Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 939/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1, art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: § 2 pkt 5, § 4 ust. 1, § 5
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska – Tylewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w P. po rozpoznaniu wniosku M. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej zwanej spółką lub skarżącą) odmówił dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że pismem z dnia [...] listopada 2009 r. Spółka wniosła o dokonanie zmiany w decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, polegającego na zastąpieniu dotychczasowego punktu gry na automatach o niskich wygranych. Organ wskazał, że wniosek Spółki został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.z.w."). Natomiast rozpatrzenie wniosku przypadło na czas, w którym ustawa została zastąpiona z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h."). Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 nowej ustawy - u.g.h., zgodnie z którymi w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w P., po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że art. 135 u.g.h. poświęcony został zagadnieniom zmiany wcześniej wydanych zezwoleń. Z ustępu 1 wynika, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3 przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Natomiast w ust. 2 podkreślono, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Powyższego ograniczenia nie przewidywała w swojej treści poprzednio obowiązująca u.g.z.w., niemniej jednak obecnie obowiązujący akt prawny jest uregulowaniem o charakterze reglamentacyjnym, które znacznie ogranicza instrumenty prawne wprowadzone ustawą dotychczasową. Jednakże kontynuacja prowadzonej działalności nie jest zabroniona i odbywa się na zasadach dotychczasowych. Oznacza to, że podmiot może w pełni korzystać ze wszystkich uprawnień wynikających z zezwolenia przez cały okres jego ważności, tj. prowadzić działalność w miejscach zakreślonych w pkt [...] aktu zezwalającego.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem odwołującej się Spółki, że przepisy u.g.h. są niejasne. Zgodnie bowiem z art. 129 ust.1 u.g.h. w sprawach dotyczących wydanych pod rządami poprzedniej ustawy zezwoleń, stosuje się przepisy u.g.z.w., o ile przepisy obowiązującej ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zawarcie w ustawie postanowień art. 135 ust. 2 u.g.h. ma na celu regulację tych zmian, których nie normowała w swojej treści u.g.z.w. Powiązanie ze sobą tych dwóch przepisów prowadzi do konkluzji, że wszelkich zmian zezwoleń wydanych pod rządami poprzedniej u.g.z.w., należy dokonywać w oparciu o przepisy tejże ustawy, natomiast zmiany, których nie regulowała u.g.z.w. winny być dokonywane w oparciu o przepisy obowiązującej u.g.h. z 2009 r. Wprawdzie z dniem wejścia w życie u.g.h. przestała obowiązywać u.g.z.w., niemniej jednak ustanowienie zapisu art. 129 ust. 1 u.g.h. sprawia, że akt ten jest nadal aktywną normą prawa w odniesieniu do wydanych dotychczas pozwoleń.

Reasumując organ stwierdził, że w stanie prawnym obowiązującym po 1 stycznia 2010 r. nie jest możliwym dokonanie zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. W rezultacie zakaz dla takich działań, wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepisu szczególnego, stanowi ujemną przesłankę do zaspokojenia oczekiwań strony w oparciu o art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej w skrócie: "O.p.") (poprzednio art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego – dalej w skrócie: K.p.a.).

Na wyżej wymienioną decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2010 r. została złożona skarga do tutejszego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, który po jej rozpoznaniu wyrokiem z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt. I SA/Po 793/13 uchylił zaskarżoną decyzję wraz z poprzedzającą ją decyzją tego samego organu z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...].

W uzasadnieniu tego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że kluczową dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37 dalej: "Dyrektywa 98/34/WE").

Sąd w przytaczanym wyroku wskazał również, że mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE dokonaną przez TSUE, zawartą w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (LEX nr 1170754) stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mogą mieć charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji, w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dokonanie jednak ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami TSUE), które nie mogą być dokonane w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Wskazano przy tym, że w tym zakresie sąd administracyjny nie może przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, poza dowodami uzupełniającymi.

Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, zauważono, że to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Dyrektora Izby Celnej w P.) należy w pierwszej kolejności ustalenie i wyjaśnienie – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego).

Sąd wskazał przy tym, że rozstrzygnięcie tej kwestii winno być poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku TSUE. Dyrektor Izby Celnej w P. winien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien także przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia (dostosowania) automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w P. ponownie odmówił skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na obszarze woj. Wielkopolskiego polegającego na zastąpieniu wskazanego punktu gier nową lokalizację.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w P. spór w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., w tym art. 135 ust. 2, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

Zdaniem organu należy stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych.

