Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2121/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Dnia 5 marca 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia del. NSA Jerzy Solarski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2018 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 1040/16 w sprawie ze skargi R. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 marca 2017 r. sygn. II SA/Sz 1040/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: "WSA") oddalił skargę R. B. (dalej: "Skarżący") na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "WINB") z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w sprawie nakazu rozbiórki.

W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację faktyczną i prawną: decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: "PINB"), na podstawie art. 48 ust. 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, dalej: "P.b.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej K.p.a.), nakazał Skarżącemu rozbiórkę tymczasowego obiektu budowlanego o konstrukcji drewnianej o wymiarach 7,50 x 7,40 m, wybudowanego na działce nr [...] w miejscowości M. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ustalono, że w północnej części działki, między granicą z terenem publicznej drogi zbiorczej (działka nr [...]), a zewnętrzną ścianą (elewacją frontową) znajdującego się na niej pawilonu handlowego, usytuowany jest obiekt o konstrukcji drewnianej otwartej, o wymiarach 7,50 m x 7,40 m, wysokość 2,50 m, bez ścian zewnętrznych, składający się z czterech rzędów słupów wspierających drewniane belki, bez pokrycia dachowego. Obiekt przytwierdzony jest do podłoża za pomocą metalowych kotew i wyposażony w rynny i rury spustowe oraz instalację elektryczną. Powyższy obiekt jest tymczasowym obiektem budowlanym o charakterze ogródka gastronomicznego, służącym powiększeniu powierzchni pawilonu handlowego o wym. 6,50 x 7,10 m. Wykonany został w 2013 r. w warunkach samowoli budowlanej i nie ma podstaw do wszczęcia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ust. 2 P.b., z uwagi na niezgodność z obowiązującym na tym terenie miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (dalej: "MPZP") części obrębu M. (uchwała Rady Gminy Mielno z dnia 30 października 2014 r. nr LX/611/14 ).

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącego, WINB utrzymał w mocy decyzję PINB stwierdzając, że obiekt ten nie jest trwale powiązany z gruntem, istnieje możliwość przeniesienia go w inne miejsce, zatem należało zaklasyfikować go jako tymczasowy obiekt budowlany. Skoro jednak inwestor nie zgłosił zamiaru wybudowania przedmiotowego obiektu, nie jest on tymczasowym obiektem budowlanym podlegającym regulacjom art. 29 ust. 1 pkt 12 i art. 30 ust. 1 P.b. i jego budowa wymagała uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie jest możliwe zaklasyfikowanie przedmiotowego obiektu budowlanego jako obiektu małej architektury, bowiem nie mieści się on w katalogu niewielkich obiektów wymienionych w art. 3 pkt 4 P.b. O takiej kwalifikacji obiektu decyduje przede wszystkim wielkość oraz sposób konstrukcji, jak również kryterium funkcjonalności. Obiekt budowlany o powierzchni zabudowy 55 m² nie spełnia powyższego kryterium z uwagi na gabaryty i charakter (ogródek gastronomiczny). Nie jest pergolą, jak kwalifikuje go Skarżący, którą – zgodnie z definicją słownikową, jest budowla ogrodowa składająca się z jednego lub dwóch rzędów słupków podtrzymujących poziomą konstrukcję kratową, służącą do podtrzymywania roślin. W przypadku wybudowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę ustawodawca dopuszcza możliwość jego legalizacji, jednakże w tym przypadku zachodzi przeszkoda w postaci niezgodności z zapisem obowiązującego MPZP. Dla terenu oznaczonego symbolem C9.U (teren zabudowy usługowej, w tym handlu i gastronomii), na którym znajduje się ww. działka, obiekt narusza nieprzekraczalną linię zabudowy, która przebiega w odległości 5 m od terenu publicznej drogi zbiorczej l.KD-Z (tj. ul. [...], działki nr [...] graniczącej z przedmiotową działką). Ponadto przepis § 12 MPZP stanowi, że na całym jego obszarze zakazuje się tymczasowego zagospodarowania terenów oraz lokalizacji tymczasowych obiektów budowlanych (w tym obiektów handlu sezonowego lokalizowanych na czas nie dłuższy niż 120 dni), poza zagospodarowaniem i zabudową tymczasową dopuszczoną w ustaleniach szczegółowych dla poszczególnych terenów, tj. w ust. 4 § 101 tego planu, dopuszczającą lokalizację ogródków gastronomicznych na czas nie dłuższy niż 120 dni, integralnie związanych z działalnością gastronomiczną prowadzoną w zabudowie trwałej, o powierzchni nie większej niż 50% powierzchni dostępnej dla klientów w zabudowie trwałej. Przedmiotowy obiekt nie spełnia powyższego kryterium, ponieważ znacznie przekracza całkowitą powierzchnię zabudowy obiektu handlowego istniejącego w zabudowie trwałej na terenie działki nr [...], jak również został ustawiony na czas dłuższy niż 120 dni. WINB wyjaśnił, że zatwierdzony projekt budowlany nie obejmował budowy przedmiotowego obiektu konstrukcji drewnianej, jak również ww. obiekt nie został wykazany w dokumentacji powykonawczej dołączonej do zawiadomienia o zakończeniu budowy pawilonu handlowego wybudowanego na działce nr [...].

