Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 373/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2022-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marcin Kojło, Sędziowie asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako (spr.), sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi Miasta S. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2022 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz skarżącego Miasta S. kwotę 4.708 zł (słownie: cztery tysiące siedem osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Zarządu Województwa P. - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020, (zwana dalej IZ RPOWP) z [...] lipca 2022 r. nr [...] określająca Miastu S. kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu wypłaconą w ramach realizacji projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynku Szkoły Podstawowej nr [...] w S.".

Miastu S. (dalej powoływanemu także jako skarżący, Beneficjent, Zamawiający) na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. o dofinansowanie projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynku Szkoły Podstawowej nr [...] w S.", zawartej z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. - IZ RPOWP, przyznane zostało dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu w kwocie nieprzekraczającej 3.932.081,92 zł, stanowiące nie więcej niż 85% kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu (w tym w ramach kategorii kosztu "roboty budowlane" - 85%), w ramach RPOWP na lata 2014-2020.

Beneficjent w ramach przedmiotowego projektu, rozumianego zgodnie z § 1 pkt 11 Umowy jako przedsięwzięcie określone we "Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPOWP" (dalej: Projekt), założył kompleksową modernizację w zakresie oszczędności energii elektrycznej, ciepła, wody, wraz z jednoczesnym wykorzystaniem instalacji OZE w budynku Szkoły Podstawowej nr [...] w S.. Projekt zakładał poprawę efektywności energetycznej o 61,37%.

Zgodnie z postanowieniami umowy, Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej: "p.z.p.").

W trakcie realizacji Projektu Beneficjent przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było zwiększenie efektywności energetycznej budynku Szkoły–wymiana instalacji c.o., montaż wentylacji mechanicznej, instalacji fotowoltaicznej o mocy 5 kWp.

Wydatki kwalifikowane poniesione na realizację działań w ramach udzielonego zamówienia publicznego Beneficjent przedstawił wraz z innymi wydatkami w następujących wnioskach o płatność:

- z dnia [...] października 2020 r., rozliczającym zaliczkę w wysokości 543.000,00 zł i wypłatę kwoty dofinansowania w formie refundacji w wysokości 1.273.709,41 zł;

- z dnia [...] stycznia 2021 r. o wypłatę kwoty dofinansowania formie refundacji w wysokości 362.123,85 zł, dotychczas niezatwierdzonym z uwagi na wystąpienie nieprawidłowości.

W wyniku weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1a, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy – R. sp. z o.o. w Łomży do wyjaśnienia potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wobec braku okoliczności, w szczególności dokumentów, potwierdzających posiadanie przez osoby zgłoszone do wykonania przedmiotu zamówienia wymaganego doświadczenia zawodowego na moment złożenia ofert. W ocenie IZ RPOWP, Beneficjent uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy, co skutkowało zastosowaniem korekty finansowej lub pomniejszeniem wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971).

Oceniając ofertę spółki z o.o. R. jako potencjalnie najkorzystniejszą, Zamawiający wezwał spółkę do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.

R. sp. z o.o. w dniu 27 sierpnia 2019 r. przekazała żądany wykaz osób, przedstawiając dwie osoby celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym zdolności zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania osobami: mgr inż. P. K., kierownika robót sanitarnych, oraz mgr inż. M. K., kierownika robót elektrycznych. Wykaz, według wzoru Zamawiającego, zawierał siedem kolumn, w tym czwartą, która dotyczyła wskazania przez Wykonawcę doświadczenia zawodowego przedstawianych osób o zdolnościach zawodowych wymaganych do realizacji zamówienia. Jej treść sformułowana została następująco: "Doświadczenie/data uzyskania uprawnień", gdzie Wykonawca wskazał odpowiednio dla osób daty: [...] grudnia 2006 r. i [...] grudnia 2007 r., będące datami uzyskania wymaganych w SIWZ uprawnień budowlanych.

Organ kontrolujący stwierdził, że z dokumentu nie wynika, aby wskazani kierownicy poszczególnych robót posiadali wymagane w warunku udziału najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania uprawnień. Przyjęto, że rok uzyskania uprawnień nie jest tożsamy z latami uzyskanego doświadczenia. Zdaniem IZ, powyższe obligowało Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień w trybie ort 26 ust 3 p.z.p., a w sytuacji zaniechania przez Wykonawcę uzupełnienia dokumentów - do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 p.z.p.

Organ stwierdził, że warunek postawiony w postępowaniu przetargowym zawierał spójnik "i", który oznacza, że w zdaniu zastosowana została koniunkcja, z której wynika, że Zamawiający wymagał zarówno odpowiednich uprawnień, jak i odpowiedniego doświadczenia. Załącznik zawierał tylko wskazanie daty uzyskania uprawnień, zaś brak było jakiejkolwiek adnotacji dotyczącej doświadczenia zawodowego osób wskazanych w wykazie. Zamawiający nie zastosował w tych okolicznościach faktycznych przepisu art. 26 ust 3 p.z.p., dającego mu możliwość uzyskania takich informacji. Przepis ten, w sytuacji, gdy dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.

