Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 888/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Dnia 12 maja 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wiesława Batorowicz (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Edyta Podrazik Asesor WSA Paweł Daniel po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2022 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi J. A. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2020 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. (zwany dalej "PINB" lub "organem I instancji") wraz z pracownikiem dokonali oględzin muru powstałego przy ul. [...] na działkach nr [...], [...], [...], [...] oraz [...] oraz przy ul. [...] – działka nr [...] w M.. Dla przedmiotowego terenu obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego – uchwała nr [...] Rady Miejskiej M. z dnia [...] grudnia 2007 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy M. w obrębach: M., B. , D. , W. oraz części obrębu Muchocin (Dz. Urz. Woj. Wielk. z 2008 r. Nr 21, poz. 446, zwanej dalej "uchwałą nr XVIII/125/2007"). Zgodnie z § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007 dopuszcza się budowę ogrodzeń do wysokości 1,8 m, a sam płot może być realizowany z elementów betonowych wyłącznie w formie słupów i podmurówek.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2020 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie legalności wybudowania ogrodzenia działki z elementów betonowych zlokalizowanego na działce nr [...]. Właścicielem tej działki jest J. A. (zwany dalej "inwestorem" lub "Skarżącym").

W reakcji na zawiadomienie o wszczęciu postępowania, inwestor oświadczył, że na tym terenie był jako pierwszy, nie miał sąsiadów. Płot wykonał w 2016 r., liczy 2 m wysokości. Ponieważ w przyszłości miała być wykonana droga, płot wyszedł trochę wyższy, ponieważ podniesiono grunt i łatwiej było ściągnąć przęsło niż dołożyć nowe. Płot jest cofnięty o 10 cm w głąb działki. Nie jest w granicy z drogą.

Decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] PINB nałożył na inwestora obowiązek wykonania określonych robót budowalnych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem tj. ograniczenie wysokości ogrodzenia działki nr [...] na całej jego długości do wysokości 1,8 m z możliwością pozostawienia istniejących elementów ogrodzenia wyłącznie w formie słupów i jednej płyty betonowej w charakterze podmurówki, demontaż pozostałych wypełnień ogrodzenia wykonanych z betonowych przęseł pomiędzy słupami i montaż wypełnień z innych elementów niż betonowe na całej długości. Czas na realizację – 120 dni.

W wyniku rozpoznania wniesionego odwołania, decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej "[...]WINB" lub "organem II instancji") uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. [...]WINB stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, jednakże z naruszeniami, które należy wyeksponować. Kontrola została przeprowadzona bez udziału właściciela – inwestora, co stanowi naruszenie przepisów prawa. Zapadłe rozstrzygnięcie było przedwczesne. W protokole kontroli nie wskazano, w jaki sposób zmierzono wysokość płotu.

[...]WINB uznał, że PINB zasadnie rozstrzygnął o braku podstaw, aby ogrodzenie posiadało pozwolenie na budowę, czy też zgłoszenie, ale to nie zmienia faktu, że ogrodzenie musi być zgodne z uchwałą nr XVIII/125/2007.

Pismem z dnia [...] stycznia 2021 r. PINB zawiadomił inwestora o zaplanowanej na dzień [...] lutego 2021 r. kontroli.

W protokole kontroli z dnia [...] lutego 2021 r. stwierdzono, że działka nr [...] jest otoczona ze wszystkich stron płotem z elementów betonowych. Płot składa się ze słupów betonowych obetonowanych na głębokości 70 cm. Słupy łączą betonowe płyty o wymiarach 4 x 50 cm z furtką o szerokości 600 cm i wysokiej na 200 cm. Na działce inwestor prowadzi działalność gospodarczą – magazyn części samochodowych. Na działce stoją blaszane magazyny, trzy kontenery oceaniczne, kontener biurowy oraz przyczepa kempingowa. Inwestor zeznał, że płot powstał wiosną 2016 r.

Pismem z dnia [...] marca 2021 r. PINB zawiadomił stronę o rozszerzeniu zakresu postępowania o działkę [...] i zakończył postępowanie dowodowe.

Inwestor zasugerował PINB, że rozbiórka płotu może stanowić dla niego zagrożenie, ponieważ w okolicy zdarzają się częste kradzieże. Obniżenie płotu też będzie niekorzystne. Inwestor zaproponował, że zastosuje drewniane pergole. Płot będzie niższy, a inwestor będzie nadal bezpieczny poprzez zaporę od strony ulicy.

