Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2575/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23 ust. 1, art. 23a ust. 1 i 7, art. 23b ust. 1 i 3, art. 23f ust. 1, 3 i 5 pkt 1, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 372/15 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 372/15, oddalił skargę "F." Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. cofnął "F." Sp. z o.o. w W. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie A., nr fabryczny [...].

Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku, po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez spółkę, decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ podkreślił, że w wyniku badania sprawdzającego wskazanego powyżej automatu, przeprowadzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku, udokumentowanego opinią z dnia [...] listopada 2014 r., stwierdzono m.in., że automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Dodatkowo jednostka badająca stwierdziła: niespełnienie przez automat warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 u.g.h. w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki; brak wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych; niespełnienie warunku zabezpieczenia liczników elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań; niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania.

Organ odwoławczy wskazał, że ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) została notyfikowana Komisji Europejskiej. Zgodnie z brzmieniem art. 23b znowelizowanej u.g.h., potwierdzeniem spełniania przez automat lub urządzenie do gier warunków ustawowych jest wynik badania sprawdzającego przeprowadzonego przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia ustawowych warunków.

Organ II instancji stwierdził, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest cofnięcie rejestracji automatu, nie badanie prawidłowości działania konstytucyjnego organu władzy wykonawczej, jakim jest Minister Finansów, w zakresie upoważnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku do badań automatów i urządzeń do gier dokonanego w wykonaniu delegacji zawartej w art. 23f ust. 1 i 3 u.g.h. Za niecelowe organ uznał badanie zakresu akredytacji posiadanych przez poszczególne upoważnione jednostki badające. Minister Finansów podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej ministerstwa wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.). Izba Celna w Białymstoku znajduje się w opublikowanym wykazie jednostek. Udzielenie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi uprawnienie Ministra Finansów wynikające z art. 23f u.g.h.

Organ podatkowy prowadzący postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych zobligowany jest na mocy art. 23b u.g.h., w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie zażądać przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą. Podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Dyrektor stwierdził, że okoliczność, iż Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku nie posiada akredytacji w zakresie badań automatów, nie ma żadnego znaczenia w sprawie, bowiem przepisy u.g.h. nie wymagają, aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Białymstoku posiada Certyfikat Akredytacji nr AB 501 z dnia 8 maja 2006 r. Uzyskanie tej akredytacji świadczy o kompetencjach badawczych i wiarygodności uzyskiwanych wyników badań. Kwestionowanie udzielonego przez Ministra upoważnienia ze względu na zakres akredytacji nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Sporna decyzja została oparta o prawidłową wykładnię (dokonaną w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, i C-217/11) art. 129 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, w zw. z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.), że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu dyrektywy i nie podlegał notyfikacji.

W skardze na powyższą decyzję F. Spółka z o.o. wniosła o jej uchylenie, zarzucając naruszenie: - art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3, jak również art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.) oraz w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego; - art. 23b ust. 3 u.g.h. w zw. z § 7 ust. 2 pkt 5 i § 22 zarządzenia nr 28 Ministra Finansów z dnia 28 czerwca 2013 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 19) i w zw. z § 1 ust. 2 i § 6 ust. 2 zarządzenia nr 30 Ministra Finansów z dnia 29 października 2009 r. w sprawie nadania statutów izbom celnym i urzędom celnym (Dz. Urz. MF poz. 72 ze zm.) oraz w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego i art. 7 Konstytucji RP; - art. 129 ust. 3 w zw. z art. 18 ust. 1 u.g.h.; - art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę.

Sąd I instancji stwierdził, że spór sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Sąd I instancji zaznaczył, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami wcześniejszej ustawy. W ocenie WSA organ słusznie zastosował nowe przepisy.