Organ ocenił, że Beneficjent godził się na to, by w realizacji przedmiotu zamówienia uczestniczyły osoby, który nie spełniały wymagania 5-letniego doświadczenia zawodowego, mimo że taki warunek postawił i zgodził się, by w takich warunkach udzielić Wykonawcy zamówienia publicznego, najwyraźniej uznając, że Wykonawca o takich właściwościach jest w stanie należycie to zamówienie wykonać. Zdaniem IZ, powyższe świadczy o tym, że warunek 5-letniego doświadczenia postawiony w postępowaniu był w istocie warunkiem nadmiernym. Stawiając taki warunek, a nie egzekwując go, Beneficjent naruszył zasady uczciwej konkurencji i udzielania zamówienia publicznego zgodnie z przepisami p.z.p. Organ wskazuje, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, iż Zamawiający nie będzie przestrzegał postawionego przez siebie warunku albo w ogóle go nie postawił, to potencjalnie więcej wykonawców mogłoby zgłosić się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podniosłoby to konkurencyjność w ramach tego postępowania, a także umożliwiłoby korzystniejsze rozstrzygnięcie w zakresie przedłożonej oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż jest prawdopodobne, że cena oferowana przez podmiot posiadający mniej wykwalifikowaną kadrę pracowników mogłaby być też niższa.

Pismem z 26 sierpnia 2021 r. IZ RPOWP poinformowała Miasto S. o stwierdzonym naruszeniu przepisów przy udzieleniu zamówienia na roboty budowlane, tj. przepisów art. 22 ust. 1a, art. 24 ust. 1 pkt 12, oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., skutkującym nałożeniem korekty finansowej – z uwzględnieniem okoliczności przemawiających za obniżeniem wskaźnika korekty - w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej ze środków EFRR. Okolicznością przemawiającą za obniżeniem wskaźnika korekty był fakt, że przedmiot zamówienia wykonany został zgodnie z intencją Zamawiającego oraz że wskazane uchybienia nie przyniosły dalszych negatywnych konsekwencji dla fizycznej realizacji zamówienia. Minimalny poziom konkurencji został zachowany, bowiem swoje oferty zgłosiło troje wykonawców. Również wyłoniona oferta była ofertą najtańszą cenowo, co minimalizuje negatywne skutki występującej nieprawidłowości. Ponadto organ dostrzegł, że po wystosowaniu przez IZ RPOWP rzeczonego wezwania. Beneficjent w piśmie przedstawił doświadczenie zawodowe osób zaangażowanych w realizację zamówienia publicznego, co świadczy o tym, że przedstawione w wykazie osób osoby były w stanie wykonać zamówienie. Pomimo wezwania, Miasto nie zwróciło środków we wskazanym terminie, co spowodowało wszczęcie postępowania w przedmiocie zwrotu części dofinansowania i wydanie decyzji.

Organ uznał, że nieskorzystanie przez Zamawiającego z art. 26 ust. 3 p.z.p. uniemożliwiło należyte i zgodne z ustawą zweryfikowanie Wykonawcy pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i, w konsekwencji, powierzenie wykonania zamówienia podmiotowi, który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Niewykazanie na podstawie otrzymanych przez Zamawiającego dokumentów spełnienia określonego w SIWZ warunku, jest jednoznaczne z brakiem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wykonawca, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien zostać wykluczony z postępowania. W myśl dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Działanie Zamawiającego jest niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (gdyż wykonawcom na wstępie przedstawiono inne kryteria oceny spełnienia warunków ubiegania się o zamówienie i realizacji zamówienia, a inne są egzekwowane/ brane pod uwagę na etapie dokonywania oceny), a także zasadą udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o której mowa w art. 7 ust. 3 p.z.p. Wobec tego, okoliczność wystąpienia innych ofert konkurencyjnych nie uzasadnia uznania za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia wymogów postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Naruszenie to pociąga za sobą, stosownie do zapisów § 10 ust. 5 Umowy, konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dla Projektu dofinansowania o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach kontrolowanego postępowania.

Organ, uwzględniając okoliczności przemawiające za obniżeniem poziomu korekty, a mianowicie, że nie są zamierzone, przeprowadzone w procedurze krajowej oraz że zachowany został minimalny poziom konkurencyjności, przyjął 5% wskaźnik korekty finansowej.

W skardze na powyższą decyzję, wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, pełnomocnik strony skarżącej zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt w zw. z art. 107 § 3 KPA w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 (Rozporządzenie ogólne) poprzez:

a) bezpodstawne uznanie, że Beneficjent naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z określeniem warunków udziału w postępowaniu w sposób niepozwalających na weryfikację, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z PZP, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy sformułowane wymaganie dotyczące wykonawcy w żadnym stopniu nie uchybiło powyższym zasadom i nie naruszało przepisów PZP,

b) bezpodstawne uznanie, że Beneficjent zaniechał wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów pozwalających na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez wykonawcę, a tym samym uchybił zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z PZP, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej, podczas gdy, przedłożenie dodatkowych dokumentów nie było w niniejszej sprawie konieczne, gdyż weryfikacja spełnienia warunków była możliwa na podstawie przedłożonych przez wykonawcę oświadczeń.

c) nałożenie przez organ (względem zarzucanego uchybienia) korekty w wysokości 5% otrzymanego dofinansowania w ramach Umowy objętych rzekomą nieprawidłowością, podczas gdy organ nie przeprowadził wyczerpującego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi zarzucanego uchybienia, w tym nie uwzględniał w trakcie analizy wszystkich okoliczności i argumentów pozwalających na dalsze miarkowanie, a nawet odstąpienie od nałożenia korekty finansowej, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż Beneficjent sformułował wymagania dotyczące udziału w przetargu zgodnie z brzmieniem Umowy o dofinansowanie oraz PZP, nie naruszając obowiązujących aktów prawa krajowego i unijnego, a w ramach Projektu nie nastąpiła nieprawidłowość, która mogłaby uprawniać do wydania decyzji dotyczącej nałożenia korekty finansowej, wobec czego żądanie zwrotu dofinansowania jest bezpodstawne;

