Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3356/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 151, art. 183 par. 1 i 2, art. 207 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 43 ust. 1 pkt 5, art. 44 ust. 1, art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 28 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. j. w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3895/14 w sprawie ze skargi A. Sp.j. w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. j. w S. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 200 (dwieście) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 21 lipca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3895/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Spółki jawnej w S. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2014 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] i [...] lutego 2014 r. pracownik Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WIF) wykonał zdjęcia zewnętrznego oznakowania apteki ogólnodostępnej, prowadzonej przez A. Sp. jawną w S. (dalej: skarżąca) o nazwie "[...]" w S., ul. [...] oraz "[...]" w P., ul. [...].

Decyzją z [...] kwietnia 2014 r. Śląski WIF stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej p.f.) poprzez prowadzenie reklamy ww. aptek, polegającej na umieszczeniu w izbach ekspedycyjnych aptek tzw. potykaczy z plakatami o treści "Mamy TAŃSZE odpowiedniki drogich leków", a także nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 10.000 zł.

Organ podkreślił, że plakat ma charakter reklamowy bowiem treść plakatu jest doskonale widoczna także dla osób pozostających na zewnątrz apteki, czego dowodem są fotografie wykonane przez pracownika inspektoratu z zewnątrz apteki. Ustosunkowując się do stanowiska skarżącej, że treść plakatu dotyczyła realizacji ustawowego obowiązku informowania o tańszych odpowiednikach drogich leków, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.; dalej u.r.l.). organ stwierdził, że plakat sugeruje, że tylko w tej aptece dostępne są tańsze odpowiedniki. Ponadto dużo większa czcionka zastosowana w wyrazie "TAŃSZE" w sposób istotny wpływa na przekaz skierowany do odbiorcy, jest doskonale widoczna także z dalszej odległości z zewnątrz apteki zatem stanowi wyraźną i bezpośrednią zachętę dla pacjenta, aby wejść do apteki i skorzystać z jej usług.

W zakresie wysokości kary pieniężnej w kwocie 10.000 złotych organ I instancji wskazał, że uwzględnił stopień, okres i okoliczności naruszenia ustawy, a także fakt, że jest to pierwsze naruszenie przepisów przez przedsiębiorcę. Organ miał także na względzie, że strona od [...] i [...] lutego 2014 r. do dnia wydania decyzji nie poinformowała o usunięciu przedmiotowego potykacza. Ponadto organ podkreślił, że przedsiębiorca pod pozorem wypełniania obowiązku określonego w art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l. umieścił w izbie ekspedycyjnej plakat reklamowy o treści wprowadzającej w błąd. Zdaniem organu plakat zawiera sugestię, że po pierwsze w tej aptece pacjent otrzyma leki tańsze niż w innych aptekach, a po drugie, iż w innych aptekach ceny mogą być wyższe, co z kolei ma na celu uzyskanie przewagi rynkowej nad konkurentami, czyli innymi aptekami.

Decyzją z [...] września 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ odwoławczy co do zasady podzielił ocenę dokonaną przez WIF, że postępowanie skarżącej należało zakwalifikować jako jedną z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 p.f.

WSA w Warszawie oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.

Zdaniem Sądu organy słusznie uznały, że realizacja ww. obowiązku informacyjnego odbywała się z naruszeniem zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a p.f. W szczególności zasadnie stanęły na stanowisku, że do takich legalnych sposobów nie należy posługiwanie się plakatem umieszczonym na potykaczu widocznym z zewnątrz apteki, zawierającym hasło reklamowe "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków", przy czym wyraz "TAŃSZE" został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów. Taka konstrukcja plakatu w rzeczywistości sprawia, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, nie zostaje on odczytany jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, a jest odbierany jako przekaz reklamowy, zawierający wskazane hasło. Po drugie, Sąd zaakceptował stanowisko organów, że skarżąca tworząc ów plakat wykorzystała dodatkowo m.in. tzw. efekt złudzenia optycznego, powiększając wyraz "TAŃSZE". Za słuszny zatem Sąd uznał pogląd organu, że dla potencjalnego klienta z odległości widoczny był przede wszystkim komunikat "TAŃSZE" i stanowił on wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby wejść do tej właśnie apteki i skorzystać z jej usług, gdyż apteka ta jest apteką tańszą w stosunku do innych aptek.

W ocenie WSA obowiązek określony w art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l. nie oznacza, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który de facto ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Zdaniem WSA graficzne wyeksponowanie części hasła "TAŃSZE", który to wyraz nie występuje w przepisach ustawy refundacyjnej może zostać odczytany przez odbiorców jako zachęta do kupna tańszych produktów w tej aptece.