Pismem z dnia [...] marca 2021 r. PINB wezwał inwestora do wykazania w terminie siedmiu dni kiedy postawił obiekty magazynowe i biurowy na swoich działkach.

Inwestor udzielił odpowiedzi. Wskazał, że wszystkie obiekty powstały w kwietniu 2016 r.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2021 r. PINB zawiadomił inwestora o zakończeniu postępowania dowodowego.

Decyzją z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] PINB nałożył na inwestora obowiązek wykonania określonych robót budowalnych w celu doprowadzenia wykonanych już robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem tj. ograniczenie wysokości ogrodzenia w granicach z działkami nr [...], [...] i 10 na do maksymalnej wysokości 1,8 m liczonej od poziomu terenu na sąsiednich działkach z możliwością pozostawienia istniejących elementów ogrodzenia wyłącznie w formie słupów i podmurówki, demontaż pozostałych wypełnień pomiędzy słupami na całej długości ogrodzenia. PINB dopuścił powstanie drewnianych pergol pod warunkiem zapewnienia zgodności z przepisami technicznobudowlanymi. Czas na realizację – 120 dni. PINB wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że istnieje możliwość obniżenia płotu do 1,8 m. Obecnie istnieją słupy i płyty betonowe o łącznej wysokości 2 m nad poziomem terenu, co jest niezgodne z § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007. Organ I instancji nie zgodził się na pokrycie płotu pergolą, ponieważ i tak płot miałby niedopuszczalną wysokość oraz nadal stanowiłby elementy betonowe, które nie są dopuszczalne w świetle planu miejscowego.

Płot nie wymaga pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Jednakże inwestycja musi być zgodna z prawem miejscowym.

Inwestor wniósł odwołanie w terminie kwestionując decyzję organu I instancji w części (tiret 1 i 2), zarzucając jej naruszenie:

1) art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zmianami, zwanej dalej "p.b.") poprzez nałożenie obowiązków dotyczących ogrodzenia o wysokości poniżej 2,2 m w decyzji administracyjnej podczas gdy w sytuacji, gdy ogrodzenie spełnia warunki określone w p.b. organ nie powinien był wydać decyzji nakładającej obowiązki na właściciela nieruchomości;

2) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zmianami, zwanej dalej "k.p.a.") poprzez przyjęcie, że ogrodzenie znajdujące się na nieruchomości jest niezgodne z postanowieniami planu miejscowego dotyczącymi ogrodzeń na terenie objętym przeznaczaniem o symbolu MN/U;

3) art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez przyjęcie, że ogrodzenie znajdujące się na terenie jego nieruchomości w sposób istotny odbiega od ustaleń i warunków określonych w uchwale nr XVIII/125/2007 podczas gdy ogrodzenie na jego nieruchomości nie odbiega od § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n tej uchwały, a w konsekwencji nie powinien być przedmiotem nałożenia obowiązku doprowadzenia do zgodności z prawem.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że jeżeli inwestycja nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, a zrealizowano ją zgodnie z p.b. niemożliwa jest interwencja organu nadzoru budowlanego.

Nie ustalono, czy płot jest niezgodny z planem miejscowym, a przez to organ I instancji powinien przychylić się do wniosku o pokrycie płotu pergolą. Nie wykazano także, że płot istotnie odbiega od przepisów prawa.

Decyzją z dnia [...] września 2021 r. nr [...] [...]WINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że inwestycja nie narusza przepisów p.b. w ten sposób, że nie jest wymagane posiadanie pozwolenia na budowę, czy też zgłaszanie faktu realizacji tej inwestycji. To z kolei nie oznacza, że inwestycja może wykazywać rozbieżność względem przepisów prawa miejscowego.

Okoliczności niniejszej sprawy doprowadziły [...]WINB do wniosku, że zasadnie podjęto rozstrzygnięcie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. PINB zasadnie podjął zaskarżone rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, [...]WINB wskazał, że należało skonfrontować inwestycję również z przepisami prawa miejscowego, gdyż ono także ma doniosłość prawa powszechnie obowiązującego. Zasadnie także nie dopuszczono do zakrycia płyt betonowych pergolą.