2. art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego, poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków, podczas gdy organ nie wykazał wystąpienia konstytutywnych przesłanek składających się na pojęcie nieprawidłowości w postaci (i) działania lub zaniechania Beneficjenta (ii) stanowiącego naruszenie prawa (iii) powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, uzasadniające możliwość nałożenia korekty, w szczególności w zakresie rzeczywistego naruszenia przepisów prawa oraz powstałej szkody, co prowadzi do wniosku, że żądanie zwrotu dofinansowania jest nieuzasadnione, gdyż nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu prawa unijnego, a tylko takie może uzasadniać nałożenie korekty i domaganie się zwrotu środków przez organ;

3. art. 207 ust. 1 UFF w zw. z art. 481 Kodeksu Cywilnego poprzez jego błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że zachodzą bezwzględne przesłanki do zastosowania ww. przepisu i wezwania Beneficjenta do zwrotu pobranych w ramach dofinansowania środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji (niezależnie od faktu bezpodstawności samego wezwania do zwrotu środków), podczas gdy:

a) w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do zwrotu 5% dofinansowania jest bezpośrednio powiązane z realizacją przez Beneficjenta Umowy o dofinansowanie, która ma charakter cywilnoprawnego stosunku prawnego, podlegającego regułom wynikającym z przepisów prawa cywilnego, w tym w szczególności Kodeksu cywilnego;

b) Zarząd Województwa analizując reżim naliczania odsetek w niniejszej sprawie powinien był odstąpić od literalnej wykładni art. 207 ust. 1 UFF, kierując się względami celowościowymi i słusznościowymi, z których wynikałoby, iż zastosowanie ww. przepisu w okolicznościach niniejszej sprawy jest sprzeczne z szeregiem zasad prawa unijnego i nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia na gruncie przepisów krajowych.

- co prowadzi do wniosku, że żądając zwrotu dofinansowania, organ powinien był zastosować cywilnoprawny reżim naliczania odsetek określony w art. 481 Kodeksu cywilnego, który uzależnia moment naliczania odsetek od momentu wymagalności roszczenia;

4. art. 7a KPA i art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.), art. 8, art. 10 i art. 107 § 3 KPA w zw. z art. 67 UFP oraz art. 41 ust. 1 i 2 KPP, poprzez jednostronną, dowolną i dokonaną wyłącznie na niekorzyść Beneficjenta ocenę okoliczności faktycznych, w tym:

a) konsekwentne ignorowanie wyjaśnień Beneficjenta, w których wskazywał w szczególności na prawidłową interpretację określonych przez siebie warunków udziału w przetargu, świadczących o tym, iż warunki te nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z PZP, a brak wezwania wykonawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów nie stanowił naruszenia przepisów PZP, podczas gdy z pominiętych przez organ wyjaśnień Beneficjenta wynika jednoznacznie, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia obowiązku zwrotu środków, a rozstrzygnięcie organu, zważywszy na fakt, iż Beneficjent miał prawo samodzielnego i swobodnego określenia warunków udziału w przetargu, stanowi przejaw rozstrzygnięcia wątpliwości na niekorzyść Beneficjenta,

b) powierzchowne twierdzenia organu, że częściowo uwzględnił wyjaśnienia składane przez Beneficjanta, podczas gdy konsekwentne utrzymuje decyzję dotyczącą nałożenia korekty w wysokości 5% wartości dofinasowania, bez jakiejkolwiek reasumpcji pierwotnego stanowiska, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa przez Beneficjenta, a nałożenie korekty jest całkowicie bezpodstawne,

co prowadzi do wniosku, że udział Zamawiającego jako strony w postępowaniu miało charakter iluzoryczny. Organ nie ustalił w sposób należyty stanu faktycznego sprawy, a ponadto naruszył zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej oraz prawo Beneficjenta do sprawiedliwego rozpoznania sprawy;

5. art. 7, art. 77 §1 oraz art. 80 KPA w zw. z art. 67 ust. 1 UFP polegające na nierozpatrzeniu całokształtu okoliczności faktycznych mających wpływ na wynik sprawy, w tym nieuzasadnione pominięcie materiałów dowodowych istotnych dla jej rozstrzygnięcia, tj. zaniechanie rozpatrzenia przez organ całego materiału dowodowego poprzez nieuzasadnione pominięcie przy rozpoznawaniu sprawy wniosków i wyjaśnień Beneficjenta, które były mu znane, i które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dotyczących uprawnienia Beneficjenta do swobodnego określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; co prowadzi do wniosku, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone w oparciu o dowolną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego, a także z rażącym naruszeniem zasady prawdy obiektywnej.

Wskazując na powyższe, pełnomocnik strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zarysowując przedmiot sporu należy uznać, że jest nim ustalenie, czy w sprawie zaistniały przesłanki do określenia Beneficjentowi kwoty środków przypadających do zwrotu w związku z realizacją wyżej opisanego Projektu.

Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny. Miasto S. w dniu 14 sierpnia 2019 r. zawarło z Województwem P. umowę na dofinansowanie projektu pn. "Głęboka modernizacja energetyczna budynku Szkoły Podstawowej nr [...] w S.". Na mocy tej umowy zobowiązało się do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Z dokumentacji stanowiącej akta sprawy wynika, że zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego (publikowanym [...] lipca 2019 r.), jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które skieruje do realizacji zamówienia publicznego:

a) minimum 1 osoba z uprawnieniami do kierowania robotami co najmniej w ograniczonym zakresie w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, uzyskanymi zgodnie z odnośnymi przepisami obowiązującymi w miejscu zamieszkania lub siedziby i co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania uprawnień.

b) minimum 1 osoba posiadająca odpowiednie uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych, elektroenergetycznych, uzyskane zgodnie z odnośnymi przepisami obowiązującymi w miejscu zamieszkania lub siedziby i co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania uprawnień.

Nie budzi wątpliwości Sądu prawidłowość dokonanej przez Instytucję Zarządzającą oceny, że użyte w powyżej przedstawionych zapisach sformułowania jasno wskazują, iż postawiony w postępowaniu przetargowym warunek, z uwagi na użycie spójnika "i" oznaczającego koniunkcję, musi być odczytany w ten sposób, że Zamawiający wymagał zarówno posiadania odpowiednich uprawnień, jak i doświadczenia. Fakt posiadania uprawnień osób wskazanych przez Wykonawcę jest bezsporny, osią sporu jest natomiast to, czy właściwie zostało wykazane ich doświadczenie.

W rozdziale VIII SIWZ (strona 11 i następne) Beneficjent opisał warunki udziału w postępowaniu o zamówienie. Wskazał m.in. że przez uprawnienia rozumie się uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w zakresie odpowiednim do realizacji przedmiotu zamówienia, wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane i aktów wykonawczych do tej ustawy lub uprawnienia budowlane wydane według wcześniejszych przepisów lub uprawnienia równoważne według przepisów kraju ich uzyskania. (...) W ust. 3 przewidziano, że zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli jego zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ust. 4 zawarto zapis: "Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w rozdziale VIII.I.B.3) niniejszej SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych". Ust. 6 – "Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu, o którym mowa w rozdziale VIII.4, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub b) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

W Rozdziale IX 4.1.1. SIWZ wskazano: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W załączniku nr 5 do SIWZ Zamawiający opracował wzór zawierający siedem kolumn, w tym czwartą, która dotyczyła wskazania przez Wykonawcę doświadczenia zawodowego przedstawianych osób o zdolnościach zawodowych wymaganych do realizacji zamówienia. Jej treść sformułowana została następująco: "Doświadczenie/data uzyskania uprawnień".

Zauważyć należy, że z dokumentacji sporządzonej na potrzeby postępowania o zamówienia publiczne wynika, czym są uprawnienia i w jaki sposób je dokumentować (w załączniku nr 5 do SIWZ w rubryce "Kwalifikacje zawodowe" wskazano "należy podać rodzaj i nr uprawnień budowlanych"). W SIWZ i w ogłoszeniu brak jest natomiast szczegółowych wytycznych odnośnie tego, w jaki sposób Zamawiający rozumie doświadczenie i w jaki sposób miałoby zostać wykazane spełnienie wymogu posiadania doświadczenia. W załączniku nr 5 do SIWZ przewidziano rubrykę w której wpisano: "Doświadczenie/data uzyskania uprawnień".

W stanie faktycznym sprawy spółka R., która złożyła najkorzystniejszą ofertę, w dniu 27 sierpnia 2019 r. przekazała wykaz osób na wzorze opracowanym przez Zamawiającego (załącznik nr 5 do SIWZ) wraz z decyzjami potwierdzającymi uprawnienia budowlane (k. 175, 177 i 179 akt admin.). Wykonawca przedstawił w wykazie dwie osoby celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym zdolności zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania osobami; mgr inż. P. K., kierownika robót sanitarnych, oraz mgr inż. M. K., kierownika robót elektrycznych. Wypełniając to oświadczenie w rubryce dotyczącej doświadczenia Wykonawca wskazał odpowiednio dla tych osób daty: [...] grudnia 2006 r. i [...] grudnia 2007 r., będące datami uzyskania wymaganych uprawnień budowlanych.

Zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie pozostawiają wątpliwości, że Zamawiający był zobowiązany do uzyskania poświadczenia 5-letniego doświadczenia, które z pewnością powinno wystąpić po dacie uzyskania uprawnień. Wskazuje na to zapis ww. przedstawionych wymogów "co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od daty uzyskania uprawnień".

Wątpliwości budzi zaś to, czy strona skarżąca w sposób prawidłowy dokonała weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę warunku doświadczenia ww. osób. Miasto konsekwentnie stoi na stanowisku, że wskazanie w Wykazie osób daty uzyskania uprawnień pozwoliło na obliczenie liczby lat doświadczenia zawodowego osób zgodnie z treścią SIWZ, począwszy od daty uzyskania uprawnień. Strona twierdzi, że niezasadnym było wzywanie Wykonawcy do potwierdzenia tego faktu, skoro w Wykazie osób złożył wiążące oświadczenie odpowiedniej treści.

Instytucja Zarządzająca podtrzymuje natomiast stanowisko, że rok uzyskanych uprawnień nie jest tożsamy z latami zdobytego doświadczenia. Zdaniem IZ, w sytuacji wskazania przez Wykonawcę wyłącznie roku uzyskania uprawnień, Zamawiający był zobligowany wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.

