Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1303/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 - 5,  art 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 151, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.) Sędziowie: WSA Izabella Janson WSA Michał Sowiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2017 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia (...) marca 2016 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi D. Sp. z o.o. w K. (dalej: "skarżąca", "spółka", "strona") jest decyzja Dyrektor Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, w wysokości 12 000,00 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] lipca 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. R. w W. i stwierdzili w nim włączony do sieci i gotowy do eksploatacji automat do gier: Q. nr [...], którego właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację jest skarżący. Ponadto funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń, eksperymenty procesowe w postaci gier kontrolnych, przesłuchano w charakterze świadka serwisanta spornego urządzenia oraz pracownika lokalu. Czynności te zostały opisane w stosownych protokołach.

Naczelnik UC postanowieniem z [...] stycznia 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613, j.t.., dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z [...] lipca 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną w komparycji decyzją Dyrektor IC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazują, że na automacie były urządzane gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tzn. nie posiadała zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o których mowa w ustawie, a automaty na których były urządzane gry hazardowe nie były zarejestrowane.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach i co - zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. - stanowi wygraną rzeczową. Wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić cech gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra.

Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiada on m.in. monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania) i jest zasilany energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

W ocenie organu bezsporne jest, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automat udostępniony był publicznie w lokalu przy ul. R. w L.. Automaty posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Świadczy to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych urządzeniach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych.

Organ podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Podkreślił, że z przeprowadzonego eksperymentu procesowego z 25 lipca 2013 r. wynika, że aktywność gracza ogranicza się do zasilenia automatu pieniędzmi, wyboru gry, ustawienia stawek i naciskaniu przycisku PYTANIE aby w sposób losowy uzyskać układ symboli oznaczający wygraną różnego stopnia lub brak wygranej. Zręczność gracza polega jedynie na naciskaniu przycisku PYTANIE. Wynik gry zależy już jednak od samoczynnego zatrzymania kręcenia bębnów w określonej konfiguracji przez program gry. Stwierdzenie to przesądza o charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Zdaniem Dyrektora IC ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ odwoławczy zauważył, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego wynika, że sporny automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej.

Dyrektor IC stanął na stanowisku, że gry na automacie toczyły się o wygrane pieniężne i wypełniały definicje gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wyjaśnił również, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, której wysokość określona została w pkt 2 powołanego przepisu ustawy na 12.000 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącego – właściciela automatów, który zainstalował i eksploatował urządzenia - za podmiot urządzający gry.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że kwestia notyfikacji przepisów krajowych nie wpływa bezpośrednio na ich stosowanie, a sam fakt wydania wyroku przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 oraz C-217/11 nie może mieć wpływu na krajową podstawę prawną wydanej decyzji i jej obowiązywanie, ponieważ wyroki TSUE nie są źródłem prawa, dotyczą wykładni przepisów unijnych a nie krajowych i wiążą wyłącznie w sprawie pytania prejudycjalnego, nie ustanawiają zatem abstrakcyjnych norm prawnych. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Odnosząc się do twierdzeń Strony, iż sporny automat jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów w którym wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz przedstawionych w trakcie postępowania, organ odwoławczy wskazał, iż w zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do przyjęcia, iż sporne urządzenie nie jest automatem do gier losowych. Dyrektor IC zaznaczył, iż obie opinie techniczne przedłożone przez Stronę sporządzone zostały znacznie wcześniej niż kontrola przeprowadzona przez Służbę Celną, w innym celu i nie rozstrzygają o charakterze gier dostępnych na spornym urządzeniu. Ponadto podkreślił, iż sporządzona na zlecenie strony ekspertyza techniczna nr [...] z [...] czerwca 2013 r. wydana przez [...] odnosi się do samego oprogramowania "Q. " - multimedialnej aplikacji, a nie spornego urządzenia tj. automatu do gier o nazwie Q. nr [...]. W omawiane ekspertyzie nie wymieniono żadnych numerów (seryjnych, fabrycznych bądź innych oznaczeń) umożliwiających identyfikację urządzenia. Nie można zatem ustalić czy przedmiotowa opinia odnosi się do oprogramowania zainstalowanego na spornym automacie. Z kolei opinia techniczna nr [...] wykonanej przez [...] to opinia prywatna wydana na zlecenie skarżącego w dniu [...] lipca 2013 r., w której badanym obiektem jest oprogramowanie "Q. " i w niej również brak jest oznaczeń na jakim urządzeniu zostało wykonane badanie.

