Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 435/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-09-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 września 2016 r. sprawy ze skargi M. A. (M. A.) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...]

nr [...], wydaną po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania wniesionego przez M.A. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...]wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Jak wynika z akt sprawy, 3 marca 2012 r. w lokalu gastronomicznym prowadzonym przez stronę, funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności sprawdzające w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier. W toku czynności funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu - nieposiadającym statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani też kasyna do gier - znajdował się włączony

i gotowy do prowadzenia gier jeden automat do gier o nazwie V. (bez numeru). Automat był własnością A. Sp. z o.o. z siedzibą

w K., z którą strona jako właściciel lokalu zawarła umowę najmu części powierzchni użytkowej. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ujawnionym automacie (eksperyment procesowy). W ich wyniku stwierdzono, że automat jest automatem do gier losowych, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.". Wobec stwierdzonych okoliczności funkcjonariusze zatrzymali automat.

Mając na uwadze wskazane okoliczności, organ I instancji postanowieniem

z dnia [...] doręczonym stronie 2 marca 2015 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry.

W toku przeprowadzonego postępowania, organ I instancji ustalił, że automat V. umożliwia gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach i gry karciane, na którym wygrane mają charakter rzeczowy (możliwość przedłużania gry lub rozpoczęcia nowej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze), a udostępniane gry mają charakter losowy (rola gracza ogranicza się do wciśnięcia przycisku START, brak wpływu gracza na moment zatrzymania gry). Nadto, gry na automacie były prowadzone w celach komercyjnych (miały charakter odpłatny i były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu), a strona nie posiadała koncesji lub zezwolenia na prowadzenie kasyna gry o których mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wobec stwierdzonych okoliczności faktycznych, organ I instancji -

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji strona zarzuciła organowi I instancji rażący błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to strona urządzała gry

na automacie, a także naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.180 § 1, art.187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613 ze zm.), dalej: "o.p.", poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, z uwagi na zaniechanie dopuszczenia dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania prezesa zarządu i innych osób ze spółki A., na okoliczność ustalenia kto urządzał gry.

Nadto, strona podniosła zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., (Dz.U.2009.203.1569), dalej: "TFUE", oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie powinna być stosowana.

Dodatkowo, strona wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji księgowej spółki A. oraz umowy najmu zawartej ze spółką, a nadto o przesłuchanie prezesa zarządu lub innego pracownika spółki, jak też o przesłuchanie strony na okoliczność wykazania, że podmiotem urządzającym i prowadzącym gry była spółka.

Uzasadniając podjęte w sprawie rozstrzygnięcie organ odwoławczy - powołując się na materiał dowodowy zgromadzony w toku przeprowadzonego postępowania, a w szczególności eksperyment procesowy przeprowadzony przez funkcjonariuszy w trakcie czynności sprawdzających, ekspertyzę biegłego sądowego z zakresu informatyki mgra inż. W.K. z dnia 15 kwietnia 2013 r. sporządzoną dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączoną jako dowód w sprawie oraz umowę najmu zawartą ze spółką A. i przesłuchanie strony - stwierdził, że automat do gry o nazwie V. znajdujący się w lokalu prowadzonym przez stronę jest automatem do gier losowych, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem automat jest urządzeniem elektronicznym, na którym rozgrywane są gry o wygrane rzeczowe z możliwością rozpoczęcia nowej gry lub przedłużanie gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze. Gry rozgrywane na automacie mają charakter losowy, ponieważ są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Nadto, gry na automacie były organizowane w celach komercyjnych, bowiem lokal w którym znajdował się automat był ogólnie dostępny, a w automacie występuje akceptor banknotów/wrzutnik monet oraz rozpoczęcie gry może nastąpić dopiero po wcześniejszym zakredytowaniu automatu punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki.

W dalszej części uzasadnienia, organ odwoławczy wyjaśnił, że kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - może być na nałożona, m.in. na "urządzającego grę" na automatach poza kasynem gry. Z uwagi na brak definicji terminu "urządzający grę", organ dokonał wykładni językowej tego terminu i wskazując na definicje słownikową wyrazu "urządzać", stwierdził, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego grę. Istotne jest jedynie, że gra została urządzona poza kasynem.

