Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3355/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia WSA del. Urszula Wilk Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 2 października 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 262/17 w sprawie ze skargi R.R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od R.R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 262/17, oddalił skargę R.R. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi; dalej: Dyrektor) z [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Dyrektor, działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, ze zm., dalej cyt. jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 8 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej cyt. jako: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] października 2016 r., wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie APEX nr [...] w należącym do skarżącego barze znajdującym się w P. przy ul. [...], tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu Dyrektor wskazał, że przeprowadzone w trakcie kontroli oględziny oraz eksperyment w postaci gier na spornym automacie wykazały, że jest to urządzenie elektroniczne do gier, a gry na nim urządzane mają charakter komercyjny i losowy. W ocenie organu urządzane gry wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ujawniono również "Ramową umowę dzierżawy" zawartą przez skarżącego (Wydzierżawiający) w dniu 1 czerwca 2015 r. z [A.] Sp. z o.o. w Ł. (Dzierżawca), której przedmiotem była dzierżawa części należącego do skarżącego lokalu w celu zainstalowania w nim urządzeń do gier, na których Dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Zgodnie z § 2 umowy z tego tytułu Dzierżawca zobowiązał się płacić Wydzierżawiającemu, od chwili zainstalowania urządzeń, czynsz dzierżawny w wysokości 39% od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z urządzeń umieszczonych na dzierżawionej powierzchni. Zgodnie z § 6 umowy, Wydzierżawiający zobowiązał się niezwłocznie powiadomić przedstawiciela Dzierżawcy o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu zainstalowanych urządzeń. Dzierżawca zapewnił Wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. W tych okolicznościach organ uznał, że skarżący w kontrolowanym lokalu, niebędącym kasynem gry, urządzał gry losowe bez koncesji i zezwolenia na prowadzenie działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych. W ocenie organu odwoławczego prawidłowo zebrany i oceniony materiał dowodowy w sprawie uzasadniał nałożenie na skarżącego kary w wysokości 12 000 zł.

Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) oraz na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem ich notyfikacji zgodnie z wymogiem dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE).

W skardze na powyższe orzeczenie pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie.

WSA w Łodzi oddalił skargę R.R., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej cyt. jako: p.p.s.a.).

Sąd za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie sądu, zebrany w toku postępowania materiał dowodowy w sprawie potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że badany automat oferował gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), co dało podstawę do stwierdzenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i art. 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. W ocenie sądu pierwszej instancji trafnie organy uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z ujawnionej "Ramowej umowy dzierżawy" zawartej przez skarżącego z [A.] Sp. z o.o. wynika m.in., że umożliwił on zainstalowanie w swoim barze urządzenia do gier, zobowiązując się do informowania Dzierżawcy o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzonej działalności gospodarczej (§ 1 umowy). Analiza tej umowy świadczy w ocenie WSA, że zasadnie organy obu instancji uznały, że skarżący podejmował szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki Wydzierżawiającego i pozostających w związku z działalnością Dzierżawcy. Obowiązki te wykraczały poza reguły dotyczące dzierżawy powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Dochód z umowy był bezpośrednio powiązany z faktem eksploatowania automatu. Powyższe uzasadnia wniosek, że przedmiotowa umowa nie była typową umową dzierżawy, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony, to jest lokalu skarżącego i automatu do gier należącego do [A.] Sp. z o.o. Celem wspólnego działania stron było osiągnięcie zysku z prowadzenia nielegalnej działalności polegającej na udostępnianiu grającym sprawnie działających automatów do gier.

WSA nie zgodził się z zarzutami, że powołane w skardze przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. WSA w Łodzi stwierdził, że stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

WSA podzielił stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie ustalenia poczynione w oparciu o zgromadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych dały podstawy do przyjęcia, że skarżący urządzał gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automatach poza kasynem gry i podlegał z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżący domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, a także rozpoznania sprawy na rozprawie i zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżący zarzucił :

I. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju, co art. 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.; dalej: TUE) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.; dalej: TFUE) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm tej ustawy, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h. ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie

C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE, jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji, oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h., zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalej cyt. jako: ustawa zmieniająca), poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu ww. ustawy, wynika wprost, iż ustawodawca wprowadził okres przejściowy do dnia 1 lipca 2016r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych ustawą o grach hazardowych, co skutkuje tym, iż prowadzenie gier na automatach poza kasynem w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

9) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle zaistniałego stanu faktycznego, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

