Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2270/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-06-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1,art. 23a ust. 2, art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 1 i 3, art. 141 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 128
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 5 czerwca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 915/16 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 14 września 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 915/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę B. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia 14 września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 3 lutego 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim w lokalu przy ulicy S. w P. przeprowadzili czynności kontrolne, w zakresie przestrzegania urządzania i prowadzenia gier na automatach, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. zwanej dalej u.g.h.), Podczas prowadzonej kontroli stwierdzono na terenie lokalu osiem urządzeń do gier hazardowych o budowie identycznej jak automaty do gier o nazwach:

1) urządzenie do gier o nazwie H.

2) Urządzenie do gier o nazwie H.

3) urządzenie do gier o nazwie H.

4) urządzenie z nazwie H.

5) urządzenie o nazwie N.

6) urządzenie do gier o nazwie N.

7) Urządzenie do gier o nazwie B.

8) urządzenie do gier o nazwie H.

Organ wskazał, że w zakresie swoich ustaleń pominął urządzenie H. gdyż urządzenie to po włączeniu do sieci nie dało się zakredytować, na ekranie wyświetlał się napis informujący o błędzie (error).

Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach, ponadto osoba obecna w lokalu nie przedstawiła kontrolującym żadnej dokumentacji w tym zakresie. Funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment w wyniku którego stwierdzono, że na wymienionych wyżej urządzeniach prowadzone były gry, w których występował element losowości, ponieważ gracz naciskając klawisz START nie miał wpływu na wynik gry - symbole lub karty w grze odkrywały się i układały w przypadkowej konfiguracji niezależnej od gracza, uzyskane wyniki gry były nieprzewidywalne. Kontrolujący stwierdzili, iż gry prowadzone na przedmiotowych urządzeniach zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ wskazał, że z treści umowy najmu zawartej w dniu 4 kwietnia 2014 r. między P. spółka jawna w P. T. /wynajmujący/ a B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. /najemca/ wynika, że najemca będzie korzystał z lokalu odpłatnie z przeznaczeniem na działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu salonu gier.

Naczelnik Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim decyzją z dnia 22 marca 2016 r. wymierzył B. Spółce z o.o. w W. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za każdy opisany automat z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach bez numeru poświadczenia rejestracji, bez numeru pozwolenia.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Łodzi utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim przyjął, iż gry urządzane na ww. automatach, należących do spółki z o. o. B. posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), o wygrane pieniężne lub rzeczowe (możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze) oraz o charakterze losowym, bowiem układ kart lub symboli na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności, umiejętności gracza. Organ odwoławczy zauważył, że urządzać gry znaczy organizować tego typu działalność, w tym stwarzać warunki do prowadzenia gier. Urządzenie gry jest zatem realizowaniem przygotowań, a następnie zapewnianiem warunków umożliwiających jej prowadzenie (zapewnianie warunków lokalowych i personelu, dostarczanie odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnianie możliwości ich działania, np. poprzez udostępnianie dostępu do sieci elektrycznej). Czynności te mogą być przy tym wykonywane wspólnie z innymi osobami. Nadto urządzanie i prowadzenie gier na automatach to czynności powiązane ze sobą funkcjonalnie, podejmowane w celu osiągnięcia korzyści finansowych.

Organ wskazał, że postępowanie karne skarbowe zostało zakończone w dniu sporządzenia aktu oskarżenia przeciwko M.(członek zarządu Spółki) o czyn art. 107 § 1 k.k.s. Z zeznań świadków, w szczególności I. kasjerki kredytującej w przedmiotowym lokalu, zatrudnionej przez B. Sp. z o.o. wynika, że w lokalu, który otwarty jest całą dobę, gra się na automatach. Świadek wprost zeznał, że do jego obowiązków należało m.in. wypłacanie wygranych z automatu grającym, prowadzenie rozliczeń finansowych z obrotów na automatach.

Jako dowód w sprawie dopuszczono także umowę najmu lokalu użytkowego zawartą pomiędzy P. Spółka jawna, w P. T. a B. Sp. z o.o. w W., z dnia 4 kwietnia 2014 w P. T., w której wprost zapisano, że lokal będzie użytkowany z przeznaczeniem na salon gier /p. 3 umowy/.

Organ wskazał, że z protokołu oględzin, opisu stanu rzeczy wynika m.in., że na ujawnionych urządzeniach widniał napis o treści: "Urządzenia do gier hazardowych, własność skarżącej Spółki". Do akt sprawy załączono zdjęcia poszczególnych urządzeń, na których widoczna jest etykieta o treści jw. Zaś zdjęcia wykonane z zewnątrz lokalu przedstawiają wejście do lokalu i napis na oknie lokalu w brzmieniu "salon gier".

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi podzielił stanowisko organu l instancji, że skarżąca Spółka zainstalowała i eksploatowała sprzęt do gier (automat) oraz nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o gach hazardowych ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym bez wątpienia urządzała gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych organ odwoławczy odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając, że zgodnie z art. 269 § 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.), stwierdzając, że jest nią związany.

Sąd zaakceptował ustalenia organów, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było nałożenie na nią kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji.

