Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 542/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski, Sędziowie Sędzia WSA Artur Kot, Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Ilona Obara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. w Radomiu sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 zm.; dalej: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania A. S. (dalej także: "skarżąca", "Strona"), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "organ I instancji" lub "Naczelnik UC") z [...] stycznia 2016 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu [...] czerwca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R.

w sklepie PHU [...] zlokalizowanym w m. G. R. [...], [...]-[...] J.,

w ramach realizacji zadań Służby Celnej, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.; dalej: "ustawa o Służbie Celnej") ujawnili włączone do sieci i gotowe do eksploatacji

2 automaty do gier ADELL ([...]) oraz APEX MULTI MAGIC ([...]).

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperymenty na przedmiotowych automatach, które wykazały, że urządzano na nich gry niezgodnie

z przepisami ustawy o grach hazardowych. Z czynności sporządzono protokół

z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] czerwca 2015 r. Automaty posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych. Ustalono, że automaty należą do [...] Sp. z o. o. (dalej: "dzierżawca" lub "najemca"). Automaty zostały wstawione do lokalu zajmowanego przez skarżącą na podstawie umowy dzierżawy części powierzchni użytkowej. Skarżąca wyraziła zatem zgodę na prowadzenie przez dzierżawcę (najemcę) działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych i czerpała z tej działalności korzyści finansowe (czynsz w wysokości [...]% od sumy przychodów z gier ). Naczelnik UC uznał zatem, że skarżąca jest osobą urządzającą gry hazardowe na automatach poza kasynem gry i wymierzył skarżącej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, postawiła szereg zarzutów naruszenia zarówno przepisów prawa materialnego, jak

i procesowego. W szczególności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

o grach hazardowych stanowiących podstawę materialnoprawną nałożonej na skarżącą kary pieniężnej.

Pełnomocnik skarżącej wystąpił nadto z wnioskiem o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. w dniu [...] kwietnia 2015r. w sprawie sygn. akt [...]. Powyższy wniosek został ponowiony w piśmie

z dnia [...] marca 2016 r.

Organ odwoławczy nie uwzględnił ww. wniosku skarżącej i postanowieniem

z [...] kwietnia 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z [...] kwietnia 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Wyjaśnił, że 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach. Stosownie zaś do treści art. 91 tej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Powołał, że zgodnie z regulacjami zawartymi w u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art.

2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty w przepisie art. 2 ust.

3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Odnosząc powyższe do ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie wyjaśnił,

że wynika z nich, że w kontrolowanej lokalizacji ujawniono włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś z treścią art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Skarżąca zaś nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.),

tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Analizując poszczególne elementy powyższej definicji, Dyrektor IC za bezsporne uznał, że kontrolowane automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi),

spełniony zatem został jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno

w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, to jest są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC bezsporne jest też, że gry organizowane były

w celach komercyjnych, gdyż ww. automaty udostępnione były publicznie

w kontrolowanej lokalizacji, tj. w lokalu należącym do skarżącej.

Posiadały wrzutniki monet oraz akceptory banknotów, zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony zatem został warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Oceniając występowanie charakteru losowego gry i elementu losowości Dyrektor IC, powołując się między innymi na poglądy prawne zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od umiejętności gracza, wynik gry zaś winien być nieprzewidywalny z punktu widzenia możliwości grającego.

Odnosząc powyższe do przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu gier na spornych automatach, udokumentowanego protokołem

z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z [...] czerwca 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że gry mają charakter losowy, gdyż czynnikiem

o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art.

2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

W zakresie ostatniego z warunków, istotnego z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automacie do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.,

tj. ustalenia czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe organ odwoławczy powołał, że z przeprowadzonego eksperymentu wynika, iż prowadzenie gry na spornych urządzeniach umożliwiały uzyskanie zarówno wygranej pieniężnej, jak

i rzeczowej. Wskazał jednocześnie, iż powyższe uzasadnia zakwalifikowanie gry jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Powołując się następnie na treść art. 6 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, podlega zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie Dyrektora IC, zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się

z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Karę pieniężną wymierza się zaś w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12 000 zł od każdego automatu.