Organ oceniając wpływ przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż przepis ten nie przewiduje możliwości zmiany lokalizacji punktu gier. Jednakże fakt ten nie oznacza wcale, że w takim przypadku nie jest możliwa zmiana lokalizacji automatów do gier o niskich wygranych, które w takim punkcie są eksploatowane. W samym zezwoleniu próżno bowiem szukać wykazu automatów, a zatem stwierdzić można, iż automaty do gier o niskich wygranych nie są "nierozerwalnie przypisane" do konkretnego zezwolenia, czy też konkretnego punktu gier. Mogą one być eksploatowane w różnych punktach gier objętych nie tylko danym zezwoleniem, ale również innym, w tym także na obszarze innego województwa.

W uzasadnieniu decyzji zauważono również, że zdaniem TSUE to, czy przepisy u.g.h. odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, zależy m.in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach. W tym zakresie, zdaniem organu należy podkreślić, że nawet nieprzeprogramowane automaty do gier o niskich wygranych, mogą być wykorzystywane w kasynach gry. W ustawie próżno szukać regulacji stanowiącej o tym, iż by móc dalej eksploatować automat do gier o niskich wygranych (np. w kasynie gry), po wygaśnięciu zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., należy takie urządzenie obligatoryjnie przeprogramować na wysokohazardowe. Jeżeli nawet część automatów wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jak i sposób, czas stosowanych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy takiego urządzenia, nie mogą być oceniane jako istotne, a przede wszystkim nie doprowadzą do powstania nowego produktu - zasadnicza cecha takiego urządzenia - urządzanie gier hazardowych- pozostanie bowiem bez zmian.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. możliwość przeprogramowania automatu do gier o niskich wygranych jest bezsporna. O możliwości i łatwości przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania automatów o niskich wygranych, na automaty o wygranych wyższych tak, żeby mogły być przedmiotem ich dalszego gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, świadczy w ocenie organu skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze, stwierdzanych podczas kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych.

Odnosząc się do możliwości wykorzystania automatów do gier o niskich wygranych w kasynach gry, organ zaznaczył, że u.g.h. przewiduje umieszczenie w kasynach gry od 5 do 70 sztuk automatów (wg u.g.z.w. - od 5 do 30 sztuk). Ustawodawca zatem, wprowadzając w tym zakresie zmiany miał na uwadze stworzenie miejsc do dalszego eksploatowania tych urządzeń, tym bardziej, że jak zauważono wcześniej u.g.h. nie zabrania eksploatowania w kasynach automatów do gier o niskich wygranych.

Reasumując swoje wywody organ stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h. umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów jaka zatem będzie faktycznie mogła być eksploatowana, zostanie ograniczona. Automaty dotychczas eksploatowane, które z kolei z uwagi na silną konkurencję nie będą mogły być wprowadzane do kasyn, będą mogły stanowić mimo wszystko przedmiot obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w P. powyższe pozwala przyjąć, iż konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych, które wpływałyby na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Skarżąca nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem wniosła od niego odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i o przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Decyzji wydanej w I instancji zarzucono naruszenie art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 135 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. W uzasadnieniu odwołania jego autor w oparciu o tezy zawarte w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 527/12 wywodził, że u.g.h. w takiej części w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych podlega notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym uznać należy, że przepis art. 129 u.g.h. nie może mieć w niniejszej sprawie zastosowania.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] wydaną w wyniku rozpoznania odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Jak wynika z uzasadnienia tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał swój uprzednio wyrażony pogląd, zgodnie z którym przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie organu przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wywiera również istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych. W uzasadnieniu decyzji podtrzymano również wyrażoną poprzednio argumentację odnośnie możliwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty o wygranych wyższych, powołując się przy tym na opinie biegłych w tym przedmiocie. Niezależnie od powyższego zauważono, również, że gdyby nawet uznać, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i wpływa w sposób istotny na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych (z czym nie zgadza się organ), to wskazać zdaniem Dyrektora Izby Celnej w P. trzeba, iż w świetle orzecznictwa wspólnotowego istnieje możliwość wprowadzenia przepisów technicznych z pominięciem procedury notyfikacyjnej. W kontekście powyższego stwierdzono również, że zagadnienia z dziedziny hazardu nie podlegają harmonizacji na szczeblu unijnym, a państwo członkowskie, ustanawiając ramy prawne tej dziedziny, samo wybiera odpowiedni poziom ochrony. Zauważono przy tym, że co prawda takie przepisy nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych, co jednak nie pozbawia państw członkowskich wprowadzenia swego rodzaju ograniczeń w swobodach rynku wewnętrznego Unii Europejskiej, poprzez wprowadzenie na swoim obszarze odpowiednich środków, które są niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu - art. 35,52,62,65 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej lub są uzasadnione nadrzędnymi wymogami znaczącymi dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez ETS. W oparciu o powyższą argumentację, Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał, że nawet stwierdzenie, że jakiś przepis jest techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo członkowskie na którąkolwiek z klauzul bezpieczeństwa, zdrowia publicznego itp., czyli wartości nadrzędnych, które państwo członkowskie chroni, jednocześnie chroniąc swoich obywateli przed niepożądanymi zjawiskami, do których niewątpliwie trzeba zaliczyć hazard.

