Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1061/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 116  par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Przybysz, Sędziowie sędzia WSA Beata Sobocha, sędzia WSA Jarosław Trelka (sprawozdawca), Protokolant specjalista Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2018 r. sprawy ze skargi I. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu wraz z pozostałymi członkami zarządu oraz spółką za zaległości podatkowe spółki w podatku dochodowym od osób prawnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego [...] (dalej też "Naczelnik", "NUS" albo "Organ pierwszej instancji") orzekł o solidarnej odpowiedzialności podatkowej I. G. (dalej też "Skarżąca", "Strona" albo "Podatnik"), jako byłego członka zarządu spółki [...] Sp. z o.o., za zaległości podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2010 r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz z tytułu odsetek za zwłokę od nieuregulowanych w terminie zaliczek na podatek dochodowy od osób prawnych za sierpień i wrzesień 2011 r., a nadto za koszty postępowania egzekucyjnego związane z dochodzeniem tych należności. Naczelnik orzekł też o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej za zaległość podatkową w podatku dochodowym od osób prawnych za 2011 r. wraz z odsetkami za zwłokę. Organ pierwszej instancji uznał, że zaszły przesłanki do przeniesienia takiej odpowiedzialności, określone w art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017, poz. 201, dalej też "Op" albo "ustawa").

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji, zarzucając jej naruszenie:

a) art. 116 § 1 Op, poprzez błędną wykładnię tego przepisu polegającą na przyjęciu, że określona w tym przepisie przesłanka bezskuteczności egzekucji jest spełniona, pomimo że organ egzekucyjny prowadząc postępowanie egzekucyjne przeciwko spółce, w okresie od 2012 do dnia 1 grudnia 2015 r., bez uzasadnionego powodu zaniechał skierowania egzekucji do najistotniejszego składnika majątku Spółki, to jest do nieruchomości w [...];

b) art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Op, poprzez błędną wykładnię tego przepisu i przyjęcie, że Strona ponosi winę za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki we właściwym czasie, m.in. na skutek przyjęcia, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki następuje z winy członka zarządu zawsze, gdy członek zarządu nie złoży takiego wniosku w terminie dwóch tygodni od daty powstania przesłanek upadłości spółki;

c) art. 187 § 1 i art. 188 Op, poprzez zaniechanie dokonania ustalenia wskazanych poniżej okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i niezebranie całego dostępnego materiału dowodowego wskutek bezzasadnego przyjęcia, że wnioski dowodowe zgłoszone przez Stronę dotyczą okoliczności niemających znaczenia dla sprawy lub dostatecznie wyjaśnionych innymi dowodami;

d) art. 210 § 1 pkt 6 Op, poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego zawartego w zaskarżonej decyzji rozstrzygnięcia;

e) art. 123 § 1 i § 2 w zw. z art. 133 § 1 Op, na skutek przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji bez zapewnienia możliwości wzięcia w nim udziału pozostałym członkom zarządu spółki, a także samej spółce, pomimo, że przysługiwał im przymiot strony w rozumieniu art. 133 § 1 Op również w niniejszej sprawie, a nie tylko w osobnych postępowaniach prowadzonych w celu orzeczenia o ich odpowiedzialności.

Dyrektor Izby Skarbowej w [...] (dalej też "Dyrektor", "DIS" albo "Organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. utrzymał w mocy orzeczenie Organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu DIS wskazał, że postępowanie egzekucyjne wobec spółki dotyczące zaległości z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za 2010 r. zostało wszczęte w dniu [...] września 2011 r. Z kolei postępowanie dotyczące zaległości z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za 2011 r. wobec spółki zostało wszczęte w dniu [...] października 2012 r., a postępowanie egzekucyjne wobec spółki dotyczące odsetek od nieuregulowanych w terminie zaliczek na podatek dochodowy od osób prawnych za sierpień i wrzesień 2011 r. zostało wszczęte w dniu [...] grudnia 2013 r. Wszczęcie postępowania podatkowego wobec Skarżącej nastąpiło w dniu 5 sierpnia 2016 r., co skutkuje spełnieniem warunku formalnego przewidzianego w art. 108 § 2 pkt 3 i § 3 Op.

