Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2584/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Op 332/15 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 4 lutego 2016 r. (sygn. akt II SA/Op 332/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: WSA) oddalił w całości skargę Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu (dalej: Dyrektor IC) z [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w lokalu Pub [...] przy ul. [...] w Krapkowicach. W wyniku kontroli stwierdzono eksploatowanie we wskazanym lokalu automatu do gier [...] należącego do skarżącej. Podczas kontroli został przeprowadzony eksperyment w postaci gry na przedmiotowym automacie. Ponadto w odrębnie prowadzonym postępowaniu karnym skarbowym wydana została opinia biegłego z zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z [...] czerwca 2013 r., stwierdzająca, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nim gra ma charakter losowy. Opinia ta została włączona do akt niniejszego postępowania administracyjnego.

Decyzją z [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu, działając na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ugh, wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na wspomnianym automacie poza kasynem gry. Organ wskazał m.in., że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi, a zatem były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Powołując się na ustalenia kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego, Dyrektor IC przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie były to gry losowe, a nie gry zręcznościowe. Wobec tego gry te należało zakwalifikować jako gry na automatach. Dyrektor IC nie podzielił przy tym stanowiska skarżącej jakoby z art. 2 ust. 6 i 7 ugh można wywodzić, iż wyłącznie Minister Finansów jest uprawniony do rozstrzygania, czy gra jest grą na automacie. W konsekwencji Dyrektor IC uznał, że skarżąca dopuściła się deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, za co wymierzono jej karę pieniężną w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Dyrektor IC uznał też, że unormowania art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ugh oraz obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) nie pozostają ze sobą w kolizji, co oznacza, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC.

WSA oddalił skargę.

Sąd zgodził się z organami administracji, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ugh i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 i 2 ugh, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ugh. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 ugh samodzielnie określa działania mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego odpowiedzialności administracyjnej. WSA uznał, że dla stwierdzenia tej odpowiedzialności w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej konieczne jest ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem gry, spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ugh, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 14 ust. 1 ugh.

Zdaniem WSA, w niniejszej sprawie prawidłowe były ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymagania określone w art. 2 ust. 5 ugh. Cechą urządzania tych gier była ich odpłatność. Jednocześnie sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik, świadczy o losowym charakterze gier.

WSA za błędne uznał stanowisko skarżącej, ze jedynie Minister Finansów może rozstrzygać o tym czy gra jest grą na automacie. Decyzja Ministra Finansów, o jakiej mowa w art. 2 ust. 6 ugh, jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru. Natomiast w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygniecie Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, to musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. W takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ugh.

Sąd uznał, że organy nie naruszyły przepisów ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zakresie prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Prawidłowo dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz na dowodzie z dokumentu - opinii sporządzonej przez biegłego sądowego. Zdaniem WSA, materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu i nie było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających. W szczególności dokonany przez organy ustaleń nie mogła podważyć przedstawiona przez skarżącą opinia rzeczoznawcy Z. S., która choć podkreślała zręcznościowy charakter urządzanych gier, to nie wykluczała ich losowego charakteru.

W konsekwencji WSA uznał, że przy wymierzaniu skarżącej kary pieniężnej organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną w wysokości 12 000 zł dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do kwestii skutków braku notyfikacji przepisów ugh w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE, WSA stwierdził m.in., że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ugh. Stąd też nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ugh automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ugh, niezależnie od ich charakteru. Zdaniem WSA, art. 89 ust. 1 ugh nie ma natomiast charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żądnej z grup przepisów technicznych. Skoro przepisy te nie mają charakteru technicznego, to nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 1 i art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa) w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 ugh w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez WSA środka określonego w ustawie, tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów obu instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;

2) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 ppsa w zw. z art. 14 ugh w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, przez oddalenie skargi i niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydane zostały na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh i ściśle z nim związanego art. 89 ugh, a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji "technicznych przepisów" ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie przez WSA środka określonego w ustawie i uznanie przez Sąd, że organy celne przeprowadziły postępowanie niewadliwie, tj. bez naruszenia przepisów art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, podczas gdy zebrany przez organ materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy służb celnych oraz wniosków wynikających z niepełnej opinii sporządzonej przez biegłego R. R., mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii, a organy obu instancji nie dążyły do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości istniejących w sprawie;

4) art. 151 ppsa polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych obu instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez WSA;

II. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną ich wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń, które w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zatrzymane w sprawie urządzenie jest automatem do gier losowych i wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepisy ugh, podczas gdy urządzenia do gier będące własnością skarżącej nie są urządzeniami do gier hazardowych, a gry nie są grami na automatach, a co za tym idzie nie podlegają pod przepisy ugh;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) ppsa w zw. z art. 2 ust. 6 i ust. 7 w zw. z art. 23f ust. 1 ugh, przez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 ugh, a w konsekwencji oparcie przez organy decyzji na wnioskach wypływających z opinii sporządzonej przez R. R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzania badań urządzeń do gier jest upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ugh - jednostka badająca posiadająca certyfikat akredytacji wydany przez Polskie Centrum Akredytacji;