Pełnomocnik Skarżącego – adw. F. B. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu kwestionując w całości decyzję organu II instancji. Podniesiono zarzut naruszenia:

1) art. 6 oraz art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ administracji publicznej ustaleń własnych w zakresie treści ustalenia norm prawnych wynikających z treści planu miejscowego i zastąpienie ustaleń własnych treścią pisma Burmistrza M. z dnia [...] sierpnia 2020 r., podczas gdy organ wykonawczy gminy nie posiada kompetencji do dokonywania wykładni autentycznej aktów normatywnych prawa miejscowego;

2) art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 81a § 1 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne ustalenie okoliczności faktycznych sprawy, w tym brak wyjaśnienia z jakich przyczyn dokonano kwalifikacji odstępstwa kontrolowanego obiektu jako odstępstwa istotnego w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. i jednocześnie rozstrzygnięcie tych wątpliwości na niekorzyść adresata obowiązku nałożonego w decyzji administracyjnej;

3) art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez przyjęcie, że ogrodzenie znajdujące się na terenie działki nr [...] w sposób istotny odbiega od ustaleń i warunków określonych w uchwale nr XVIII/125/2007 podczas gdy kontrolowany obiekt budowlany nie odbiega istotnie od ustaleń zawartych w § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n planu miejscowego, a w konsekwencji nie może być przedmiotem obowiązku doprowadzenia do zgodności z prawem;

4) art. 61 § 1 k.p.a. w związku z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowalne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471, zwanej dalej "nowelizacją p.b.") poprzez zastosowanie przepisów p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] września 2020 r., podczas gdy w piśmie z dnia [...] marca 2021 r. PINB wskazał, że postępowaniem została objęta dodatkowa działka nr [...] w związku z czym postępowanie co do nieruchomości stanowiącej działkę [...] zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji p.b. i organ powinien zastosować przepisy p.b. po dniu [...] września 2020 r.;

5) art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. poprzez określenie obowiązków adresata decyzji w sposób uniemożliwiający ich wykonanie ze względu na odniesienie ograniczenia wysokości ogrodzenia do poziomu terenu na działkach sąsiednich bez wskazania od którego miejsca poszczególnych działek sąsiednich należy liczyć maksymalną dopuszczoną wysokość ogrodzenia, co czyni decyzję niemożliwą do wykonania przez adresata oraz niemożliwą do sprawdzenia przez organ nadzoru budowalnego prawidłowości nakazanych do wykonania robót.

Na tej podstawie, Skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że [...]WINB, a przed nim PINB bezrefleksyjnie poprzestali na informacjach przedstawionych przez Burmistrza M. co do brzmienia planu miejscowego. Organy administracji publicznej powinny samodzielnie dokonywać rozpoznania, czy i jaki przepis znajduje zastosowanie w sprawy administracyjnej zawisłej przed nimi.

Organy miały także nie wyjaśnić w jakim zakresie doszło do istotnego odstępstwa powstałego płotu z przepisami planu miejscowego. Różnica między stanem prawnym wynikającym z planu miejscowego to dopuszczalna wysokość płotu – 1,8 m. Płot Skarżącego ma wysokość 2,0 m. Jest to niewielka różnica, a organy nie wyjaśniły istotności.

Zdaniem Skarżącego, zastosowanie przepisu art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. było bezpodstawne, ponieważ musi zaistnieć istotne odstępstwo, a organy nie wyjaśniły na czym to miało polegać.

Skarżący zaznaczył, że skoro pismem z dnia [...] marca 2021 r. włączono do postępowania również działkę [...], zasadnym było wszczęcie postępowania administracyjnego, ale według nowych przepisów, obowiązujących po nowelizacji p.b., która weszła w życie z dniem [...] września 2020 r.

Ponadto wskazano, że określenie obowiązku w sentencji decyzji organu I instancji budzi wątpliwości. Nie wskazano precyzyjnie jaka powinna być wysokość płotu w odniesieniu do działek [...], [...], oraz 10.

W odpowiedzi na skargę, [...]WINB wniósł o jej oddalenie. Organ II instancji podtrzymał swoje twierdzenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, mimo zasadności niektórych zarzutów.