Dalej DIS podniósł, że Skarżąca w dniu [...] kwietnia 2010 r., na podstawie uchwały nr 1 nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki, została powołana do zarządu spółki jako wiceprezes. Funkcję tę pełniła do dnia [...] lipca 2012 r. Dlatego też Organ odwoławczy uznał, że została spełniona przesłanka wymieniona w art. 116 § 2 Op.

Odnosząc się do kwestii bezskuteczności egzekucji wobec spółki wskazano, iż Naczelnik prowadził postępowanie egzekucyjne na podstawie tytułów wykonawczych o numerach [...],[...] oraz [...]. Prowadził również postępowanie egzekucyjne na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych oraz Urząd Miasta [...]. Wskazano, że w toku prowadzonych czynności dokonano zajęć rachunków bankowych w [...] S.A. oraz [...] S.A., co pozwoliło uzyskać kwotę [...] zł. Podjęto również czynności w terenie, co pozwoliło wyegzekwować kwotę w łącznej wysokości [...] zł. W dniu [...] listopada 2013 r. z ówczesnym prezesem zarządu spółki sporządzono protokół majątkowy, który wskazał, że spółka posiadała działki budowlane w Malborku, które stanowiły zabezpieczenie innych kredytów i akcji spółki [...] S.A. Odnośnie nieruchomości, dla której prowadzona była księga wieczysta o nr [...], wskazano, że spółka utraciła do niej prawo własności na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., sygn. akt [...], w przedmiocie przysądzenia własności. Organ odwoławczy stwierdził, że obecnie spółka nie jest właścicielem nieruchomości oraz pojazdów mechanicznych, co zostało ustalone w stosowanych rejestrach. Dyrektor przywołał w końcu okoliczność, że Naczelnik, postanowieniem z dnia [...] marca 2016 r., umorzył przedmiotowe postępowanie egzekucyjne z uwagi na nieskuteczność egzekucji.

Ustosunkowując się do zarzutu Skarżącej, iż Naczelnik bez uzasadnionego powodu zaniechał skierowania egzekucji do ww. nieruchomości, DIS ocenił, że do dnia [...] grudnia 2013 r. prowadzona egzekucja była skuteczna, a zastosowanie egzekucji z nieruchomości byłoby przedwczesne. Ponadto w okresie od dnia [...] grudnia 2014 r. do dnia [...] września 2015 r. przedmiotowa nieruchomość nie była własnością spółki. DIS zwrócił również uwagę, że była ona obciążona hipotekami, które w przypadku egzekucji korzystałby z pierwszeństwa w zaspokojeniu.

Dyrektor stwierdził dalej, że Skarżąca nie wykazała żadnych przesłanek negatywnych wyłączających jej odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe spółki. Wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony z końcem kwietnia 2011 r., a jak wynika z pisma Sądu Rejonowego [...] z dnia [...]maja 2016 r., wniosek taki nie został w ogóle złożony. DIS podniósł również, że Strona nie wskazała majątku spółki, z którego można by było wyegzekwować należność.

Następnie DIS nie zgodził się z zarzutami odwołania. Uznał, że okoliczności przedstawione przez Stronę w piśmie z dnia [...] sierpnia 2016 r. oraz w odwołaniu są wystarczająco udowodnione innymi dokumentami zgromadzonymi w sprawie. Co do zarzutu naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 Op DIS wyjaśnił, że na podstawie art. 107 § 2 pkt 2 i 4 tej ustawy osoby trzecie odpowiadają również za odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych i koszty postepowania egzekucyjnego. Z kolei kwota objęta tytułem kosztów postępowania egzekucyjnego składa się z opłaty manipulacyjnej. DIS nie uznał również zarzutu naruszenia art. 123 § 1 i § 2 w zw. z art. 133 § 1 Op, gdyż Naczelnik prowadził również stosowne, odrębne postępowanie w kwestii odpowiedzialności za zaległości podatkowe w stosunku do pozostałych członków zarządu spółki.