Wyżej wymieniona ostateczna decyzja Dyrektora Izby C. z dnia [...] lipca 2014 r. stanowi przedmiot skargi skarżącej kierowanej do tutejszego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W skardze spółka reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata, wnosi o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonej decyzji zarzuca się naruszenie przepisu art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie. W uzasadnieniu skargi powtarza się przy tym argumentacje zawartą w odwołaniu od decyzji z dnia [...] maja 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w P. podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37, dalej: "Dyrektywa 98/34/WE").

Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień, wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej Rozporządzenie) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Odnosząc się kwestii spornej należy wobec tego wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, jak i to, że za utrwalony można już przyjąć wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i Rozporządzenia, zostały rozważone przez TSUE, w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i brzmiało - "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?".

Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 roku w sprawie P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002).

O ile nie budzi już wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją normy prawa materialnego, która była podstawą rozstrzygnięć organów I i II instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować bowiem musi odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie może być stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C 443/98, LEX nr 82986).

Przypomnieć w tym miejscu należy, że w sprawie będącej przedmiotem sądowej kontroli zapadł wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Po 793/13, którym to Sąd uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] lipca 2010 r. Nr [...] wraz z poprzedzającą ją decyzją tego samego organu. W uzasadnieniu tego wyroku zawarto skierowane do organu administracji publicznej wytyczne co do dalszego toku postępowania. Zgodnie z nimi merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy powinno być poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 wyroku TSUE (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Dyrektora Izby Celnej w P. zobowiązano zatem do poczynienia ustaleń faktycznych, obejmujących między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustalając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, na organ celny nałożono także obowiązek przeanalizowania dopuszczalności, sposobu i kosztów przerobienia (dostosowania) automatu i rozstrzygnięcia, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Dokonując ponownego rozpoznania sprawy organ administracji publicznej wywiązał się z skierowanych do niego wytycznych o czym świadczy kompleksowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu rozstrzygając niniejszą sprawę i przystępując do oceny, czy sporne przepisy u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, przede wszystkim odwołał się do powołanego wyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że - "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy ug.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie.

W takiej sytuacji niezbędne wydaje się odwołanie do uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. W uzasadnieniu tym TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdził, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że - "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że - "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Analiza uzasadnienia wyroku TSUE w zakresie uznania przepisów przejściowych u.g.h., w tym art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 tej ustawy, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 może wobec przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzić do rozbieżnych konkluzji. Z jednej strony TSUE stwierdza bowiem, że - "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych", a tym samym za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 (pkt 34 uzasadnienia). Z drugiej strony TSUE w uzasadnieniu tego samego wyroku zaznacza jednak, że - "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami" (pkt 36 uzasadnienia).

W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, mimo że TSUE w jednym miejscu uzasadnienia wskazuje, że co do zasady przepisy przejściowe nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34, to jednak z dalszej części uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE nie formułuje przy tym wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Wyjaśnienia wymaga także, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy stwierdził, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 135 ust. 2), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg okoliczności prawnych i faktycznych, ustosunkowując się szczegółowo i wyczerpująco do zarzutów i twierdzeń Spółki zawartych w odwołaniu i jego uzasadnieniu. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, zasługuje na aprobatę.

Podkreślenia jednak wymaga, że w świetle powyższych wyjaśnień oraz w kontekście znaczenia terminu "przepisy techniczne" wynikającego z Dyrektywy 98/34, w pierwszej kolejności, przed przystąpieniem do analizy okoliczności faktycznych należy ustalić, czy w ogóle przepis przejściowy znajdujący zastosowanie w konkretnej sprawie, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. może wywołać skutek pozwalający na uznanie go za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektyw 98/34.

Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że co do zasady istota przepisów przejściowych, takich jak analizowane przepisy znajdujące się w art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h., sprowadza się do umożliwienia podmiotom kontynuowania działalności według reguł wyznaczonych przepisami poprzednio obowiązującej ustawy. Przepisy nowej ustawy nie znajdują zatem zastosowania w zakresie, w jakim podmioty prowadzą działalność na podstawie uzyskanego zezwolenia do czasu upływu terminu oznaczonego w tym zezwoleniu. W konsekwencji oznacza to, że mimo wejścia w życie u.g.h. przepisy zawarte w tej ustawie nie znajdą zastosowania w danej sprawie, stąd zbędne wydaje się poddanie badaniu, na potrzeby rozpoznania tej sprawy, czy ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Skoro bowiem przepisy te nie znajdują w sprawie zastosowania – co do zasady – to nawet ustalenie, że są one przepisami technicznymi nie będzie miało wpływu na rozstrzygnięcie sprawy z uwagi na to, że skutkiem tego rodzaju ustalenia byłoby stwierdzenie, że przepisy te nie mogą być stosowane co w okolicznościach sprawy ma miejsce właśnie ze względu na analizowane przepisy przejściowe.

Na marginesie można jedynie zauważyć, że z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdzie w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogę tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry.

Wobec powyższego rozważenia wymaga, czy mimo odesłania do stosowania przepisów dotychczasowych, co wynika wprost z art. 129 ust. 1 u.g.h., inny przepis tej ustawy art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadza tego rodzaju ograniczenia w stosowaniu tej ustawy, że pozwalają one stwierdzić, że przepis ten jest jednak przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Innymi słowy zbadania wymaga, czy ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

Odnosząc się do zasygnalizowanej powyżej kwestii, należy przede wszystkim stwierdzić, że analizowane przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Po raz kolejny należy w tym miejscu jednak podkreślić, że dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie.

Ponadto zbędne, zdaniem Sądu, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy wydaje się zbadanie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń. Podkreślenia wymaga, że nie jest to przedmiotem wniosku skarżącej spółki, która wystąpiła o zmianę ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] lipca 2008 r., nr [...], zezwalającej spółce na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego, polegającą na zastąpieniu wskazanego w zezwoleniu punktu gier nowymi lokalizacjami. Wniosek ten nie zmierzał zatem do uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności pod rządzami u.g.h., co wymagałoby zbadania, czy przepisy tej ustawy są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34, lecz do zmiany ostatecznej decyzji, na podstawie której skarżąca spółka mogła prowadzić działalność w zakresie wynikającym z treści tego zezwolenia, a więc mogła użytkować posiadane urządzenia na zasadach określonych w tym zezwoleniu, tj. w miejscu tam wskazanych.

Wobec powyższych wyjaśnień należy powrócić do kluczowego pytania w kontekście oceny, czy przepisy będące podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, a w szczególności art. 135 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, podzielając w tym zakresie stanowisko wyrażone przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r., III SA/Wr 281/13, że konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy także zwrócić uwagę, jak trafnie czyni to WSA we Wrocławiu w powołanym powyżej wyroku, że organy nie mogły zadośćuczynić wnioskowi skarżącej spółki, z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet gdyby, uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, organ odmówił zastosowania tego przepisu w sprawie, to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1–3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Należy jednak uznać za zasadne wyjaśnienia WSA we Wrocławiu, który stwierdził w uzasadnieniu powołanego powyżej wyroku, że zawarte w art. 135 ust. 1 u.g.h. odesłanie do stosowania wprost zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h. – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h.).

Ponadto podkreślenia wymaga, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z 3 listopada 2009 r., II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP Trybunał Konstytucyjny wywiódł jednak, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Powołany powyżej wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Przepis ten nie prowadzi bowiem do żadnej zmiany sytuacji podmiotu w porównaniu z sytuacją, jaką zastałby podmiot prowadząc działalność pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Podkreślenia wymaga bowiem za Trybunałem Konstytucyjnym, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

Ponadto podkreślenia wymaga, że na organie wydającym zaskarżoną decyzję ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w P. nie był uprawniony do odmowy zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. zwłaszcza w sytuacji, gdy Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. orzekł, że jest on zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

W podsumowaniu powyższych rozważań stwierdzić należy, że podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie, nie zasługuje na uwzględnienie.

Organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

W związku z powyższym, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. – Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji wyroku.