Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 56/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Inspekcja weterynaryjna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 139 poz 1  art.
law: Rozporządzenie (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 165 poz 1 art. 54 ust. 1-2 lit. b,c,h,
law: Rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i  dobrostanu zwierząt
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 31 poz 1  art. 19  ust. 1
law: Rzozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania  prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa  żywności
article: art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b
journal: Dz.U. 2010 nr 136 poz 914
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 338 poz 1  art. 7 ust. 2
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków  spożywczych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Aneta Kukla, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania produkcji oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. decyzją z dnia [...] nr [...], Nr. [...] wstrzymał produkcję [...] produkowanego w Zakładzie Produkcyjnym w K., należącym do podmiotu K. Spółka Akcyjna w T. - do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań produktu [...] z partii próbnej oraz nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał:

- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz.U. Nr 17, poz. 127 ze zm.);

- art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b. ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010r., Nr 136, poz.914 ze zm.);

- art. 4 ust. 1-3, art. 5 ust. 2 lit. d) rozdziału I, II, V załącznika II rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U.L 139 z 30.04.2004 r., s.1 ze zm.);

- art. 10 § 2, art. 104 i 108, oraz art. 130 § 3 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.);

- art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) Nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury

w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.U. L31 z 01/02/2002 ze zm.);

- art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r.

w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz.Urz. UE L 338, 22.12.2005, str. 1 ze zm.);

- art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2005 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. Nr 136, poz.914 ze zm.);

- art. 54 pkt 1 i pkt 2 lit. b), c) i h) rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym

i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. Urz. UE L 165, 30.4.2004, str.1 ze zm.);

- § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 9 października 2006 r. w sprawie określenia spraw rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych przez powiatowego lekarza weterynarii albo urzędowego lekarza weterynarii z upoważnienia powiatowego lekarza weterynarii (Dz. U. z 2012 r. poz. 1367 ze zm.)

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że K. Spółka Akcyjna w T., Zakład Produkcyjny w K. (dalej: Spółka lub Zakład w K.) znajduje się pod nadzorem Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej PLW) w K. właściwego terytorialnie oraz rzeczowo dla podmiotów produkujących produkty pochodzenia zwierzęcego na terenie powiatu K.. Powołując się na art. 3 ust. 2 pkt 5a, art. 5 ust. 1 pkt 3, art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (dalej: ustawa o I.W), organ wskazał na swoją legitymację do wydawania decyzji w zakresie regulowanym art. 54 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz h) rozporządzenia (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (dalej: rozporządzenie (WE) Nr 882/2004).

PLW ustalił, że produkt [...] jest żywnością gotową do spożycia, na co wskazuje opis produktu i schemat produkcyjny opracowany oraz stosowany przez podmiot w systemie nadzoru właścicielskiego HACCP. Zgodnie z pkt 1.2. Załącznika I do rozporządzenia (WE) Nr 2073/2005, upoważniony inspektor Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K., pobrał w dniu 16.09.2014r. próbki gotowego produktu [...] do badań laboratoryjnych potwierdzających zgodność z kryterium bezpieczeństwa żywności- Listeria monocytogenes nieobecne w 25g.

Stosownie do etapu stosowania kryterium, tj. "przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem" próbki pobrano z magazynu produktu gotowego w Zakładzie w K.

Zastosowane kryterium wynika z faktu pobrania produktu w okresie jego przydatności do spożycia, liczonego od zakończenia procesu produkcyjnego,

z magazynu producenta, a zatem przed wyjściem produktu spod bezpośredniej kontroli producenta.

Organ wyjaśnił, że w tym stanie rzeczy, zgodnie z Załącznikiem I rozdz. 1 pkt 1.2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (dalej: rozporządzenie Komisji (WE) nr 2073/2005) zastosowanie ma wariant oceny kryterium bezpieczeństwa na podstawie limitu - nieobecne w 25 g.

W sprawozdaniu z dnia 23.09.2014 r. z badań przeprowadzonych przez Zakład Higieny Weterynaryjnej w S.Oddział w K. stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w 25g. w 4-rech z 5-ciu badanych próbkach produktu gotowego.

PLW w K. powołując się na art. 3 ust. 3 pkt 44 lit.b. ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia uznał wprowadzony do obrotu środek spożywczy [...] za środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka w szczególności, jeżeli zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej.

Na podstawie powyższych ustaleń, a także przy uwzględnieniu zapisów protokołów z kontroli podmiotu, sporządzonych w dniach 6 i 10 czerwca oraz 7 lipca 2014 r., w których to stwierdzono liczne uchybienia weterynaryjne oraz naruszenia wymogów sanitarnych w zakładzie, PLW w K. stwierdził niezgodność stanu faktycznego z obowiązującymi normami prawnymi. Mając na uwadze konieczność zapobieżenia wprowadzaniu na rynek środków spożywczych niewłaściwej jakości zdrowotnej, poinformował podmiot drogą elektroniczną, że w trybie decyzji administracyjnej zostanie wydany nakaz, wstrzymania produkcji produktu [...] do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań stanów sanitarnych oraz badań tego produktu z partii próbnej.

Organ wyjaśnił, że z uwagi na upływ z dniem 22.09.2014 r. terminu przydatności produktu do spożycia, odstąpiono od egzekwowania obowiązku, ciążącego na podmiocie w zakresie wycofywania produktu z rynku.

Orzeczony zakaz organ uzasadnił faktem stwierdzenia w zakładzie produkcyjnym naruszenia wymogów koniecznych, zawartych w obowiązujących przepisach prawa żywnościowego oraz celem zapobieżenia wprowadzania na rynek środków spożywczych niewłaściwej jakości zdrowotnej, co zostało udowodnione stanem sanitarnym zakładu, który to stwarza realne zagrożenie dla zdrowia ludzkiego.

Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, zgodnie z art. 108 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, gdyż stwierdzone nieprawidłowości stanowią zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi.

Od wyżej opisanej decyzji Spółka wniosła odwołanie domagając się jej uchylenia.

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii w S. (dalej: ZWLW w S.) decyzją z dnia [...] nr [...] Nr dz. [...] wydaną na podstawie art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz.U. z 2010 r., nr 112, poz. 744 z późn. zmianami), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zmianami), art. 7 ust. 1 ustawy z 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz.U. z 2006 r. nr 17, poz. 127 z późn. zmianami), art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b), art. 77 ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2010 r., nr 136, poz. 914, z późn. zmianami), a także w związku z art. 3 ust. 3, art. 10 ust. 1, art. 54 ust. 1 i 2 lit. b), c) i h) rozporządzenia (WE) 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE L nr 165 z dnia 30.04.2004 r. str. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 3, t 45, str. 200,

z późn. zmianami), oraz art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia

28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz.Urz. UE L 2002, 31.1, z późn. zmianami), mając na uwadze art. 3, art. 4 ust. 1 i 3. art. 5 ust. 1 i 2 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. U. UE L z 30.04.2004 r. 139. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 13, t. 34, str. 319, z późn. zmianami), oraz pkt 1.2 i 1.3 rozdziału 1 załącznika I, art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz.Urz.UE L 338, 22.12.2005, str. 1, z późn. zmianami), po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Z uzasadnienia powyższej decyzji wynika, że organ odwoławczy poczynił takie same jak organ I instancji ustalenia faktyczne co do:

- pobrania w dniu 16 września 2014 r. przez zastępcę PLW w obecności przedstawiciela podmiotu w K. SA w K. próbki produktu [...] do badań w kierunku obecności Listeria monocytogenes,

- zakwalifikowania produktu [...] jako żywności gotowej do spożycia,

- wyniku badań laboratoryjnych, stwierdzającego obecność Listeria monocytogenes w 25 g w czterech z pięciu badanych próbek,

- wystosowania przez PLW w K. w dniu 24 września 2014 r. do podmiotu drogą elektroniczną informacji, podmiotu email informacji, że nakazuje wstrzymanie produkcji zestawów [...] do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań stanu sanitarnego, z zaznaczeniem, że stosowny dokument strona otrzyma drogą urzędową.

Ponadto, organ drugiej instancji ustalił, że w dniu 25 września 2014 r. przedstawiciel Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K. przeprowadził kontrolę Zakładu, udokumentowaną protokołem z kontroli nr [...], podpisanym i odebranym przez stronę 29 września 2014 r. i przytoczył opisane w tym protokole stwierdzone w Zakładzie uchybienia w zakresie higieny.

W wyniku tej kontroli i przeprowadzonego przez PLW w K. postępowania administracyjnego, w dniu 25 września 2014 r. została wydana decyzja administracyjna.

Dalej ZWLW w S. podniósł, że w odwołaniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także na podstawie art. 135 K.p.a. o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego odwołujący się w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego wniosku o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji. Organ nie uwzględnił również podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 77 K.p.a., a także naruszenia art. 6, 7, 8, 9 i 11 K.p.a., stwierdzając, że skarżący nie wskazał konkretnie w jaki sposób organ dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów prawa.

ZWLW w S. podzielił przekonanie organu I instancji, że zakwestionowany produkt o nazwie [...], jest żywnością gotową do spożycia,

w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, natomiast nie można tego produktu zaliczyć do żywności gotowej do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes. Zdaniem organu odwoławczego, za takim twierdzeniem przemawia fakt braku badań produktu wykonanych przez podmiot do momentu otrzymania zaskarżonej decyzji, potwierdzających parametry wymagane Rozporządzeniem nr 2073/2005, a także fakt nadawania temu produktowi przez producenta terminu przydatności do spożycia - 6 dni.

Odnosząc się do treści odwołania kwestionującego prawidłowość kwalifikacji badanego produktu, ZWLW wyjaśnił, że zgodnie z pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia parametr 100 jtk/g "stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia". Ponadto zgodnie z przypisem nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I tego rozporządzenia jedynie "produkty o pH < 4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94, produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie uznawane za należące do tej kategorii. Inne kategorie produktów mogą również należeć do tej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia". W ocenie organu, w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z produktem o terminie przydatności do 6 dni, brakiem naukowego uzasadnienia stosowania wskazanej przez skarżącego kwalifikacji produktu [...], a także brakiem badań produktu, potwierdzających zasadność zastosowania tego parametru przez stronę. Samo przedstawienie specyfikacji na wyrób przez skarżącego, nie stanowi podstawy do uznania przedmiotowego produktu za należący do kategorii z pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia. Dlatego też w przekonaniu organu II instancji PLW w K. prawidłowo zakwalifikował produkt do kategorii opisanej w pkt 1.2. jako "Żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost L. monocytogenes, niebędąca żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia". Przy kwalifikacji produktu do tej kategorii parametrem do zbadania jest nieobecność Listeria monocytogenes w 25 g. Badania tego produktu muszą zostać wykonane "przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem".

W przypadku kwalifikacji produktu do kategorii określonej w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I do w/w rozporządzenia, producent zobowiązany jest do udowodnienia,

że limit obecności Listeria monocytogenes w ilości 100 jtk/g w określonym produkcie

w całym okresie przydatności do spożycia nie zostanie przekroczony. W związku z tym konieczne jest wykonanie przez producenta szeregu badań produktu potwierdzających tę tezę. Tymczasem skarżący posługuje się jedynie badaniami zestawów [...] z 29 września 2014 r. pobranych do badań 26 września 2014 r., czyli po otrzymaniu zaskarżonej przez stronę decyzji, zgodnie z raportem analitycznym nr [...] oraz [...]. W badaniach tych ocenie podlegały jedynie dwie próbki z dwóch różnych partii i oceniono pH i aktywność wody (aw) badanych próbek.

