Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 469/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno - Skarbowego w B. z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] wymierzającą M. Ł. (dalej powoływany także jako Skarżący) karę pieniężną w kwocie 48 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Casino Games nr [...], Apollo Games nr [...], Apollo Games nr [...] oraz Apex Multi Magic nr [...] poza kasynem gry, tj. w lokalach o nazwie A. [...] oraz S. [...] mieszczących się przy ul. K. w C. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h.

W rozpatrywanym przypadku, w dniu 13 kwietnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w obu ww. lokalach kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono również eksperyment procesowy, wskazano, że zatrzymane automaty – dwa w lokalu A. [...] i dwa w lokalu S. [...] umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Kontrolowane urządzenia były urządzeniami elektronicznymi, realizującymi wygrane pieniężne, zaś gry zawierają element losowości.

Na tej podstawie organ pierwszej instancji wszczął postępowanie, w trakcie którego jako dowód dopuścił sporządzoną w postępowaniu karnym opinię biegłego dr. inż. A. C. z dnia [...] maja 2015 r., w której stwierdzono m.in., że zabezpieczone automaty są urządzeniami komputerowymi; gry są organizowane w celach komercyjnych - gry wymagają wniesienia opłat za gry; punkty uzyskane w grach pozwalają na prowadzenie za te punkty kolejnych gier bez konieczności ponoszenia dodatkowych opłat; gry mają charakter losowy; gry zawierają element losowości - programy gier są napisane standardowo - z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych); automaty umożliwiają przeprowadzanie rozliczeń finansowych prowadzonych gier w oparciu o stany liczników wewnętrznych automatów.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe określone w przepisach art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co potwierdzają oględziny zewnętrzne oraz opinia sporządzona w postępowaniu karnym. Organ ten doszedł do przekonania, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., a Skarżący urządzał je poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organ wskazał przy tym na cztery umowy dzierżawy powierzchni zawarte pomiędzy Skarżącym a H. [...] Sp. z o.o. w W. oraz T. [...] Sp. z o.o. w W., z których wynikało, że czynsz dzierżawny za najem części powierzchni jest płatny miesięcznie w określonej wysokości 200 zł, 100 zł lub 40% sumy przychodów uzyskanych z automatu, od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Tym samym czynsz dzierżawny był powiązany z eksploatacja poszczególnych automatów. Ponadto organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie interes dzierżawców nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionych powierzchni bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym lecz na zorganizowaniu własnej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych przy wykorzystaniu części powierzchni w lokalach służących do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do dzierżawionej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń będą mieli także klienci wydzierżawiającego prowadzącego działalność gospodarczą. W związku z tym obowiązkiem Skarżącego jako wydzierżawiającego było zapewnienie dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokali. W ocenie organu odwoławczego w kontekście analizowanego pojęcia "urządzającego" istotny i miarodajny jest także punkt widzenia przeciętnego gracza korzystającego z automatu, dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry we własnym lokalu był Skarżący. Dlatego też Skarżący, jako posiadający tytuł prawny do lokali, w których funkcjonowały automaty do gier, poprzez zapewnienie wszystkich niezbędnych warunków umożliwiających użytkowanie automatów i prowadzenie na nich gier hazardowych w kontrolowanych lokalizacjach stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał także, że o słuszności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. przesądziła podjęta w dniu 16 maja 2016 r. przez NSA uchwała (II GPS 1/16) dotycząca spornego w sprawie zagadnienia.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 133 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2018 r., poz. 600 ze zm., dalej powoływana jako o.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry, bowiem nie jest stroną postępowania w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu przed 1 kwietnia 2017 r. bowiem jak wskazał organ posiadaczami urządzeń są firmy H. [...] z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W.;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, poprzez uznanie iż przeprowadzenie dowodu z przesłuchania właścicieli urządzeń jest zbędne a jednocześnie ustalenie przez organ, iż firmy te nie posiadają koncesji i zezwolenia na urządzenia co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował część powierzchni w swoim lokalu prowadzącym usługi S. [...] i A. [...] firmie H. [...] z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W.;

- takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez:

a) błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie iż Skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe bez wymaganej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry, podczas gdy przepis ten odnosi się do osób, które posiadają koncesję lecz naruszają jej warunki a Skarżący nie posiada koncesji, nie posiada zezwolenia na zajęte urządzenia, nie jest właścicielem zajętych automatów, nie czerpał korzyści z urządzania gier, nie nadzorował, nie konserwował maszyny;

b) niewłaściwe i błędne uznanie iż zajęte urządzenie jest automatem do gry podczas gdy jest dopuszczony przez ministerstwo urządzenie o charakterze wiedzowym Quizomat;

c) błędne zastosowanie ww. przepisu poprzez uznanie, iż Skarżący jest osobą urządzającą gry, organizującą i czerpiącą zyski z automatów podczas gdy z złożonym oświadczeniu podczas zeznań (w aktach sprawy) Skarżący wskazał, iż nie jest właścicielem automatów, nie urządzał, nie organizował gier, nie czerpał zysków z gier na automatach, w żadnym stopniu nie wykazał aktywności w czynnościach służących do obsługi automatów, ich konserwacji, oraz wypłaty wygranych a zapłata czynszu w wysokości 200 zł miesięcznie nie może być traktowana jak zysk i czerpanie korzyści. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Wyciąganie innych wniosków jest błędne i nie poparte żadnymi dowodami w sprawie;

d) poprzez nie przeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nie przesłuchaniu jako strony przedstawicieli H. [...] z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W., które zostały wskazane dokumentami jako właściciele zajętych u Skarżącego maszyn na okoliczność ustalenia prawa własności zajętych automatów oraz, iż zajęte automaty są to automaty o charakterze wiedzowym tzw. Quizomaty;

e) brak w aktach sprawy postanowienia o zatwierdzeniu przeszukania przez prokuratora;

f) brak w aktach sprawy postanowienia o zajęciu dowodów rzeczowych zajętych w dniu [...] kwietnia 2015 r.;

g) brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy zajęte urządzenia są urządzeniami do konkursów wiedzy powszechnej "Quizomat", bowiem przeprowadzona opinia wskazująca iż gry maja charakter losowy jest ogólna i nie dowodzi iż zajęte maszyny nie należą do legalnych Quizomatów;

h) zaskarżam postanowienie z zakresie oddalania wniosku o przesłuchanie właścicieli H. [...] z siedzibą w W. oraz T. [...] z siedzibą w W. czy posiadają koncesję, czy urządzenia są ich własnością oraz kto i kiedy serwisował urządzeni, kto sprawował nadzór nad urządzeniami, kto i w jakiej na dzień (13 kwietnia 2015 r.) czerpał zyski, bowiem dowód ten wysokości przeprowadzenia kontroli zainstalowanych urządzeń, pozwoliłby ustalić czy urządzenia mają koncesję i zezwolenie na ich eksploatację. Organ pominął i nie wyjaśnił, iż sprawa jest prowadzona w sposób przewlekły co narusza ogólna zasadę szybkości postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r. będącym uzupełnieniem skargi, pełnomocnik Skarżącego, dokonał częściowego zmodyfikowania i uzupełnienia skargi zarzucając:

- naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a jedynie wydzierżawiającym powierzchnię podmiotom, które takie gry urządzają;

- naruszenie art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 121 § 1 o.p., poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, szczególnie poprzez pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego treści zeznań Skarżącego, a także zaniechanie dokonania ustaleń co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, co doprowadziło do naruszenia zasady prowadzenia przez organ postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącego, jako podmiotu jedynie udostępniającego powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w przyjęciu, że to Skarżący jest urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy czynności Skarżącego sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni w lokalach podmiotom, które takie gry urządzają, co w konsekwencji powoduje, iż Skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry;

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C- 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazując na powyższe, pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jako nieuzasadniona podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ostatnią z ustaw dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych oraz wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Poza tym, wcześniej obowiązujące przepisy są korzystniejsze dla sprawcy deliktu. Art. 89 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, z kolei znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach oraz opinia biegłego sądowego A. C. Opierając się o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Organ ustalił bowiem, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych, gry zaś zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym należy przyznać rację organowi, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a automaty użytkowane były ponadto poza kasynem gry.

Odnośnie oceny legalności zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności w odniesieniu do przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalach prowadzonych przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w opinii składu orzekającego, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to: "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie "element losowości".

