Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt IV SA/Wr 99/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 2a
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kamieniecka Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Protokolant starszy inspektor sądowy Jolanta Pociejowska po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi K. A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. (dalej jako organ II instancji, organ odwoławczy, Kolegium lub SKO) zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., nr SKO[...], po rozpatrzeniu odwołania K. A. (dalej jako skarżący, wnioskodawca lub strona) od wydanej przez Kierownika Wydziału Świadczeń Rodzinnych Urzędu Miejskiego w M., działającego z upoważnienia Burmistrza Gminy M. (dalej jako organ I instancji lub Kierownik WŚR), decyzji z dnia [...]r., nr ŚR[...], odmawiającej przyznania wnioskodawcy świadczenia wychowawczego na dwóch synów, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia wskazano, że wnioskiem z dnia 28 sierpnia 2017 r. skarżący zwrócił się do organu I instancji o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dwóch synów. Zgodnie z wyrokiem rozwodowym wnioskodawca wspólnie z byłą małżonką wykonuje władzę rodzicielską na obojgiem dzieci. Miejscem zamieszkania małoletnich jest miejsce zamieszkania matki. Strona jest zobowiązana wyrokiem sądu do łożenia alimentów na rzecz synów. Ponadto przywołując w całości treść wyroku rozwodowego z[...], sygn. akt [...], wskazano, że wnioskodawca ma ustalone prawo do kontaktów z dziećmi, z poszanowaniem zasad zawartych w ugodzie zawartej przed mediatorem sądowym z dnia [...]r. Kierownik WŚR, powołując się na tezę zawartą w wyroku WSA w Lublinie z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Lu 1272/17, stwierdził, że występowania opieki naprzemiennej określonej w art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm., dalej jako ustawa lub w skrócie u.p.p.w.d.), nie można wywodzić z samego faktu powierzenia przez sąd obojgu rodzicom wykonywania władzy rodzicielskiej i ustalenia kontaktów. Czym innym jest wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym sprawowanie przez oboje rodziców na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu wyłącznej opieki nad dzieckiem. Organ I instancji stwierdził ponadto, że ani z powołanego wyroku Sądu Okręgowego ani z oświadczeń wnioskodawcy, czy też ustaleń przeprowadzonego w dniu [...]r. wywiadu środowiskowego w pełni potwierdzających realizację postanowień ugody, nie wynika by opieka ta była sprawowana równocześnie, na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu, przez niego oraz matkę dzieci. Zdaniem Kierownika WŚR proporcje tych kontaktów można określić jako 1 do 3, wobec czego nie są one porównywalne i powtarzające się w rozumieniu przedmiotowej ustawy. Końcowo wskazano także, że wykładnia przepisów pozwalających na przyznanie świadczenia wychowawczego każdemu z rodziców, w wysokości połowy kwoty świadczenia przysługującego za dany miesiąc prowadzi do wniosku, że przyznanie tego świadczenia jest możliwe tylko przy równym zaangażowaniu obojga rodziców w opiekę nad dziećmi. W konsekwencji zdaniem organu, brak ustawowej możliwości, po nowelizacji przepisów w tym zakresie, proporcjonalnego rozdzielenia środków pomiędzy rodzicami dodatkowo uzasadnia orzeczenie odmawiające przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na synów.

Skarżący w ustawowym terminie złożył odwołanie od powyższej decyzji zarzucając naruszenie art. 5 ust. 2a w zw. z art. 22 oraz art. 5 ust. 3 u.p.p.w.d. W obszernym uzasadnieniu zawierającym liczne odwołania do instytucji zdefiniowanych na gruncie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wywodził, że sprawuje nad synami opiekę naprzemienną.