W ocenie organu odwoławczego również przedstawione przez Stronę postanowienie sądu rejonowego wydane w sprawie karnej nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż postępowanie karne prowadzone na podstawie przepisów kodeksu karnego skarbowego zmierza do ustalenia faktu popełnienia przestępstwa i winy sprawcy, podczas gdy kara, o której mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia.

W skardze na powyższą decyzję D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

1. prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, że Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy zakwestionowane urządzenie Q. jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów, w którym wykluczono element losowości na podstawie ekspertyz wykonanych przez akredytowane laboratoria;

2. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w z w. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, §5, §8 i §10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepis ten me powinien mieć zastosowania w sprawie z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy i niedopełnienie obowiązku ich notyfikacji, co w konsekwencji doprowadziło organ do bezpodstawnego zastosowania przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sankcji w postaci kary pieniężnej;

3. postępowania, tj. art. 122, art. 187 §1, art. 188 w zw. z art. 197 oraz art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm. - dalej: "o.p.") poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, ograniczenie się wyłącznie do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego i niepodejmowanie niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności niezwrócenie się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i niepowołaniu biegłego na okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych;

4. postępowania, tj. art. 120 o.p. poprzez oparcie decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. postępowania, tj. art. 180, art. 181 oraz art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego i błędne przyjęcie w oparciu o wyniki eksperymentu, że gra przeprowadzana na automacie Q. ma charakter losowy, podczas gdy materiał dowodowy w postaci wyników eksperymentu nie pozwalał na taką ocenę, a analiza dowodów zaoferowanych przez Stronę w postaci ekspertyzy z [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2013r. i [...] nr akredytacji [...] opinia nr [...] prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w W. w zaskarżonej decyzji;

6. postępowania, tj. art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 o.p. poprzez pominięcie jako środka dowodowego w sprawie ekspertyz z [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2013r. i [...] nr akredytacji [...] opinia nr [...] oraz postanowienia Sądu Rejonowego dla [...] w W., [...] Wydział Karny, z dnia [...] października 2013r., sygn. akt [...];

7. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107 §1 k.k.s. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pomimo niedopuszczalności jego stosowania z uwagi na sprzężenie normatywne z normą sankcjonowaną wyrażoną w art. 14 ust. 1 w sytuacji, gdy w rozpatrywanej sprawie Sąd Rejonowy dla [...]. w W., [...] Wydział Karny, w postanowieniu z dnia [...] października 2013r., sygn. akt [...] , stwierdził brak możliwości wymierzenia odpowiedzialności z art. 107 §1 k.k.s. na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny W Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066, ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.), powoływanej dalej p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c); stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2); stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 3).

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga nie jest zasadna.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do kwestii prawidłowości kwalifikacji urządzenia "Q. " jako automatu do gier hazardowych oraz zasadności nałożenia na skarżącą spółkę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier hazardowych na automacie poza kasynem.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Organy oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, których Skarżący nie kwestionuje, a w ocenie Sądu zostały one dokonane prawidłowo.

Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Ponadto, gry na automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

W szczególności podkreślić należy, iż konstatację organu, co do losowego charakteru gier potwierdza protokół z oględzin spornego automatu z dnia zawierający opis eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariusza celnego, datowany na dzień [...] lipca 2013 r.. Z treści ww. protokołu wynika, iż gracz nie ma bezpośredniego wpływu na wynik gry, układ końcowy symboli na bębnach nie jest zależny od odpowiedzi na pytania, które zostają wyświetlone na monitorze urządzenia, a czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza". Dowodem na tą okoliczność, potwierdzającym również komercyjny cel prowadzenia gier są także zeznania świadka - pracownicy kontrolowanego lokalu, (k. 18-19 akt administracyjnych) oraz oględziny zewnętrzne spornego urządzenia.