Dalej, organ odwoławczy wskazał, że lokal gastronomiczny prowadzony przez stronę nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Za podmiot "urządzający grę", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., należy natomiast uznać stronę, bowiem 28 grudnia 2011 r. strona zawarła z właścicielem automatu spółką A. umowę najmu (w decyzji mylnie przywołaną jako umowa dzierżawy) części lokalu w celu zainstalowania elektronicznych urządzeń zabawowych. Z zeznań strony złożonych do protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego wynika, że strona uzgodniła warunki wstawienia automatu do lokalu z właścicielem urządzenia, przeznaczyła oraz wyodrębniła część lokalu, w którym prowadziła działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia. Ponadto, strona zapewniała dostęp do energii elektrycznej, niezbędnej do funkcjonowania automatu, a zatem sprawowała nadzór nad jego funkcjonowaniem, jak również pośredniczyła w wypłacaniu wygranych, a w przypadku gdy w automatach brakowało pieniędzy na wypłaty, wykładała własne pieniądze.

Organ odwoławczy wskazał również, że zezwolenie przez stronę na zainstalowanie automatu w lokalu miało bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby graczy, jak i klientów lokalu, a strona jako właściciel lokalu miała bezpośredni wpływ na otwarcie i zamknięcie lokalu, tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom oraz serwisantom, dlatego też organ I instancji prawidłowo nałożył karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 na stronę.

Organ odwoławczy także uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego wyjaśnił, że organom władzy publicznej nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania, bowiem jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 uznał natomiast, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to również, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nadto, organ odwoławczy wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, a zatem również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14).

Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, organ odwoławczy wyjaśnił, że z analizy materiału dowodowego zgromadzonego

w sprawie wynika, iż strona zawnioskowała o przeprowadzenie dowodów wskazanych w zarzutach odwołania, w piśmie stanowiącym odwołanie. Wniosek ten został zatem rozpoznany w postępowaniu odwoławczym i postanowieniem z dnia 23 lutego 2016 r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, stwierdzając, że okoliczność na jaką miały być przeprowadzone, tj. kto był podmiotem urządzającym i prowadzącym gry na automacie w lokalu prowadzonym przez stronę, została stwierdzona wystarczająco innymi dowodami zgromadzonymi w sprawie.

W skardze, skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, M.D zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie może być stosowana.

Z ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez sąd powyższego zarzutu, skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i tym samym błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu prowadzącego kasyno, który urządzał gry na automatach poza kasynem, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, że postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej: "TSUE", orzekł, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.1998. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał wyraził pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami lub ich właściwości. Dlatego, według skarżącego, przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z powołanymi przepisami. W tym stanie rzeczy, jeśli państwo członkowskie naruszyło obowiązek notyfikacji norm technicznych, każdy podmiot może przed organem (sądem) krajowym powołać się na tę okoliczność, zaś organ (sąd) krajowy powinien odmówić ich stosowania. Normy techniczne, które nie zostały notyfikowane Komisji są bowiem nieskuteczne prawnie, jeśli stanowią one przeszkodę dla używania lub handlu towarami nieodpowiadającymi tym normom. Z tego wynika, że przepisy, którymi zajmował się TSUE, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe, ani też przez organy administracji.

W ocenie skarżącego, w trakcie procedury legislacyjnej u.g.h., m.in.

ze względu na atmosferę polityczną związaną z tzw. "aferą hazardową", popełniono szereg błędów proceduralnych, eliminując z procesu notyfikacji regulacje, które bezwzględnie jej wymagały. Co prawda część przepisów, która w opinii ekspertów Ministerstwa Finansów podlegała obowiązkowi notyfikacji została wyodrębniona

z projektu ustawy do odrębnego procedowania, a przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych, jednak pozostałe przepisy ustawy również podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zatem, w sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uchwalonych z naruszeniem obowiązku notyfikacji, a postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej i jako takie powinno zostać umorzone. Skarżący wskazał, że brak podstaw do zastosowania kary porządkowej - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ze względu nienotyfikowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. - potwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia: 7 września 2015 r. sygn. akt II GSK 2027/15, 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1600/15. Nadto, teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. znajduje również potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C - 98/14.