W obu wynikach aktywność wody równa jest 0,94, czyli równa jest maksymalnej wartości określonej w rozporządzeniu nr 2073/2005, dopiero poniżej której wynik może być uznany za prawidłowy, a poza tym parametr ten badany był metodą nieakredytowaną przez laboratorium E. w M. W związku z tym wynik taki nie powinien zostać przyjęty jako potwierdzenie zgodności parametrów badanych z pożądanymi.

Według organu odwoławczego, strona nie przedstawiła żadnych innych wyników badań produktu, które popierałyby postawioną przez skarżącego tezę, dotyczącą kwalifikacji produktu. Ponadto przedstawiona organowi I instancji przez skarżącego specyfikacja na wyrób - nr dokumentu SW - 819, w której producent określa w "parametrach wyrobu gotowego" ph ≤ 5 oraz aw ≤ 0,94, została opatrzona datą 1 września 2014 r. przez podpisujących ją, ale nie określono daty obowiązywania dokumentu i nie może stanowić podstawy do twierdzenia, że w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji przez organ I instancji specyfikacja ta była obowiązująca. Produkcja sushi w tym zakładzie prowadzona była natomiast od początku 2014 r. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z przypisem nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I tego rozporządzenia pH nie może być ≤ 5, a aw nie może być ≤ 0,94. Wartości te mają być niższe od wartości granicznych, a nie mogą być im równe jak to sobie zakłada producent w swojej specyfikacji. W specyfikacji tej "termin przydatności do spożycia" określono jako "należy spożyć do DD.MM.RRRR: termin przy dostawie min. 5 dni". Określenie w taki sposób terminu przydatności produktu, jest wadliwe, gdyż termin przydatności do spożycia liczony jest od daty dostawy, a nie od daty produkcji i w żaden sposób nie gwarantuje jego przydatności tylko do 5 dni.

W przedstawionym sprawozdaniu z badań produktu nr [...] z [...], termin przydatności produktu określono na 6 dni, co jedynie potwierdza przekonanie organu II instancji o określaniu parametrów dla produktu przez podmiot według potrzeb dla danej chwili, a z pewnością niezgodnie z własnymi założeniami. Ponadto strona określiła wymagania mikrobiologiczne dla tego produktu jako "maksymalne poziomy zanieczyszczeń mikrobiologicznych zgodne z obowiązującymi przepisami". Zapis ten, zdaniem organów Inspekcji Weterynaryjnej, zupełnie nie rozstrzyga wymagań mikrobiologicznych, a wręcz może sugerować, że producent w zależności od potrzeby będzie przeprowadzał badania mikrobiologiczne produktu na potwierdzenie postawionej przez siebie tezy w danym momencie,

w zakresie wymagań jakie musi produkt spełnić. Strona prowadziła produkcję zestawów [...] od początku 2014 r. W trakcie prowadzenia dochodzenia w zakładzie producent nie okazał organowi I instancji wydania tej specyfikacji, obejmującej okres od początku prowadzenia produkcji sushi w zakładzie. Zgodnie z przedstawionymi przez stronę, na wezwanie organu I instancji, sprawozdaniami z badań sushi, przeprowadzonymi w okresie poprzedzającym wydanie decyzji zakazującej produkcję sushi w zakładzie, nr sprawozdania [...] z [...] (badane 5 próbek z tej samej partii), nr [...] z 2 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 2 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka - termin przydatności 7 dni), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), nr [...] z 7 lipca 2014 r. (badana 1 próbka), badanym parametrem każdorazowo była nieobecność Listeria monocytogenes w 25g. Nawet po podpisaniu przez przedstawicieli strony specyfikacji na wyrób w dniu 2 września 2014 r., strona otrzymała raport analityczny nr [...] (badane 5 próbek), w którym badanym parametrem również była nieobecność Listeria monocytogenes w 25 g. Mając na uwadze spełnienie wymagań zarówno pkt 1.2 jak i pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 podmiot musi przekazywać do badań 5 próbek jednej partii produktu, tak aby otrzymany wynik był reprezentatywny.

W ocenie ZWLW przedstawiona analiza otrzymanych sprawozdań z badań wskazuje na stosowanie w badaniach właścicielskich dla Listeria monocytogenes kryterium pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 tj. nieobecne w 25 g. Dowodzi to dobrze przyjętego kryterium przez organ I instancji w badaniach urzędowych, mających na celu weryfikację badań właścicielskich i prowadzonego przez podmiot nadzoru nad produkcją i jej zgodności z wymaganiami weterynaryjnymi. Właściwy organ zgodnie z art. 3 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 uznał, że kontrole urzędowe "przeprowadza się na każdym etapie produkcji, przetwarzania i dystrybucji pasz lub żywności oraz zwierząt i produktów zwierzęcych. Obejmują one kontrole przedsiębiorstw paszowych i żywnościowych, wykorzystania pasz i żywności, magazynowania pasz i żywności, wszelkich procesów, materiałów, substancji, działań lub czynności, łącznie z transportem stosowanym w odniesieniu do pasz lub żywności, oraz żywych zwierząt, wymagane do osiągnięcia celów niniejszego rozporządzenia". Zgodnie z art. 10 tego rozporządzenia "zadania związane z kontrolami urzędowymi są, co do zasady, wykonywane przy wykorzystaniu właściwych metod i technik kontroli takich jak monitoring, nadzór, weryfikacja, audyt, inspekcja, pobieranie próbek oraz analiza". Organ I instancji, sprawujący bezpośredni nadzór nad zakładem, pobrał do badania próbki produktu, stosując jednocześnie identyczne kryteria bezpieczeństwa żywności jak uprzednio stosował podmiot wobec asortymentu [...], starając się wykazać prawidłową realizację nadzoru właścicielskiego.