Organ odwoławczy wskazaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, po przywołaniu treści art. 4 ust. 2, ust. 3, art. 5 ust. 3 oraz art. 2 ust. 12 i 16 u.p.p.w.d., SKO wskazało, że możliwość przypisania synów do rodziny wnioskodawcy może nastąpić w dwóch przypadkach: 1) w przypadku gdy skarżący sprawuje opiekę nad małoletnimi; 2) w przypadku sądowego orzeczenia ich matce i ojcu opieki naprzemiennej. Kolegium wyjaśniło, że o opiece naprzemiennej można mówić tylko wtedy, gdy każdemu z rodziców, który posiada pełną władzę rodzicielską, powierzono pieczę nad dzieckiem w określonym czasie. Ustalone okresy powinny mieć przy tym charakter symetryczny, tak by piecza była w istocie naprzemienna. W ramach tego systemu sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem , dziecko przebywa zatem pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica przez zbliżony okres. W czasie sprawowania opieki naprzemiennej dziecko zamieszkuje faktycznie z każdym z rodziców w oznaczonym zakresie, pozostając wówczas pod jego opieką. Po mimo posiadania de iure ( art. 28 k.c.) jednego miejsca zamieszkania, de facto ma dwa miejsca zamieszkania, gdyż miejscem zamieszkania jest miejsce zamieszkania tego z rodziców, u którego aktualnie przebywa. Wskazano również, iż opieka naprzemienna polega na zapewnieniu każdemu z rodziców możliwości spędzania z dzieckiem, a dziecku z każdym z rodziców porównywalnej (co nie koniecznie oznacza równej) ilości czasu, w określonych cyklach (powtarzających się okresach). Jak wyjaśniono, wobec braku kompleksowej regulacji dotyczącej opieki naprzemiennej i legalnej definicji tego terminu, jak również wprowadzenia (w dalszym ciągu szczątkowych) przepisów w tej materii do polskiego ustawodawstwa dopiero w 2015 r. rozpatrując kwestię sprawowania opieki naprzemiennej przez rodzica wnioskującego o przyznanie świadczenia wychowawczego- w kontekście art. 2 pkt 16 ustawy – konieczna jest szczegółowa analiza wyroku sądowego, jak i planu wychowawczego (jeżeli został ustalony), a w przypadku, gdy pozwalają one na sprawowanie opieki naprzemiennej także ustalenie i zweryfikowanie, jak faktycznie realizowana jest opieka nad dzieckiem przez rodziców.

Organ odwoławczy wskazał także, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości, chodzi natomiast o ustalenie czy istniejący stan prawny pozwala na uznanie, że w ustalonych okolicznościach sprawy powinny znaleźć zastosowanie normy dotyczące opieki naprzemiennej. Podkreślono, że skarżący sam przyznaje, że brak było porozumienia rodziców co do sposobu sprawowania opieki, a tym samym niemożliwe było orzeczenie opieki naprzemiennej przez sąd, który postanowił o kontaktach ojca z synami. Zdaniem SKO sąd nie ustalił opieki nad dziećmi w sposób pozwalający przyjąć, ze jest to opieka naprzemienna. Relacja rodzice- dzieci została przez sąd ukształtowana w taki sposób, że dzieci przebywają pod opieką matki, a ojciec ma ustalone kontakty, a nie przeciwnie. Takie orzeczenie, w opinii organu odwoławczego przeczy treści przepisów kreujących opiekę naprzemienną. Za takim wnioskiem przemawia również wykładnia systemowa art. 5 ust. 2a ustawy dodanego ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. W nowelizacji tej ustawodawca ograniczył bowiem możliwość podziału świadczenia na konkretne dziecko jedynie na równe części. Tylko taki system opieki, w którym rodzice w równym wymiarze zajmują się wychowaniem dzieci pozwala na podzielenie pomiędzy nich świadczenia, którego celem jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka. W konsekwencji uznano, że zarówno sytuacja prawna strony (ustalona w wyroku rozwodowym), jak i sytuacja faktyczna (rzeczywisty sposób sprawowania opieki) wyklucza możliwość uznania synów skarżącego za członków rodziny tej strony. Strona w ustawowym terminie złożyła skargę do tut. Sądu na rozstrzygnięcie organu II instancji, wnosząc o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie. W uzasadnieniu skargi jej autor podał, że zaskarżona decyzja wbrew przepisowi art. 140 k.p.a. w zw. z art. 18 1 § 1 i § 3 k.p.a. nie zawiera uzasadnienia faktycznego, co do istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Skarżący ponownie przytoczył w całości treść sentencji wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2017 r. Zdaniem strony zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń co do okoliczności wykonywania przez ojca władzy rodzicielskiej po uprawomocnieniu się orzeczenia sądu rodzinnego, w chwili po złożeniu przez stronę wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego. Część faktyczna uzasadnienia jest rażąco lapidarna, a zamiast skonkretyzowanych faktów zawiera w zasadzie jedynie ogólnikowe i skrótowo podane oceny prawne Kolegium. Zdaniem skarżącego organ odwoławczy nie poczynił także żadnych ustaleń faktycznych w zakresie dochodów strony i jego byłej żony. Jak wywodzi dalej strona, organ odwoławczy dokonał także błędnej wykładni art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., w szczególności pojęć opieki naprzemiennej i sprawowania opieki w porównywalnych, powtarzających się okresach. W tym zakresie strona powołała się na rozbieżne ze stanowiskiem organu orzecznictwo sądów administracyjnych z okresu poprzedzającego zmiany w tej ustawie oraz ponownie przytoczyła argumentację odwołania obszernie nawiązującą do regulacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej w skrócie jako k.r.o.). W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, powołując się na jednolite orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako u.p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 u.p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd obowiązany jest zatem dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji także wtedy, gdy dany zarzut nie został podniesiony w skardze. Przedmiotem skargi jest decyzja Kolegium utrzymująca w mocy decyzję Kierownika WŚR odmawiającą skarżącemu przyznania świadczenia wychowawczego na dwóch synów. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do zagadnienia czy w stosunku do skarżącego znajduje zastosowanie regulacja szczególna art. 5 ust.2 a u.p.p.w.d.