Skarżąca, nie godząc się z powyższą decyzją, złożyła skargę do Sądu. Ponowiła swoje stanowisko zaprezentowane w odwołaniu. Ponadto zarzuciła decyzji naruszenie art. 208 § 1 w zw. z art. 70 § 1 i art. 59 § 1 pkt 9 Op, na skutek zaniechania umorzenia postępowania w sytuacji, kiedy doszło do upływu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego w toku postępowania przed Dyrektorem, przed wydaniem i doręczeniem zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi Strona podkreśliła, że przyczyną bezskuteczności egzekucji w stosunku do spółki była długotrwała bezczynność lub opieszałość organu egzekucyjnego, który zaniechał egzekucji z nieruchomości. Ponadto Skarżąca stwierdziła, że nie można przypisać jej winy z tytułu niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Spółka w latach 2010 i 2011 osiągnęła znaczny zysk, a strata pojawiła się dopiero w roku 2012, przy czym Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu do połowy tego roku, więc nie miała podstaw do złożenia wniosku w przedmiocie ogłoszenia upadłości spółki.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Skarżąca ponowiła swoje stanowisko, a nadto wskazała na dalszą argumentację, w piśmie z 31 marca 2017 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie sądu podlega zgodność aktów, w tym decyzji administracyjnych, zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Zgodnie natomiast z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem nieistotnym dla sprawy).

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługiwała na uwzględnienie.

W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Skarbowej w [...] zasadnie wskazał, że dla skutecznego przeniesienia odpowiedzialności podatkowej na osobę trzecią art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej (w brzmieniu do 1 stycznia 2016 r., ale także w brzmieniu obecnym) wymaga wystąpienia konkretnych przesłanek pozytywnych oraz braku przesłanek negatywnych. Rolą organów jest wykazanie powstania zaległości w dacie, kiedy dana osoba pełniła funkcję członka zarządu, a także wykazanie bezskuteczności egzekucji względem samej spółki. Z kolei rzeczą osoby, na którą organ zamierza przenieść odpowiedzialność, jest wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o upadłość (układ), albo że niezgłoszenie takiego wniosku wynika z przyczyn niezawinionych przez członka zarządu, albo końcu, że istnieje mienie, z którego organ może zaspokoić zaległości spółki.

Prawidłowo ustaliły Organy w niniejszej sprawie, że Skarżąca była członkiem zarządu spółki [...] Sp. z o.o. w okresie od 1 maja 2010 r. do 5 lipca 2012 r. Zaległości w podatku dochodowym spółki za rok 2010 oraz za sierpień i wrzesień 2011 r. powstały więc w okresie, kiedy Skarżąca zajmowała swoje stanowisko.

W kwestii bezskuteczności egzekucji względem samej spółki Sąd zauważa, że w skardze nie kwestionowano istnienia stanu takiej bezskuteczności na dzień wydania decyzji Naczelnika. Na str. 6 skargi wskazano natomiast na przyczyny, dla których – według Autora skargi – egzekucja ta istotnie okazała się bezskuteczna w dacie wszczęcia postępowania wobec Skarżącej oraz wydawania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności. Otóż przyczynami tymi była - jak oceniono w skardze – długotrwała bezczynność lub opieszałość w działaniu organu podatkowego wynikająca z faktu, że od I kwartału 2012 r. do 1 grudnia 2015 r., kiedy to spółka ostatecznie przestała być właścicielem nieruchomości w [...] przy ul. [...], nie skierowano egzekucji do tej nieruchomości.