ZWLW w S. stwierdził, że związku z wynikami kontroli i badań produktu organ I instancji zgodnie z art. 54 ust. 1 i 3 lit. b). c) i h), zaskarżoną decyzją wstrzymał produkcję [...], a także w wyniku powiadomienia w międzynarodowym systemie wczesnego ostrzegania RASFF nr [...] z 23 września 2014 r. wdrożył procedurę wycofywania kwestionowanej partii produktu z obrotu, mając na uwadze zagrożenie zdrowia ludzkiego, spowodowane obecnością bakterii chorobotwórczej Listeria monocytogenes w kwestionowanym produkcie.

Natomiast w przedstawionym przez stronę organowi I instancji harmonogramie pobierania prób do badań w 2014 r. określono jedynie lakonicznie, że "wyroby chłodzone - sushi zostaną zbadane w I i III kwartale w kierunku "mikrobiologii". Mając na uwadze również specyfikację produktu, w której określono jedynie, że produkt musi spełniać "maksymalne poziomy zanieczyszczeń mikrobiologicznych zgodne z obowiązującymi przepisami", organ odwoławczy stwierdził, że podmiot działający na rynku spożywczym nie wywiązał się z obowiązku określonego art. 5 ust. 1 i 2 lit. a) rozporządzenia nr 852/2004. Z przedstawionej dokumentacji nie wynika, jaki parametr będzie badany, jaka jest ostateczna kwalifikacja produktu do grupy asortymentów następnie wykazanych w rozporządzeniu (WE) nr 2073/2005, a także nie wynika czy przed 1 września 2014 r., w okresie, w którym był już kwestionowany produkt produkowany w zakładzie, podmiot posiadał opracowaną specyfikację wyrobu i czy w związku z tym należycie prowadzony był nadzór właścicielski nad produkcją.

Zdaniem organu odwoławczego, jednocześnie na tej podstawie należy uznać,

że zarzut niewłaściwie przyjętego parametru przez organ I instancji jest całkowicie niezasadny, a skarżący nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt spełnia kryteria uznania według pkt 1.3 rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 za żywność gotową do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, niebędącą żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia, a w związku z tym zastosować kryterium określania ilości Listeria monocytogenes w jtk/g.

W ocenie organu odwoławczego, podmiot działający na rynku spożywczym nie wywiązał się również z obowiązku określonego art. 3 rozporządzenia nr 852/2004. Wyniki kontroli przeprowadzonej w zakładzie w dniu 25 września 2014 r., udokumentowanej protokołem nr [...], świadczą bowiem o bardzo złym stanie higienicznym pomieszczeń produkcyjnych i braku należytego nadzoru właścicielskiego nad produkcją. Przedstawiony na wstępie stan zakładu w momencie kontroli stanowi duże zagrożenie bezpieczeństwa produkowanej żywności.

Cytując treść art. 4 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 852/2004 określającego środki higieny, jakie powinny przyjąć podmioty prowadzące przedsiębiorstwa spożywcze, ZWLW wywiódł, że w przedstawionej sprawie 23 września 2014 r. stwierdzono obecność Listeria monocytogenes w badanych próbkach sushi, a w związku z tym produkt był niezgodny z kryteriami mikrobiologicznymi określonymi rozporządzeniem (WE) nr 2073/2005. Podmiot powinien przyjąć szczególne środki higieny, aby zapewnić, że produkowana żywność nie zagraża bezpieczeństwu zdrowia ludzkiego.

Organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutu nieprawidłowego wydania przez organ I instancji decyzji przekazanej stronie drogą elektroniczną w dniu 24 września 2014 r., a w związku z tym naruszenia art. 14 § 2 k.p.a. W przekonaniu organu II instancji nie został naruszony powołany artykuł k.p.a. Organ I instancji, w ślad za informacją elektroniczną, wydał pisemną decyzję administracyjną nr [...], decyzja nr [...], którą to decyzję strona zaskarżyła. Decyzja przekazana elektronicznie, była konsekwencją otrzymanego sprawozdania z badań produktu [...], posłużyła jedynie do uprzedzenia strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie, która to decyzja została przekazana drogą urzędową. Ponadto, jak słusznie zauważa skarżący, decyzja ta nie została ogłoszona ustnie, nie uwzględnia ona interesu strony, dlatego też została następnie wydana na piśmie, uwzględniając prawo strony do złożenia od niej odwołania do organu II instancji. W przekonaniu organu odwoławczego przedmiotowa sprawa została należycie udokumentowana, poprowadzona i nie doszło do naruszenia wskazanych przez skarżącego przepisów kodeksu postępowania administracyjnego.

Ponadto, informacja przekazana stronie przez zastępcę PLW w dniu 24 września 2014 r wbrew przekonaniu skarżącego, który pierwotnie nie uznaje decyzji ogłoszonej ustnie z 24 września 2014 r., a następnie "z ostrożności procesowej" zaskarża ewentualną decyzję ustną PLW w Kołobrzegu, nakazującą wstrzymanie produkcji, nie dotyczyła odrębnego postępowania. Skarżącego poinformowano jedynie o podjęciu takiej decyzji, a nie jest to równoznaczne z jej ogłoszeniem, czy doręczeniem.