Przypomnieć należy, iż zgodnie z art. 4 ust. 1 i ust. 2 u.p.p.w.d. celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W myśl natomiast art. 5 ust. 1-3 powyższej ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. W przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę . Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Legalna definicja "rodziny" została natomiast unormowana w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., i w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji wskazywała, że pod pojęciem rodziny ustawodawca rozumie następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Nadto stosownie do treści art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzalnych się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

W świetle wskazanych regulacji prawnych nie może budzić wątpliwości, że uprawnionym do świadczenia wychowawczego jest wyłącznie ten rodzic dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad tym dzieckiem lub każdy z rodziców w sytuacji opieki naprzemiennej sprawowanej w porównywalnych i powtarzających się okresach w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Na gruncie tych przepisów nie jest oczywiście wykluczone, że taka faktyczna opieka nad dzieckiem sprawowana jest przez oboje rodziców, wtedy o uprawnieniu rodzica zadecyduje data złożenia wniosku. Należy podkreślić, że z ugruntowanej już jednolitej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego co do naprzemiennej opieki obojga rodziców wynika, że pozostawanie dziecka pod taką opieką nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z dnia: 17 listopada 2017 r. sygn. akt I OSK 1046/17, 4 października 2017 r. sygn. akt I OSK 778/17, 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 947/17, 11 grudnia 2017 r. sygn. akt I OSK 1506/17, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to należy także odnieść do sytuacji, w której wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem na mocy orzeczenia sądu zostało powierzone także, jak w rozpatrywanej sprawie obojgu rodzicom. Oznacza to, że organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, wbrew twierdzeniu autora skargi nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez danego z rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy do właściwości sądu powszechnego. Organy obu instancji zasadnie zatem stwierdziły, że fakt, iż skarżący współwykonuje władzę rodzicielską z matką dzieci, a na podstawie ustaleń z byłą żoną utrzymuje osobiste kontakty z synami w istocie z poszanowaniem zasad wypracowanych przez strony i zawartych w ugodzie z dnia [...]r. , nie może przesądzać o naprzemiennym charakterze tej opieki.

Autor skargi wywodzi, że organy orzekające w sprawie dokonały błędnej wykładni art. 22 u.p.p.w.d. w wyniku przyjęcia niezdefiniowanej na gruncie k.r.o. instytucji jaką jest opieka naprzemienna. Celem rozstrzygnięcia powyższej kwestii należy jednak zauważyć że zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. zasadą jest uznawanie dziecka za członka jednej rodziny, a tylko wyjątkowo – gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu – możliwe jest zaliczenie dziecka jednocześnie do grona członków rodzin obojga rodziców. Następuje to wówczas gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu. Intencją ustawodawcy było zatem przyznanie jednego świadczenia wychowawczego w pełnej wysokości na to samo dziecko tylko jednej osobie spośród ściśle określonego grona podmiotów, tj. matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu lub prawnemu dziecka. W przypadku zbiegu prawa do świadczenia wychowawczego tychże podmiotów ustawa przewiduje, że świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek (art. 22 ustawy). Analiza powyższych regulacji pozwala potwierdzić wniosek organu I instancji, iż przepis art. 2 pkt 16 in fine u.p.p.w.d. za konieczną przesłankę uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców, uznaje istnienie orzeczenia sądu, z którego wynika, iż opieka nad dzieckiem sprawowana jest naprzemiennie przez oboje rodziców.