Na wstępnie należy zwrócić uwagę, że niniejsza sprawa została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zmianami). Zgodnie z powołanym przepisem: "Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów". W związku z tym, zarządzeniem z dnia [...] marca 2022 r. Przewodniczący Wydziału II. tut. Sądu skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] maja 2022 r.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują kontrolę nad działalnością administracji publicznej przyjmując jako kryterium kontroli zgodność z prawem. Ponadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zmianami, zwanej dalej "p.p.s.a.") w zakresie realizowanej kontroli, Sąd nie jest związany granicami skargi, w związku z czym zarzuty podniesione w jej treści nie wyznaczają kierunku analizy podejmowanej przez Sąd.

Przedmiotem skargi jest ocena zgodności z prawem decyzji [...]WINB utrzymującej w mocy decyzję PINB w przedmiocie nakazania Skarżącemu wykonania określonych robót budowlanych. W wyniku przeprowadzonej kontroli sądowej Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Twierdzenie Sądu wynika z następującej argumentacji.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że przepisy p.b. są ściśle związane z przepisami regulującymi planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Wartym przypomnienia jest to, że podstawowymi instrumentami planistycznymi są miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego albo jedna z dwóch decyzji lokalizacyjnych – decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzja o warunkach zabudowy. Ustawodawca wprowadza wymóg zapewnienia zgodności z postanowieniami wynikającymi z planu miejscowego albo z decyzji lokalizacyjnej. Oznacza to, że prowadzenie procesu budowlanego (nieistotne, czy jego rozpoczęcie warunkuje uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę, czy dokonanie faktu zgłoszenia realizacji inwestycji) jest możliwe w sytuacji wystąpienia stanu zgodności z aktami planistycznymi.

Granice prawa własności wynikają zarówno z norm prawa cywilnego (stanowiącego część prawa prywatnego), jak i z prawa administracyjnego (stanowiącego część prawa publicznego). W odniesieniu do prawa zabudowy – składowej prawa własności nieruchomości – można wręcz stwierdzić, że kształtowane jest ono przede wszystkim przez prawo publiczne. Normy administracyjnoprawne, wyznaczające granice prawa własności nieruchomości gruntowej, zawarte są głównie w przepisach z zakresu szeroko pojętego prawa budowlanego (wraz z przepisami techniczno-budowlanymi) oraz przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także w aktach prawnych dotyczących ochrony: przyrody, środowiska, gruntów rolnych i leśnych i zabytków, jak również w prawie wodnym, geologicznym i górniczym. Znaczna część tych przepisów odnosi się wyłącznie lub głównie do sposobu korzystania z prawa własności nieruchomości, ponieważ każde ograniczenie prawa zabudowy jest pośrednio ograniczeniem prawa własności nieruchomości (por. np. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Go 817/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 października 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 804/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 371/19, dostępne na stronie: https://orzeczenia.nsa.gov.pl – Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, zwana dalej "CBOSA").

W niniejszej sprawie bezspornym jest to, że na terenie objętym postępowaniem przed PINB, a w wyniku złożonego odwołania – przed [...]WINB, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego – uchwała nr XVIII/125/2007. Wartym podkreślenia jest to, że ta uchwała stanowi akt prawa miejscowego. Wniosek ten jest wywodzony przede wszystkim z tego, że uchwała nr XVIII/125/2007, która w swojej istocie ustanawia miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, decyduje o przyszłym przeznaczeniu terenów objętych tym planem. Lokalny prawodawca władczo decyduje zatem, czy i co będzie mogło zostać zrealizowane w przyszłości na terenie objętym tym planem. Podobne stanowiska zajmuje doktryna. "Istota m.p.z.p. zawiera się w tym, że, zgodnie z u.p.z.p., decyduje on o tym, jak w przyszłości dany teren będzie zagospodarowany i według jakich zasad." (M. Mączyński, Zasady ogólne planowania i zagospodarowania przestrzennego jako wyznacznik racjonalnej polityki przestrzennej [w:] T. Mądry, E. Topolnicka (red.), Planowanie przestrzenne w miastach na prawach powiatu. Diagnoza problemu, Poznań 2017, s. 139). Plan ten zawiera normy o charakterze generalnym i abstrakcyjnym, ponieważ odnosi się do każdorazowego inwestora, który będzie chciał w jakikolwiek sposób zagospodarować w przyszłości jakikolwiek teren objęty tym planem. Oznacza to, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego reguluje sytuację prawną na przyszłość nieograniczonej grupy adresatów oznaczoną według cechy relewantnej, jaką jest bycie inwestorem podejmującym zamierzenie inwestycyjno-budowlane, w nieograniczonym czasowo zbiorze stanów faktycznych pojawiających się w przyszłości. Potwierdzeniem dotychczasowego wywodu jest brzmienie art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którym: "Plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego". W tym miejscu należy wskazać, że akt prawa miejscowego stanowi element katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, co wynika z art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP. Jeżeli więc plan miejscowy – uchwała nr XVIII/125/2007 jest aktem prawa miejscowego, to jest aktem prawa powszechnie obowiązującego, który należy stosować, ponieważ jego normy są skuteczne erga omnes. Związanie konstytucyjną zasadą praworządności (art. 7 Konstytucji RP) wymaga, aby każdy organ władzy publicznej, a więc i organ administracji publicznej działał na podstawie i w graniach prawa.