WSA uznał więc, że nie jest dopuszczalne realizowanie obowiązku informacyjnego przez aptekę w sposób reklamowy, a mianowicie poprzez graficzne wyeksponowanie najgrubszą czcionką słowa "TAŃSZE" w treści sloganu reklamowego: "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków". Bez znaczenia jest zatem miejsce umieszczenia takiej reklamy – w izbie ekspedycyjnej apteki – skoro hasło jest dostrzegalne na zewnątrz apteki i może wywierać wpływ na potencjalnego klienta przechodzącego obok apteki. Za niezasadny zatem uznano zarzut skarżącej, że na potykaczach została umieszczona wzmianka o obowiązujących przepisach prawa, skoro wzmianka ta nie była dostatecznie widoczna. W ocenie Sądu działania skarżącej stanowiły w istocie ominięcie zakazu reklamy apteki.

Sąd uznał, że prawidłowe jest także rozstrzygnięcie organu dotyczące wysokości nałożonej kary. Zdaniem Sądu organy należycie wyjaśniły, że w realiach rozpoznawanej sprawy kara pieniężna w wysokości 10.000 zł dla dwóch aptek tego samego przedsiębiorcy jest karą adekwatną do okresu i stopnia dokonanego naruszenia zakazu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. W szczególności wymierzona skarżącej kara pieniężna uwzględnia fakt, że do dnia wydania decyzji skarżąca nie poinformowała organu o usunięciu niedozwolonej reklamy, jak również fakt, iż od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f. Ponadto za zasadne uznano stanowisko GIF, że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, zatem musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. W tych okolicznościach Sąd zauważył, że wymierzona kara w wysokości 10.000 złotych mieści się w dolnej granicy zagrożenia i nie przekracza dopuszczalnego luzu decyzyjnego. WSA stwierdził, że znane mu są inne sprawy toczące się przed tym Sądem, w których niezależnie od ilości aptek objętych postępowaniem wymierzono karę w wysokości 10.000 zł za taki sam delikt, jednak nałożenie kary tej samej wysokości w innych sprawach, bez względu na ilość aptek nie jest uchybieniem organu.

Za błędne natomiast uznano przywoływanie przez organ II instancji decyzji GIF z [...] marca 2013 r., w stosunku do której Wojewódzki Sąd Administracyjnego w Warszawie w dniu 29 stycznia 2014 r. oddalił skargę (sygn. akt VI SA/Wa 1456/14); jak Sądowi wiadomo z urzędu powyższe rozstrzygnięcie dotyczyło innego przedsiębiorcy , a mianowicie B. Sp. Jawna z siedzibą w S.. Jednakże uchybienie to nie miało wpływu na ostateczne rozstrzygnięcie skargi.

Sąd stwierdza, że nie zostały naruszone art. 8, art. 11 i art. 107 k.p.a. Zdaniem Sądu ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zarzuciła naruszenie:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuchylenie przez Sąd I instancji zaskarżonej decyzji i tym samym zaakceptowanie stanu faktycznego nieprawidłowo ustalonego przez wskazany organ, a zakładającego, że:

a) potykacz umieszczony w izbie ekspedycyjnej aptek był ogólnie dostępny dla potencjalnych konsumentów nieznajdujących się na terenie aptek, lecz przebywających w ich okolicach na ulicy [...] w S. oraz ul [...] w P., podczas gdy szereg okoliczności faktycznych przemawia za stanowiskiem, iż dostrzeżenie potykacza przez podmioty nieznajdujące się na terenie apteki jest niemożliwe.

II. naruszenie prawa materialnego:

art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki potykacza zawierającego treści informacyjne stanowi zabronioną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotowy przekaz o treści "mamy tańsze odpowiedniki drogich leków" oraz "podstawa prawna informacji: art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 roku o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (j.t.: Dz. U. 2015poz. 345)", skierowany wyłącznie do klientów przebywających już na terenie wskazanej apteki prowadzonej przez skarżącego, stanowić może jedynie przekaz informacyjny, który pozbawiony jest cech reklamy. Sąd I instancji nieprawidłowo dokonał subsumpcji oznaczonej normy prawnej, kwalifikując działanie skarżącego jako działalność apteki mającą zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, podczas gdy zapoznanie się z treścią przedmiotowego komunikatu było niemożliwe dla klientów znajdujących się poza izbą ekspedycyjną i nie stanowiło niedozwolonej reklamy apteki. Co więcej wydanie odpowiednika produktu leczniczego obniża, a nie zawyża wartość sprzedaży apteki.

art. 43 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust 1 u.r.l. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż jedynie osoba wydająca leki (tj. farmaceuta) jest obowiązana poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, podczas gdy w rzeczywistości już z literalnego brzmienia przepisu art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l. wynika, iż apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1. Powyższe oznacza, iż zacytowana litera prawa wprost nakazuje zamieszczenie informacji o możliwości wydania tzw. odpowiedników w formie materialnej na terenie apteki.