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, a także nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Przeprowadzenie jednej gry wymagało jednokrotnego wciśnięcia na dolnym monitorze odpowiedniego dotykowego pola funkcyjnego lub na panelu sterowania przycisku funkcyjnego, wprawiającego w ruch bębny, które obracały się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymywały się. Trafienie układu wygrywającego zależało wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wobec tego, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli oraz sporządzonej opinii.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Słusznie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokali A. [...] oraz S. [...] mieszczących się w C., gdyż to Skarżący wydzierżawił powierzchnię pod automaty, umożliwił wstawienie automatów do lokalów ich posiadaczom, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Organ dokonał analizy zapisów umów dzierżawy powierzchni zawartych przez Skarżącego z firmami H. [...] Sp. z o.o. w W. (umowy z [...] kwietnia 2014 r. i [...] marca 2015 r.) i T. [...] Sp. z o.o. w W. (umowy z [...] maja 2014 r. i [...] sierpnia 2014 r.), uwzględniając sporządzone do nich aneksy. Odpowiednio w ramach tych umów różnie kształtował się sposób określenia czynszów dzierżawnych w poszczególnych okresach ich obowiązywania. Była ta stała kwota (100 lub 200 zł), bądź 40% od sumy przychodów z zainstalowanych urządzeń w danym miesiącu. W czasie przeprowadzenia kontroli dzierżawcy byli zobowiązani płacić wydzierżawiającemu w ramach każdej z czterech zawartych umów miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz był płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy. Z powyższego wynika, że czynsze dzierżawne jednoznacznie powiązane zostały z eksploatacją urządzeń w kontrolowanych lokalizacjach. Strona była więc wprost zainteresowana finansowo w zachowaniu ciągłości eksploatacji automatów. Skarżący tym samym przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier.

Dodatkowo w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, Skarżący był zobowiązany niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Jak zasadnie zauważył organ I instancji biorąc pod uwagę zapisy na listach aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, strona poświadczała stan automatów (przyjęcie na stan, zwrot, aktualizacja ilości urządzeń), co wskazuje na sprawowanie przez Skarżącego nadzoru nad automatami.

Reasumując, Skarżący jako posiadający tytuł prawny do kontrolowanych lokali, poprzez zapewnienie wszystkich niezbędnych warunków umożliwiających użytkowanie automatów i prowadzenie na nich gier hazardowych w kontrolowanych lokalizacjach (na 4 automatach do gier hazardowych), jak też sprawowanie nad nimi nadzoru stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W rozpatrywanej sprawie, jak ustalono, zarówno posiadacze automatów Spółki z o.o. H. [...] oraz T. [...], jak i Skarżący posiadający tytuł prawny do lokali, w których odbywały się gry na automatach nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Organ słusznie stanął na stanowisku, że poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych urządzeń i sprawowanie nad nimi nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, Skarżący stał się zatem podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych, odpowiedzialność finansowa osoby fizycznej, za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza, bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przyznają podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w pełni zostało podtrzymane wynikające z ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego stanowisko, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena technicznego charakteru ww. przepisu została wyrażona jedynie w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy do stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, a także pozostaje tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej jako: "p.p.s.a.").

Sąd nie znajduje podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W niniejszej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej przez organy ocenie zebranego materiału dowodowego, nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Odnośnie pozostałych zarzutów skargi, należy wskazać, że jak podniósł organ, Skarżący postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r. został poinformowany, jakie dokumenty Naczelnik P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. włączył do akt prowadzonego postępowania ze sprawy karno-skarbowej. W kontrolowanej sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie było potrzeby włączania do akt postanowienia o zatwierdzeniu przeszukania przez prokuratora i o zajęciu dowodów rzeczowych zajętych w dniu [...] kwietnia 2015 r., bowiem nie mają one znaczenia dla jej rozstrzygnięcia. Nadto postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018 r., zdaniem Sądu, organ prawidłowo odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z przesłuchania właścicieli H. [...] oraz T. [...] uznając, że okoliczności, których miałby dotyczyć wnioskowany dowód zostały ustalone i wystarczająco stwierdzone innymi dowodami w toku postępowania pierwszoinstancyjnego. Organ trafnie i przekonująco odniósł się również do zarzutów dotyczących przewlekłości postepowania.

Ze względu na powyższe, Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.