K. w T., reprezentowana przez pełnomocnika wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na wyżej opisaną decyzję ostateczną domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Skarżąca zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a to:

a. art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia;

b. art. 54 ust. 1 i 2 lit b), c) i h) rozporządzenia WE 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2005 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym

i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt;

c. art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności;

d. pkt. 1.2 i 1.3 rozdziału 1 Załącznika I, art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE)

nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych;

2. naruszenie zasad ogólnych - postępowania administracyjnego, a to art. 6, 7 i 8 kodeksu postępowania administracyjnego;

3. naruszenie art. 14 §2 kodeksu postępowania administracyjnego.

Z uzasadnienia skargi wynika, że w ocenie skarżącej Spółki organy administracji w sposób całkowicie nieuprawniony uznały środek spożywczy [...] za szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka, którego spożycie w warunkach normalnych i zgodnie z przeznaczeniem może spowodować negatywne skutki dla zdrowia lub życia człowieka, albowiem zawiera substancje zanieczyszczające lub zanieczyszczenia mikrobiologiczne w ilościach przekraczających dopuszczalne poziomy określone w rozporządzeniach Unii Europejskiej (art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia). Powyższe wynika z błędnego zakwalifikowania przez organy przedmiotowego środka spożywczego do kategorii żywności określonej w pkt. 1.2 Rozdziału 1, Załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 2073/2005, czyli jako żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost l. monocytogenes.

Organ zarówno pierwszej jak i drugiej instancji pominął przedstawione przez skarżącą dowody wskazujące na fakt, iż właściwą kategorią, do której należy odnosić produkt [...] jest kategoria określona w pkt 1.3 Rozdziału 1, Załącznika I do rozporządzenia Komisji nr 2073/2005, czyli gotowa do spożycia żywność w której niemożliwy jest wzrost l.monocytogenes.

Wskazując, że zgodnie z wyjaśnieniami nr 8 do pkt 1.3 do określonej tam kategorii zalicza się produkty:

a) o pH < 4,4 lub aw < 0,92;

b) o pH ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94;

c) produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni;

d) pozostałe produkty pod warunkiem naukowego uzasadnienia.

Skarżący w toku postępowania przedstawił jednoznaczne wyniki badań mikrobiologicznych potwierdzające, że sporny produkt spełnia wymogi, które zgodnie

z wyjaśnieniami nr 8 do pkt 1.3 automatycznie uznają produkt [...] za należący do kategorii produktów, w których wzrost l.monocytogenes jest niemożliwy.

Produkt spełnia parametry pH ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94, albowiem w badaniu próbki

nr [...] pH wyniosło 4,49 zaś aw wyniosła 0,94, zaś w badaniu próbki

nr [...] pH wyniosło 4,52 zaś aw wyniosła 0,94 (dowód: raporty analityczne w aktach sprawy).

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii odnosząc się do tych wyników w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji błędnie podał, że wartości dla pH i aw mają być, zgodnie z treścią rozporządzenia 2073/2005, niższe od wartości granicznych, a nie mogą być im równe. Powyższa konstatacja jest sprzeczna z treścią tegoż rozporządzenia oraz treścią rozporządzenia Komisji (WE) nr 1441/2007 z dnia 5 grudnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 2073/2005 w zakresie treści załącznika I do rozporządzenia 2073/2005. Tekst oficjalny Załącznika I opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2007 r. L 322 str. 18 wyraźnie wskazuje, że produkty mogą mieć wartości niższe lub równe a nie jedynie niższe. Automatyczne uznanie spornych produktów jako zaliczonych do kategorii opisanej w pkt 1.3 Załącznika I, Rozdziału 1 rozporządzenia 2073/2005 przesądza o niecelowości dokonanych przez organy badań na okoliczność występowania listeri monocytogenes z zastosowaniem kryterium "nieobecne w 25g przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem". To kryterium oceny jest bowiem właściwe jako jedne z dwóch dla żywności, do której zastosowanie ma pkt 1.2 przywoływanych powyżej przepisów rozporządzenia 2073/2005. Natomiast co do spornego produktu jedyne kryterium w zakresie występowania listeria monocytogenes jest "100 jtk/g w ciągu okresu przydatności do spożycia".

Zdaniem strony skarżącej, organ w żaden sposób nie wykazał aby ten parametr został w spornym produkcie przekroczony co uzasadniałoby zastosowanie przepisów art. 3 ust. 3 pkt. 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia i uznanie produktu za szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka i w konsekwencji zastosowanie:

a) art. 54 ust. 1 i 2 lit b), c) i h) rozporządzenia WE 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2005 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt;

b) art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury

w zakresie bezpieczeństwa żywności;

c) art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r.

w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych;

Wskazując na treść art. 7 i 8 K.p.a. skarżąca Spółka stwierdziła, że organy administracyjne obu instancji naruszyły wynikające z tych przepisów dyrektywy postępowania w sposób rażący. Zdaje się, iż organy zamiast próbować wyjaśnić wszelkie wątpliwości działały w z góry określonym zamiarze i dążyły do potwierdzenia tezy przyjętej na samym początku postępowania. Znamiennym jest to, iż wobec kwestionowania przez organ drugiej instancji wyników badań przedstawionych przez skarżącą, nie zlecił on z urzędu przeprowadzenia stosownych analiz. Z kolei nie można oczekiwać od skarżącej inicjatywy w tym zakresie, skoro przedstawiła swoje wyniki badań, które uznaje za prawidłowe.

W ocenie skarżącej również niewłaściwe jest powoływanie się przez organ administracji na wcześniejsze badania spornego produktu dokonywane przez skarżącą i wywodzenie z faktu ich przeprowadzenia tez mających potwierdzać stanowisko organu.

W treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ powołuje się na rzekome nieprawidłowości w zakresie higieny stwierdzone u skarżącej podczas kontroli w dniu 25 września 2014 r. Pomija przy tym dość istotną okoliczność, że skarżąca z treścią przedmiotowego protokołu się nie zgodziła i w ustawowym terminie wniosła do niego zastrzeżenia. Tym samym nie sposób w sposób definitywny stwierdzić, że zgłoszone zastrzeżenia były uzasadnione.