Należy zauważyć, że skoro ustawodawca uregulował ścisłe relacje pomiędzy regulacjami prawnobudowlanymi oraz prawnoplanistycznymi, zasadne jest twierdzenie, że przepisy p.b., a więc ustawowe, mimo iż posiadającą wyższą pozycję w hierarchii aktów prawa powszechnie obowiązującego względem aktów prawa miejscowego, muszą uwzględniać postanowienia wynikające z uchwały nr XVIII/125/2007. Nie da się skutecznie sformułować twierdzenia, tak jak oczekiwałby tego Skarżący, że wyższość p.b. nad uchwałą nr XVIII/125/2007 powoduje zastosowanie reguły kolizyjnej lex superior derogat legi inferiori. Skarżący wychodzi z założenia bowiem, że skoro nie jest potrzebne pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie na realizację spornego ogrodzenia, a inwestycja odpowiada przepisom prawnobudowlanym, to nie ma podstaw kwestionowania legalności zrealizowanej inwestycji. Jest to błędne założenie. Zasada praworządności wymaga działania na podstawie i w granicach prawa, jednakże warto tutaj doprecyzować, że chodzi o całokształt systemu prawnego. Nie da się zatem ograniczyć tylko do jednej regulacji normatywnej. Ustawodawca oczekuje spełnienia wymagań wynikających także z przepisów prawa miejscowego. Prawo własności ograniczone prawem miejscowym, wymaga także od adresatów planu miejscowego postępowania według norm z niego wynikających. Twierdzenie sformułowane przez Sąd w składzie orzekającym jest powszechnie akceptowane przez orzecznictwo. Dla przykładu można powołać stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach: "Sprzeczność z planem, będącym aktem prawa miejscowego, powoduje, że mamy do czynienia z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., a więc prowadzeniem (wykonaniem) robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach." (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt II SA/Gl 1132/21, dostępny w CBOSA).

Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko organów nadzoru budowlanego (rozpoznawczego oraz odwoławczego), które uznały, że inwestycja Skarżącego nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania faktu zgłoszenia realizacji tego przedsięwzięcia. Mimo to, realizacja ogrodzenia w sposób odbiegający od wymagań określonych w § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007 stanowi naruszenie zasady praworządności, co musi spotkać się z interwencją organu nadzoru budowlanego. W tym miejscu należy od razu odnieść się do zarzutu podniesionego w skardze, w którym podniesiono, że doszło do naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez przyjęcie, że ogrodzenie znajdujące się na terenie działki nr [...] w sposób istotny odbiega od ustaleń i warunków określonych w uchwale nr XVIII/125/2007 podczas gdy kontrolowany obiekt budowlany nie odbiega istotnie od ustaleń zawartych w § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n planu miejscowego, a w konsekwencji nie może być przedmiotem obowiązku doprowadzenia do zgodności z prawem. Zarzut ten jest niezasadny, ponieważ obiektywnie doszło do naruszenia zasady praworządności w ten sposób, że Skarżący zrealizował inwestycję nieczyniącą zadość wymaganiom stawianym przez prawo miejscowe. Zasada praworządności wymaga w takiej sytuacji podjęcia właściwej reakcji ze strony właściwego organu administracji publicznej celem przywrócenia stanu zgodnego z prawem (stanu praworządności). Nie jest istotne przy tym, że inwestycja odbiega w niewielkim zakresie od stanu prawnego wyznaczonego przepisem § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007. Naruszenie prawa ma charakter obiektywny i nie może być ono pozostawione bez interwencji organu nadzoru budowlanego. Sąd podkreśla, że znaczenie materialne zasady praworządności objawia się poprzez zgodność przepisów prawa z wartościami, jakie znalazły się u podstaw wprowadzonej regulacji. Skoro zatem na gruncie przepisów prawnoplanistycznych lokalny prawodawca zdecydował o tym, w jaki sposób należy wykonywać ogrodzenia, czyniąc zadość wartości, jaką jest ład przestrzenny, to obowiązek o wykonaniu tego ogrodzenia do wysokości 1,8 m z wykorzystaniem słupów i podmurówek ma charakter bezwzględnie obowiązujący bez możliwości dokonania odstępstw. Nie da się zatem podzielić poglądu Skarżącego, iż jego inwestycja nieistotnie odbiega od założeń wynikających z planu miejscowego.

