Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1119/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6192 Funkcjonariusze Policji
Hasła tematyczne: Policja
Skarżony organ: Komendant Policji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 34 ust. 1, art. 38 ust. 2 pkt 4 i ust. 4
journal: Dz.U. 2011 nr 287 poz 1687
law: Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji - tekst jednolity.
article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędziowie NSA Anna Lech del. NSA Zygmunt Zgierski Protokolant asystent sędziego Marcin Rączka po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej O.T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2003/11 w sprawie ze skargi O.T. na rozkaz personalny Komendanta Stołecznego Policji w Warszawie z dnia 22 czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie przeniesienia na niższe stanowisko służbowe 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Komendanta Stołecznego Policji na rzecz O.T. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2003/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę O.T. na rozkaz personalny Komendanta Stołecznego Policji z dnia 22 czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie przeniesienia na niższe stanowisko służbowe.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Komendant Stołeczny Policji rozkazem personalnym z dnia 22 czerwca 2011 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania kom. O.T. od rozkazu personalnego Komendanta Powiatowego Policji w [...]z dnia 18 kwietnia 2011 r. nr [...]w przedmiocie zwolnienia z zajmowanego stanowiska służbowego Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] oraz przeniesienia na niższe stanowisko służbowe i mianowania na stanowisko kontrolera ruchu drogowego Referatu Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w [...]:

- uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia ze stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] oraz daty przeniesienia na niższe stanowisko służbowe i mianowania na stanowisko kontrolera ruchu drogowego Referatu Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w [...],

- daty te ustalił odpowiednio na dzień 20 lipca 2011 r. i dzień 21 lipca 2011 r.,

- uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej zachowania, zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy o Policji, prawa wymienionego do uposażenia w wysokości 3.280 zł do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego,

- w tym zakresie na podstawie art. 103 ust. 1 ustawy o Policji stwierdził, iż w związku z przeniesieniem na stanowisko służbowe zaszeregowane do niższej grupy uposażenia zasadniczego wymieniony zachowuje prawo do stawki uposażenia pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku, do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego,

- w pozostałej części zaskarżony rozkaz personalny utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu powyższej decyzji Komendant Stołeczny Policji podniósł, że Komendant Powiatowy Policji w [...] rozkazem personalnym z dnia 2 listopada 2009 r. nr [...], któremu nadał rygor natychmiastowej wykonalności, zwolnił z dniem 3 listopada 2009 r. kom. O.T. z zajmowanego stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] (zaszeregowanego do 9 grupy uposażenia zasadniczego 3.280 zł – mnożnik kwoty bazowej 2,15) i z dniem 4 listopada 2009 r. przeniósł wymienionego do swojej dyspozycji. Wskazane rozstrzygnięcie w postępowaniu odwoławczym utrzymał w mocy Komendant Stołeczny Policji rozkazem personalnym z dnia 31 grudnia 2009 r. nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 17 września 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 496/10 uchylił ww. decyzje, a sam wyrok stał się prawomocny w dniu 20 listopada 2010 r. Uprawomocnienie się wskazanego wyroku spowodowało ponowne zajmowanie przez funkcjonariusza stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...].

W dniu 11 stycznia 2010 r. Komendant Powiatowy Policji w [...] wydał rozkaz organizacyjny nr [...]w sprawie zmian organizacyjnych. Zgodnie z § 1 pkt 1 wskazanego rozkazu organizacyjnego w etacie Komendy Powiatowej Policji w [...] zlikwidowano i wyłączono z etatu Wydział Ruchu Drogowego w pełnym stanie etatowym - 25 stanowisk policyjnych, w tym 2 stanowiska policyjne w korpusie oficerów starszych i młodszych, obejmujące stanowisko naczelnika wydziału w korpusie oficerów starszych, a więc ze stopniem etatowym podinspektora w 9 grupie zaszeregowania. Zgodnie natomiast z § 1 pkt 2 utworzono i włączono do etatu Referat Kontroli Ruchu Drogowego o stanie etatowym 13 stanowisk policyjnych, w tym jedno stanowisko kierownika referatu, w korpusie oficerów młodszych, a więc ze stopniem etatowym nadkomisarza w 7 grupie zaszeregowania (lit. a) oraz Referat Obsługi Zdarzeń Drogowych o stanie etatowym 12 stanowisk policyjnych, w tym jedno stanowisko kierownika referatu, również w korpusie oficerów młodszych, a więc ze stopniem etatowym nadkomisarza i również w 7 grupie zaszeregowania (lit. b). Zgodnie z § 2 rozkaz organizacyjny wszedł w życie z dniem 1 lutego 2010 r.

W związku z powyższym, Komendant Powiatowy Policji w [...] pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. powiadomił kom. O.T. o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie przeniesienia wymienionego na niższe stanowisko służbowe na podstawie art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji. Organ powołał się na zmiany organizacyjne wprowadzone ww. rozkazem, wskazując, iż likwidacji uległo zajmowane przez stronę stanowisko. Funkcjonariusza poinformowano ponadto o uprawnieniach wynikających z art. 10 § 1 k.p.a., a także o zachowaniu, zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy o Policji, prawa do dotychczas otrzymywanego uposażenia, do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego. Mając powyższe na względzie organ poprosił stronę o zajęcie pisemnego stanowiska w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma, pouczając jednocześnie, iż w przypadku niewyrażenia zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe kom. O.T. może zostać zwolniony ze służby w Policji.

W następstwie prowadzonej z organem korespondencji, pismem z dnia 30 marca 2011 r. O.T. wskazał na brak odpowiedzi na jego wystąpienie z dnia 2 stycznia 2011 r., dotyczące żądania dołączenia do materiałów postępowania wszystkich rozkazów organizacyjnych oraz podniósł, iż od dnia 1 kwietnia 2011 r. organ będzie dysponował etatem eksperta Wydziału Dochodzeniowo-Śledczego Komendy Powiatowej Policji w [...], a także, iż z punktu widzenia posiadanego przez stronę, stosownie do przepisu z art. 34 ust. 1 ustawy o Policji, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i stażu służby, proponowane mianowanie na stanowisko referenta, kontrolera ruchu drogowego, czy też przewodnika psa służbowego, zdaniem funkcjonariusza, uznać można za zachowania mobbingujące, stosowane przez organ od roku 2009.