Sąd I instancji podkreślił, że nieprawidłowości wykazane w odpowiednio zastosowanej procedurze kontrolnej potwierdziły, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na spornym automacie wynosi 10 zł, zaś wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi od 300 do 20.000 zł, co w konsekwencji dało podstawę do wydania zaskarżonych decyzji z uwagi na niespełnienie przez automat ustawowych wymogów. WSA zaznaczył, że potwierdziła to opinia z badania sprawdzającego, która daje podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu.

WSA nie podzielił zarzutu braku uzyskania akredytacji z uwagi na to, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co wyklucza prowadzenie w sprawie dodatkowego, uzupełniającego postępowania dowodowego na okoliczność posiadania uprawnień do sporządzania opinii o legalności działania automatów do gier o niskich wygranych. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki, jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego. Ponadto WSA uznał, że z przepisów u.g.h. nie wynika obowiązek przedstawienia akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań urządzeń do gier.

Sąd I instancji stwierdził, że w świetle art. 23a ust. 7 u.g.h. wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier. WSA podkreślił, że art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mógł być uznany za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawiał warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W dalszej części uzasadnienia WSA odniósł się do definicji i cech gry na automatach o niskich wygranych.

W konkluzji WSA wskazał, że za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła F. Sp. z o.o. w W., zaskarżając wyrok w całości i domagając się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie w całości decyzji organu I i II instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 ze zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 (Dz.U. UE.L.2008.218.30, dalej: rozporządzenie nr 765/2008) – przez błędną wykładnię (w tym przez zaniechanie dokonania wykładni systemowej i racjonalnej), polegającej na wadliwym przyjęciu, że:

a) o posiadaniu przez daną osobę statusu jednostki badającej decyduje przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier,

b) regulacja art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. byłaby rzekomo zbędna, gdyby ustawodawcy w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. chodziło o akredytację w zakresie łączącym się tematycznie z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, podczas gdy zarówno prawodawca krajowy (art. 16 ust. 3 i ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności), jak i prawodawca unijny (art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia WE nr 765/2008), wyraźnie przewidują, że po uzyskaniu akredytacji w określonym polu kompetencji, może dojść do sytuacji, w której dana jednostka utraci kompetencje badawcze w określonym zakresie, nadal formalnie posiadając akredytację, co determinuje przyjęcie, iż art. 23f ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. wzajemnie się uzupełniają i służą stworzeniu "gęstego sita" restrykcyjnych warunków wiodących do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej, a nie rzekomo czynią zbędnym posiadanie akredytacji łączącej się z badaniami technicznymi automatów i urządzeń do gier, przy istnieniu uzupełniających wymagań z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

c) z samego faktu udzielenia danej osobie przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wynika uzyskanie przez taki podmiot statusu jednostki badającej, podczas gdy sam fakt udzielenia upoważnienia nie przesądza jeszcze o uzyskaniu przez dany podmiot statusu jednostki badającej i możliwości przeprowadzania w tym charakterze badań sprawdzających, gdyż upoważnienie jest udzielane na okres nie dłuższy niż okres ważności akredytacji, a w ślad za tym do uzyskania statusu jednostki badającej konieczne jest zarówno udzielenie ważnego upoważnienia przez Ministra Finansów, jak i posiadanie przez dany podmiot właściwej akredytacji (adekwatnej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier), nadto upoważnienie udzielone wbrew warunkom ustawy jest nieważne z mocy prawa.

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na aprobacie stanowiska organu II instancji, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata niebędąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est, zważywszy dodatkowo, iż ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można domniemywać ani dorozumiewać;

3) prawa materialnego, a mianowicie art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34/WE), przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy pomimo, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. określający parametry techniczne produktu wytwarzanego przemysłowo jest przepisem technicznym w rozumieniu cyt. przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji wobec nienotyfikowania art. 129 ust. 3 u.g.h. Komisji Europejskiej, nawet ewentualne niespełnienie przez dane urządzenie cech wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może być podstawą do cofnięcia rejestracji;

4) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w związku z art. 187 § 1 i art. 122 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez organ decyzji na opinii Izby Celnej w Białymstoku, niemającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych);

5) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 120 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co polegało na wyrażeniu przez Sąd I instancji stanowiska, że skoro Minister Finansów udzielił upoważnienia Izbie Celnej w Białymstoku w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, pomimo iż Izba ta nigdy nie posiadała certyfikatu akredytacji w zakresie adekwatnym do tematyki badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych), to inne organy administracji publicznej są zwolnione od działania na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, podczas gdy zgodnie z art. 120 o.p. wszystkie organy administracji muszą działać na podstawie przepisów prawa, a brak uwzględnienia prawa przez jeden z organów (Ministra Finansów) nie ma wpływu na ocenę legalności rozstrzygnięcia innego organu;

6) przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 191, art. 187 § 1, art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p., przejawiające się w tym, ze WSA w Białymstoku w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej, nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ, co doprowadziło do braku wszechstronnego (wnikliwego) rozważenia materiału dowodowego i dokonania przez organ skrajnie arbitralnej, dowolnej i nieusprawiedliwionej oceny oraz wniosków, iż rzekomo funkcjonalności automatu o niskich wygranych A. nr fabryczny [...] naruszają kryterium "jednorazowej wygranej" bez zdefiniowania przez organ w zaskarżonej decyzji tego pojęcia (co czyni decyzję nieczytelną dla adresata i niweczy funkcję perswazyjną decyzji), przy równoległym podaniu w opinii PSEUDO – JEDNOSTKI, tj. Izby Celnej w Białymstoku , iż w spornym automacie jedynie suma szeregu jednorazowych wygranych, lecz pochodzących z szeregu wielorazowo podjętych czynności gry, tj. pochodząca z każdorazowo odpłatnych, pojedynczych gier z niewiadomym z góry wynikiem każdej z tych gier (możliwością odnotowania w każdej z tych gier także przegranej), może przekroczyć 60 zł i przy równoległym zdefiniowaniu pojęcia "jednorazowej wygranej" dopiero przez WSA w Białymstoku w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jako wygranej będącej skutkiem jednorazowego zaryzykowania postawionych w grze pieniędzy.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały podstawy do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej perspektywie zarzuty naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania prawa materialnego w postępowaniu przed organami i Sądem I instancji może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny, albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafne merytorycznie, a formalnie wadliwe, są podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny sporządzony przez profesjonalnego pełnomocnika. Oznacza to, że jego skuteczność zależy przede wszystkim od spełnienia przez stronę występującą z takim wnioskiem warunków formalnych przewidzianych w przepisach prawa. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych kryteriów nie spełnia, z tego też powodu Sąd II instancji stwierdza, że podnoszone w niej zarzuty, zarówno procesowe, jak i materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wad nie daje podstaw do jej odrzucenia, bo to wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli sprawowanej przez Sąd II instancji, bo weryfikacja wyroku może być dokonana tylko w zakresie jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia i tylko w tym zakresie, w jakim jest kwestionowane działanie Sądu I instancji. W ramach tych uwag podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa wskazanych w zarzutach kasacyjnych, bo Sąd ten tych przepisów nie stosował. Przepisy materialnego i formalnego prawa administracyjnego stosują organy, natomiast Sąd I instancji kontroluje sposób stosowania tych przepisów. Konsekwencją tak ukształtowanej roli Sądu I instancji jest to, że w ramach sprawowanej kontroli może naruszać przepisy, które wyznaczają zakres i zasady takiej kontroli, ale te przepisy powinna wskazywać skarga kasacyjna, a nie Sąd II instancji.