Skarżący wskazał również, że konieczność uwzględnienia wyroku TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. w zakresie uznania art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, potwierdził także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14.

Ponadto, skarżący podniósł, że organy celne w sposób niebudzący wątpliwości ustaliły, iż postępowanie prowadzone było wobec podmiotu urządzającego gry bez koncesji lub zezwolenia bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli wobec podmiotu o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h, a nie podmiotu o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tj. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Działalność, w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h, stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 ustawy (wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt: II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15). Tym samym, w sprawie organy celne nieprawidłowo zastosowały jako podstawę orzeczenia kary art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który jest skierowany do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł

o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gry hazardowej na automacie do gry o nazwie V. w prowadzonym przez skarżącego lokalu gastronomicznym, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika, po pierwsze - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h, a po drugie - że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od tego, NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Nadto, należy wskazać, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a", wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale w pełni podziela.

Należy także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego M.B., przedstawionej TSUE w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi), wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88).

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w TFUE oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, należy odwołać się do następujących regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie:

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgonie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynika, że zabezpieczony w lokalu gastronomicznym prowadzonym przez skarżącego automat spełnia przesłanki określone w ww. przepisach, co potwierdził przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego. Okoliczność ta nie była w sprawie sporna.

Nadto, przepisy u.g.h. nie zawierają definicji terminu "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kara ta może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (vide: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14).

Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613 ze zm.), dalej: "o.p.".

Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.).

W sprawie organ I instancji włączył do akt sprawy materiały z postępowania karnego skarbowego w postaci dokumentów, w tym m.in.: protokół zatrzymania rzeczy, protokół przeszukania, protokół oględzin rzeczy, protokół z przeprowadzonego eksperymentu co do możliwości przeprowadzenia gry/gier na zatrzymanym u skarżącego urządzeniu do gry, umowę najmu, ekspertyzę biegłego sądowego, a organ odwoławczy także protokół przesłuchania podejrzanego (skarżącego w sprawie).

Ustalenia faktyczne organy celne poczyniły wyłącznie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, z którymi skarżący miał możliwość zapoznania się i mógł się do nich ustosunkować.

Z ustaleń organów wynika, że lokal gastronomiczny prowadzony przez skarżącego nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Za podmiot "urządzający grę", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., należało uznać skarżącego, bowiem 28 grudnia 2011 r. skarżący zawarł z właścicielem automatu - spółką A. umowę najmu (w decyzji mylnie przywołaną jako umowa dzierżawy) części lokalu w celu zainstalowania elektronicznego urządzenia do gier. Z zeznań skarżącego złożonych do protokołu przesłuchania w charakterze podejrzanego wynika, że skarżący uzgodnił warunki wstawienia automatu do lokalu z właścicielem urządzenia, przeznaczył oraz wyodrębnił część lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą, pod zainstalowanie i uruchomienie urządzenia. Ponadto, skarżący zapewniał dostęp do energii elektrycznej, niezbędnej do funkcjonowania automatu, a zatem sprawował nadzór nad jego funkcjonowaniem, jak również pośredniczył w wypłacaniu wygranych, na co otrzymał wstępnie od właściciela urządzenia [...] zł, a w przypadku gdy w automacie brakowało pieniędzy na wypłaty, wykładał własne pieniądze. Za te czynności skarżący miał każdego miesiąca otrzymywać 40% zysku, a właściciel urządzenia pozostałe 60%.

W tej sytuacji prawidłowo także organ odwoławczy wskazał, że zezwolenie przez skarżącego na zainstalowanie automatu w lokalu miało bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby graczy, jak i klientów lokalu, a skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom oraz serwisantom.

Tak, prawidłowo ustalony w sprawie przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjmuje także skład orzekający.

Zatem, organ I instancji prawidłowo nałożył karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., na skarżącego.

Zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały więc na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.