Komendant Powiatowy Policji w [...] rozkazem personalnym z dnia 18 kwietnia 2011 r. zwolnił kom. O.T. z dniem 14 maja 2011 r. z zajmowanego stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] w 9 grupie uposażenia zasadniczego 3.280 zł, wynikającej z mnożnika 2,15 kwoty bazowej, z dodatkiem funkcyjnym w wysokości 1.120 zł oraz dodatkiem stołecznym i z dniem 15 maja 2011 r. przeniósł wymienionego na niższe stanowisko służbowe oraz mianował na stanowisko kontrolera ruchu drogowego Referatu Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w [...] w 4 grupie uposażenia zasadniczego 2.210 zł, wynikającej z mnożnika 1,45 kwoty bazowej, dodatkiem służbowym w kwocie 240 zł oraz dodatkiem stołecznym. Jednocześnie wskazano, iż zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy o Policji, wymieniony zachowuje prawo do uposażenia w wysokości 3.280 zł, do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 32 ust. 1, art. 38 ust. 2 pkt 4, art. 101, art. 103 ust. 1 oraz art. 106 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), a także § 8 ust. 1, § 9 ust. 1, 2 i 4 oraz § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego (Dz. U. Nr 152, poz. 1732 ze zm.). Wskazaną w uzasadnieniu decyzji podstawę faktyczną stanowiła likwidacja zajmowanego przez policjanta stanowiska służbowego oraz brak możliwości mianowania na stanowisko równorzędne.

Pełnomocnik strony wniósł odwołanie od powyższego rozkazu personalnego, w którym zarzucił zastosowanie błędnej wykładni art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, polegającej na wskazaniu, iż przeniesienie na niższe stanowisko służbowe związane jest z likwidacją dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego podczas, gdy kom. O.T. nie piastował żadnego stanowiska, albowiem w czasie powołanej przez organ zmiany organizacyjnej pozostawał w dyspozycji Komendanta Powiatowego Policji w [...]. Wskazał ponadto na pominięcie treści art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, albowiem obniżenie stanowiska nastąpiło bez zgody strony, a zatem wydana została, zdaniem pełnomocnika strony, bez podstawy prawnej. Zarzucił ponadto pominięcie treści art. 100 ustawy o Policji, poprzez błędne wskazanie składników wchodzących w skład uposażenia policjanta, zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni art. 103 ust. 1 ustawy. Stwierdził ponadto, iż zastosowano błędną wykładnię art. 104, poprzez przyjęcie przez organ I instancji, iż strona posiadała dodatek funkcyjny, a także, że możliwe jest przy przeniesieniu na niższe stanowisko dowolne cofnięcie dodatku funkcyjnego i przyznanie dodatku służbowego w niższej wysokości. W związku z powyższym zarzucił organowi niewłaściwe zastosowanie art. 106 ustawy o Policji poprzez przyjęcie, że w związku z przeniesieniem na niższe stanowisko służbowe zaszła okoliczność uzasadniająca zmianę uposażenia policjanta. Zarzucił ponadto w odwołaniu naruszenie zasad ogólnych postępowania administracyjnego, zawartych w art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 12, jak też naruszenie art. 35 k.p.a., w tym naruszenie prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, poprzez niezawiadomienie strony o zakończeniu postępowania, a także wskazano na odmowę wglądu do akt postępowania oraz zignorowanie żądania wydania uwierzytelnionych odpisów materiałów sprawy. Zarzucił także naruszenie art. 32 Konstytucji RP. Z powyższych powodów pełnomocnik strony wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego.

Komendant Stołeczny Policji nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i rozstrzygnięciem z dnia 22 czerwca 2011 r. utrzymał zaskarżony rozkaz personalny w mocy. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż w świetle art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, przeniesienie policjanta na niższe stanowisko służbowe może mieć miejsce wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną dwie przesłanki, a więc likwidacja zajmowanego stanowiska służbowego i jednocześnie brak możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko. Od dnia 20 listopada 2011 r., tj. od dnia uprawomocnienia się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 496/10 uchylającego decyzje organów I i lI instancji w sprawie zwolnienia z dniem 3 listopada 2009 r. kom. O.T. z zajmowanego stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] i przeniesienia wymienionego z dniem 4 listopada 2009 r. do dyspozycji Komendanta Powiatowego Policji w [...], wymieniony policjant powrócił na stanowisko służbowe Naczelnika Sekcji Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...]. Stanowisko zajmowane przez wymienionego zostało zlikwidowane i wyłączone z etatu Komendy Powiatowej Policji w [...] wcześniej, bo z dniem 1 lutego 2010 r. wskazanym wyżej rozkazem organizacyjnym. Jednakże nie miało to znaczenia dla określenia statusu służbowego wymienionego na dzień wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie przeniesienia na niższe stanowisko służbowe, bowiem policjant pomimo braku w etacie wskazanej komendy Policji stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego zajmował je nadal z uwagi na fakt, iż jego sytuacja służbowa nie została w inny sposób uregulowana na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej. Powyższe znajduje potwierdzenie w przepisach art. 28 i art. 32 ustawy o Policji, zgodnie z którymi stosunek służbowy policjanta powstaje w drodze mianowania, zaś w sprawie mianowania policjanta na stanowiska służbowe, przenoszenia oraz zwalniania z tych stanowisk decyzję podejmuje właściwy przełożony. Zatem, wobec zmian w etacie jednostki Policji, Komendant Powiatowy Policji w [...] zobowiązany był do dostosowania faktycznego zatrudnienia funkcjonariuszy Policji do zmienionego etatu jednostki. O wskazanej zmianie organizacyjnej kom. O.T. został poinformowany. Zatem spełniona została jedna z przesłanek, o jakiej mowa w art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, tj. likwidacja zajmowanego przez stronę stanowiska służbowego.