Dokonując analizy pojęcia "urządzać" organ odwoławczy wywiódł, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Wskazał przy tym, iż będą to wszelkie działania polegające na zapewnieniu warunków lokalowych, personelu, dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz możliwości ich działania np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej. Definicja ta obejmuje zatem szeroko pojętą organizację tych gier. Wskazał jednocześnie, iż czynności stanowiące przesłanki urządzania gier na automatach mogą być wykonywane wspólnie z innymi osobami. Czynności te są powiązane ze sobą funkcjonalnie, a podejmowane w celu osiągniecia korzyści finansowych. Za istotne organ odwoławczy w tej mierze uznał zaangażowanie w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nimi (obsługa i serwis) oraz ewentualne czerpanie korzyści z tych działań. Odnosząc się do ujawnionej umowy dzierżawy powierzchni organ odwoławczy podniósł, iż skarżąca w momencie podpisywania umowy była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Dodał, iż urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą przez cel czerpania korzyści ekonomicznych z tych gier. Zdaniem organu odwoławczego Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy, ponieważ zorganizowała tą działalność. Zapewniła warunki lokalowe i media (w lokalu był dostęp do elektryczności). Zapewniła też obsługę w przypadku braku wystarczającej ilości monet w automacie do wypłacenia wygranej, poprzez odłączenie od zasilania elektrycznego, co wynika z zeznań świadka

– pracownicy lokalu E. C. Skarżąca osiągała też wymierne korzyści

z urządzania gier, polegające na otrzymywaniu wynagrodzenia uzależnionego od sumy przychodów ([...]%). Nadto skarżąca miała zapewnioną przez właściciela automatów obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie.

Zdaniem Dyrektora IC, w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy zatem przyjąć,

że Strona miała taką wiedzę. Nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie zweryfikowała wiarygodności kontrahenta, umocowania osób reprezentujących, nie skorzystała

z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier. Zawierając ww. umowy dzierżawy nie dochowała należytej staranności wymaganej w takich przypadkach, która to okoliczność obciąża skarżącą.

Reasumując, w ocenie Dyrektora IC na ww. automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle dokonanych ustaleń, urządzającym gry na automatach była zaś skarżąca, która zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu (miejscu publicznym nie będącym kasynem gry), w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów), na zainstalowanych automatach do gier była nieograniczona możliwość prowadzenia gier (nie były zablokowane ani w trybie serwisowym). Zatrudniony pracownik sprawował opiekę nad automatami. Skarżąca z tytułu urządzania gier czerpała nadto korzyści finansowe (czynsz z tytułu dzierżawy). Pośredniczyła

w przekazywaniu danych w przypadku, gdy w automacie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na wygrane.

Tymczasem urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Wystąpiły zatem podstawy do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wymierzenia Stronie kary pieniężnej.

Pozostałe zarzuty odwołania organ odwoławczy uznał za nieuzasadnione (zob. str. 11 – 19 zaskarżonej decyzji). Przedstawił przy tym swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy

o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym. Przywołał także fragment uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wydanego w sprawie sygn. akt II GSK 183/14, jak również poglądy prawne prezentowane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 i w wyroku

z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika (radcę prawnego), wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawiła zarzuty naruszenia:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji

w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu

o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2. art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza; skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych

z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p., z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego; zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia przepisów winna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107

§ 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

8. art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

Pełnomocnik skarżącej wniósł nadto o zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W obszernym uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej przywołał argumentację, wskazującą na zasadność podnoszonych zrzutów. Na poparcie swojego stanowiska powołał obszernie poglądy prawne prezentowane zarówno przez sądy krajowe – powszechne i administracyjne, w tym Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd Najwyższy, jak i TSUE oraz Trybunał Konstytucyjny, zaprezentowane na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych, które w jego ocenie potwierdzają racjonalność podnoszonej argumentacji.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o oddalenie zarówno skargi, jak i wniosków formalnych w niej zawartych.

W piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. skarżąca działaniem pełnomocnika zaprezentowała swoje stanowisko odnośnie definicji urządzającego gry na automatach w odniesieniu do możliwości wymierzenia kary pieniężnej. Wskazała w tym miejscu na brak możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzania gier na automatach

i wykonywania umowy najmu i irrelewantność procentowego udziału w zyskach

z automatu dla możliwości przypisania skarżącej urządzania gier na automatach oraz świadczenie usług serwisowych w kontekście definicji urządzającego gry na automatach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r., poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145

§ 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności

z prawem, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Analizując sprawę według powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach ujawnionych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli z [...] czerwca 2015 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w R. w lokalu należącym do skarżącej, uznały, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dokonano jednocześnie oceny charakteru gier na spornych automatach z uwzględnieniem zarówno treści art. 2 ust. 3, jak i art. 2 ust.

5 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z art. 90 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika zaś, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony i mocą art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że w lokalu – sklep PHU [...] mieszczącym się w miejscowości G. R. [...], [...]-[...] J., należącym do A. S. urządzane były gry na automatach ADELL ([...]) oraz APEX MULTI MAGIC ([...]). Urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działała wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na podstawie art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1997 r., Nr 89, poz. 555 ze zm.; dalej: "k.p.k.") w zw. z art. 143 § 1 pkt 5 k.p.k. gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry. Sporządzili z tej czynności protokół. W toku postępowania ustalono, że gry na automatach były prowadzone o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza oraz o wygrane pieniężne. Wynik gry jest niezależny od gracza. Gry mają zatem charakter losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały bowiem wpływu na przebieg rozgrywanych gier.