WSA wskazał, że istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego prowadzenie znajdowało podstawę prawną w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990; dalej u.s.c.). Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było zatem sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, więc nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 o.p. Ponadto, Sąd uznał, że ustalenia oparte na eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania. Stwierdził, że był to zatem miarodajny dowód, wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia organu nie stanowią naruszenia art. 191 o.p.

Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniono w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy były przy tym zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżącego automat funkcjonował.

W konsekwencji skarżąca podlega karze pieniężnej, jako urządzająca gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącego i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.

Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., oraz o zasądzenie na rzecz Strony Skarżącej od Organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

Powyższemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2: u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym zaaprobowanie wymierzonej B. Sp. z o.o., zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier w P. T. przy ul. S. i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowane ww. decyzją automaty, posiadały w okresie całej ich eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, jak również stwierdzono brak ingerencji w automaty oraz ich funkcjonowanie tak jak w momencie rejestracji oraz w momencie wykonania opinii przedrejestracyjnych, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie;

2) art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez Organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczeń rejestracji trwających na mocy tych aktów administracyjnych stanu prawnego (prawa Strony do legalnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych), które to decyzje nie zostały nigdy uchylone ani wzruszone w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie aby eksploatacja w tym okresie automatów na mocy poświadczeń rejestracji była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy o grach hazardowych (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna - na mocy ważnego poświadczenia rejestracji - jak i podlega karze - bez wzruszenia rejestracji);

3) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art., 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem Skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana regulacja techniczna nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na Skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

4) art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną interpretację tychże przepisów u.g.h. jako ustanawiających sankcję za naruszenie warunków zezwolenia w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu, podczas gdy sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegać może wyłącznie urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast przepis ten nie nakłada (zgodnie z jego najbardziej elementarną wykładnią językową) sankcji za jakiekolwiek inne domniemane uchybienia, w tym zwłaszcza za "naruszenie zasad określonych w zezwoleniu", co przesądza o błędnej aprobacie decyzji wymierzającej karę jako opartej co najmniej na całkowicie chybionej podstawie prawnej.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z:

art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 kt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie przez Sąd za wystarczające ustalenie przez funkcjonariuszy celnych (nieposiadających wiadomości specjalnych) w drodze eksperymentu, bez skorzystania z trybu przebadania automatu przez właściwą Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, rzekomo nieprawidłowego działania automatów w postępowaniu podatkowym, podczas gdy bez zastosowania procedury badawczej i wprowadzenia do postępowania dowodu z opinii jednostki Badającej, jak również przy stwierdzeniu braku ingerencji w automat oraz jego funkcjonowania tak jak w momencie rejestracji, decyzje wydane zostały bez oparcia w rzetelnym materiale dowodowym, a jako takie powinny podlegać uchyleniu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć, na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia prawa materialnego podniesionych w pkt 1 i w pkt 2 petiutm skargi kasacyjnej wskazać należy, że nie jest prawdą iż " Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące punkt gier w P. T. przy ul. S. i działalność tą mogła prowadzić" albowiem ograny obu instancji, a za nimi Sąd I instancji bezspornie wykazały, że skarżąca Spółka nie "posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o gach hazardowych ani zezwolenia, w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a tym samym bez wątpienia urządzała gry na automatach niezgodnie z ustawą o grach hazardowych". Ustalono również, ze żaden z automatów nie posiadał poświadczenia rejestracji, która to okoliczność nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej. Zatem zarzuty naruszenia tych przepisów (zawartych w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) przez Sąd I instancji są nieuzasadnione albowiem nie miały one zastosowania w sprawie.

Odnosząc się zaś do prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych w ramach zgodnego z art. 129-140 u.g.h. organizowania przez skarżącą gier na automatach o niskich wygranych, trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym art. 91 u.g.h. wprost stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 o.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach, a także opinii sporządzonej przez biegłego) dla wykazania, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p.

Niewątpliwie w myśl art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Stosownie zaś do art. 23b ust. 1. powołanej ustawy na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

W ocenie NSA z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 141 pkt 2 u.g.h. nie można jednak wywieść, by ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem wymagało przeprowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji. W postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary fakt, że automat został zarejestrowany (co w rozpoznawanej sprawie nie zostało przez stronę wykazane) i rejestracji tej nie cofnięto nie wyklucza dokonywania przez organ samodzielnych ustaleń, czy automat jest automatem o niskich wygranych w rozumieniu art. 141 pkt 2 u.g.h. Konieczne jest mianowicie odróżnienie postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu - z uwagi na odmienną podstawę prawną orzekania i tym samym inny przedmiot postępowania. Powtórzyć wypada, że dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. niezbędne jest ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.) i jednocześnie nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Ustalenia te - jak już wskazano - stosownie do treści art. 8 i 91 u.g.h. czynione są według zasad postępowania dowodowego przewidzianych w Ordynacji podatkowej. Konieczność pozyskania kwalifikowanego dowodu w postaci badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.) prawo przewiduje tylko w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia rejestracji (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. II GSK 3249/17).

Z podanych względów zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. art. 23a ust. 7 u.g.h. oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. nie mogły być uznane za trafne.

Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle poczynionych ustaleń organy administracji prawidłowo uznały, co następnie zaakceptował Sąd I instancji, że skarżąca podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącym że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Taka kwalifikacja działania skarżącej skutkowała wymierzeniem kary pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a.