Przepis art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. stanowi: "W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach". Postępowanie inwestora wbrew przepisom planu miejscowego wypełnia hipotezę normy prawnej z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. Podobnie uważa Naczelny Sąd Administracyjny: "Budowa obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych, nawet niewymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego). W wypadku wybudowania takiego obiektu wbrew postanowieniom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego odpowiednie zastosowanie ma, jak podkreślono w powyższym wyroku, m.in. przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego, dający podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu, gdy nie można doprowadzić go do stanu zgodnego z prawem." (wyrok NSA z dnia 3 lutego 2022 r., sygn. akt II OSK 684/19, zob. także wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 696/18, dostępne w CBOSA). Tym samym, skoro plan miejscowy dopuszcza realizację ogrodzenia do wysokości 1,8 m, to niedopuszczalnym jest realizacja tegoż ogrodzenia o wysokości 2 m. Zasada praworządności wymaga postępowania w ten sposób, aby stan rzeczy prawem uregulowany i uznany przez ustawodawcę za pożądany został urzeczywistniony. Odstąpienie od tego stanu stanowi naruszenie tej zasady jako immanentnego składnika zasady demokratycznego państwa prawnego.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 6 oraz art. 80 k.p.a. Skarżący uznał, że [...]WINB zaniechał ustaleń własnych co do treści ustalenia norm prawnych wynikających z planu miejscowego i poprzestanie na ustaleniach Burmistrza M., podczas gdy ten nie posiada kompetencji do dokonywania wykładni autentycznej aktów normatywnych prawa miejscowego. Należy przede wszystkim stwierdzić, że nie jest tak, iż [...]WINB, a przed nim PINB poprzestali na wykładni przeprowadzonej przez Burmistrza M.. Rolą PINB było prowadzenie postępowania administracyjnego w taki sposób, aby doszło do ustalenia stanu faktycznego oraz prawnego w niniejszej sprawie, do czego był zobligowany na podstawie art. 7 § 1 k.p.a. (zasada prawdy obiektywnej). Organ I instancji zwrócił się zatem do Burmistrza M., aby ten przedstawił jaki jest obecnie stan prawny na terenie należącym do Skarżącego. PINB mógł co prawda uzyskać samodzielnie informację o tym, czy obowiązuje tam plan miejscowy, ale dla pewności należało zasięgnąć wiedzy u organu odpowiedzialnego za wykonywanie aktów planistycznych stanowionych przez organ stanowiąco-kontrolny Gminy M.. Mogło to wiązać się chociażby z tym, że PINB upewnił się o braku prowadzonych aktualnie prac związanych ze zmianą planu miejscowego, a to jest o tyle istotne, że na podstawie art. 6 k.p.a. organ administracji publicznej (niezależnie czy rozpoznawczy czy odwoławczy) orzeka na podstawie stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji.