Skarżący w skardze zarzucił naruszenie prawa materialnego oraz przepisów postępowania.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie.

Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalił skargę podkreślając, że sporna konstrukcja drewniana nie mogła być zaliczona do obiektów małej architektury. Na przeszkodzie stanęła przede wszystkim wielość tej konstrukcji (7,50 na 7,40 m), która znacznie odbiega od wielkości obiektów przykładowo wymienionych w art. 3 pkt 4 P.b. Wyliczenie to ma charakter przykładowy, tym niemniej wyznacza zakres znaczeniowy pojęcia obiektu małej architektury. Podstawowym kryterium, dla wyróżnienia obiektu małej architektury, jest jego rozmiar (mała wielkość) oraz pomocniczo jego funkcja. Bez znaczenia dla kwalifikacji obiektu pozostaje podniesiona przez Skarżącego okoliczność, że konstrukcja pozbawiona jest zadaszenia, a jego brak nie może przesądzać o tym, że jest to pergola. Sposób wykorzystywania spornej konstrukcji nie potwierdza, aby służyła ona podtrzymywaniu roślin; okoliczność, że rośliny można umieścić na danym obiekcie budowlanym nie powoduje, że obiekt ten będzie automatycznie traktowany jako pergola. W materiale sprawy uwidoczniono ogródek gastronomiczny z zawieszonymi kwiatami na drewnianych słupach. Według oświadczenia zrealizowana konstrukcja służy tylko sezonowemu umieszczeniu kwiatów oraz do zawieszenia oświetlenia i reklamy nad stolikami w okresie użytkowania budynku gastronomicznego, a poza sezonem stanowi zabezpieczenie przed dostępem osób z zewnątrz. W związku z tym obiekt ten nie pełni funkcji pergoli, lecz obiektu tymczasowego (brak trwałego powiązania z gruntem, możliwość demontażu konstrukcji, przeniesienia i ponownego zamontowania - skręcenia), zgodnie z art. 3 pkt 5 P.b. Dlatego organy prawidłowo przyjęły, że przedmiotowy obiekt nie mieści się w żadnej z kategorii wymienionych w art. 29 – 31 P. b., które zwalniałyby z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, w szczególności nie spełnia on wymogów z art. 29 ust. 1 pkt 12 P.b. Skoro przedmiotowa konstrukcja nie została rozebrana lub przeniesiona w inne miejsce w okresie 120 dni od dnia rozpoczęcia jej budowy, to Skarżący zobowiązany był do legitymowania się pozwoleniem na budowę. Wobec braku pozwolenia, obowiązkiem organu było rozważenie możliwości zalegalizowania wykonanych robót, w ramach procedury przewidzianej w art. 48 P.b., w tym zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i przepisami techniczno-budowlanymi. Na przeszkodzie zalegalizowania robót stanęły obowiązujące w dniu podejmowania rozstrzygnięcia przepisy MPZP, tj. § 12 i § 101 ust. 1 pkt 3 lit. d uchwały z dnia 30 października 2014 r., w których określono nieprzekraczalną linię zabudowy i ustanowiono zakaz lokalizacji tymczasowych obiektów budowlanych, z wyłączeniem pod pewnymi warunkami, ogródków gastronomicznych. Należało uwzględnić przepisy MPZP na dzień orzekania, ponieważ to na ten moment miałoby potencjalnie dojść do zalegalizowania wykonanych robót, a więc doprowadzenie inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Legalizacja skutków samowoli budowlanej ma na celu jedynie przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a zatem chodzi o stan prawny obowiązujący w dacie tej legalizacji, a nie w dacie realizacji obiektu budowlanego. Uznając brak możliwości legalizacji wykonanej w 2013 r. konstrukcji drewnianej, organy zasadnie wywiodły, że przepisy obecnego planu nie dopuszczają usytuowania tego rodzaju obiektu na okres powyżej 120 dni, a dodatkowo obiekt ten narusza nieprzekraczalną linię zabudowy, wobec jego usytuowania w odległości mniejszej niż 5 m od publicznej drogi zbiorczej. Wydanie kwestionowanej decyzji poprzedziło dokładne wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla podejmowanego w sprawie rozstrzygnięcia (art. 7-9 i 77 § 1 K.p.a.), Skarżący brał aktywny udział w postępowaniu administracyjnym i nie był pozbawiony możliwości odniesienia się do poczynionych ustaleń (art. 10 § 1 i art. 79 K.p.a.), organy nie dopuściły się zaniechań, wpływających na wynik sprawy.