Odnosząc się do drugiej wymaganej przesłanki, tj. braku możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko, organ II instancji stwierdził, iż Komendant Powiatowy Policji w [...] doręczył stronie (pismem z dnia 4 marca 2011 r.) wykaz wolnych stanowisk etatowych w Komendzie Powiatowej Policji w [...]. W aktach sprawy znajduje się również notatka służbowa z dnia 18 kwietnia 2011 r., w której wskazano, iż na dzień 18 kwietnia 2011 r. w Komendzie Powiatowej Policji w [...] wolne są stanowiska referenta, policjanta, przewodnika psa służbowego oraz kontrolera ruchu drogowego. Przy czym odnosząc się do twierdzenia strony w zakresie posiadania przez organ I instancji możliwości mianowania na wolne od dnia 1 kwietnia 2011 r. stanowisko służbowe eksperta Wydziału Dochodzeniowo-Śledczego Komendy Powiatowej Policji w [...] organ stwierdził, iż nie znajduje ono odzwierciedlenia w materiałach sprawy. Z pisma Komendanta Powiatowego Policji w [...][...]z dnia 20 czerwca 2011 r. wynika bowiem, iż stanowisko eksperta Wydziału Dochodzeniowo-Śledczego Komendy Powiatowej Policji w [...] zostało uwolnione z dniem 31 marca 2011 r., zaś z dniem 1 kwietnia 2011 r. został na nie mianowany, zgodnie z wnioskiem personalnym, celem zapewnienia prawidłowej realizacji ustawowych zadań Policji, inny planowany do realizacji zadań dochodzeniowo-śledczych policjant. Policjant mianowany na wskazane, tak wysokie i odpowiedzialne stanowisko służbowe, legitymuje się koniecznym doświadczeniem zawodowym w pionie kryminalnym, w którym pełni służbę od roku 2002, podczas, gdy kom. O.T. nieprzerwanie od roku 2001 pełni służbę w pionie prewencji, zajmując się problematyką ruchu drogowego. Zatem spełniona została druga wymagana przesłanka z art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, tj. brak możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko służbowe.

Komendant Stołeczny Policji za niezasadny uznał zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy o Policji poprzez pominięcie jego treści w zaskarżonej decyzji w sprawie przeniesienia policjanta na niższe stanowisko służbowe bez jego zgody. Brak zgody strony na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe w trybie art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji skutkować może zwolnieniem ze służby w Policji na podstawie art. 38 ust. 4 powołanej ustawy, zatem nie ma charakteru obligatoryjnego. Do samego zaś przeniesienia na niższe stanowisko służbowe zgoda strony nie jest wymagana. Organ podkreślił, iż art. 38 ust. 4 ustawy o Policji mógłby stanowić podstawę do wszczęcia odrębnego postępowania administracyjnego w sprawie zwolnienia ze służby w Policji ze względu na niewyrażenie przez tego policjanta zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe w trybie art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy, jednakże w odniesieniu do strony organ I instancji nie podjął takiego działania. Samo zaś mianowanie wymienionego na stanowisko kontrolera ruchu drogowego nastąpiło w zgodzie z przepisami rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 czerwca 2007 r. w sprawie wymagań w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i stażu służby, jakim powinni odpowiadać policjanci na stanowiskach komendantów Policji i innych stanowiskach służbowych oraz warunków ich mianowania na wyższe stanowisko służbowe. Mianując policjanta na stanowisko w Referacie Ruchu Drogowego, a więc w służbie takiej samej, jaką pełnił przed przeniesieniem, organ I instancji wziął pod uwagę zarówno interes społeczny, jak również słuszny interes funkcjonariusza.

Także, wbrew zarzutom pełnomocnika strony, organ I instancji prawidłowo określił wysokość dodatku służbowego, przyznanego kom. O.T. z powodu cofnięcia dodatku funkcyjnego, w związku ze zwolnieniem ze stanowiska służbowego naczelnika wydziału, uprawniającego do tego dodatku. Zgodnie z art. 104 ustawy o Policji, policjantowi pełniącemu służbę na stanowisku kierowniczym lub samodzielnym przysługuje dodatek funkcyjny (ust. 2), zaś na stanowiskach innych niż wymienione, policjant za należyte wykonywanie obowiązków służbowych może otrzymywać dodatek służbowy (ust. 3). Skoro zatem nastąpiło przeniesienie kom. O.T. ze stanowiska kierowniczego na stanowisko o charakterze wykonawczym, to oczywistym jest, iż wymienionemu nie przysługiwał na nowym stanowisku dodatek funkcyjny, a jedynie mógł uzyskać nowy dodatek - dodatek służbowy.

Organ odwoławczy podkreślił, iż przeniesienie zaskarżoną decyzją wymienionego na niższe stanowisko służbowe kontrolera ruchu drogowego Referatu Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Prewencji Komendy Powiatowej Policji w [...] w 4 grupie uposażenia zasadniczego 2.210 zł, wynikającej z mnożnika 1,45 kwoty bazowej oraz dodatkiem służbowym w kwocie 240 zł nie rodzi dla strony negatywnych skutków finansowych, bowiem zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy o Policji zachowuje on, do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia według stanowiska służbowego stawkę uposażenia pobieranego na uprzednio zajmowanym stanowisku Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...], obejmującą uposażenie w 9 grupie, z mnożnikiem 2,15 kwoty bazowej w wysokości 3.280 zł oraz kwotę przysługującego na tym stanowisku dodatku funkcyjnego w wysokości 1.120 zł. Dlatego też na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. należało uchylić decyzję organu I instancji w części zachowania skarżącemu jedynie prawa do uposażenia w wysokości 3.280 zł do czasu uzyskania wyższej stawki uposażenia wg stanowiska służbowego i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy.