Podkreślić przy tym należy, że pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062) i nie jest zdefiniowane przez prawo, i dlatego też za uzasadnione i prawidłowe wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem w miarę możliwości równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (vide: także wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 18/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt I SA/Wa 75/17; wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt I SA/Wa 121/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 149/17, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Powyższe dywagacje wskazują, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu. Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy.). Ustalenie powyższych okoliczności i wyprowadzenie z nich wniosków umożliwiających rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej winno nastąpić z uwzględnieniem dobra dziecka jako fundamentalnej zasady wynikającej z kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 k.r.o.). Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy, ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego. Wypada także wspomnieć, że do ustalenia sprawowania opieki naprzemiennej na podstawie okoliczności faktycznych nie upoważnia fakt wydania wyroku rozwodowego w okresie, w którym instytucja takiej opieki nie była jeszcze uregulowana w systemie prawa. W tym przypadku brak regulacji przejściowych w tej ustawie może świadczyć o celowym zabiegu ustawodawcy, aby tego rodzaju kwestie zostały przez rodziców uregulowane poprzez składanie stosownych wniosków do sądów rodzinnych. W rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżący nie dysponuje odpowiednim orzeczeniem sądowym dotyczącym ustanowienia opieki naprzemiennej rodziców nad wspólnymi dziećmi, a co za tym idzie w sprawie nie zachodzi wyjątek dopuszczający zaliczenie dziecka do odrębnych rodzin obojga małżonków.

Co prawda w ugodzie z dnia [...]r., do której odwołuje się sentencja wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia [...]r., sygn. akt [...], mowa jest o tym, iż "wolą Rodziców jest, aby wspólnie/naprzemienne sprawowali oni opiekę nad dziećmi (opieka naprzemienna) i każdemu z nich pozostawiona została pełna władza rodzicielska nad małoletnimi dziećmi", jednakże w samym tym wyroku ustalone zostało jedynie, iż skarżący ma prawo do osobistych kontaktów ze swoimi małoletnimi synami "z poszanowaniem zasad wypracowanych przez strony i zawartych w ugodzie z dnia 29 grudnia 2016 r., w szczególności: (...)". Rację ma organ odwoławczy twierdząc w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż takie orzeczenie przeczy treści przepisów kreujących opiekę naprzemienną, gdyż w istocie doszło w nim do ustalenia kontaktów ojca z dziećmi, które przebywają pod opieką matki. Podzielić należy w tej sytuacji stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1046/17, iż "przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest ustalona przez sąd opiekuńczy duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców, a wręcz przeciwnie- brak ustalenia kontaktów pomiędzy rodzicami a dziećmi. Przy sprawowaniu bowiem opieki naprzemiennej stosunki panujące pomiędzy rodzicami (...) są na tyle dobre, że kwestia ich kontaktów z dzieckiem może być przez rodziców samodzielnie i zgodnie uregulowana." Innymi zatem słowami można powiedzieć, że ustalenie w orzeczeniu sądowym warunków kontaktów z dziećmi eliminuje możliwość zdefiniowania w danym przypadku sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej nad tymi dziećmi.

Systemowe i całościowe dokonanie wykładni art. 5 ust. 2a w zw. z art. 22 oraz 5 ust. 3 u.p.p.w.d. prowadzi do wniosku, że organy orzekające w sprawie w sposób prawidłowy dokonały jego wykładni. Skoro wskazana wyżej interpretacja przepisów prawa materialnego dotyczących pojęcia opieki naprzemiennej wskazuje na to, że jedynie orzeczenie sądu powszechnego kreuje taką opiekę z punktu widzenia przepisów ustawy, a skarżący takiego orzeczenia bezspornie nie przedłożył, to nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi, które odnosiły się do postępowania dowodowego w takim zakresie, w jakim organy administracji nie prowadziły go w odniesieniu do szczegółowego sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej przez skarżącego czy też jego sytuacji dochodowej. Z tych też względów, na podstawie art. 151 u.p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.