W ocenie Sądu spełnienie wymogu "posiadania co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego liczonego od daty uzyskania uprawnień" może być -interpretowane różnorako. Może ono być rozumiane - tak jak prezentuje to Instytucja Zarządzająca – jako potrzeba wykazania konkretnych prac w okresie 5 lat liczonych po dacie uzyskania uprawnień. Nie można też jednak odmówić prawidłowości rozumowania, jakie przyjął Beneficjent, że wystarczająca dla spełnienia omawianego wymogu jest wiedza, iż dana osoba posiada uprawnienia w danej specjalności od co najmniej 5 lat. Sposób wykazania doświadczenia należy rozważać każdorazowo w okolicznościach danej sprawy, badając w szczególności wymogi wynikające z dokumentacji w sprawie zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie za istotne dla rozstrzygnięcia tej kwestii należy, zdaniem Sądu, uznać to, że ani z SIWZ, ani z ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, aby wykazanie spełnienia warunku doświadczenia w sposób, jaki za prawidłowy uznaje Instytucja, był tym prawidłowym. W szczególności oba te dokumenty nie zawierają zapisów, które pozwalają przyjąć, że zaprezentowany przez organ – posiłkujący się definicjami zasięgniętymi ze słowników języka polskiego – sposób rozumienia "doświadczenia" i sposobu jego wykazania był tym jedynie właściwym. Sąd rozpoznający sprawę wyraża pogląd, że gdyby sporny wymóg miał oznaczać obowiązek przedstawienia doświadczenia jako wykonania konkretnych prac, dokumentacja sporządzona na potrzeby postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych powinna jednoznacznie określać, co oznacza 5-letnie doświadczenie zawodowe i jak powinno ono być mierzone (np. poprzez rodzaj zatrudnienia, czas, możliwość zaliczenia stażu itd.). Brak takiej konkretyzacji sprawia, że – zdaniem Sądu – za przekonujące należy uznać stanowisko Miasta S. co do omawianej spornej kwestii. Skoro w SIWZ i w ogłoszeniu wymóg doświadczenia powiązano z datą uzyskania uprawnień i nie wskazano innego sposobu jego wykazania (rodzaju dokumentów, jakie okresy podlegają zaliczeniu jako potwierdzające doświadczenie itp.) to istnieje podstawa by przyjąć, że warunek ten jest spełniony jeśli upłynął okres 5 lat od daty uzyskania uprawnień.

Sąd uznał, że nie można w takiej sytuacji zarzucać Zamawiającemu błędnego działania poprzez to, że opracowując wzór załącznika nr 5, dopuścił możliwość jego uzupełnienia w rubryce dotyczącej doświadczenia poprzez podanie określonych informacji alternatywnie – tj. poprzez podanie poszczególnych etapów zdobywania doświadczenia zawodowego przez osoby wskazane w wykazie lub wskazanie daty uzyskania uprawnień. Wywiedzenie przez organ z faktu użycia w załączniku nr 5 do SIWZ ukośnika, że Zamawiający zrezygnował z wymagania od Wykonawcy zarówno informacji dotyczących posiadania uprawnień jak i odpowiedniego doświadczenia, jest zdaniem Sądu nieprawidłowe. Zauważyć trzeba, że wprowadzenie wymogu posiadania uprawnień nie stoi na przeszkodzie temu, aby wymóg posiadania doświadczenia połączyć z datą uzyskania uprawnień.

Sformułowanie w wykazie w kolumnie czwartej "Doświadczenie/ data uzyskania uprawnień" należało odczytać w kontekście zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ jako wymóg wskazania doświadczenia nabytego po uzyskaniu uprawnień. Data uzyskania uprawnień może i powinna być w tej sprawie potraktowana jako ta, od której liczony jest pięcioletni okres wymaganego doświadczenia. Jednocześnie dopuszczono wykazanie wymogu doświadczenia poprzez wskazanie daty uzyskania uprawnień, co umożliwiało stwierdzenie, czy od tej daty do czasu postępowania upłynęło pięć lat.

W ocenie Sądu, błędne jest twierdzenie organu, że wskazany zapis załącznika oznaczał, że wykonawca mógł, lecz nie musiał wykazać swojego doświadczenia zawodowego. Zdaniem Sądu, właściwe odczytanie wymogów dokumentacji zamówieniowej prowadzić powinno do wniosku, że Beneficjent wymagał od Wykonawcy zarówno potwierdzenia uprawnień, jak i doświadczenia. Inaczej niż organ Beneficjent rozumiał i oceniał natomiast to, czy w konkretnym przypadku wymóg doświadczenia został przez Wykonawcę właściwie wykazany. Dopuścił i zaakceptował bowiem wskazanie samej daty uzyskania uprawnień.

Sąd przyjął zatem za nieprawidłowe stanowisko organu, że Beneficjent był zobowiązany wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem "Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania".

Z uwagi na powyższe Sąd uznał, że przekazany Zamawiającemu przez spółkę R. wykaz realizował w sposób wystarczający sformułowany w SIWZ i w ogłoszeniu wymóg 5-letniego doświadczenia. Zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy prawidłowym i wystarczającym dla spełnienia tego wymogu było wypełnienie spornej rubryki w taki sposób, aby wynikało z niej, że po nabyciu przez wymienione osoby uprawnień upłynął okres 5 lat i jest to równoznaczne z tym, że posiadają one 5-letnie doświadczenie zawodowe wymagane do realizacji zamówienia.