Odnosząc się do czynionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a., poprzez nieudostępnienie akt sprawy celem zapoznania z materiałami, a przed wydaniem decyzji nieumożliwienie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, organ II instancji stwierdził, iż kom. O.T. został poinformowany o wszczęciu prowadzonego w sprawie postępowania. Wymieniony korespondował z organem I instancji, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy pisma z dnia 2 stycznia 2011 r. oraz z dnia 30 marca 2011 r., a także pisma z dnia 4 i 5 maja 2011 r., złożone przez stronę po wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego w niniejszej sprawie. Wymieniony był informowany o wakujących stanowiskach etatowych w Komendzie Powiatowej Policji w [...] pismem z dnia 4 marca 2011 r., doręczonym za pośrednictwem poczty w dniu 24 marca 2011 r. Żadnych czynności w zakresie zapoznania się z materiałami postępowania nie podjął również ustanowiony w sprawie pełnomocnik strony, pomimo zgłoszenia swojego udziału w przedmiotowej sprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. Tenże pełnomocnik, wiedząc o zakończeniu postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie zaskarżoną decyzją, ograniczył się w swoim działaniu do złożenia zażalenia z dnia 20 maja 2011 r. na niezałatwienie przez organ I instancji w terminie sprawy nieudostępnienia akt postępowania w celu przeglądania oraz niewydania uwierzytelnionych odpisów materiałów z tego postępowania.

Bezspornie kom. O.T. podaniem z dnia 4 maja 2011 r. (po dacie wydania zaskarżonej decyzji), na podstawie art. 73 § 1 k.p.a. zwrócił się do Komendanta Powiatowego Policji w [...] z żądaniem wglądu w akta sprawy, dotyczącej przeniesienia na niższe stanowisko służbowe. Komendant Powiatowy Policji w [...] pismem z dnia 6 maja 2011 r. poinformował kom. O.T. o możliwości przeglądania akt przedmiotowego postępowania, wskazując jednocześnie miejsce i czas dokonania czynności, a więc pokój nr 27 Komendy Powiatowej Policji w [...], w dniach od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16. Pismo doręczono stronie za pośrednictwem poczty w dniu 17 maja 2011 r. Kom. O.T. podaniem z dnia 5 maja 2011 r. na podstawie art. 73 § 1 i 2 k.p.a. zwrócił się do Komendanta Powiatowego Policji w [...] z żądaniem wydania z akt sprawy, dotyczącej przeniesienia na niższe stanowisko służbowe, uwierzytelnionych odpisów materiałów postępowania, stwierdzając, że powyższe uzasadnione jest ważnym interesem strony. Stosowanie przepisu art. 73 § 2 k.p.a. ma charakter wyjątkowy i dotyczy tylko odpisów uwierzytelnionych, które stają się nowymi dokumentami, regułą zaś jest samodzielne wykonywanie "zwykłych" (nie uwierzytelnionych) odpisów przez stronę, zgodnie z art. 73 § 1 k.p.a. Z tego względu w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pojęcie ważnego interesu rozumie się wąsko i odnosi się go do żądania wydania uwierzytelnionych odpisów poszczególnych dokumentów, a nie całości akt sprawy (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 15 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/Lu 494/09), zaś wniosek w tej materii musi prawidłowo uzasadniać ważny interes strony. Stąd Komendant Powiatowy Policji w [...] pismem z dnia 9 maja 2011 r. zwrócił się do kom. O.T. o uzasadnienie ważnego interesu sporządzenia i wydania uwierzytelnionych odpisów materiałów postępowania. Jak wynika z pisma Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia 1 czerwca 2011 r. kom. O.T. na wskazane wyżej pisma organu nie odpowiedział oraz nie zgłosił się w celu przeglądania akt postępowania, pomimo iż pełnił służbę w dniach 23, 24 oraz 25 maja 2011 r.

W ocenie organu odwoławczego, również inne argumenty pełnomocnika strony zawarte w odwołaniu, a odnoszące się do naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego, zawartych w art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 12 k.p.a, a także terminów, określonych w art. 35 k.p.a., nie zasługują na uwzględnienie.

Nadto, decyzji organu I instancji nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności w oparciu o art. 108 k.p.a., oraz że nie podlegała ona natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy. Ponieważ wniesienie w terminie przez pełnomocnika strony odwołania od przedmiotowego rozkazu, zgodnie z art. 130 § 2 k.p.a. wstrzymało jego wykonanie, zachodziła konieczność dokonania zmian w zakresie daty zwolnienia policjanta ze stanowiska oraz daty przeniesienia i mianowania na nowe stanowisko służbowe.

Rozkaz personalny Komendanta Stołecznego Policji z dnia 22 czerwca 2011 r. stał się przedmiotem skargi wniesionej przez pełnomocnika O.T. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Przedmiotowemu rozstrzygnięciu strona skarżąca zarzuciła:

I. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, polegające na:

a) jego błędnej wykładni, poprzez przyjęcie przez organ, iż nie było możliwości mianowania policjanta na stanowisko równorzędne, a ponadto na przyjęciu, iż w ramach obniżenia stanowiska można uznaniowo mianować policjanta na dowolnie określone niższe stanowisko służbowe i w tym zakresie pominięcie treści art. 34 ust. 1 ustawy o Policji, a zatem wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, zgodnie z treścią art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

b) błędnym jego zastosowaniu przy przyjęciu, iż przeniesienie na niższe stanowisko służbowe związane było z likwidacją dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego, a w tym zakresie wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, zgodnie z treścią art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.;

2) art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, polegającego na jego błędnej wykładni, poprzez przyjęcie, iż można w ogóle pominąć zapoznanie policjanta w ramach rozmowy kadrowej ze zmianą warunków służby połączoną z obniżeniem stanowiska służbowego, nie wspominając o uzyskaniu jego zgody na tę zmianę i w tym zakresie wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, zgodnie z treścią art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

II. Naruszenie zasad ogólnych postępowania administracyjnego w tym wyrażonych w art. 6, 7, 8, 9, 10, art. 12 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP.

Z powyższych względów pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie rozkazów personalnych obu instancji w całości, ewentualnie w przypadku stwierdzenia wad w rozumieniu art. 156 § 1 k.p.a. stwierdzenie nieważności tych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Komendant Stołeczny Policji wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Sąd I instancji podniósł, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy o Policji, do mianowania policjanta na stanowiska służbowe, przenoszenia oraz zwalniania z tych stanowisk, właściwi są przełożeni: Komendant Główny Policji, komendanci wojewódzcy i powiatowi (miejscy) Policji oraz komendanci szkół policyjnych. W świetle art. 38 ust. 2 pkt 4 powołanej ustawy, policjanta można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadku likwidacji zajmowanego stanowiska służbowego lub z innych przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko. Nadto art. 38 ust. 4 ustawy stanowi, iż policjant, który nie wyraził zgody na przeniesienie na niższe stanowisko z przyczyn określonych w ust. 2 może być zwolniony ze służby.