W skardze kasacyjnej Skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 29 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, kiedy pergola wykonana w czerwcu 2013 roku, bez zadaszenia, nie mieści się w definicji obiektu tymczasowego określonego w art. 3 pkt 5 P.b., w którym to przepisie ustawodawca przedstawił zamknięty katalog obiektów określanych jako obiekty tymczasowe;

2. art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy pergola postawiona przez skarżącego służy do zawieszenia kwiatów i oświetlenia nad stolikami w okresie użytkowania budynku gastronomicznego, co też mieści się w definicji obiektu małej architektury zgodnie z art. 3 pkt 4 P.b., a w którym to przepisie ustawodawca nie określił ograniczenia co do powierzchni takiego obiektu;

3. § 12 uchwały nr LX/611/14 Rady Gminy Mielno z dnia 30 października 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części Gminy Mielno w obrębie ewidencyjnym Mielno w obszarze przyległym do ulicy [...] poprzez uznanie, iż przepis ten ma zastosowanie do obiektu małej architektury w postaci pergoli, postawionej przez Skarżącego w czerwcu 2013 r. i to w sytuacji, kiedy przedmiotowa uchwała obowiązuje od dnia 9 stycznia 2015 r., dlatego też nie ma ona zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż prawo nie może działać wstecz;

II. naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017, poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a.), tj.: art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a. poprzez nie poddanie w ramach sądowej kontroli decyzji administracyjnych wnikliwej analizie całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności, a także wzięcie pod uwagę błędnych ustaleń organów administracyjnych, a w konsekwencji przedstawienie stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym i tym samym oddalenie skargi skarżącego, i to w sytuacji, kiedy decyzja WINB i poprzedzająca ją decyzja PINB zawierały nieprawidłowe rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu wskazano, że WSA pominął, że nakazanie wykonania rozbiórki obiektu małej architektury, który został wykonany jeszcze w roku 2013, nastąpiło w sytuacji, kiedy ustawodawca właśnie dla takich obiektów przewidział brak konieczności uzyskiwania pozwolenia na budowę oraz brak ich zgłoszenia. Pergola nie wymagała pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy P.b. jest obiektem małej architektury. W tym wypadku nie zachodzi sytuacja wymieniona w art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b., gdyż przedmiotowa pergola została zlokalizowana na nieruchomości, która stanowi wyłączną własność osoby fizycznej i nie jest miejscem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Ustawodawca nie przewidział w ustawie Prawo budowlane, czy też w jakiejkolwiek innej ustawie, ograniczenia co do wielkości, czy też powierzchni zlokalizowanej pergoli. Przedmiotowa pergola została wykonana w tym samym okresie co wybudowano budynek usługowy, a zatem Starosta miał świadomość jej istnienia już pod koniec czerwca 2013 roku i nie zarzucił wykonania samowoli budowlanej obiektu tymczasowego czy też obiektu małej architektury. Takie postępowanie zostało wszczęte dopiero po wejściu w życie MPZP, przy jednoczesnym pominięciu faktów znanych organom z urzędu i z dokumentów przedłożonych przez skarżącego do akt sprawy w postaci decyzji o warunkach zabudowy. Skarżący podniósł, że nie został powiadomiony o oględzinach nieruchomości wykonanych przez PINB. Ponadto obiekt został zrealizowany na podstawie decyzji o warunkach zabudowy już w roku 2013. PINB od czasu zawiadomienia o zakończeniu budowy pawilonu handlowego nie widział potrzeby wszczynania postępowania w sprawie samowolnej budowy tymczasowego obiektu budowlanego do czasu wejścia w życie planu. MPZP nie może powodować nakazu rozbiórek obiektów wykonanych zgodnie z prawem, i to w okresie kiedy to przedmiotowy plan nie obowiązywał, gdyż żaden przepis prawa nie może działać wstecz. Pergola nie jest przewidziana do rozbiórki ani do przeniesienia w inne miejsce. Stanowi ogródek gastronomiczny zlokalizowany zgodnie z ustaleniami decyzji z dnia 9 kwietnia 2013 roku o warunkach zabudowy, dlatego też nie stanowi ona obiektu tymczasowego, i to tym bardziej, iż nie ma zadaszenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył , co następuje:

skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do przepisu art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki powodujące nieważność postępowania przewidziane przepisem art. 183 § 2 P.p.s.a., dlatego Naczelny Sąd Administracyjny ocenie poddał wyłącznie zarzuty skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wymienionych w art. 174 P.p.s.a., zatem jej ocenę należy rozpocząć od zarzutu wskazującego na przepisy postępowania, tj. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 P.p.s.a. Zdaniem skargi kasacyjnej, WSA przepisy te naruszył przez to, że nie poddał wnikliwej analizie całego zebranego materiału dowodowego, pominął istotne dla sprawy okoliczności, a także wziął pod uwagę błędne ustalenia organów administracyjnych, a w konsekwencji przedstawił stan sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 P.p.s.a., elementem konstrukcyjnym skargi kasacyjnej jest uzasadnienie. Wobec tego, przy zarzucie naruszenia przepisów postępowania, koniecznym jest w uzasadnieniu precyzyjne wskazanie, które okoliczności, istotne dla sprawy, zostały pominięte i jakie błędne ustalenia organów wzięte zostały przez sąd I instancji pod uwagę, ze skutkiem tych uchybień w postaci ustalenia stanu sprawy niezgodnego z rzeczywistym. Opisane nieprawidłowości winny być następnie powiązane z naruszeniem stosownego przepisu oraz wykazaniem istotnego wpływu na wynik sprawy tego naruszenia, tzn. wykazaniem, że gdyby uchybienia te nie zostały przez sąd popełnione, rozstrzygnięcie sprawy mogłoby być inne od kontrolowanego. W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna odnośnie do zarzutu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie zawiera uzasadnienia co oznacza, że zarzut naruszenia przepisów postępowania nie może odnieść zamierzonego skutku.

Pomimo tej wady Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA nie naruszył wskazanych wyżej przepisów, gdyż orzekał w sprawie ze skargi na decyzję (art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a.) i po dokonaniu kontroli pod względem zgodności z prawem decyzji WINB (organu administracji publicznej), skargę tę oddalił (art. 151 P.p.s.a.); zastosował więc środek przewidziany w ustawie (art. 3 § 1 P.p.s.a.). WSA nie uchybił też art. 133 § 1 P.p.s.a.; przepis ten określa czas orzekania i podstawy wyrokowania (sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy...). Podkreślić należy, że art. 133 § 1 P.p.s.a. nie służy podważaniu stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu administracyjnym a zaaprobowanego przez sąd. Przepis ten nakłada na sąd jedynie obowiązek wydania wyroku po przeprowadzeniu rozprawy i jej zamknięciu oraz wprowadza zakaz wyjścia poza materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy. Z akt sprawy nie wynika, aby WSA obowiązkom tym uchybił. Co się tyczy z kolei art. 141 § 4 P.p.s.a., to uchybienie temu przepisowi ma polegać na przedstawieniu stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym. Innymi słowy, zarzutem tym skarga kasacyjna usiłuje podważyć (zakwestionować) stan sprawy ustalony w postępowaniu administracyjnym, przyjęty przez WSA w zaskarżonym wyroku.

Zagadnienie, "czy art. 141 § 4 zdanie pierwsze P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, służącą do kwestionowania ustaleń faktycznych przyjętych przez wojewódzki sąd administracyjny" było przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie na podstawie art. 15 § 1 i art. 264 § 2 P.p.s.a. uchwały wyjaśniającej. Stosownie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. sygn. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39), przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu uchwały wyjaśniono, że przez "stan sprawy, o którym mowa w art. 141 § 4 zd. pierwsze P.p.s.a., należy rozumieć nie tylko zwięzłe (krótkie, lakoniczne) przedstawienie dotychczasowego przebiegu postępowania przed organami administracji, ale także, jako wyodrębniony element, stan faktyczny sprawy przyjęty przez sąd". W rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku wymaganiom tym odpowiada.