art. 129b ust. 1 oraz ust. 2 p.f. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, iż organ administracyjny prawidłowo wymierzył karę pieniężną, jaką winien uiścić skarżący, podczas gdy w rzeczywistości doszło do naruszenia zasad wymiaru kary oraz ich uzasadnienia. W ramach wyznaczonego organowi luzu decyzyjnego w zakresie wymiaru kar pieniężnych doszło do naruszenia powszechnie obowiązujących norm prawnych, albowiem instytucja ta nie stanowi synonimu dowolności i winna podlegać kontroli sądu. Sąd I instancji nie dostrzegł również, iż organ administracyjny błędnie przedłożył cele prewencyjne nad celami represyjnymi przedmiotowej kary.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Niezasadne są zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego wskazane w pkt I ppkt 1 lit. a petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia ww. przepisów miało dojść poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji nieprawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy. W ramach tych zarzutów kasator podważa ustaloną i zaakceptowaną przez Sąd I instancji okoliczność, że "potykacz" umieszczony w izbie ekspedycyjnej aptek ogólnodostępnych objętych postępowaniem organów, jest bardzo dobrze widoczny dla potencjalnych konsumentów. W konsekwencji – jak twierdzi kasator – WSA wyciągnął błędny wniosek, że zamiarem skarżącej była reklama aptek oraz ich działalności, podczas gdy szereg okoliczności faktycznych przemawia za stanowiskiem, że dostrzeżenie "potykacza" przez podmioty nieznajdujące się na terenie aptek jest niemożliwe.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy wskazać, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy, nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Zarzut naruszenia wskazanego wyżej przepisu podnieść można jedynie w powiązaniu z odpowiednim przepisem procedury administracyjnej. Chcąc zatem w skardze kasacyjnej podważyć przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny, kasator powinien zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. powiązać z naruszeniem przez organy administracyjne przepisów art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. ze stwierdzeniem, że doszło do oddalenia skargi mimo naruszeń tych przepisów w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2854/14). Tego wymogu skarga kasacyjna nie spełnia, a w konsekwencji tak postawiony zarzut należy uznać za niezasadny.

Natomiast art. 151 p.p.s.a. jest przepisem ogólnym (blankietowym) i ta jego właściwość sprawia, że na stronę skarżącą, chcącą powołać się na zarzut naruszenia tej regulacji, nałożona została powinność powiązania go z zarzutem naruszenia konkretnych przepisów, którym uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy (por. wyroki NSA z dnia: 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 379/14; 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 229/13; 14 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 384/13; 24 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 563/11). I w tym przypadku skarga kasacyjna tego wymogu nie spełnia, skoro art. 151 p.p.s.a. został powiązany wyłącznie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., bez wskazania w ramach tego zarzutu odpowiednich przepisów procedury administracyjnej.

W tym miejscu wymaga zaakcentowania, że to sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wskazując, które normy prawa zostały naruszone, a sąd kasacyjny nie ma obowiązku ani też prawa do dokonywania konkretyzacji zarzutów kasacyjnych, wykładni zakresu zaskarżenia i jego kierunków, czy też domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1130/12; wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 2029/12).

Skoro autor skargi kasacyjnej nie podważył skutecznie przyjętych jako podstawę wyrokowania ustaleń faktycznych, należało przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego podniesione w pkt II ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzuty naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l. W ramach tych zarzutów autor skargi kasacyjnej wskazuje, że Sąd I instancji niewłaściwie zastosował art. 94a ust. 1 p.f. przyjmując, że umieszczenie w izbach ekspedycyjnych aptek ogólnodostępnych "potykaczy" zawierających treści informacyjne stanowi zabronioną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotowy przekaz o treści "mamy tańsze odpowiedniki drogich leków" oraz "podstawa prawna informacji: art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l", skierowany wyłącznie do klientów przebywających już na terenie wskazanych aptek prowadzonych przez skarżącą stanowić może jedynie przekaz informacyjny, który pozbawiony jest cech reklamy. Ponadto, WSA miał dokonać błędnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l. przyjmując, że jedynie osoba wydająca leki (tj. farmaceuta) jest obowiązana poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie.