Treść powołanych przepisów wskazuje na to, że decyzja o zwolnieniu policjanta z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesieniu na niższe stanowisko służbowe wydawana jest przez właściwego przełożonego w oparciu o uznanie administracyjne, po dokonaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Z uznaniem administracyjnym mamy bowiem do czynienia wtedy, gdy norma prawna nie determinuje w sposób jednoznaczny skutku prawnego, lecz pozostawia w sposób wyraźny dokonanie takiego wyboru organowi administracyjnemu.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, iż przede wszystkim możliwość fakultatywnego przeniesienia policjanta na niższe stanowisko służbowe w przypadkach, o których mowa w ust. 2, nie wymaga zgody policjanta, jeżeli tym samym spełniona jest jedna z przesłanek wymienionych w ust. 2 pkt 1 do pkt 4, organ może przenieść policjanta na niższe stanowisko służbowe. Natomiast zgodnie z ust. 4 brak zgody policjanta na przeniesienie na niższe stanowisko z przyczyn wskazanych w ust. 2 może spowodować zwolnienie policjanta ze służby. Tym samym zwolnienie policjanta ze służby w trybie art. 38 ust. 4 ma charakter fakultatywny (wyrok NSA z dnia 1 lutego 1999 r., sygn. akt II SA 1702/98, publik. LEX nr 47383), co oznacza, że mimo braku zgody policjanta na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe, organ może przenieść policjanta na niższe stanowisko służbowe, albo zwolnić ze służby. NSA w wyroku z dnia 28 września 2000 r., sygn. akt II SA 637/00 (LEX nr 53769) stwierdził, iż cyt. "Na podstawie art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy z 1990 r. o Policji policjanta można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadkach m.in. likwidacji zajmowanego stanowiska służbowego lub z innych przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko. Decyzja taka wydawana jest na podstawie uznania. Organ nie musi przy tym zaproponować policjantowi bezpośrednio niższego stanowiska, powinien jednak wydać rozstrzygnięcie w oparciu o prawidłowo przeprowadzone postępowanie, zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego. W świetle powyższego stanu prawnego organ może - zgodnie z art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji - przenieść policjanta bez jego zgody na niższe stanowisko służbowe w przypadku likwidacji zajmowanego stanowiska, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko". W wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt I OSK 335/11 (publik. internetowa Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) NSA podzielił pogląd, iż art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji daje właściwemu organowi prawo do mianowania policjanta na niższe stanowisko służbowe w przypadku, gdy nie ma możliwości wyznaczenia go do pełnienia stanowiska równorzędnego z zajmowanym uprzednio. Jeżeli w sprawie przeprowadzono postępowanie wyjaśniające, którego wynikiem było ustalenie, czy możliwe jest zaproponowanie stanowiska równorzędnego i z uwagi na brak równorzędnego stanowiska zaproponowano policjantowi stanowisko niższe, jednakże z zachowaniem dotychczasowej stawki wynagrodzenia, to takie postępowanie nie wykracza poza zakres uznania administracyjnego.

Tym samym przeniesienie policjanta na niższe stanowisko służbowe może mieć miejsce wówczas, gdy kumulatywnie spełnione są dwie przesłanki: likwidacja zajmowanego stanowiska i brak możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko. Te dwie przesłanki w niniejsze sprawie zostały spełnione.

Następnie Sąd wskazał, iż z akt administracyjnych niniejszej sprawy wynika, że po wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 września 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 496/10 uchylającym decyzje w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Powiatowej Policji w [...] i przeniesienia do dyspozycji przełożonego, tenże policjant został przywrócony na dotychczas zajmowane stanowisko, albowiem taki skutek prawny wywołało powyższe orzeczenie Sądu. Jednakże przedmiotowego stanowiska skarżący nie mógł faktycznie objąć, z powodu likwidacji tego stanowiska mocą rozkazu organizacyjnego Komendanta Powiatowego Policji w [...] z dnia 11 stycznia 2010 r. Zatem organ Policji, nie dysponując już ww. etatem w jednostce organizacyjnej był zobligowany niezwłocznie umiejscowić funkcjonariusza w nowej strukturze organizacyjnej na równorzędnym stanowisku do dotychczas zajmowanego, a w przypadku braku takiego stanowiska, poszukiwać innego niższego stanowiska. Z materiału aktowego bezsprzecznie wynika, iż o skutkach jakie rozkaz organizacyjny z dnia 11 stycznia 2010 r. wywołał w sferze stosunku służbowego skarżącego oraz proponowanych wolnych stanowiskach w Komendzie Powiatowej Policji w [...] skarżący został poinformowany i wyznaczono skarżącemu 7-dniowy termin do zajęcia stanowiska w sprawie (pismo z dnia 4 marca 2011 r.), z którego to prawa funkcjonariusz nie skorzystał. Zdaniem Sądu I instancji, skoro nastąpiła likwidacja zajmowanego przez skarżącego stanowiska służbowego oraz organ wykazał, iż nie ma w Komendzie Powiatowej Policji w [...] wolnych równorzędnych stanowisk i można zaproponować skarżącemu tylko niższe stanowisko w stosunku do dotychczas zajmowanego, to kumulatywnie ziściły się przesłanki z art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, tj. brak możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko. Tym samym zdaniem Sądu podnoszone zarzuty dotyczące naruszenia art. 38 ust. 2 pkt 4 w zw. z ust. 4 ustawy o Policji są niezasadne.