Nieskuteczność zarzutu naruszenia przepisów postępowania ma ten skutek, że stan sprawy przyjęty w zaskarżonym wyroku jest wiążący i stanowi punkt odniesienia dla oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Skarga kasacyjna wskazując na naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. naprowadza, że doszło do błędnej interpretacji tych przepisów, a w konsekwencji niewłaściwego ich zastosowania. Jest tak dlatego, ponieważ pergola wykonana została w czerwcu 2013 roku, bez zadaszenia i nie mieści się w definicji obiektu tymczasowego określonego w art. 3 pkt 5 P.b. Naruszony również został art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, kiedy pergola służy do zawieszenia kwiatów i oświetlenia nad stolikami w okresie użytkowania budynku gastronomicznego i tym samym mieści się w definicji obiektu małej architektury zgodnie z art. 3 pkt 4 P.b.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że identycznej treści zarzuty sformułowane zostały w skardze i WSA dokonał ich oceny. Przy niekwestionowanej wielkości obiektu budowlanego stanowiącego przedmiot postępowania zgodzić należy się ze stwierdzeniem WSA, że sporna konstrukcja drewniana nie może być zaliczona do obiektów małej architektury, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 4 P.b. Na przeszkodzie stoi bowiem wielkość konstrukcji wynosząca 7,5 m x 7,40 m. Rozmiary obiektu znacznie odbiegają od wielkości obiektów przykładowo wymienionych w tym przepisie a tym samym nie spełniają podstawowego kryterium "obiektu malej architektury". Podstawowym warunkiem uznania obiektu za "małą architekturę" jest bowiem to, aby obiekt był niewielkich rozmiarów, co wynika wprost z art. 3 pkt 4 zd. pierwsze P.b. Podane wyżej wymiary w żadnym wypadku nie mogą być uznane jako "niewielkie". Z tych przyczyn przedmiotowy obiekt budowlany nie podlega kwalifikacji wg definicji zawartej w art. 3 pkt 4 P.b.

Niezależnie od rozmiarów, o zaliczeniu danego obiektu pomocniczo może przesądzać jego funkcja. W tym zakresie skarga kasacyjna w petitum oraz w uzasadnieniu przyznaje, że obiekt nazwany "pergolą", "służy do zawieszenia kwiatów i oświetlenia nad stolikami w okresie użytkowania budynku gastronomicznego". Taka funkcja trafnie oceniona została przez organy, przy aprobacie WSA, że obiekt nie pełni funkcji "pergoli", lecz jest obiektem tymczasowym w rozumieniu art. 3 pkt 5 P.b. O takiej kwalifikacji świadczą bowiem jego cechy charakterystyczne, na które zasadnie zwrócił uwagę WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (str. 9).

Konsekwencją prawidłowej kwalifikacji obiektu, jako "tymczasowego obiektu budowlanego", przy uwzględnieniu przyznanej przez Skarżącego okoliczności, że istnieje on od czerwca 2013 roku jest zasadna konstatacja, że obiekt objęty postępowaniem wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Jeszcze raz podkreślić należy, że trafne ustalenia dotyczące rozmiarów obiektu, daty jego powstania oraz pełnionej funkcji wykluczają przyjęcie, że przedmiotem postępowania jest obiekt małej architektury, ze wszystkim konsekwencjami wynikającymi z tego faktu. Prowadzi to do wniosku, że o naruszeniu art. 29 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b., jak również art. 29 ust. 1 pkt 22 P.b. nie może być mowy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia § 12 MPZP poprzez uznanie, że przepis ten ma zastosowanie do obiektu małej architektury postawionego w czerwcu 2013 r. Zdaniem skargi kasacyjnej w sytuacji, gdy przedmiotowa uchwała obowiązuje od dnia 9 stycznia 2015 r., nie może mieć zastosowania do stanów faktycznych zaistniałych przed tą datą.

Zgodzić należy się ze skargą kasacyjną, że postanowienia MPZP nie mogą mieć "mocy wstecznej". Nie mogą więc obejmować obiektów budowlanych już istniejących. Niemniej jednak, aby tak było, obiekt musi być zrealizowany w sposób legalny. Tymczasem przedmiotowy obiekt, ze względu na cechy charakterystyczne wyżej omówione, przesądzające o kwalifikacji z art. 3 pkt 5 P.b., nie został wzniesiony legalnie. "Legalność" wykonania obiektu nie wynika bowiem z decyzji o warunkach zabudowy, ale z pozwolenia na budowę, względnie zgłoszenia (art. 28 ust. 1 P.b.). Zatem powoływanie się na decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r, która dla budynku usługowego na dgr [...], w punkcie 2 lit. a ustanowiła linie zabudowy 7 m od granicy z dgr [...], z dopuszczeniem sytuowania nietrwałych (bez fundamentów) elementów, jak markizy i lekkie zadaszenia o konstrukcji rozbieralnej poza nieprzekraczalną linią zabudowy, jest chybione. Stąd też MPZP, jako prawo miejscowe, wchodząc w życie z dniem 9 stycznia 2015 r., miał zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.