3) art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 ugh (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ugh, przez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 ugh stanowią podstawę prawną wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 ugh, nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 ppsa, wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota tego sporu, jak wynika z zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia, dotyczy oceny prawidłowości stanowiska WSA odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało - zdaniem tego Sądu - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że przedmiotowe automaty do gier służyły do urządzania na nich gier organizowanych w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a gra miała charakter losowy, o których mowa w art. 2 ust. 5 ugh, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 ugh. W ocenie WSA wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wymienione przepisy ugh mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadny uznać należało zarzut podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku z punktu widzenia wadliwego - zdaniem skarżącej - jego uzasadnienia (art. 141 § 4 w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 ppsa). Zarzut ten nie został wymieniony w petitum skargi kasacyjnej, a jedynie w jej uzasadnieniu (str. 3). Podkreślić należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa co do zasady wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwił przeprowadzenie kontroli jego legalności.

Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do stanowiska skarżącej, że organ celny nieprawidłowo nałożył na nią karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, pomimo iż przepisów tych stosować nie powinien, w związku z technicznym charakterem art. 14 ust. 1 i związanego z nim art. 89 ugh.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko to nie zasługuje na aprobatę. Wbrew stanowisku skarżącej, omawiane zarzuty, jak i przedstawione w ich uzasadnieniu argumenty, nie podważają trafności oceny WSA, że organ celny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zastosował właściwe przepisy i w efekcie nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na spornym automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny - aby zastosować sankcję wynikającą z ugh - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ugh, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh, skarżąca pomija tę istotną okoliczność natury prawnej, że ust. 7 art. 2 ugh nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 ugh jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ugh pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, że kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, WSA pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Ordynacji podatkowej) czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Podstawą ustaleń faktycznych w sprawie był przeprowadzony na spornym automacie eksperyment, który wykazał - czego autorowi skargi kasacyjnej nie udało się podważyć - że cechą gier urządzanych na przedmiotowym automacie było ich urządzanie w celach komercyjnych i losowość rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzut błędnej wykładni art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ugh. Wbrew stanowisku skarżącej, WSA nie naruszył wymienionych przepisów. Odwołując się do normatywnego pojęcia, "charakteru losowego" gry, WSA prawidłowo to pojęcie zdefiniował, jak również odniósł je do ustalonych w sprawie faktów. W sytuacji, gdy trafnemu stanowisku WSA skarżąca nie przeciwstawia w istocie rzeczy żadnych argumentów natury merytorycznej zmierzających do wykazania wadliwości poglądu Sądu co do wykładni prawa, ograniczając się do argumentacji zmierzającej do podważenia prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, omawiany zarzut tym bardziej uznać należy za niezasadny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być bowiem skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych. Stanowisko skarżącej zmierzające do podważenia prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ugh z punktu widzenia argumentu o braku dokonania podczas eksperymentu "(...) porównania pod względem ilościowym występowania elementów losowych i zręcznościowych w grze na badanym urządzeniu pod kątem kwalifikacji większościowej", nie może być uznane za usprawiedliwione. Sugerowana przez skarżącą potrzeba przeprowadzenia wskazanej "kwalifikacji większościowej", której brak - jak twierdzi skarżąca - stanowi o wadliwości oceny dokonanej przez funkcjonariuszy celnych w zakresie określenia charakteru prawnego urządzeń i posiadania przez nie cech wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, nie ma znaczenia ani dla oceny co do prawidłowości wykładni i zastosowania wymienionych przepisów ugh, ani dla oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Skoro bowiem z niepodważonych ustaleń stanu faktycznego sprawy wynika, że sporny automat do gier służył urządzaniu na nim gier o charakterze losowym, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, to za bez znaczenia dla oceny prawidłowości tej kwalifikacji uznać należy to, że na automacie można było prowadzić również - w ramach wykupionego czasu korzystania z tego automatu - inne jeszcze gry, a mianowicie gry zręcznościowe.

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ugh postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12 000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ugh zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automacie do gry, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ugh oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automacie jest urządzana poza kasynem gry.

Niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh skarżąca upatrywała wyłącznie w braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh oraz w stwierdzenia "technicznego charakteru" tego przepisu i wynikającej z tego braku podstaw do stosowania, jako sprzężonej normy sankcjonującej normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. W świetle dotychczas przywołanych argumentów, zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne (por. w tej mierze również wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C - 303/15 oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego). Zwłaszcza, że nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Zakres związania wymienionym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ugh, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Ze wskazanych wyżej powodów za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzut, że WSA nie stwierdził nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jako wydanych bez podstawy prawnej.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.