Sąd I instancji nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, iż Komendant Powiatowy Policji powinien zaproponować mu stanowisko eksperta Wydziału Dochodzeniowo-Śledczego KPP w [...]. W ocenie Sądu, wyjaśnienia organu w tym zakresie są przekonywujące. Komendant Stołeczny Policji wskazał, iż wnioskowano o obsadzeniu tego stanowiska doświadczonym funkcjonariuszem z pionu kryminalnego. Zgodnie z tym wnioskiem na wymienione stanowisko został mianowany funkcjonariusz, który w pionie kryminalnym pełnił służbę od 2002 r. Skarżący od 2001 r. pełnił służbę w prewencji zajmując się problematyką ruchu drogowego, a więc mianowanie go na stanowisko w Wydziale w Referacie Kontroli Ruchu Drogowego Wydziału Prewencji KPP w [...] było podyktowane interesem służby. Sąd podkreślił, iż administracyjnoprawny charakter stosunku służbowego, cechuje się służbowym podporządkowaniem i niezbędną w służbie dyspozycyjnością funkcjonariusza. Ustawa o Policji daje organom Policji uprawnienie do swobodnego prowadzenia polityki kadrowej. Dokonywane jest to w taki sposób, aby ustawowe zadania Policji były realizowane przy użyciu środków i wedle potrzeb, uznanych przez ten organ za właściwe. Przepisy ustawy pozostawiają właściwym przełożonym służbowym ocenę celowości zwolnienia policjanta z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesienia go do dalszego pełnienia służby nawet na niższym stanowisku służbowym, gdy nie można go mianować na stanowisko równorzędne.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, iż organ Policji, kierując się dobrem służby, utożsamianym z interesem publicznym w rozumieniu art. 7 k.p.a., nie może pozostawić funkcjonariusza w "zawieszeniu" etatowym do czasu, aż kolejne zmiany struktury organizacyjnej jednostki Policji pozwolą mianować go na stanowisko równorzędne do dotychczas zajmowanego. Po wyroku sądowym przywracającym skarżącego na zlikwidowane stanowisko, organ prawidłowo podjął czynności zmierzające do uregulowania sytuacji prawnej funkcjonariusza w zmienionej rzeczywistości organizacyjnej KPP w [...]. Wobec tego zarzut skargi, iż Komendant PP w [...] powinien wyczekać z mianowaniem skarżącego na stanowisko służbowe do czasu planowanej niebawem zmiany organizacyjnej w Wydziale Ruchu Drogowego tej Komendy, Sąd I instancji uznał za chybiony.

Sąd I instancji dodał, iż Komendant Stołeczny Policji prawidłowo ustalił skarżącemu wysokość i składniki uposażenia na niższym stanowisku służbowym oraz zastosował przepis gwarancyjny art. 103 ust. 1 ustawy o Policji. Także zasadnie uznał, iż skarżącemu na nowym stanowisku nie przysługuje dodatek funkcyjny, bowiem obejmowane stanowisko nie jest stanowiskiem kierowniczym lub samodzielnym, zgodnie z art. 104 ust. 2 ustawy o Policji.

Odnosząc się do podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania administracyjnego Sąd wyjaśnił, iż przeniesienie funkcjonariusza Policji na niższe stanowisko służbowe, jako dokonywane na drodze postępowania administracyjnego w formie decyzji, powinno respektować słuszny interes funkcjonariusza, musi być należycie i przekonująco uzasadnione, a przeprowadzone postępowanie odnosić się do wniosków i zarzutów wnoszonych przez stronę. Zgodnie bowiem z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis art. 77 k.p.a. obliguje zaś organ administracji publicznej do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, natomiast art. 107 § 3 tej samej ustawy wskazuje na konieczność należytego uzasadnienia decyzji administracyjnej z podaniem m.in. dowodów, na podstawie których określone fakty organ orzekający przyjął za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Zasady te zostały przez organy orzekające w niniejszej sprawie w zadowalającym stopniu respektowane, czego odzwierciedlenie znajduje się w obszernym i szczegółowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zawarte tam ustalenia mają oparcie w materiale dowodowym sprawy, a stwierdzenia organu w zakresie przestrzegania reguł procesowych należy uznać za trafne.

Odnośnie zaś zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. Sąd przypomniał, iż zgodnie z treścią tego przepisu, organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Z akt administracyjnych wynika, iż skarżący został poinformowany o wszczęciu prowadzonego w sprawie postępowania i prawie strony wynikającym z art. 10 k.p.a., o braku równorzędnego stanowiska i wolnych stanowiskach etatowych w Komendzie Powiatowej Policji w [...], a także poproszony o zajęcie w terminie 7 dni stanowiska, co do złożonej propozycji. Wniosek o udostępnienie akt sprawy skarżący złożył już po wydaniu decyzji organu I instancji. Wówczas został poinformowany o możliwości zapoznania się z aktami sprawy w Komendzie PP w [...] w określonych godzinach urzędowania (pismo z dnia 6 maja 2011 r.). Czynności w zakresie zapoznania się z materiałami postępowania skarżący nie podjął. Natomiast jego pełnomocnik zwrócił się do organu z wnioskiem z dnia 5 maja 2011 r. o doręczenie uwierzytelnionych odpisów "materiałów postępowania". Pismo Komendanta PP w [...] o uzasadnienie ważnego interesu sporządzenia uwierzytelnionych odpisów dokumentów z akt sprawy pozostało bez odpowiedzi. Biorąc pod uwagę, że w dniach 23, 24 i 25 maja 2011 r. skarżący był w służbie (co wynika z pisma Komendanta PP w [...] z dnia 1 czerwca 2011 r.), mógł on przeglądać akta sprawy i sporządzać z nich notatki, kopie, odpisy dla swego pełnomocnika. W tej sytuacji nie można czynić organowi skutecznego zarzutu naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że pełnomocnik skarżącego nie wykazał, jakiej konkretnie czynności procesowej nie mógł dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mógł przedstawić i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie. Dopiero takie wykazanie podlegałoby ocenie, czy uchybienie to miało istotny wpływ na wynik sprawy i daje podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 10 k.p.a..