Odnosząc się do tych zarzutów, na wstępie NSA podkreśla, że w myśl art. 94a ust. 1 p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 u.r.l. i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio – także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 p.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Już jednak z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2016 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd I instancji pogląd co do szerokiego rozumienia pojęcia "reklama", ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2964/15).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Konkludując, NSA podkreśla, ze zgodnie z ugruntowaną już w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, NSA podziela stanowisko organu zaakceptowane przez Sąd I instancji, że posługiwanie się przez skarżącą plakatem umieszczonym na "potykaczach" widocznymi z zewnątrz aptek, zawierającymi hasło reklamowe "Mamy tańsze odpowiedniki drogich leków", przy czym wyraz "TAŃSZE" został napisany grubszą czcionką w porównaniu do innych wyrazów, stanowi reklamę aptek w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykracza poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, taka konstrukcja plakatów w rzeczywistości sprawia, że w odbiorze konsumenta, do którego jest adresowany, jest odbierany jako przekaz reklamowy, zawierający wskazane hasło. Jego elementem jest bowiem uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów. Tym samym jest to reklama działalności aptek. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z zakupu tańszych odpowiedników drogich leków, realizowane mogą być wyłącznie w danych, konkretnych aptekach. Zatem, stanowi to zachętę do kupowania w tych właśnie aptekach.

Powyższej oceny nie może zmienić odwoływanie się przez autora skargi kasacyjnej do przepisów art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 u.r.l.

Niewątpliwie cytowane wyżej przepisy u.r.l. wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę w "widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki", czyli farmaceuty, informowania o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" (art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Z jednej strony bowiem przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 p.f.

Słusznie zatem Sąd I instancji przyjął, że wyeksponowanie części hasła "TAŃSZE", który to wyraz nie występuje w cytowanych wyżej przepisach u.r.l. może zostać odczytany przez odbiorców jako zachęta do kupna tańszych produktów w tych sptekach. Sporne plakaty – wbrew twierdzeniem kasatora – nie odzwierciedlały jedynie obowiązku aptek, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 44 ust. 1 i 2 u.r.l., ale miały na celu przed wszystkim zachęcenie pacjentów do dokonania zakupu w konkretnych aptekach, co stanowi zabronioną przez art. 94a ust. 1 p.f. reklamę apteki.

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść twierdzenia autora skargi kasacyjnej, że źródłem informacji, o której mowa ww. przepisach u.r.l – nie musi być wyłącznie osoba wydająca leki, ale dopuszczalne jest zawarcie owego przekazu informacyjnego w formie materialnej na terenie apteki. Niesłuszne jest więc założenie a priori, iż ten sposób wykonywania komentowanego obowiązku ma charakter reklamy apteki i jej działalności.

Obowiązek apteki w zakresie informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszych odpowiedników nie może kolidować z zakazem reklamy określonym w art. 94a ust. p.f. i powinien być realizowany neutralnie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, to osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie (por. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1039/17). Wynika to wyraźnie z wykładni literalnej art. 44 ust. 1 u.r.l. Natomiast stosownie do art. 44 ust. 2 u.r.l. – wyłącznie na żądanie świadczeniobiorcy – osoba wydająca leki ma również obowiązek wydać lek pacjentowi, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie.

Biorąc powyższe pod uwagę, NSA stwierdził, że sporne plakaty informujące o możliwości nabycia tańszych odpowiedników leków refundowanych, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie odzwierciedlają obowiązku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 u.r.l., ale mają na celu przede wszystkim przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupów.

Nie mógł przynieść oczekiwanego rezultatu również zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 oraz ust. 2 p.f., sformułowany w pkt II ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Zdaniem autora skargi kasacyjnej Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni ww. przepisu skutkującą przyjęciem, że organ prawidłowo wymierzył karę pieniężną, jaką winna uiścić skarżąca, podczas gdy w rzeczywistości doszło do naruszenia zasad wymiaru kary oraz ich uzasadnienia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że wysokość nałożonej kary pieniężnej ustalona została w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniu autora skargi kasacyjnej wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 p.f., do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uwzględniając przede wszystkim przy tym, że reklama dotyczyła jednej apteki. Organ wskazał bowiem, że okres naruszenia zakazu reklamy polegający na eksponowaniu "potykacza" w aptece trwał od [...] lutego 2014 r. w aptece w S. i od [...] lutego 2014 r. w aptece w P. do dnia wydania decyzji, a strona nie poinformowała organu o usunięciu niedozwolonej reklamy. Ponadto Sąd uznał, że na wadliwość wysokości kary nie wpływa przywołanie przez GIF decyzji z [...] marca 2013 r., wydanej wobec innego podmiotu niż skarżąca w niniejszej sprawie. W tym kontekście w pełni należy podzielić pogląd organu, zaakceptowany przez Sąd I instancji, że nałożona na skarżących kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przez nich przepisów dotyczących zakazu reklamy apteki i jej działalności i w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a.

Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 207 § 2 p.p.s.a., zbadać należy m.in.: nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Sąd wziął pod uwagę fakt, że do Sądu wniesiono kilka skarg kasacyjnych analogicznej treści w tożsamych rodzajowo sprawach. Biorąc pod uwagę m.in. powtarzalność spraw i związany z tym mniejszy nakład pracy pełnomocnika organu, jak również brak odpowiedzi na skargę kasacyjną, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zastosowanie ww. przepisu jest uzasadnione.