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii w zaskarżonej decyzji nie znalazł podstaw do zakwestionowania postępowania organu pierwszej instancji

w części związanej z przekazaniem skarżącej drogą mailową w dniu 24 września

2014 r. w trybie art. 14 §2 k.p.a. decyzji nakazującej wstrzymanie produkcji zestawów [...]. Według skarżącej, w dniu 24 września taka decyzja nie została w prawidłowy sposób wydana, albowiem na podstawie art. 14 §2 k.p.a. sprawy mogą być załatwiane ustnie, gdy przemawia za tym interes strony, a przepis prawny nie stoi temu na przeszkodzie. Treść oraz istotne motywy takiego załatwienia powinny być utrwalone w aktach w formie protokołu lub podpisanej przez stronę adnotacji.

Powołując się na wyjątkowy charakter decyzji ustnej i wskazując na orzecznictwo NSA dotyczące odstępstwa od zasady pisemnego załatwiania spraw skarżąca wywiodła, że jeśli uznać, że w dniu [...] została wydana decyzja w przedmiocie nakazania wstrzymania produkcji zestawów [...], to wówczas decyzja pisemna z dnia [...] jako wydana w tym samym przedmiocie nie powinna mieć miejsca. Dlatego też skarżąca w swoim odwołaniu z dnia 7 października 2014 r. z ostrożności procesowej zaskarżyła również decyzję wydaną w dniu 24 września 2014 r. przez Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. w trybie art. 14 §2 k.p.a., o której została zawiadomiona drogą e-mailową.

[...] Wojewódzki Lekarz Weterynarii w S. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób rozważony na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), a uzasadniający jego wyeliminowanie z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 powyższej ustawy.

Wyjaśniając motywy wyroku na wstępie zauważyć trzeba, że stosownie do art. 68 ust. 1 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska gwarantuje każdemu prawo do ochrony zdrowia, które realizowana jest również w sposób prewencyjny, co przejawia się miedzy innymi w ustanowieniu w ust. 4 tego przepisu zobowiązaniu władz publicznych do zwalczania chorób epidemicznych i zapobiegania negatywnym dla zdrowia skutkom degradacji środowiska.

Jednym z przejawów zapobiegawczej formy ochrony zdrowia są działania uprawnionych organów zmierzające do zapewnienia bezpieczeństwa higienicznego żywności. Zaznaczyć przy tym należy, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej Polska obowiązana jest do przestrzegania prawa wspólnotowego i respektowania zasady pierwszeństwa tego prawa. Konsekwencją tej zasady jest bezpośrednie stosowanie rozporządzeń organów Unii Europejskiej, a zatem rozporządzeń Parlamentu, Rady i Komisji Europejskiej.

W Preambule przywołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji rozporządzenia (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych wskazano, że dążenie do wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzkiego jest jednym z podstawowych celów prawa żywnościowego, jak ustanowiono w rozporządzeniu (WE) nr 178/2002. Rozporządzenie to ustanawia również inne wspólne zasady i definicje w odniesieniu do krajowego i wspólnotowego prawa żywnościowego, w tym cel osiągnięcia swobodnego przepływu żywności we Wspólnocie (pkt 1). Zasady te stanowią wspólną podstawę dla higienicznej produkcji całej żywności, w tym produktów pochodzenia zwierzęcego wymienionych w załączniku I do Traktatu.

Dopełnieniem powyższego aktu jest, również przywołane w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji, rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.

Rozporządzenie to zawiera podstawowe, obowiązujące we Wspólnocie przepisy prawne z zakresu urzędowych kontroli mających na celu sprawdzenie zgodności z regułami ukierunkowanymi w szczególności na: a) zapobieganie, eliminowanie lub ograniczanie dopuszczalnych poziomów zagrożenia ludzi i zwierząt, bezpośrednio lub poprzez środowisko naturalne; oraz b) gwarantowanie uczciwych praktyk w handlu paszami i żywnością oraz ochronę interesów konsumenta łącznie z etykietowaniem pasz i żywności oraz innymi formami przekazywania informacji konsumentom.

Stosownie do art. 54 ust. 1 tego rozporządzenia w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności.

Warto też zauważyć, że wskazane w zaskarżonej decyzji Rozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności ma zastosowanie do wszystkich etapów produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności, z wyłączeniem produkcji podstawowej na własny domowy użytek lub do domowego przygotowywania, obróbki lub przechowywania żywności do własnego spożycia (art. 1).

Dokonując zatem oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji trzeba mieć na uwadze przepisy zarówno krajowe jak i unijne i wynikające z nich wymagania prawa żywnościowego oraz zasady postępowania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa żywności.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w S. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. orzekającą o wstrzymaniu produkcji produktu o nazwie [...], produkowanego w Zakładzie Produkcyjnym w K., należącym do podmiotu K. w T. - do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań produktu [...] z partii próbnej oraz nadająca tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Niesporne jest w sprawie, że w dniu 16.09.2014 r. upoważniony inspektor Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K., z magazynu pomieszczenia etykietowania Zakładu w K. pobrał 5 próbek gotowego produktu [...], przeznaczonego jako żywność gotowa do spożycia i wyprodukowanego 16 września 2014 r. z terminem przydatności: 22.09.2014 r. do urzędowych badań laboratoryjnych w celu ustalenia występowania bakterii Listeria monocytogenes. Nie ma też sporu co do tego, że jako kierunek badań przyjęto obecność Listeria monocytogenes w 25 g.

Z treści skargi (oraz wcześniejszego odwołania) wynika natomiast, że istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy zgodności z prawem ustalenia wystąpienia w produkcie [...] bakterii chorobotwórczej Listeria monocytogenes.