Nie można zgodzić się więc z IZ, że w złożonych przez Wykonawcę dokumentach nie było informacji na temat doświadczenia zawodowego osób wskazanych w wykazie, a jedynie data uzyskania uprawnień, a w konsekwencji z twierdzeniem, że Zamawiający nie posiadał dokumentów wskazujących na wykazanie posiadania przez wskazane osoby warunku udziału. Zdaniem Sądu, twierdzenie to bazuje na błędnym, bo nie znajdującym oparcia w dokumentacji sporządzonej na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne, założeniu o obowiązku wykazania doświadczenia dokumentami, innymi niż potwierdzające datę uzyskania uprawnień.

Jak podnosi strona skarżąca, Beneficjent nie wymagał skonkretyzowanego doświadczenia i dlatego nie określił, przez jaki okres, przy ilu i jakiego rodzaju inwestycjach osoby miałyby wykonywać czynności w okresie od daty uzyskania uprawnień zawodowych. Zdaniem Sądu, Beneficjent był uprawniony, aby tak sformułować wymogi uczestnictwa w postępowaniu, by fakt doświadczenia i czas jego trwania został wyznaczony jedynie poprzez wskazanie daty uzyskania odpowiednich uprawnień. Sąd stwierdza, że mając na uwadze treść zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, IZ nie była uprawniona formułować tych wymogów odmiennie a braku ich realizacji traktować jako naruszenia procedury.

Sąd uznał więc, że wobec braku istnienia obowiązku wezwania do przedstawienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.

Nie istnieją też w sprawie uzasadnione podstawy by twierdzić, że Beneficjent godził się na to, by w realizacji przedmiotu zamówienia uczestniczyły osoby, które nie spełniały wymagania 5-letniego doświadczenia zawodowego, pomimo postawienia takiego warunku udzielenia zamówienia. Zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca błędnie w sprawie odczytuje, na czym miało polegać wykazanie spełnienia tego wymagania, formułując wymogi nadmierne, bo nieprzewidziane w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ponadto, w ocenie Sądu, w sprawie istotnym jest to, że Beneficjent sformułował jasne wymogi udziału w postępowaniu, które jednakowo odnosiły się do wszystkich potencjalnie zainteresowanych podmiotów. W sprawie nie wykazano, że brak wezwania spółki R. do wyczerpującego przedstawienia posiadania doświadczenia przez ww. osoby w jakikolwiek sposób wpłynął na krąg zainteresowanych podmiotów. Zdaniem Sądu, wymóg doświadczenia był realny, odnosił się do wszystkich podmiotów i był im znany, a wyłoniony Wykonawca go spełniał.

Warto zaznaczyć, że gdyby nawet przyjąć za organem, że doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p., a zaniechanie uzupełnienia dokumentów skutkuje z mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak dla pełnego obrazu sprawy należałoby jednak dodać, że w tej sprawie wystąpienia takiego skutku nie powinno się zakładać, gdyż – jak wynika z decyzji – faktycznie wskazane przez Wykonawcę osoby wymaganym 5-letnim doświadczeniem się legitymowały i było możliwe przedstawienie również innych dokumentów poświadczających to doświadczenie. Tym samym wskazane przez Wykonawcę osoby spełniały kryteria zarówno w zakresie posiadania uprawnień, jak i w zakresie doświadczenia. Gdyby więc Wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów poprzez przedstawienie dokumentów poświadczających posiadanie doświadczenia, to byłby w stanie je przedstawić. Skutek wykluczenia z postępowania na gruncie rozpoznawanej sprawy nie powinien być rozpatrywany w sferze ustalonych faktów, lecz wyłącznie jako prawnie dopuszczalna możliwość.

W ocenie Sądu, nie można również zgodzić się z zaprezentowanym przez organ rozumowaniem, że skoro Beneficjent zgodził się na to, by w realizacji przedmiotu zamówienia uczestniczyły osoby, które nie spełniały wymagania 5-letniego doświadczenia zawodowego, mimo że taki warunek postawił i zgodził się, by w takich warunkach udzielić Wykonawcy zamówienia publicznego, najwyraźniej uznając, że Wykonawca o takich właściwościach jest w stanie należycie te zamówienie wykonać, to świadczy, że warunek 5-letniego doświadczenia postawiony w postępowaniu był w istocie warunkiem nadmiernym (strona 8 uzasadnienia decyzji).

W pierwszej kolejności Sąd, ze względów przedstawionych w powyższych rozważaniach, nie podziela twierdzenia organu, że Beneficjent, pomimo postawienia warunku 5-letniego doświadczenia zawodowego zgodził się na uczestnictwo w realizacji przedmiotu zamówienia osób, które warunku tego nie spełniały. Nawet gdyby uznać za prawidłową koncepcję organu odnośnie prawidłowego dokumentowania wymogu doświadczenia, zaprezentowany wniosek byłby i tak, zbyt daleko idący. Tymczasem doprowadził on organ do uznania, że Beneficjent naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Sądu, przyjęcie na takiej podstawie założenia o postawieniu nadmiernego warunku w postępowaniu zamówieniowym jest niedopuszczalne. O nadmierności ustalenia warunków ubiegania się o zamówienie rozumianej jako brak proporcjonalności do przedmiotu zamówienia można mówić, gdy w sprawie ustalone w zamówieniu warunki są nadmierne, wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia (zob. wyrok ETS z 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich V. Królestwo Hiszpanii). Przyjąć należy, że zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., II GSK 1269/15 oraz z dnia 28 sierpnia 2019 r., I GSK 1264/18 –, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia określa w sposób ogólny art. 22 ust. 1 P.z.p. Natomiast ich konkretyzacji dokonuje zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, poprzez opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 7 sierpnia 2013 r., KIO 1812/13, w którym stwierdzono, że zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. Izba wskazała, że w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwi części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych postawi w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję.