Skarga kasacyjna spółki stawia kontrolowanemu wyrokowi liczne zarzuty i szerokie ich uzasadnienie. Jednak o ich skuteczności nie może przesądzać ilość ani obszerność argumentacji. Sąd II instancji odniesie się do nich w sposób zbiorczy, akcentując istotę podnoszonych zarzutów. W zakresie naruszeń przepisów procesowych spółka twierdzi, że wyrok Sądu I instancji jest wadliwy, bo akceptuje decyzję, która wydana została z naruszeniem przepisów wyznaczających ramy i zakres prowadzonego postępowania wyjaśniającego i ocenę zebranych w nich ustaleń faktycznych. W szczególności spółka wskazuje na naruszenie zasady prawdy obiektywnej, poprzez oparcie ustaleń na opinii jednostki badawczej Izby Celnej w Białymstoku i przesądzenie na tej podstawie, że badany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, a przez to istnieje powód do cofnięcia jego rejestracji.

Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów procesowych stwierdzić należy, że są one nietrafne. Sąd II instancji podkreśla, że w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu oraz urządzeń do gier szczególne znaczenie przypada dowodowi z badania przeprowadzonego przez jednostkę upoważnioną do prowadzenia takich badań. Wynika to wprost z przepisów u.g.h. Z treści art. 23 ust. 1 tej ustawy wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy. Zgodnie z art. 23a ust. 1 automaty mogą być eksploatowane po ich zarejestrowaniu. Jeżeli ten fakt nastąpił i automat jest eksploatowany, to istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie, tym samym na podstawie art. 23b ust. 1 i 3 u.g.h. automat podlega badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę badającą. Na podstawie art. 23f ust. 1 upoważnienia dla takiej jednostki udziela minister właściwy do spraw finansów.

Wskazane regulacje prawne w sposób niebudzący wątpliwości określają tryb weryfikowania właściwości automatu do gier, jeżeli istnieją podejrzenia, że działa on niezgodnie z ustawą. W rozpoznawanej sprawie organy wyczerpały prawem określoną procedurę, zatem trudno zakładać, jak czyni to spółka, że realizując prawo dopuściły się jego naruszenia, a skutki podjętych przez nie działań nie mają waloru prawnego. Sąd II instancji potwierdza stanowisko spółki, w którym wskazuje ona na formalne rygory postępowania wyjaśniającego prowadzonego na gruncie o.p., podkreśla jednak, że te wymagania podlegają modyfikacjom na gruncie u.g.h., w tych zakresach, w których ustawa w sposób swoisty reguluje określone kwestie. Poza tym nie można tracić z pola widzenia art. 8 u.g.h., który stanowi, że do postępowań w sprawach regulowanych ustawą stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Zatem nakaz odpowiedniego stosowania o.p. w sprawach hazardowych musi być brany pod uwagę także przy ocenie trafności zarzutów kasacyjnych odnoszących się do naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego.

Z tych powodów Sąd II instancji stoi na stanowisku, że dowód z opinii, badania jednostki upoważnionej do wypowiadania się na temat technicznych właściwości automatu, ma szczególne znaczenie, a nawet stanowi swego rodzaju ograniczenie dowodowe rozumiane w tym znaczeniu, że zarówno organ, jak i sama strona nie mogą prowadzić innego dowodu przeciw ustaleniom jakie obejmuje takie badanie. Zakres tych ustaleń jest także jednoznacznie limitowany, bo obejmuje on warunki określone w ustawie. Nie oznacza to, że badanie eliminuje stosowanie prawa, które zawsze obciąża organ, a więc także wykładnię przepisów. Natomiast ogranicza pole tych działań do konkretnie ustalonych faktów związanych z funkcjonowaniem automatu. W kontekście tych uwag należy widzieć sposób rozumienia jednorazowej wygranej. Zdaniem Sądu II instancji organy celne i Sąd I instancji poprawnie wyłożyły treść tego pojęcia funkcjonującego na gruncie art. 129 ust. 3 u.g.h. To właśnie mechanizm gry, który zakłada jej kontynuowanie za wcześniejsze wygrane prowadzi do skutku niezgodnego z ustawą, a więc wyższej stawki za udział w jednej grze oraz wygranej o wyższej wartości niż wskazana w ustawie.