W aktach sprawy znajduje się odpis uchwały nr XVIII/125/2007, na podstawie którego dokonano prawidłowego rozstrzygnięcia. Warto zwrócić uwagę na przepis stanowiący kanwę dla podjęcia zaskarżonej decyzji. Przepis § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007 stanowi: "Dla terenów z projektowaną funkcją podstawową zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem wprowadzania usług nieuciążliwych, oznaczonych na rysunku planu symbolami: 5.5 MN, 5.9 MN, 5.10 MN, 5.14 MN, 5.20 MN, 5.22 MN, 5.23 MN, 5.24 MN, 5.26 MN, 5.44 MN, – plan ustala: parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym linie zabudowy, gabaryty obiektów i wskaźniki intensywności zabudowy: ograniczenie wysokości ogrodzeń do 1,80 m., oraz dopuszczenie stosowania elementów betonowych do ich budowy wyłącznie w formie słupów i podmurówek". Zacytowany przepis ustanawia wolność realizacji ogrodzenia, jednakże z pewnymi ograniczeniami – użycie określonych materiałów budowlanych oraz ograniczenie wysokościowe. Tym samym lokalny prawodawca ogranicza prawo do zabudowy terenu, do którego posiada się tytuł prawny z art. 4 p.b. Należy spojrzeć na przepis § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007 także z drugiej perspektywy. Lokalny prawodawca wprowadza zakaz realizacji ogrodzeń powyżej 1,8 m oraz zakaz realizacji ogrodzenia z wykorzystaniem materiałów budowlanych innych, niż określone w tym przepisie. Zakaz ten jest więc wyjątkiem od zasady z art. 4 p.b.

Jednym z fundamentalnych założeń teorii prawa oraz europejskiej kultury prawnej jest zakaz stosowania wykładni rozszerzającej w odniesieniu do wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Obowiązek przestrzegania tego zakazu nie pozwala na przełamanie efektów wykładni językowej, co jest także podyktowane zasadą praworządności jako rudymentarnego składnika zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Co więcej, zdaniem Sądu potwierdza to wspomniane już ratio legis zrekonstruowane dzięki dyrektywom wykładni celowościowej – działanie zgodne z aktem planistycznym o charakterze lokalnym. Jeżeli więc ustawodawca wprowadza zakaz określonego zachowania, to poprzez stosowanie dyrektyw wykładni nie może dojść do uznania niektórych zachowań, jako nienaruszających tego zakazu, kiedy rzeczone zachowanie wykazuje związek funkcjonalny z przedmiotem tego zakazu.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że [...]WINB, a przed nim PINB dokonali prawidłowej wykładni spornego przepisu uchwały nr XVIII/125/2007. Organy nadzoru budowlanego zasadnie nie zastosowały dyrektyw wykładni, które dopuściłyby realizację ogrodzenia o wysokości powyżej 1,8 m i uznały taką inwestycję za zgodną z prawem. Wykładnia językowa oraz celowościowa zgodnie wskazują na to, że należy rozumieć przepis § 27 ust. 5 pkt 6 lit. n uchwały nr XVIII/125/2007 literalnie, gdyż to spełnia zamysł lokalnego prawodawcy co do sposobu postrzegania ładu przestrzennego.

Niezasadny był także zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 81a § 1 w związku z art. 107 § 3 k.p.a. [...]WINB wyjaśnił, że dla określenia obowiązku wykonania orzeczonych przez organ I instancji robót budowlanych należało także odnieść się do przepisów planu miejscowego, jako aktu prawa powszechnie obowiązującego, które nie mogły zostać pominięte. Wymagały tego względy praworządności. Chociaż organ II instancji nie wyartykułował tej zasady wprost to stwierdził, że mimo zgodności inwestycji z przepisami p.b. oraz przepisami techniczno-budowlanymi, inwestor musi także spełnić wymagania wynikające z uchwały nr XVIII/125/2007. Te względy nie sprawiły, że w sprawie pozostawał zakres sprawy budzący wątpliwości niedających się wyjaśnić, a wobec tego należało dokonać interpretacji na korzyść Skarżącego. Niezgodność z kryterium wysokości ogrodzenia wynikającego z planu miejscowego spełnia hipotezę normy prawnej z art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., co już wskazano, powołując przy tym przykłady z orzecznictwa.