10) art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a. polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Łodzi zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy stanu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań Wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Komplementarny charakter zarzutów postawionych w ramach obu tych podstaw uzasadniał ich łączne rozpoznanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół trzech następujących kwestii: 1) obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów u.g.h. w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz skutków wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w tym zwłaszcza technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji, 2) relacji między art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanym przez TSUE za przepis techniczny a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz 3) uznania skarżącego w świetle poczynionych ustaleń faktycznych za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nieusprawiedliwione są zarzuty postawione w pkt I ppkt 1 i 7 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające w istocie do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który – w brzmieniu na datę wydania zaskarżonej decyzji – przewidywał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Przedstawiona w tych zarzutach argumentacja pomija treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, prawidłowo cytowanej przez sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a także prawidłowo przez sąd odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej skład poszerzony NSA przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16; postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Trafnie zatem sąd pierwszej instancji uznał, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także prawidłowo ocenił charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego za niezasadny należy uznać zarzut podniesiony w pkt I ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt I ppkt 2-5 petitum skargi kasacyjnej. Zaprezentowana w ich uzasadnieniu argumentacja, stanowiąca w istocie polemikę z uchwałą poszerzonego składu NSA, nie uzasadnia zmiany stanowiska przez NSA, który wielokrotnie już stwierdzał, opierając się na uzasadnieniu cytowanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry (np. wyrok NSA z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17). Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu (np. wyroki NSA: z 2 września 2020 r., sygn. akt II GSK 4193/17; z 6 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2606/17; z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2070/17).

Za chybione należało też uznać zarzuty wskazane w pkt I ppkt 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafnie sąd pierwszej instancji zaakceptował ustalenia organów administracji, że skarżący był urządzającym gry na spornym automacie poza kasynem gry.

Na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (np. wyroki NSA: z 29 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3123/17; z 15 września 2020 r., sygn. akt II GSK 3100/17; z 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3214/17; z 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 4055/17).

W orzecznictwie NSA jednolicie przyjmuje się, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier (por. np. wyroki NSA: z 31 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 5727/16; z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16; z 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4728/16).

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji i zaakceptowanych przez WSA działania skarżącego – wbrew treści zarzutów postawionych w pkt I ppkt 9 i pkt II ppkt 10 petitum skargi kasacyjnej – nie ograniczały się tylko do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządzał gry na spornym automacie. WSA, bez naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., przedstawił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko odnośnie tej kwestii, które poddaje się kontroli instancyjnej, zawiera bowiem wszystkie przewidziane w tym przepisie elementy. Sąd wyjaśnił, że zgodnie z § 1 zawartej z [A.] Sp. z o. o. (Dzierżawca) w dniu 1 czerwca 2015 r. "Ramowej umowy dzierżawy" przedmiotem dzierżawy jest część lokalu skarżącego (Wydzierżawiający). Skarżący umożliwił zainstalowanie w swoim barze urządzenia do gier, zapewnił odpowiednie warunki do uruchomienia automatu, decydował o godzinach otwarcia lokalu, a zatem miał wpływ na ilość klientów mających dostęp do automatu, dostarczał energii elektrycznej. Ponadto zobowiązał się do informowania Dzierżawcy o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzonej działalności gospodarczej (§ 1 pkt 3 umowy). Z tytułu umowy skarżący otrzymywał czynsz dzierżawny, płatny od momentu zainstalowania urządzenia, w wysokości 39% sumy przychodów uzyskanych z eksploatacji automatu (§ 2 pkt 1 umowy). Czynsz ten był płatny w dniu wyjęcia gotówki z automatu (§ 2 pkt 3 umowy). W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia skarżący zobowiązał się do niezwłocznego powiadomienia o tym fakcie przedstawiciela Dzierżawcy (§ 6 pkt 1 umowy). Z kolei Dzierżawca zobowiązał się do zapewnienia Wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z eksploatacją i funkcjonowaniem automatu w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej przez strony. Powyższe okoliczności nie zostały skutecznie zakwestionowane przez autora skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad standardowe postanowienia umowy dzierżawy polegające na udostępnieniu [A.] Sp. z o.o. powierzchni swojego lokalu. Istotny jest fakt stworzenia przez skarżącego technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak: udostępnienie powierzchni lokalu pod zainstalowanie urządzenia, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, a przez to organizację czasu urządzania gier na automatach i decydowanie o ilości klientów mających dostęp do automatu (por. wyroki NSA: z 25 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 304/19; z 21 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 2177/17; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 514/17).

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej (pkt I ppk 8 petitum skargi kasacyjnej). Przywołany przepis zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca

2016 r. dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność, zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., na podstawie koncesji albo zezwolenia (postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r.. sygn. akt I KZP 1/16). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. W rozpatrywanej sprawie sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd pierwszej instancji prawidłowo wywiązał się z obowiązków nałożonych przez art. 3 § 1, art. 141 § 4 i art. 151 p.p.s.a., ponieważ przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod kątem jej legalności, a wydane orzeczenie zawiera wszystkie przewidziane ustawą niezbędne elementy, tj.: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska sądu pierwszej instancji, który zaakceptował stanowisko organów obu instancji, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a.

W ocenie NSA prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzona w sposób prawidłowy wykładnia przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie uzasadnia wniosek, że sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia w związku z tym kary pieniężnej w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 1800 zł stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który występował przed sądem pierwszej instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.