Otóż Sąd nie może wykluczyć, że prowadzona wobec spółki egzekucja okazała się bezskuteczna rzeczywiście z tych powodów, które wskazano w skardze, tj. z powodu trzyletniej bezczynności i nieudolności organu egzekucyjnego. Jeśli w ciągu 16 miesięcy, kiedy spółka pozostawała właścicielem nieruchomości, nie podjęto czynności egzekucyjnych zmierzających do wyegzekwowania zaległości, to nie da się stanowczo zaprzeczyć opieszałości organu egzekucyjnego. Trudno wytłumaczyć, dlaczego organ ten poprzestał na egzekucji z rachunków bankowych i dlaczego pobranie, w dniu [...] grudnia 2013 r., ostatniej kwoty [...] zł uznano za przejaw systematycznego spłacania zaległości, skoro od tej daty aż do [...] grudnia 2015 r. (prawie przez 2 lata) nie wyegzekwowano żadnej kwoty. Niemniej, według Sądu, poza sporem jest, że w dniu [...] marca 2016 r., a następnie w dniu [...] kwietnia 2016 r., Naczelnik Urzędu Skarbowego [...], jako organ egzekucyjny, umorzył postępowanie egzekucyjne na podstawie art. 59 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. W postanowieniach umarzających te postępowania (k. 1 pierwszego tomu akt administracyjnych oraz k. 275 drugiego tomu akt administracyjnych) wyjaśniono, że z protokołu sporządzonego w dniu [...] listopada 2013 r. z udziałem ówczesnego prezes zarządu spółki wynikał brak jakiegokolwiek majątku spółki. Zapytanie o majątek skierowane do spółki w dniu [...] lipca 2015 r. pozostało bez odpowiedzi. Spółka w marcu/kwietniu 2016 r. nie była właścicielem żadnej nieruchomości, żadnego pojazdu, nie była płatnikiem składek ZUS, nie wykazywała dochodów, zaś za rok 2014 wykazała stratę w wysokości [...] zł. Nie może więc dziwić fakt wydania tych postanowień, który zresztą – sam w sobie – stanowił akt przesądzający o bezskuteczności egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 Ordynacji. Postanowienia te mogły być przedmiotem zażalenia wniesionego przez spółkę, a dalej – postanowienia wydane w wyniku tych zażaleń mogły być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. Ponieważ jednak umorzenie prowadzonych postępowań egzekucyjnych nie zostało zakwestionowane w trybie instancyjnym, ani w wyniku skargi do sądu, nieuprawione są pytania o cenę, za którą zbyto nieruchomość w sądowym postępowaniu egzekucyjnym, czy z uzyskanej kwoty zaspokojono wszystkie egzekwowane należności, czy i jaka kwota pozostała ze sprzedaży we władaniu spółki. Formułując te pytania Skarżąca próbuje przerzucić ciężar wykazania istnienia majątku spółki na organy podatkowe, podczas gdy w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacja obciąża takim obowiązkiem członka zarządu spółki.

Powtórzyć należy, że na str. 6 skargi, a także w piśmie z dnia 31 marca 2017 r., przyznano, iż na dzień wszczęcia postępowania wobec Skarżącej (19 lipca 2016 r.) oraz wydania decyzji w sprawie egzekucja wobec spółki była już obiektywnie bezskuteczna. Skarżąca kwestionowała jedynie przyczyny tego stanu rzeczy - obwiniała o ten stan opieszałość i nieudolność Naczelnika jako organu egzekucyjnego, wskazywała, że stan bezskuteczności nie tyle "okazał się", ile "wystąpił z winy organu egzekucyjnego". Sąd zauważa więc, że z punktu widzenia uprawnienia organu do przeniesienia odpowiedzialności na osobę trzecią przyczyna, dla której zaistniał stan bezskuteczności egzekucji wobec spółki, stan istniejący i konieczny dla przeniesienia odpowiedzialności, jest kwestią prawnie obojętną. Ordynacja podatkowa w art. 116 § 1 wymaga jedynie, aby taki stan istniał w dacie wydawania decyzji, abstrahując od jego powodów.

