Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 622/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3,  art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. uchylił w części decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C., nr [...] z dnia [...] r. i umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w stosunku do J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A", a w pozostałej części utrzymał w mocy ww. decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. wymierzającą D. G. (G.) prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "B" karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12 000,00 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 2a ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 201, dalej powoływana jako O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu 8 października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w lokalu Bar Piwny "C" w C., będącym w dyspozycji J. T. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. W trakcie kontroli stwierdzono w lokalu włączony i gotowy do gry automat do gier o nazwie ULTIMATE 10, nie oznaczony numerem stanowiący własność D. G., co wynikało z umowy najmu - dzierżawy, jaką J. T. zawarł z firmą "B".

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych na ww. automacie będącym urządzeniem elektronicznym nie posiadającym poświadczenia rejestracji, w którym zainstalowano gry będące symulatorami klasycznych automatów bębnowych.

Uruchomienie urządzenia wymagało zakredytowania środkami pieniężnymi. W wybranej grze, bębny uruchamiane naciśnięciem przycisku kręciły się z prędkością uniemożliwiającą identyfikację symboli, a następnie zatrzymywały samoczynnie, bez ingerencji gracza. Gry organizowane na tym automacie prowadzone były w celach komercyjnych, rozegrane gry na tym automacie zawierały element losowy, automat wypłacał wygrane pieniężne oraz umożliwiał prowadzenie gry o wygrane rzeczowe w postaci kredytów pozwalających na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Dokładny opis przebiegu eksperymentu w postaci gier kontrolnych zawarto w protokole z przeprowadzonych czynności kontrolnych stanowiącym, wraz z filmem i zdjęciami utrwalonymi na płycie DVD, integralną część protokołu kontroli z dnia 8 października 2015 r.

Powyższe ustalenia wskazują, że gry na tym automacie w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu wobec J. T. i D. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Rozważając przedmiotową sprawę stwierdził, że w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, w niniejszej sprawie gry na automacie urządzane były poza kasynem gry, a w kontrolowanym lokalu prowadzona była działalność hazardową, bez koncesji co wynikało z ustaleń kontroli.

Biorąc pod uwagę treść obowiązujących przepisów prawa oraz ustalony stan faktyczny, organ I instancji stwierdził, że gry urządzane na przedmiotowym automacie spełniają definicję gier na automatach określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane rzeczowe i pieniężne, które mają charakter losowy.

W świetle ustalonego stanu faktycznego, decyzją z [...] r. organ I instancji orzekł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych D. G. i J. T. jako wspólnie urządzający gry na automacie poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy to jest 12 000,00 zł.

Nie zgadzając się z decyzją organu, D. G. wniósł odwołanie, w którym zarzucając naruszenie art. 2 ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE z 1998 r poprzez zastosowanie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów technicznych domagał się jej uchylenia zaskarżonej decyzji.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją z [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie w stosunku do D. G., natomiast w stosunku do J. T. uchylił decyzję i umorzył postępowanie.

W uzasadnieniu przytoczył treść przepisów u.g.h. mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Następnie organ odwoławczy uznał, że w świetle przepisów regulujących działalność w zakresie urządzania gier na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych, które wskazał, istotnym przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem oraz stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie wskazaną w tej ustawie, urządzający nie dysponuje wymaganym w ustawie zezwoleniem, a miejsce, w który urządzane są gry nie jest kasynem.

Dokonując merytorycznego rozpoznania sprawy, Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że kwestia własności automatu nie budziła wątpliwości i nie była przedmiotem sporu. Automat był własnością skarżącego D. G., co wynikało m.in. z umowy najmu-dzierżawy części powierzchni użytkowej w lokalu, do którego tytuł prawny posiadał J. T., a ponadto ten fakt nie był kwestionowany na żadnym etapie postępowania. Organ stwierdził, że brak jest podstaw do uznania J. T. jako Wynajmującego za jedną z osób urządzających gry w Barze Piwnym "C" w C..

Organ stwierdził, że ww. automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;. gry były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;. wyposażenie urządzenia wskazywało na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

gracz miał możliwość uzyskania wygranych rzeczowych w postaci kredytów, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze; gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu. Ponadto automat umożliwiał wygrane pieniężne.

Dalej organ podkreślił, że w świetle ustalonego stanu faktycznego, a w szczególności przeprowadzonego eksperymentu procesowego gry urządzane na zabezpieczonym automacie są grami losowymi.

Dyrektor Izby Celnej wskazał przy tym, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Losowość rozumiana jest jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry. Organ wyjaśniając pojęcie "losowego charakteru gier" przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11.

W niniejszej sprawie, z przebiegu gier opisanych przez funkcjonariuszy celnych w protokole z kontroli wynika, iż gry na przedmiotowym urządzeniu wypełniały znamiona gier na automatach określone w art. 2 ust.3 i ust.4.

Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust.3, ust.4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry był D. G. jako właściciel urządzenia hazardowego zainstalowanego w lokalu, w którym przeprowadzona została kontrola, czerpiący korzyści materialne z jego eksploatacji. Dodał przy tym, że lokal, w którym eksploatowany był przedmiotowy w sprawie automat nie był kasynem gry.

Z uwagi na udowodnione urządzanie przez stronę gier na automacie poza kasynem gry, mając na uwadze ww. postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zasadnym było wymierzenie kary pieniężnej w kwocie 12 000,00 zł, jak to uczynił organ I instancji w zaskarżonej.decyzji.