Równocześnie Sąd II instancji zauważa, że nie ma prawnego oparcia stanowisko spółki kwestionujące legalizm badania sprawdzającego przez pryzmat uprawnień jednostki badającej.

W orzecznictwie NSA utrwalony jest pogląd, że w ramach postępowań o cofnięcie rejestracji automatu lub cofnięcie zezwolenia nie można prowadzić postępowania weryfikującego zakres upoważnienia przyznanego jednostce badawczej przez ministra do spraw finansów, a tym bardziej niedopuszczalne byłoby dokonywanie oceny takiego badania z punktu widzenia kryteriów mogących rzutować na przyznanie upoważnienia. Dopuszczenie takiej możliwości byłoby wychodzeniem poza granice procesowe sprawy, gdyż wiązałoby się z ingerencją organu nieuprawnionego w materię wyłączoną z jego właściwości.

Sąd II instancji zauważa, że standard demokratycznego państwa prawnego jest również realizowany przez przestrzeganie własnej właściwości przez organy. Na tym polega legalizm działania administracji, a nie na tym jak sugeruje spółka, że organy mogą doraźnie przekraczać granice właściwości wyznaczonej ustawą. Takiego uprawnienia nie mają, nawet jak wiąże się to z naruszeniem interesu prawnego podmiotów prawa. Naruszenia w tym zakresie nie zasługują na akceptację, ale mogą być eliminowane tylko właściwymi środkami prawnymi. Z tego też powodu Sąd II instancji nie może zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej kasacyjnie, w ramach którego ważność badania jest wiązana ze szczegółowymi uprawnieniami (umiejętnościami) certyfikacyjnymi. Uprawnienia takie należy łączyć z określoną jednostką, która mając upoważnienie właściwego ministra daje raczej gwarancję zachowania należytej procedury badawczej, niż z jej konkretnymi kwalifikacjami w zakresie spraw objętych jej właściwością. Z tych względów Sąd II instancji nie mógł uwzględnić zarzutu podnoszącego naruszenie art. 23f ust. 3 i ust. 5 pkt 1 u.g.h.

Konsekwencją tych ustaleń jest stwierdzenie, że pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej nie mają prawnego oparcia, gdyż ich trafność musiałaby prowadzić do zaprzeczenia przedstawionemu wcześniej wywodowi. Zdaniem NSA, przepisy przejściowe u.g.h. w różnych konfiguracjach powoływanych w skardze kasacyjnej nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie judykatura prezentuje konsekwentnie jednolite stanowisko. Ustosunkowując się bowiem do twierdzenia skarżącej, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania decyzji w niniejszej sprawie mają charakter przepisów technicznych i jako takie nie powinny zostać zastosowane, zaznaczyć trzeba, że Sąd I instancji oddalił skargę na decyzję organu o cofnięciu skarżącej spółce rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Decyzja ta została podjęta na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy o grach hazardowych w związku z niespełnieniem wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem wnoszącej skargę kasacyjną, skoro niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych zostały uznane przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni za przepisy techniczne wymagające notyfikacji, to tym samym postępowanie było prowadzone bez podstawy prawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela. Przede wszystkim zwraca uwagę na to, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37; dalej: dyrektywa 98/34/WE) jedynie w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 ustawy, uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Stąd całkowicie nieuprawnione jest stanowisko wnoszącej skargę kasacyjną, że TSUE uznał w tym wyroku za przepisy techniczne przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie. Po drugie Naczelny Sąd Administracyjny uważa za bezpodstawne wnioskowanie o technicznym charakterze określonego przepisu ustawy na podstawie innego przepisu tej ustawy, któremu można ewentualnie przypisać charakter techniczny, zwłaszcza w sytuacji gdy te przepisy pozostają ze sobą w luźnym związku (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1995/14; dostępny w CBOSA).

Wnosząca skargę kasacyjną nie wykazała, że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji (o których nie wypowiadał się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.) są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i według kryteriów określonych w tym wyroku TSUE.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania kasacyjnego.