnia kontroli i w zupełnie innym miejscu. Funkcjonariusze tymczasem zbadali stan automatu, jego funkcjonowanie i charakter możliwych do urządzania na nim gier "tu i teraz", czyli w dniu i miejscu kontroli, a następnie utrwalili ustalenia poprzez sporządzenie protokołu eksperymentu procesowego. Wbrew twierdzeniem Skarżącej w sprawie nie zaistniała więc potrzeba posiadania wiadomości specjalnych do oceny charakteru urządzenia, a także specyfiki jego działania.

Tym samym Sąd nie podziela stanowiska Strony zgodnie z którym organy administracji w toku postępowania naruszyły przepis art. 187 Ordynacji podatkowej, a zbudowany w oparciu o wskazany przepis zarzut skargi uznaje za bezpodstawny.

Nie może również doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej, poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h na niekorzyść podatnik mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Wskazać należy, że podstawowym kryterium oceny decyzji jest jej legalność, a więc zgodność z prawem i w tym kontekście zasada prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych musi być w każdej konkretnej sprawie postrzegana i oceniane także poprzez pryzmat innych ogólnych zasad postępowania, w tym zwłaszcza zasady praworządności, a więc działania przez organy podatkowe na podstawie przepisów prawa.

Sąd nie podziela więc zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź innych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisów prawa dających podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.