Na poparcie wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy odwołał się do licznego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego dotyczącego tej problematyki i potwierdzającego zasadność uznania tak prowadzonej gry za grę losową, której wynik zależy od przypadku.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K., norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Odnośnie naruszenia kompetencji Ministra Finansów co do możliwości oceny charakteru gry organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych (art. 2 ust. 3-5) zawiera definicję gier, wskazując na cechy charakterystyczne, a zatem organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy są w stanie stwierdzić jaki charakter ma dana gra. Jedynie w przypadku wątpliwości co do charakteru gry organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie tej kwestii. W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ celny był w stanie stwierdzić, że gry na badanym urządzeniu były grami spełniającymi definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Jeśli Strona miała wątpliwości co do charakteru urządzeń mogła wystąpić do ministra finansów o wydanie opinii o charakterze gier, a po jej uzyskaniu zainstalować urządzenie. Organ podkreślił uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gdy na automacie w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

Dalej powołał się na wyroki Trybunału Konstytucyjnego o sygn. akt P 4/14 i P 32/12, orzekające o zgodności z Konstytucją przepisów u.g.h., w tym wskazywanych przez skarżącą jako naruszone. Stwierdził, że wynika z nich także, że u.g.h. jest częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty mocy obowiązującej organy podatkowe, zgodnie z zasadą praworządności, mają obowiązek jej stosowania.

Ponadto odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w pełni potwierdziła prawidłowość subsumpcji poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych do przepisów prawa materialnego, t.j. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ wyjaśnił , ze uprawnienie Ministra Finansów do rozstrzygania w trybie art.. 2 ust. 6 u.g.h. nie oznacza, ze w każdym przypadku Minister Finansów ma obowiązek wydać decyzję o której mowa w tym przepisie, w szczególności jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz do przedstawionej przez stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych który stanowi cyt.: "Art. 4. Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. ".

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K., D. G. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżył wniesieniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, podczas gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych ą wykładnie i niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji o charakterze danej gry;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6, art. 14, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, poprzez wymierzenie na ich podstawie kary pieniężnej, podczas gdy na skutek braku ich notyfikacji przepisy u.g.h. są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezzasadne przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów.

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko i jego argumentację w sprawie. Podkreślił związanie uchwałą NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organowi zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Zdaniem skarżącej brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych skutkuje niemożnością jej stosowania, w tym przepisów o nałożeniu kary pieniężnej. Odmienny pogląd prezentują organy podatkowe obu instancji.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej. Zarzuca również brak uprawnień funkcjonariuszy celnych do dokonania oceny zakwestionowanego urządzenia poza kompetencjami Ministra Finansów.

Przechodząc do ich analizy prawnej stwierdzić trzeba, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Organ celny stoi na stanowisku, że charakter gier zainstalowanych na automacie i udostępnianych grającym można wykazać dowolnymi dowodami, w tym zebranymi w toku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych i materiał ten - w ocenie organów - potwierdza wnioski wynikające ze spornej decyzji, co Sąd orzekający w sprawie w całości aprobuje.

Przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu ULTIMATE, bez numeru, prowadzone były gry zawierające element losowości (dobór symboli graficznych na bębnach miał charakter losowy). Gry dostępne na badanych urządzeniach spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 4 u.g.h., pozwalające zakwalifikować ww. urządzenie do gier jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Gry organizowane na tym automacie prowadzone były w celach komercyjnych, a urządzenie jest automatem pozwalającym na uzyskanie wygranych rzeczowych i pieniężnych. Organizacja gier miała charakter komercyjny, gdyż jej organizator osiągał zyski w postaci opłaty uiszczanej przez grających dla uruchomienia automatu. Jednocześnie bezspornie organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji. Uzasadniona była zatem decyzja organów nakładająca karę na stronę jako podmiot urządzający gry na zatrzymanym automacie poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutu braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zauważyć należy, że uchwałą z 16 maja 2016r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Z uchwały tej wynika bowiem, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, a także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym stwierdził, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – a także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika, że na gruncie tego przepisu ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z 19.11. 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., będzie uznana osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać stronę jako właściciela urządzenia.

Dodać trzeba, iż powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 P.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 P.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 P.p.s.a. stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w abstrakcyjnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający nie tylko jest związany poglądem zaprezentowanym w tej uchwale, ale w pełni go podziela.

Należy wskazać, że wyżej zaprezentowane poglądy znajdują oparcie również we wcześniejszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym np. w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Nadto stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i respektuje.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w powołanej uchwale. Tym bardziej, że uchwała ta stanowi zwieńczenie dotychczasowego orzecznictwa sądowoadministracyjnego, jak również orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 i P 4/14.

W odniesieniu do zarzutów skargi rozważyć należy również czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie wcześniejszego zarzutu zawartego w odwołaniu co do pominięcia okresu dostosowawczego opisanego w punkcie 4 skargi należało stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z treści art. 4 ustawy nowelizującej wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Powołany przepis ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność w zakresie m.in. gier na automatach w ramach posiadanej koncesji, której to skarżąca nie posiada. Powołany przepis nie ma zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym jego zręcznościowy charakter.

Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h, .zgodnie z którym:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (przyp. Sądu art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto nie dopuściły się naruszenia reguł postępowania, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.