Druga grupa argumentów skargi wiąże się z kwestią podnoszonego braku winy Skarżącej w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki lub o otwarcie postępowania układowego. Co więcej – w skardze argumentowano dodatkowo, odwołując się do rozbieżności w orzecznictwie sądowym i nauce prawa w zakresie rozumienia pojęcia "właściwy czas", że wymóg indywidualizacji i "elastyczności" w ocenie wystąpienia przesłanek upadłości nie pozwalał Skarżącej zgłosić takiego wniosku. Sąd przypomina wobec tego niesporną okoliczność, że wspomniany wniosek nigdy nie został zgłoszony – ani przez Skarżącą, ani przez innego członka zarządu, ani przez wierzyciela prywatnego lub publicznego. W omawianej kwestii zachodzi więc w skardze widoczna sprzeczność – o winie lub braku winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości (układ) można mówić bowiem dopiero wtedy, gdy przesłanki dla wystąpienia z takim wnioskiem obiektywnie istniały, ale członek zarządu z przyczyn subiektywnych (podmiotowych lub przedmiotowych – związanych tylko z jego sytuacją) takiego wniosku nie mógł złożyć, przez co nie zachodzi zasadniczy warunek winy, jakim jest zarzucalność zaniechania zgłoszenia wniosku. Tymczasem w skardze forsowana jest teza, że wspomniana indywidualizacja i "elastyczność" nie potwierdzały trwale złej sytuacji ekonomicznej spółki, przez co wniosek zgłoszony przez Skarżącą w czasie, kiedy pozostawała w zarządzie spółki, byłby niezasadny. Ocena Organów, że przesłanki do wystąpienia z wnioskiem zaistniały już w początkach kwietnia 2011 r. została więc podważona. Z drugiej jednak strony Skarżąca argumentuje, że nie ponosiła winy w niezgłoszeniu wniosku.

Na tym właśnie polega ww. sprzeczność w stanowisku Skarżącej.

Sąd wyjaśnia, że skoro wniosku o ogłoszenie upadłości (lub o układ) nie zgłoszono, to bezprzedmiotowy jest spór o datę, w której ewentualnie wystąpiły przesłanki upadłości, a także o to, czy w ogóle one w spółce wystąpiły. Spór taki ma sens tylko wtedy, gdy wniosek został zgłoszony, gdyż tylko wtedy można racjonalnie oceniać, czy był on terminowy, spóźniony lub, ewentualnie, przedwczesny. Zaniechanie zgłoszenia wniosku o upadłość spółki powoduje, że Skarżąca automatycznie wyeliminowała możliwość zastosowania wobec siebie przesłanki egzoneracyjnej, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji, tj. – z logicznych powodów – nie można było wykazać, że we właściwym czasie zgłoszono stosowny wniosek.

Odnośnie natomiast kwestii braku winy Skarżącej w tym zaniechaniu, to przypomnieć należy, że o braku takiej winy miała świadczyć, jak podniesiono m.in. w odwołaniu, obiektywna niemożliwość przewidzenia, czy spółka będzie w stanie zaspokoić wszystkich swoich wierzycieli, fakt, że spółka dysponowała wtedy (w roku 2011) znacznym majątkiem i osiągała zyski z bieżącej działalności, fakt, że nie była znana relacja tych zysków i majątku do wartości zaległości, ani przyczyny, dla których zarząd nie zgłaszał wniosku o upadłość. Powtórzyć więc należy, że te wszystkie argumenty zmierzały w skardze i w odwołaniu do konkluzji, że w czasie, kiedy Skarżąca była członkiem zarządu, w spółce nie wystąpiły przesłanki do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Niemniej, chwilę później po odwołaniu się do tych argumentów, Skarżąca akcentuje brak swojej winy w niezgłoszeniu wniosku, który obiektywnie - jak należy przyjąć – w jej ocenie należało jednak zgłosić. Sformułowała bowiem tezę, że w spółce kapitałowej możliwa jest sytuacja, iż w subiektywnym przekonaniu zarządu, podejmowanym ex ante i uzasadnionym istniejącymi okolicznościami faktycznymi, wniosku zgłaszać nie należało, choć z punktu widzenia sytuacji ex post, potwierdzonej obiektywnymi faktami znanymi jednak dopiero po pewnym dłuższym czasie, okazać się może, że stan kwalifikujący spółkę do zgłoszenia wniosku jednak istniał. To rozróżnienie stanu ex ante i ex post oraz oceny subiektywnej i obiektywnej legł u podstaw twierdzenia Skarżącej, że nie ponosiła winy w niezgłoszeniu wniosku, a także sformułowania wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania Skarżącej, przesłuchania wskazanych świadków oraz powołania biegłego z zakresu rachunkowości co do sytuacji spółki oraz wartości nieruchomości.