W ocenie Sądu brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku postępowania administracyjnego Zauważyć bowiem trzeba, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 § 1 o.p.) a nie jest sprzeczne z prawem. Takim dowodem jest przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), który, jak wskazano powyżej, nie był jedynym dowodem w sprawie. Przypomnieć także należy, że materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1799, j.t.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W ocenie Sądu czynności podjęte przez funkcjonariuszy celnych tj. eksperyment w postaci gry kontrolnej na automacie gry, oględziny zewnętrzne ww. automatu i zeznania świadka pozwoliły na zebranie materiału dowodowego, wystarczającego do oceny charakteru gier urządzanych na spornym automacie. W takim zaś stanie rzeczy nie było konieczne przeprowadzanie dalszych dowodów, w tym dowodu z opinii biegłego.

Zdaniem Sadu organ zasadnie nie uwzględnił dokumentów przedłożonych przez skarżącego w toku postępowania przed organami administracji tj. ekspertyzy technicznej nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. [...]. oraz opinii technicznej nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r. [...], które dotyczyły wyłącznie oprogramowania "Q.", zainstalowanego w urządzeniu komputerowym, a nie konkretnego urządzenia do gier, w tym również spornego automatu. Dokumenty te stanowią bowiem dokumenty o charakterze prywatnym, które zostały sporządzone na zlecenie strony i stanowią niejako uzasadnienie stanowiska, jakie wyraża w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń strony o konieczności zwrócenia się Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy gry na spornym urządzeniu są grami na automatach gry Sąd wskazuje, iż rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Należy bowiem podkreślić, iż w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w o.p., zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na spornym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Ponadto, Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach". Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] lipca 2013 r. (k. 20-23 akt administracyjnych)uznano, że podmiotem tym jest skarżąca, czemu ona sama nie zaprzeczała w toku postępowania administracyjnego i czemu nie zaprzecza również w skardze.

Odnosząc się z kolei do podniesionej w skardze kwestii, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998, nr 204 poz. 37 ze zm.; zwanej dalej: "dyrektywą 98/34/WE") oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja skarżącego, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skargi w tym zakresie.

Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13).

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania.

Nadto zauważyć należy, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 uznał, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zdaniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31 wyroku). Treść powyższego rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie podważyła argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16.

W zakresie ostatniego z zarzutów podniesionych w skardze, tj zarzutu naruszenia. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 107 §1 k.k.s., wskazać należy iż ani Dyrektor IC, ani Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie są związani oceną prawną wyrażoną w postanowieniu Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia [...] października 2013r., sygn. akt [...], uchylającym postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...] z dnia [...] lipca 2013 r. o zatwierdzeniu przeszukania u zatrzymaniu rzeczy w części dotyczącej zatrzymania spornego automatu, którym Sąd ten stwierdził brak możliwości wymierzenia odpowiedzialności z art. 107 §1 k.k.s. na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślić bowiem należy, iż z mocy art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany jedynie ustaleniami wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego, co do popełnienia przestępstwa. Postanowienie w przedmiocie uchylenia postanowienia Prokuratura Prokuratury Rejonowej w przedmiocie zatrzymania przedmiotowego urządzenia nie wiąże zatem sądu administracyjnego. Jak zaś wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych wskazany powyżej art. 11 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 194 § 1 i 3 O.p. statuuje podobny zakres związania prawomocnymi wyrokami skazującymi, co do popełnienia przestępstwa dla organów podatkowych (por. wyroki NSA z 16 lutego 2011 r., I FSK 255/10 oraz z 12 maja 2011 r., I GSK 213/10) W związku z powyższym uznać należy, iż ocena prawna wyrażona we wskazanym wyżej postanowieniu nie może uchylać odpowiedzialności skarżącej spółki za urządzanie gier na automatach poza kasynem, gry ani też przesądzać o tym, że gry rozgrywane na urządzeniu "Q." miały inny charakter niż to ustalono.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.