Zarzut naruszenia art. 61 § 1 k.p.a. w związku z art. 25 nowelizacji p.b. okazał się zasadny, jednakże nie w zakresie uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji. Rację ma Skarżący, że zakwalifikowanie działki ew. o nr [...], o czym powiadomiono go w piśmie z dnia [...] marca 2021 r. powinno doprowadzić do wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie przepisów p.b. według brzmienia obowiązującego pod dacie [...] września 2020 r. Istotnie, żaden organ nadzoru budowlanego nie zwrócił na to uwagi. Sąd w składzie orzekającym stwierdza jednak, że to pominięcie nie doprowadziło do takiego skutku, w którym należałoby uchylić decyzję [...]WINB. Dla wykazania braku istotnego naruszenia prawa, Sąd postanowił przytoczyć brzmienie przepisu art. 50 ust. 1 p.b. według brzmienia sprzed i po nowelizacji p.b. Według pierwszego stanu prawnego: "W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach".

Ten sam przepis prawa po nowelizacji p.b. stanowi: "W przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach".

Da się zauważyć, że po nowelizacji p.b. ustawodawca wprowadził tryb legalizacyjnego postępowania uproszczonego, który w niniejszej sprawie nie mógł znaleźć zastosowania, ponieważ nie minęło 20 lat od czasu realizacji spornego ogrodzenia. Należało zatem prowadzić postępowanie, o którym mowa w art. 48 ust. 1 p.b. ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nowelizacja p.b., która nastąpiła nie wprowadziła zmian, których nie dałoby się pogodzić z brzmieniem przepisów sprzed [...] września 2020 r. Z przepisów znowelizowanych da się wyprowadzić treść tych samych przepisów, na podstawie których [...]WINB orzekł w niniejszej sprawie. Z kolei przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nie uległ zmianie w wyniku nowelizacji. Jego brzmienie pozostało niezmienione – "Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo". Powyższe wskazuje zatem, że zmiana p.b. nie miała wpływu na podstawę i tryb prowadzenia postępowania administracyjnego. Uchylenie zaskarżonej decyzji z uwagi na niewskazanie w podstawie prawnej przepisów p.b. obowiązujących po dacie [...] września 2020 r. i zobowiązanie do uwzględnienia tych zmian by wydać decyzję o tożsamym skutku prawnym jest niecelowe w ocenie Sądu w składzie orzekającym. Zatem, mimo zasadności zarzutu naruszenia art. 61 § 1 k.p.a. w związku z art. 25 nowelizacji p.b., Sąd uznał brak konieczności uchylenia decyzji organu II instancji.

Ostatni zarzut dotyczy naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. poprzez określenie obowiązków adresata decyzji w sposób uniemożliwiający ich wykonanie ze względu na odniesienie ograniczenia wysokości ogrodzenia do poziomu terenu na działkach sąsiednich bez wskazania od którego miejsca poszczególnych działek sąsiednich należy liczyć maksymalną dopuszczoną wysokość ogrodzenia, co czyni decyzję niemożliwą do wykonania przez adresata oraz niemożliwą do sprawdzenia przez organ nadzoru budowalnego prawidłowości nakazanych do wykonania robót. Ten zarzut jest częściowo zasadny, jednakże nie zmienia to faktu, że decyzja PINB jest wykonalna.

Prawdą jest, że PINB nie wskazał wprost w sentencji swojej decyzji działek [...] oraz [...]. Nie wyjaśnił tego również [...]WINB. Należy mieć jednak na względzie, że obydwa organy nadzoru budowlanego odniosły się do tych działek, które graniczą z działkami Skarżącego. Na tej podstawie możliwe jest zrekonstruowanie, o jakie działki chodzi. Z kolei jeśli chodzi o wysokość 1,8 m, należy przyjąć poziom terenu jako wyznacznik wysokości ogrodzenia. Nie da się bowiem inaczej ustalić wysokości płotu. Wysokość 1,8 m jest obowiązująca niezależnie od tego, czy jest różnica poziomu. Nieprecyzyjność organów nadzoru budowlanego nie oznacza, że treści obowiązku nie da się prawidłowo zrekonstruować. Dopóki z sentencji decyzji wynika praw lub obowiązek, której treść można ustalić, decyzja odpowiada prawu.

Mając powyższe na uwadze, Sąd doszedł do przekonania o niezasadności znacznej większości zarzutów podniesionych w skardze. Te z nich, które okazały się zasadne nie czynią zaskarżonej decyzji niezgodnej z prawem. Ponadto kierując się wspomnianym przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie znalazł innych podstaw skutkujących uchyleniem zaskarżonej decyzji. W związku z tym Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji wyroku.