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł O.T., zaskarżając go w całości zarzucił mu naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

1) art. 38 ust.2 pkt.4 ustawy o Policji poprzez przyjęcie, iż przepis ten ma zastosowanie, pomimo że skarżący bezpośrednio przed przeniesieniem na niższe stanowisko służbowe nie zajmował stanowiska podlegającego likwidacji (dot. stanowiska naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego KPP [...]) i była możliwość jego przeniesienia na stanowisko równorzędne;

2) art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, poprzez przyjęcie, iż przy obniżeniu

zajmowanego stanowiska strona mogła zostać pozbawiona prawa do wypowiedzenia się, co do dalszego trwania stosunku służbowego;

3) art. 34 ust. 1 ustawy o Policji, polegającej na przyjęciu, iż w ramach

obniżenia stanowiska piastowanego z mianowania, a nie z powołania można uznaniowo mianować policjanta na dowolnie określone niższe stanowisko służbowe.

Ponadto skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa procesowego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.

1) art. 134 § 1 P.p.s.a. poprzez pominięcie nieprawidłowości w działaniu organu administracyjnego drugiej instancji przejawiających się w:

a) naruszeniu art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 k.p.a., a zatem również art. 75, art. 78 i art. 77 k.p.a. poprzez nieuzasadnione pominięcie żądań i wniosków składanych przez stronę,

b) naruszeniu art. 10 k.p.a., a w tym zakresie także 81 k.p.a., poprzez przyjęcie, iż dopuszczalne było w ramach niniejszego postępowania nieumożliwienie wypowiedzenia się stronie na temat zebranego materiału dowodowego bezpośrednio przed wydaniem decyzji,

c) naruszenie art. 73 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż organ dysponujący aktami postępowania może dowolnie wyznaczać stronie termin wglądu w przedmiotowe materiały.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że dla zastosowania trybu art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji w kwestii przeniesienia nie niższe stanowisko służbowe konieczne było wykazanie, iż skarżący faktycznie to stanowisko zajmował. Stosując zasady logicznego myślenia oraz w świetle art. 32 ust. 1 cytowanej ustawy (cyt.: "do mianowania policjanta na stanowiska służbowe, przenoszenia oraz zwalniania z tych stanowisk, właściwi są przełożeni: Komendant Główny Policji, komendanci wojewódzcy i powiatowi (miejscy) Policji oraz komendanci szkół policyjnych") bezsprzecznie sam wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 496/10 nie spowodował żadnych zmian w sferze stosunku służbowego skarżącego. Po to, aby takie zmiany zostały dokonane niezbędne było wydanie stosownej decyzji na bazie art. 32 ust. 1 ustawy o Policji w zakresie mianowania na stanowisko służbowe naczelnika, a tego ostatniego organy policyjne zaniechały, albowiem takie stanowisko już nie istniało. Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ogóle pominął wątek dotyczący prawa policjanta zwalnianego z dotychczas zajmowanego stanowiska, do wypowiedzenia się co do chęci kontynuowania stosunku służbowego na nowym, obniżonym stanowisku.

Zupełnym nieporozumieniem jest zaaprobowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stanowisko organów policyjnych, iż w ramach obniżenia stanowiska skarżącego nie było możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko. Przede wszystkim, jeśli przyjąć, że faktycznie podstawą przeniesienia policjanta na niższe stanowisko służbowe, była likwidacja dotychczas zajmowanego stanowiska, to pomiędzy wprowadzeniem w życie rozkazów organizacyjnych Komendanta Powiatowego Policji w [...] Nr [...]z dnia 11 stycznia 2010 r. oraz [...]z dnia lipca 2011 r. (tj. przez okres 17 miesięcy), w podobny sposób była reorganizowana struktura w Wydziale Sztab Policji i Wydziale Dochodzeniowo-Śledczym KPP [...]. W ramach postępowania administracyjnego prowadzonego w związku z przeniesieniem kom. O.T. na niższe stanowisko służbowe nie ustalono, jakie wówczas etaty oficerskie zostały utworzone, a także, dlaczego żadnego z nich nie zaproponowano wymienionemu policjantowi. Nie wspominając o tym, jakie stanowiska zostały uwolnione w tym czasie na zasadzie naturalnej fluktuacji kadr. Z całą pewnością nie można zgodzić się z wykładnią prawa zaprezentowaną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który statuuje, iż w ramach obniżenia stanowiska -co istotne piastowanego z mianowania, a nie z powołania - można uznaniowo mianować policjanta na dowolnie niższe stanowisko służbowe. W tym zakresie oczywiste jest, że do przeniesienia na niższe stanowisko musi dojść bezpośrednio po likwidacji dotychczasowego stanowiska, innymi słowy policjant musi w sposób płynny zachować ciągłość ściśle przyporządkowanego do zajmowanego stanowiska stosunku służbowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez Sąd drugiej instancji.

Rozpoznając skargę w tym zakresie, uznać należy, że zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok narusza prawo.

Szczegółowe odniesienie się do zarzutów skargi kasacyjnej poprzedzić należy jednak wywodem natury ogólnej odnoszącym się do zmiany stosunku służbowego policjanta.

Przypomnieć należy, że zmiana treści stosunku służbowego policjanta poprzez przeniesienie na inne stanowisko w ujęciu materialnoprawnym, może polegać na jego awansowaniu, przeniesieniu go na inne stanowisko równorzędne lub przeniesieniu na stanowisko niższe. W świetle art. 38 ust. 1-4 ustawy o Policji nie występuje postać jego modyfikacji określona przez organ jako przeniesienie na nowe stanowisko służbowe (por. Tadeusz Kuczyński: Właściwość sądu administracyjnego w sprawach stosunków służbowych, Kolonia Limited, Wrocław 2000, s. 110).

Ustawa o Policji przewiduje przekształcenie stosunku służbowego policjanta w formie decyzji, od której przysługuje odwołanie do wyższego przełożonego, a jeżeli ustawa zastrzega decyzję dla Komendanta Głównego Policji, to od takiej decyzji służy odwołanie do ministra właściwego do spraw wewnętrznych (art. 32 ust. 1, 2 i 3 cyt. ustawy).