Porządkując te wszystkie uwagi skargi Sąd uznał, że funkcja członka zarządu spółki kapitałowej polega na rzeczywistym, profesjonalnym zarządzaniu tą spółką. Od takiego profesjonalisty wymaga się koniecznej wiedzy co do tzw. standingu ekonomicznego spółki, stałego monitorowania stanu zobowiązań, wierzytelności, zaległości prywatnych i publicznych. Jeśli ocena członka zarządu co do tych kwestii jest prawidłowa, i jeśli wynika z niej, że czas na zgłoszenie wniosku upadłościowego nie nadszedł, wniosku takiego zgłaszać nie należy. Jeśli jednak ocena taka jest wadliwa, i w wyniku tej wadliwej oceny wniosku nie zgłoszono, to konsekwencje tego stanu rzeczy muszą obciążać członka zarządu. Nie ma tu miejsca na żadną opcję pośrednią, tzn. subiektywizację terminu na zgłoszenie wniosku i uzależnienie konieczności jego zgłoszenia od umiejętności, zdolności członka zarządu, stanu jego wiedzy, fachowości i rzetelności podjętej przez niego oceny. W przeciwnym razie cała konstrukcja art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji stałaby się bezużyteczna, gdyż uzależniałaby możliwość przypisania odpowiedzialności członkowi zarządu od czynników wolitywnych, od subiektywnego przeświadczenia co do stanu spółki w konkretnej dacie. Tymczasem przepis ten opiera się na założeniu obiektywnej sprawdzalności stanu spółki. Spółka jest albo w dobrym stanie ekonomicznym, co nie kwalifikuje jej do zgłoszenia wniosku, albo w złym takim stanie, co skutkuje obowiązkiem zgłoszenia wniosku – tertium non datur.

Powyższe uwagi pozostają aktualne bez względu na to, jakie brzmienie art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego będzie przedmiotem koniecznej analizy – czy brzmienie sprzed, czy po 1 stycznia 2016 r. (choćby brzmienie po 1 stycznia 2016 r. traktować tylko jako "dyrektywę interpretacyjną" – vide pismo Skarżącej z 31 marca 2017 r.). Członek zarządu spółki miał i ma nadal obowiązek prawidłowo rozpoznać zarówno stan trwałego nieregulowania zobowiązań, jak i potencjalnej niezdolności do ich regulowania.

Jeśli więc w czasie, kiedy Skarżąca była członkiem zarządu spółki [...]Sp. z o.o. i kiedy powstawały jej zaległości podatkowe jej stan spółki był dobry, to powstaje pytanie, dlaczego nie zapłacono powstałych zobowiązań, zaś jeśli stan ten był zły, to powstaje pytanie, dlaczego nie zgłoszono wniosku o upadłość. Nie istnieje żadna racjonalna i przekonująca odpowiedź na te pytania, toteż przeniesienie odpowiedzialności na Skarżącą było konieczne. Odmowa przeprowadzenia wnioskowanych dowodów była więc zasadna, co zresztą wynika z samej skargi, w której powtórzono, że brak winy Skarżącej w niezgłoszeniu wniosku o upadłość wynikał z faktu, że pozostawała w subiektywnym przekonaniu co do dobrego standingu ekonomicznego spółki.

Postępowanie wobec Skarżącej mogło być prowadzone bez udziału samej spółki i bez udziału pozostałych członków zarządu. Z powołanej w skardze uchwały NSA (I FPS 4/08) wynika, że odrębność lub jedność postępowań w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności jest kwestią o charakterze technicznym, zaś istotne prawnie jest tylko to, czy orzeczono odpowiedzialność wobec wszystkich członków zarządu. Z tych powodów nie można było podzielić oceny zawartej w skardze, że status strony w postępowaniu prowadzonym wobec Skarżącej przysługiwał także pozostałym członkom zarządu oraz samej spółce.

W kwestii daty doręczenia zaskarżonej decyzji wyjaśnić w końcu należy, że przeniesienie odpowiedzialności jest legalne już wtedy, gdy przed upływem terminu przedawnienia zostanie wydana (niekoniecznie doręczona) decyzja organu pierwszej instancji. Wskazuje na to już literalne brzmienie art. 118 § 1 Op ("Nie można wydać decyzji o odpowiedzialności..."). W niniejszej sprawie decyzja Organu pierwszej instancji pochodzi z 5 października 2016 r.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd oddalił skargę. Zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.