Zdaniem Sądu, o nadmierności postawionego w postępowaniu o zamówienie warunku można mówić, gdy stwierdzi się, że przedmiot zamówienia, jego skala, poziom skomplikowania nie wymagają realizacji przez wykonawcę dysponującego osobami posiadającymi odpowiedni doświadczenie, a pomimo to warunki takie zostały wyartykułowane.

W tej sprawie organ takiej analizy przedmiotu zamówienia nie przeprowadził, a wniosek o nadmierności warunku wyprowadził z błędnego założenia, że w istocie warunek ten nie był weryfikowany. Gdyby nawet uznać za organem, że nieprawidłowym było niewezwanie Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do przedstawienia dokumentów i wyjaśnień, to takie naruszenie samoistnie nie uprawnia do przyjęcia daleko idącej tezy o postawieniu w postępowaniu o zamówienie nadmiernego warunku 5-letniego doświadczenia i w konsekwencji - naruszeniu zasady uczciwej konkurencji.

Nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach sprawy teza organu, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, iż Zamawiający nie będzie przestrzegał postawionego przez siebie warunku albo w ogóle go nie postawił, to potencjalnie więcej wykonawców mogłoby zgłosić się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie od tego, że nie można zgodzić się z tym, iż warunek ten w ogóle nie został w postępowaniu postawiony, a ponadto organ nie wykazał w sprawie, że był on nadmierny, to, w ocenie Sądu, nie jest prawidłowa teza, że Zamawiający warunku tego nie przestrzegał. Zamawiający realizował ten warunek w sposób, który nie zyskał aprobaty organu, co jednak nie uprawnia do zaprezentowanych przez organ twierdzeń o nierealności postawionego warunku doświadczenia i formułowaniu tez o możliwym naruszeniu zasady konkurencyjności. Ponadto organ nie przedstawia żadnej argumentacji, która postawioną tezę mogłaby potwierdzić.

Gdyby zaś nawet przyjąć, że warunek doświadczenia nie został przez Beneficjenta zbadany w sposób wystarczający, to z faktu postawienia takiego warunku, sformułowania go w SIWZ i w ogłoszeniu należy wnioskować, że wszystkie podmioty mogące ten warunek spełnić, zgłosiły się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawione w decyzji okoliczności sprawy nie dają podstaw do formułowania tezy o możliwości zauczestniczenia w postępowaniu innych podmiotów, posiadających mniej wykwalifikowaną kadrę. Jak już podniesiono, w sprawie nie wykazano, aby postawione były nadmierne warunki udziału w postępowaniu. Wystąpiła w niej konkurencyjność – do postępowania zgłosiły się trzy podmioty. Przyjmuje się, że wystarczy, iż grupa zdolnych wykonać je wykonawców jest wystarczająco liczna oraz formalnie "niezamknięta", aby konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia, czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu, mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (por. Wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2013 r., KIO 1812/13 oraz z dnia 28 maja 2009 r., KIO/UZP 641/09 - wszystkie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w bazie SIP LEX).

Podsumowując tę część rozważań należy stwierdzić, że zasadne okazały się zarzuty skargi co do bezpodstawności przyjęcia przez organ, że Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów pozwalających potwierdzić posiadane doświadczenie (art. 26 ust. 3 p.z.p.). W konsekwencji niezasadne okazały się twierdzenia organu o naruszeniu przez to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z PZP.

Już to uzasadniało przyjęcie, że w sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, która pozwalałaby organowi na nałożenie korekty.

Sąd analizując tę sprawę doszedł jednak też do przekonania, że gdyby nawet przyjąć, iż wymóg doświadczenia nie został w sprawie wykazany w sposób wystarczający, to i tak nie można byłoby przyjąć wystąpienia nieprawidłowości z uwagi na brak wystąpienia szkody.

W niniejszej sprawie środki były przyznawane w okresie obowiązywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. - dalej: Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013). Rozporządzenie to w art. 2 pkt 36 definiuje "nieprawidłowość" jako każde naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Kryterium "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii.

Przyjmuje się, że gdy działania korzystają z finansowania Unii, to należą one do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii. Wskazuje się również, że każde wykorzystanie środków finansowych Unii opiera się na zasadzie gospodarności, wydajności i skuteczności, co wynika z art. 317 TFUE i jest także utrwalone w orzecznictwie TSUE. Według art. 274 WE Komisja wykonuje budżet na własną odpowiedzialność i w granicach przyznanych środków, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, zaś Państwa Członkowskie współpracują z Komisją w celu zapewnienia, aby środki były wykorzystywane zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami (wyrok TSUE z 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECLI:EU:C:2005:548). Art. 143 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 nakłada na państwa członkowskie obowiązek dokonania korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami wykrytymi w operacjach. Każdorazowo, gdy stwierdzona zostanie nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013 upoważnione organy mają obowiązek podjęcia działań w celu przywrócenia stanu zgodności z prawem.