Zauważyć należy, że powołany wyżej przepis jest przepisem kompetencyjnym wskazując, który przełożony jest właściwy do podjęcia decyzji w tej sprawie. Natomiast nie zawiera on przesłanek uzasadniających ich wydanie i kwestię tę pozostawia uznaniu przełożonego. W konsekwencji oznacza to, że właściwy przełożony może dokonać przekształcenia stosunku służbowego policjanta bez jego zgody tylko w odniesieniu do stanowiska równorzędnego. Jedyne ograniczenie w tym zakresie zawiera art. 38 ust. 1 i 2 ustawy o Policji, który reguluje przeniesienie policjanta na niższe stanowisko służbowe i uzależnia podjęcie takiej decyzji od zaistnienia przesłanek ustawowych określonych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy o Policji policjanta można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadkach:

1) orzeczenia trwałej niezdolności do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku przez komisję lekarską, jeżeli nie ma możliwości mianowania go na stanowisko równorzędne;

2) nieprzydatności na zajmowanym stanowisku, stwierdzonej w opinii służbowej w okresie służby przygotowawczej;

3) niewywiązywania się z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku, stwierdzonego w okresie służby stałej w dwóch kolejnych opiniach służbowych, między którymi upłynęło co najmniej 6 miesięcy;

4) likwidacji zajmowanego stanowiska służbowego lub z innych przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko;

5) niewyrażenia zgody na mianowanie na stanowisko służbowe w okresie pozostawania w dyspozycji przełożonego właściwego w sprawach osobowych, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko.

W rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 38 ust. 2 pkt. 4 ustawy rozkazem personalnym Komendanta Powiatowego Policji w [...] Nr. 109/2011 skarżący został przeniesiony z dniem 15 maja 2011r. na niższe stanowisko służbowe.

Sąd I instancji błędnie przy tym ocenił , że w świetle regulacji zawartej w art. 38 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 ustawy o Policji przeniesienie na niższe stanowisko służbowe nie wymaga zgody policjanta. Wbrew poglądowi Sądu zgoda taka jest wymagana. Zgody zainteresowanego policjanta na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe nie można domniemywać. Zgoda ta musi być wyrażona jednoznacznie, w sposób niebudzący wątpliwości także co jej zakresu. Istotne jest nie tylko to, czy funkcjonariusz zaaprobował sam zamiar przeniesienia go na niższe stanowisko służbowe, ale czy jego akceptacja dotyczyła również przewidywanych na tym stanowisku warunków płacowych.

Materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu administracyjnym nie

potwierdza aby Komendant Powiatowy Policji w [...] zastosował się do wymogów art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, z którego wynika dla organu obowiązek uzyskania zgody policjanta na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe oraz uprawnienie do zwolnienia ze służby funkcjonariusza, który nie wyraził zgody na objęcie niższego stanowiska. Wręcz przeciwnie treść odwołania skarżącego od rozkazu personalnego o przeniesieniu dowodzi, że organ nie zwracał się do policjanta o wypowiedzenie się w tej kwestii. Oznacza to, że słuszny jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 38 ust. 2 pkt. 4 i ust. 4 ustawy o Policji.

Jeszcze innym zagadnieniem jest sprawa dopuszczalności zastosowania art. 38 ust. 2 pkt. 4 ustawy na tle stanu faktycznego sprawy. Skarżący z dniem 3 listopada 2009r. został zwolniony ze stanowiska Naczelnika Wydziału Ruchu Drogowego KPP w [...], a z dniem 4 listopada 2009r. przeniesiony do dyspozycji Komendanta Powiatowego. Rozkaz organizacyjny stanowiący podstawę do zlikwidowania stanowiska skarżącego wszedł w życie z dniem 1 lutego 2010r. Oznacza to, że w dacie uprawomocnienia się wyroku Sądu z dnia 17 września 2010r. II SA/Wa 496/10 stanowisko skarżącego nie istniało. Dalszym skutkiem jest to, że skarżący nie mógł zostać zwolniony z dniem 14 maja 2011r. ze stanowiska, którego nie było w strukturze organizacyjnej Komendy.

Należy zgodzić się z twierdzeniem Sądu I instancji, że po przywróceniu skarżącego do służby na mocy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organ powinien umiejscowić funkcjonariusza w nowej strukturze organizacyjnej, z tym zastrzeżeniem, że powinien to uczynić zgodnie z obowiązującymi przepisami .

Przepis art. 38 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi podstawę do przeniesienia na niższe stanowisko tylko w sytuacji gdy likwidacja dotychczas zajmowanego stanowiska pozostaje w czasowym związku z propozycją objęcia nowego, niższego stanowiska służbowego. W przypadku takim jak miał miejsce w niniejszej sprawie ( likwidacja stanowiska nastąpiła z dniem 1 lutego 2010r., przeniesienie na niższe stanowisko z dniem 14 maja 2011r. ) związek czasowy został zerwany i likwidacja stanowiska służbowego jako przesłanka przeniesienia na niższe stanowisko służbowe nie może uzasadniać rozkazu w przedmiocie przeniesienia.

Zgodzić się też należy ze skargą kasacyjną, że niższe stanowisko o jakim mowa w art. 38 ustawy o Policji nie oznacza dla organu absolutnej dowolności w jego wyborze. Powody zmiany stanowiska, które wynikają ze względów organizacyjnych, a nie z uwagi na ocenę sposobu wywiązywania się przez policjanta z obowiązków służbowych, powinny uzasadniać przeniesienie na stanowisko wprawdzie niższe, ale z objęciem którego wiążą się najmniejsze dolegliwości dla funkcjonariusza, przy uwzględnieniu warunków służby, możliwości awansu oraz kwalifikacji i doświadczenia funkcjonariusza.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie nie zostało w sposób jednoznaczny wyjaśnione dlaczego skarżący będąc wcześniej Naczelnikiem Wydziału Ruchu Drogowego KPP w [...] nie mógł objąć stanowiska kierownika Referatu Kontroli Ruchu Drogowego w Wydziale Prewencji KPP, skoro była to komórka organizacyjna utworzona w miejsce Wydziału Ruchu Drogowego. Niewyjaśnienie także tych kwestii rodzi uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistych powodów podjęcia zaskarżonego rozkazu i czyni słusznymi zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia wymienionych w niej przepisów postępowania.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 Ppsa w zw. z art. 203 pkt. 1 Ppsa orzekł jaków sentencji.