Według skarżącej Spółki do takiego, błędnego jej zdaniem, ustalenia doszło na skutek nieprawidłowej kwalifikacji produktu [...] do odpowiedniej kategorii produktów determinującej określone prawem parametry badawcze.

Zdaniem strony skarżącej, produkt ten powinien zostać zakwalifikowany z pkt 1.3. rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, a nie z jego pkt 1.2 jak to uczyniły organy orzekające w sprawie. Przy takiej bowiem kwalifikacji należałoby badać obecność Listeria monocytogenes w "100 jtk/g w ciągu okresu przydatności do spożycia", co zdaniem strony doprowadziłoby do wykazania nieobecności spornego drobnoustroju w pobranych próbkach produktu.

W ocenie Sądu ustalenia faktyczne stanowiące podstawę do zastosowanej sankcji administracyjnej są prawidłowe.

W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie kwestię kwalifikacji kontrolowanego produktu do grupy określonej jako żywność gotową do spożycia,

w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, czyli kwalifikacji z pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005. Jednocześnie organ odwoławczy odniósł się do twierdzeń strony i wskazał dlaczego przedmiotowy produkt nie może być zakwalifikowany do grupy produktów określonych w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005.

W świetle zebranego w aktach administracyjnych materiału dowodowego oraz w kontekście obowiązujących przepisów brak jest podstaw do podzielenia stanowiska strony skarżącej, że organy I i II instancji błędnie uznały środek spożywczy [...] za żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes.

W kwestii tej zwrócić trzeba uwagę na treść Załącznika Nr I do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005. W Rozdziale 1 tego załącznika w formie tabelarycznej określone zostały "Kryteria bezpieczeństwa żywności" Prawidłowa interpretacja tych kryteriów musi uwzględniać zarówno zamieszczone pod tabelą objaśnienia jak i tekst rozporządzenia, w szczególności zawarty w jego art. 1-12.

Ze wskazanego wyżej załącznika Nr I wynika, że ustanowiono w nim kryteria bezpieczeństwa w odniesieniu do Listeria monocytogenes dla 2 rodzajów żywności. Mianowicie, w pkt 1.2 określono kryteria dla "żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost h. monocytogenes niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia", zaś w pkt. 1.3 ustanowione zostały kryteria bezpieczeństwa dla "gotowej do spożycia żywności, w której niemożliwy jest wzrost h. monocytogenes, niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia".

Organy orzekające w sprawie obu instancji przyjęły, że produkowana przez skarżącą Spółkę żywność należy zakwalifikować do rodzaju żywności wymienionej w pkt 1.2, zaś według skarżącej należało produkt zakwalifikować do rodzaju żywności wymienionej w pkt. 1.3.

Zważywszy na treść objaśnień 4 i 8 przypisanych do rodzaju żywności wymienionej w pkt 1.3 omawianych kryteriów, należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji, wskazującym na brak odpowiednich dowodów do zakwalifikowania produktu [...] do żywności wskazanej w pkt. 1.3 wspomnianych kryteriów. Z pkt 4 objaśnień wynika bowiem, dla jakich rodzajów żywności w normalnych warunkach nie jest wymagane regularne badanie zgodności z tym kryterium, zaś sporny produkt nie mieści się w katalogu tych rodzajów żywności. Poza tym, badany produkt nie odpowiada również warunkom określonym w objaśnieniu nr 8, zgodnie z którym "produkty o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92, produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94", produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie zaliczone do tej kategorii. Inne kategorie produktów mogą również należeć do tej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia" . W objaśnieniu tym określone są dwie alternatywne możliwości automatycznego zaliczenia żywności do kryterium wskazanego w pkt. 1.3 załącznika. Pierwsza alternatywa odnosi się do produktów o ph ≤ 4,4 lub aw ≤ 0,92, produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94" . Co prawda, Spółka w toku postępowania dla potwierdzenia, że sporny produkt należy do kategorii żywności gotowej do spożycia spełnia określone w rozporządzeniu warunki ph i aw (aktywność wody), jednakże analiza tych dowodów dokonana przez organy Inspekcji Weterynaryjnej wykazała, że przeprowadzone badania są niemiarodajne ze względu na zbyt małą ilość próbek pobranych do badania oraz i wykonanie badań nieakredytowaną metodą. Sąd nie znalazł podstaw do podważenia tej oceny, nawet przy przyznaniu racji skarżącej, co do tego, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, jak sam przyznał w odpowiedzi na skargę, przywołał nieobowiązujące w dacie decyzji brzmienie przypisu nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I w/w rozporządzenia w zakresie współczynników ph i aw.

Również druga z alternatyw wskazanych w objaśnieniu nr 8 prawidłowo oceniona została przez organ jako niespełniona, skoro sam producent, jak to ustalono w zaskarżonej decyzji, określił przydatność produktu do spożycia na 6 dnia, a ustalenia tego skarżąca nie kwestionuje.

Jak z powyższych rozważań wynika, zarzuty skargi zmierzające do wykazania niewłaściwej kwalifikacji produktu do żywności określonej w pkt 1.2 załącznika Nr 1 do Rozdziału 1. rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005 są chybione, a zatem nie sposób się zgodzić z postawioną w skardze tezą, że kwestionowany produkt [...] powinien być automatycznie zaliczony do kategorii produktów wskazanych w pkt 1.3 tego załącznika.