Z orzecznictwa TSUE wynika, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (a więc również Rozporządzenia nr 1303/2013), o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Z przytoczonej definicji "nieprawidłowości" wynika, że nie każde naruszenie procedury automatycznie spełnia kryteria tego pojęcia. Jak wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 września 2022 r., sygn. akt I GSK 2785/18, warunkiem sine qua non uznania czynności skarżącej za nieprawidłowość jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, wiążące się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 grudnia 2014 r. (sygn. akt II GSK 1467/13,) warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1083/2006 (i analogicznie w rozumieniu art. 3 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013).

Zatem naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi "nieprawidłowość" jeżeli po pierwsze, wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie, stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz po czwarte, w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stwierdzenie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia (WE) 1303/2013 wiąże się zatem z wykazaniem wystąpienia łącznie czterech wskazanych wyżej przesłanek. Podkreślenia wymaga to, że wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczyć jednak należy, że owo "wykazanie szkody" - będące podstawą do uznania niekwalifikowalności danego wydatku i zobowiązania do zwrotu przekazanych na jego sfinansowanie pieniędzy UE - nie może odnosić się jedynie do samego faktu stwierdzenia naruszenia obowiązujących procedur przy wydatkowaniu środków unijnych, lecz musi także wskazywać na to, że owo naruszenie procedur w danym przypadku pociągnęło dla budżetu ogólnego UE negatywne konsekwencje (wyrok WSA w Gdańsku z 21 września 2017 r. III SA/Gd 492/17).

W rozpoznawanej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że ustalenia dotyczące stanu faktycznego w zakresie okoliczności wystąpienia szkody oparto na tezie wyprowadzonej z błędnego rozumowania, że skoro doszło do naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p., to musiała wystąpić szkoda dla budżetu UE.

Niezależnie od tego, że Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że w sprawie doszło do naruszenia prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego (co już wyklucza zaistnienie nieprawidłowości), to ponadto uznaje, że gdyby nawet uznać wystąpienie tego naruszenia, to i tak nie sposób przyjąć wystąpienia szkody, choćby potencjalnej. Za błędne Sąd uznaje rozumowanie polegające na uznaniu, że skoro doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, to musiała wystąpić szkoda dla budżetu UE, co z kolei każdorazowo zobowiązuje organ do stosowania korekty. Definicja nieprawidłowości nie uprawnia do jej stwierdzenia każdorazowo, ilekroć zostanie stwierdzone naruszenie procedury.

Stanowisko organu przyjmujące wystąpienie szkody zdaje się pomijać istotne, występujące w sprawie, okoliczności:

- po pierwsze – strona skarżąca zastosowała przy wyborze wykonawców wymaganą procedurę przewidzianą ustawą Prawo zamówień publicznych – opublikowała w dniu [...] lipca 2019 r ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego oraz działała w oparciu o SIWZ;

- po drugie – w odpowiedzi na ogłoszenie zgłosiło się trzech wykonawców – co, jak wskazuje organ – oznacza zachowanie minimalnego poziomu konkurencji;

- po trzecie – oferta wybrana przez Zamawiającego była najbardziej atrakcyjna cenowo;

- po czwarte – zamówienie zostało zrealizowane w pełni, zgodnie z celem i założeniami;

- po piąte – w toku kontrolowanego postępowania, na wezwanie organu, Beneficjent przedstawił doświadczenie zawodowe osób zaangażowanych w realizację zamówienia publicznego – co (jak dostrzega organ) świadczy o tym że przedstawione w wykazie osoby były w stanie to zamówienie wykonać.

W ocenie Sądu, powyższe okoliczności dają podstawę by stwierdzić, że nie wystąpiła w sprawie również przesłanka nieprawidłowości z uwagi na brak wystąpienia choćby potencjalnej szkody dla budżetu UE.

Uznając, że w sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość Sąd uznał, że organ, nakładając na Miasto S. obowiązek zwrotu środków dopuścił się naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. a także art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1303/2013.

Wobec stwierdzenia tych naruszeń Sąd uznaje za zbędne odnoszenie się do zarzutów koncentrujących się na nieprawidłowym zastosowaniu Taryfikatora, braku dalszego miarkowania zastosowanej 5-procentowej korekty jak też na prawidłowości ustalenia odsetek.

Mając zaś stwierdzone naruszenia na uwadze, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, o czym orzeczono jak w punkcie 1. sentencji wyroku w oparciu o dyspozycję art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania (punkt 2 sentencji wyroku) zostało wydane w oparciu o art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Na zasądzoną od organu odwoławczego na rzecz skarżącej kwotę składa się uiszczony wpis w wysokości 1.091 zł, opłata skarbowa z tytułu pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika - radcy prawnego w wysokości 3.600 zł.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę rozważania Sądu zamieszczone w uzasadnieniu wyroku. Organ winien rozważyć, czy w okolicznościach sprawy warunek doświadczenia był warunkiem nadmiernym w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne, biorąc pod uwagę charakter i rozmiar inwestycji, w szczególności że dotyczy ona obiektu użyteczności publicznej. Po wyjaśnieniu tej kwestii i w przypadku uznania, że warunek ten nie był warunkiem nieproporcjonalnym organ winien przyjąć, że w sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość i rozważyć umorzenie postępowania w sprawie.