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. Inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu

i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" i akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553) wynika, że wskazywano, iż dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5, dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Organy trafnie przyjęły, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia dokonane w toku kontroli. Rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W grze możliwe było uzyskanie wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Tym samym, należy zgodzić się z organem odwoławczym, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Skarżąca urządzając gry, czyniła to w celach komercyjnych, gdyż udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Zatem stan faktyczny sprawy uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy i ostatecznie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Należy wskazać, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty skargi, w których skarżąca kwestionuje prawidłowość poczynionych przez organy ustaleń, w świetle których skarżącą należało uznać za podmiot urządzający gry na ww. automatach. Użycie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pojęcia "urządzający gry", dla określenia podmiotu podlegającego karze pieniężnej wskazuje na to, iż podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach

w niedozwolonym do tego miejscu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony

w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. Definicja terminu "urządzać" zawarta w Wielkim słowniku poprawnej polszczyzny PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2008) wskazuje m.in. na znaczenie "organizować coś", "przedsiębrać". Tym samym "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania

i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Po 402/15 i z dnia 6 października 2016 r. sygn. akt I SA/Po 224/16; wyrok WSA

w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA

w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego

z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia). Karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry należało zatem wymierzyć skarżącej jako podmiotowi, który urządzał gry. Nie zasługuje na podzielenie argumentacja skargi, z której wynika, iż skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, za urządzającą gry na automatach, podczas gdy skarżąca nie dokonywała żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad

i obsługiwaniem samych urządzeń.

Z ustaleń orzekających w sprawie organów oraz zgromadzonych w postępowaniu dowodów wynika, iż skarżąca na podstawie ramowej umowy dzierżawy powierzchni wydzierżawiła [...] Spółce z o.o. z siedzibą w W. część lokalu umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gry, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. W umowie zawarto zapis o ustaleniu czynszu dzierżawnego płatnego od chwili zainstalowania urządzeń w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawkę czynszu odniesiono do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń ([...]% od sumy przychodów). W § 6 ww. umowy wskazano, iż w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia, naruszenia jedności, kradzieży, zniszczenia urządzeń, do których dzierżawca ma tytuł prawny, wydzierżawiający jest zobowiązany niezwłocznie powiadomić przedstawiciela dzierżawcy. Dzierżawca zobowiązał się w tym miejscu do zapewnienia wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami.

Zdaniem Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że urządzającym gry na automatach była skarżąca, o czym świadczy między innymi treść ujawnionej umowy dzierżawy części lokalu należącego do skarżącej. Z umowy tej jednoznacznie wynika, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni swojego lokalu w celu zainstalowania spornych

w sprawie urządzeń do gier, uzyskiwała z tego tytułu korzyści finansowe tytułem czynszu dzierżawnego stanowiącego [...] % sumy przychodów uzyskiwanych

z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń. Skarżąca wiedziała zatem jaki rodzaj działalności był prowadzony w jej lokalu. Płatność czynszu dzierżawnego, jak i jego wysokość były powiązane z eksploatacją automatów. Nadto zapewniła warunki lokalowe, energię elektryczną. W lokalu znajdował się pracownik, któremu skarżąca poleciła wyłączenie automatu w przypadku gdyby zabrakło pieniędzy na wygrane. Wskazuje to na zaangażowanie skarżącej w efektywność gier, co nie budzi wątpliwości wobec powiązania korzyści z wydzierżawienia powierzchni (czynszu dzierżawnego)

z przychodami z eksploatacji automatu. W ocenie Sądu zapewnienie warunków lokalowych z obecnością osoby, która dostrzeże uszkodzenie urządzenia, zwróci uwagę i podejmie działalnie w przypadku braku efektywności automatu, zapewnienie dostępu do energii elektrycznej pozwala na uznanie, iż skarżąca była osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe

z tytułu czynszu stanowiącego procentowy udział w przychodach uzyskiwanych

z prowadzonych gier na automacie. Powyższe okoliczności (ustalenia umowy dzierżawy) wykraczają poza regulacje dotyczące dzierżawy i stanowią o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów, w postaci lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie pieczy nad automatami, które wstawił do lokalu dzierżawca. Zauważyć jednocześnie wypada, iż jak Sądowi wiadomo z urzędu kontrola przeprowadzona w Sklepie PHU [...]