Stwierdzając, że badany produkt został prawidłowo zakwalifikowany do rodzaju żywności z pkt 1.2 omawianego załącznika, należało poddać ocenie zgodność z prawem przyjętych do badań limitów obecności Listeria monocytogenes w badanych próbkach produktu określonych w pkt 1.2 załącznika. W pkt 1.2 wskazane zostały dwa limity, w każdym przypadku dla 5 próbek. W sprawie zastosowano limit "nieobecne w 25g" i badanie dla tego limitu wykazało obecność listeria monocytogenes w 25 g w czterech z pięciu pobranych próbek, co legło u podstaw wstrzymania produkcji zakwestionowanego produktu w zaskarżonej decyzji. Strona skarżąca jak wynika to ze skargi, stoi na stanowisku, że należało wykonać badania dla limitu 100 jtk/g. Ocena zaskarżonej decyzji i w tym przypadku odwołać się musi do objaśnień zawartych w przypisach do tabeli przedstawionej w Rozdziale 1 Załącznika I do Rozporządzenia 2073/2005.

Mianowicie, limit 100 jtk/g przewidziany dla produktów wprowadzonych do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia i opatrzony przypisem nr 5 objaśniony jest następująco: "Niniejsze wymaganie stosuje się , o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadawalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie , aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia."

W odniesieniu do zarzutu strony, że organ nie wykazał w żaden sposób, aby parametr 100 jtk/g kolonii Listeria monocytogenes został w produkcie przekroczony

w ciągu okresu przydatności do spożycia, należy zauważyć, że ciężar wykazania,

że ten parametr nie zostanie przekroczony, spoczywa na producencie a nie na organie. W zaskarżonej decyzji organ wskazując na nieprzedłożenie przez producenta odpowiednich wyników badań przeprowadzonych we właściwym okresie, jasno, a przy tym przekonująco wyjaśnił dlaczego przedstawione dowody nie stanowią wykazania tej okoliczności w sposób dostatecznie zadawalający dla organu.

Zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004, właściwy organ weryfikuje, między innymi badaniami urzędowymi, działanie podmiotu i prowadzenie przez niego produkcji zgodnie z wymaganiami weterynaryjnymi obowiązujących przepisów zarówno krajowych jak i unijnych. W związku z tym, wbrew twierdzeniu skarżącego, nie narusza prawa zastosowanie w sprawie przepisów art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b) ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, art. 54 ust. 1 i 2 lit. b, c, h rozporządzenia (WE) 882/2004, art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie organy orzekające obu instancji działały zgodnie ze swoją właściwością rzeczową jak i kompetencjami. Materiał dowodowy zebrany został w sposób wyczerpujący, a jego ocena mieści się w granicach przynależnej organowi z mocy art. 80 K.p.a. swobody. Zważywszy na treść uzasadnień zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji, w toku rozumowania tych organów nie można dopatrzeć się dowolności. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie kwestię kwalifikacji kontrolowanego produktu do grupy określonej jako żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, czyli kwalifikacji z pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE)

nr 2073/2005. Jednocześnie organ odwoławczy odniósł się do twierdzeń strony

i wskazał dlaczego przedmiotowy produkt nie może być zakwalifikowany do grupy produktów określonych w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE)

nr 2073/2005.

W konsekwencji dokonania prawidłowej oceny materiału dowodowego, przyjęte w zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne, które z ocena tą są niesprzeczne, uznać trzeba za bezbłędne. Suma ustalonych faktów stanowiła zaś podstawę do zastosowania przewidzianych prawem środków zapobiegających wprowadzeniu do obrotu produktu nie spełniającego wymagań obowiązującego prawa. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że przywołanie przez organ odwoławczy stwierdzeń zawartych w protokole kontroli, do którego skarżąca złożyła zastrzeżenia, dla wykazania złego stanu sanitarnego zakładu, pozostaje bez wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji, gdyż dotyczy ona przede wszystkim tej części uzasadnienia decyzji drugoinstancyjnej, która poświęcona jest zagadnieniu czynności organu I instancji związanych z wycofaniem produktu z obrotu. Mieć jednak trzeba na uwadze, że przedmiotem sądowej kontroli jest decyzja wstrzymująca produkcję [...]. W sentencji tej decyzji nie zawarto jednocześnie rozstrzygnięcia o wycofaniu z obrotu produktu, który opuścił już zakład. Stąd tej części działań organu I instancji sąd nie analizował.

Co do zarzutu naruszenia przez organ odwoławczy przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego niniejszej sprawy w zakresie braku podstaw do zakwestionowania przekazania skarżącemu drogą email decyzji nakazującej wstrzymanie produkcji zestawów [...], należy zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do wydania przez organ I instancji decyzji ustnie (art. 14 § 2 K.p.a.). Nie nastąpiło również wydanie decyzji w drodze dokumentu elektronicznego (art. 14 § 1 in fine K.p.a.). Okoliczność, że z organu I instancji została przekazana w formie elektronicznej (a-mailem) informacja do strony o decyzji, która zostanie przesłana pocztą, nie stanowi żadnego naruszenia prawa. Organ I instancji w dniu 25 września 2014 r. wydał pisemny akt, którego forma i treść odpowiada istocie decyzji administracyjnej (art. 104 K.p.a.) oraz zawiera wszystkie określone w art. 107 § 1 i 3 K.p.a. elementy decyzji administracyjnej. Decyzja ta została doręczona stronie za pośrednictwem operatora pocztowego i z tą chwila weszła do obrotu prawnego. Treść przekazana elektronicznie, była konsekwencją otrzymanego sprawozdania z badań produktu [...], posłużyła jedynie do uprzedzenia strony o zamiarze wydania decyzji w sprawie, co trafnie wyjaśnił organ odwoławczy. W realiach niniejszej sprawy, wbrew sugestiom skargi, nie doszło zatem do wydania decyzji pisemnej w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją administracyjną.

Z tych wszystkich względów skargę, jako niezasadną, należało oddalić na podstawie art. 151 P.p.s.a.