w G. R., należącym do A. S. nie była pierwszą ani ostatnią kontrolą funkcjonariuszy Służby Celnej, w wyniku której stwierdzono nielegalne urządzanie gier na automatach do gier hazardowych. Kontrole takie miały miejsce w dniach: [...] grudnia 2014 r., [...] lutego 2015 r., [...] września 2015 r, i [...] października 2015 r. Wszczęte w wyniku ustaleń kontroli postępowania zostały zakończone wymierzeniem kar pieniężnych, a decyzje podlegały kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawach, odpowiednio: VIII SA/Wa 748/15, VIII SA/Wa 1020/15, VIII SA/Wa 365/16 i VIII SA/Wa 411/16, w których skargi skarżącej zostały oddalone. W tych okolicznościach wskazać należy, iż mimo świadomości skarżąca po raz kolejny podjęła ryzyko urządzania gier hazardowych bez zachowania wymogów wynikających z postanowień tej ustawy. Tymczasem każdy z podmiotów urządzających gry ponosi własną odpowiedzialność w tym zakresie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r. w sprawie sygn. akt

II GSK 2736/16 – dostępny w internecie). Z niczego też nie wynika, że urządzać grę hazardową na automatach poza kasynem gry może tylko jeden podmiot, a nie na przykład dwa podmioty, z których każdy dokonuje własnego wkładu w przedsięwzięcie. Skarżąca dokonała wkładu w urządzanie gier, o których mowa poprzez wydzierżawienie powierzchni w lokalu wyposażonym w źródło energii elektrycznej, z obowiązkiem dbałości o to, aby automaty były sprawne technicznie. Brak jest zatem podstaw do uznania braku sprawczego działania skarżącej, którego efektem było urządzenie gier na automatach, o których mowa w niniejszej sprawie. Skarżąca była zatem osobą zaangażowaną przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami, czerpiąc z tego tytułu korzyści finansowe z tytułu czynszu należnego od dzierżawcy. W tych okolicznościach, w świetle powyższych wywodów działania skarżącej zasadnie zostały ocenione jako urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżąca nie wykazała jednocześnie okoliczności, na podstawie których byłoby możliwe stwierdzenie, iż nie miała wiedzy, iż jej działania podjęte w związku

z umieszczeniem i eksploatacją spornych urządzeń stanowią urządzanie gier na automatach, o których mowa w u.g.h., przeciwnie z dowodów zgromadzonych

w postępowaniu wynika, iż wiedzę taką posiadała.

Sąd za chybione uznał zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Zgodnie z art. 191 O.p. organ według swej wiedzy, doświadczenia oraz przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Dyrektor IC dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień

o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Zasadne było oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 211 k.p.k. w zw. z 143 § 1 pkt 5 k.p.k. i opisanych w protokole. Przeprowadzenie dowodu z protokołu z przeprowadzenia eksperymentu procesowego, jak i z protokołu oględzin było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych

w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy

i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier, a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Przeprowadzone dowody i ich ocena doprowadziły orzekające w sprawie organy do prawidłowych wniosków, także w zakresie ustalenia ustawowej definicji, której przesłanki wypełniają przedmiotowe automaty. Sąd za chybione uznał tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Organy podjęły bowiem w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób skutecznie zarzucić dowolności. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej, dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m. in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Z akt sprawy wynika, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej

w obecnym stanie prawnym koncesji i poza kasynem. Ponosi zatem stosowną odpowiedzialność (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, za chybione należało uznać zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, gdzie zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W tym miejscu wskazać bowiem należy, że kwestia technicznego charakteru art. 89 u.g.h. została przesądzona w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; CBOSA), podjęta na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 i art. 264 § 1-3 p.p.s.a., w której Sąd ten przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204,

s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust.

1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni ten pogląd podziela, jak też argumentację NSA uzasadniającą powyższą uchwałę. Zauważyć przy tym należy, że stanowisko zaprezentowane w tej uchwale jest zgodne z wyrażanym już dominującym orzecznictwem tutejszego Sądu sprzed podjęcia tej uchwały.

Przypomnieć również należy, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w której państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ma wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. TK uznał zatem, że notyfikacja,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art.

2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych

z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Zdaniem Trybunału odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko

w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością

w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji.

Dodać należy, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r.,

P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 j.t. ze zm.; także jako: "k.k.s"), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej

i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Końcowo wskazać należy, że Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem pełnomocnika skarżącej, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Ł. z [...] kwietnia 2015 r., sygn. akt [...] przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie sygn. akt C-303/15. Zauważyć bowiem należy,

iż rozstrzygnięcie w sprawie C-303/15 zapadło w dniu 13 października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego"

w rozumieniu dyrektywy 98/34. Wniosek o zawieszenie postępowania stał się tym samym bezprzedmiotowy.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Mając na uwadze powyższe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę, orzekając jak w sentencji wyroku.