Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 198/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2011-08-10 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot, Sędziowie Sędzia WSA Marek Wroczyński /sprawozdawca/, Sędzia WSA Cezary Kosterna, Protokolant referent Justyna Kapusta, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od Wojewody [...] na rzecz skarżącego J. J. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2011 roku Wojewoda [...] biorąc za podstawę art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (DZ.U z 2000 roku, nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej jako k.p.a.) w związku z art. 82 ust.3 ustawy z 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (DZ.U z 2006 roku, nr 156, poz. 1118 ze zm. dalej prawo budowlane) po rozpatrzeniu odwołania A. C. od decyzji nr [...], wydanej w dniu [...] września 2010 roku przez Starostę P. na rzecz J. J., zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na terenie działki nr ew. [...] obr. [...] przy ulicy M. w P.– uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I Instancji.

Podstawą wydanego rozstrzygnięcia były następujące ustalenia faktyczne i dokonana ocena prawna.

W dniu [...] lipca 2010 roku inwestor J. J. złożył w organie wniosek o wydanie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego ,, [...]’’, na działce nr ew. [...], obręb [...] w miejscowości P..

W dniu [...] września 2010 roku została wydana przez organ I Instancji decyzja

nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę.

Odwołanie od tej decyzji wniósł A. C. podnosząc, że nieruchomość inwestora nie ma zapewnionego wymaganego dostępu do drogi publicznej.

Wskazywał, że jedyny dostęp do drogi publicznej z działki inwestora jest możliwy tylko przez stanowiącą jego własność działkę nr ew. [...]. Inwestor nie posiada żadnego tytułu prawnego do korzystania z tej działki, w tym w szczególności w zakresie przechodu i przejazdu co narusza § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (DZ.U nr 75, poz. 690 ze zm. dalej jako rozporządzenie).

Odwołujący wskazywał również, że skarżona decyzja wydana została z naruszeniem § 26 ust.1 rozporządzenia ponieważ również przedmiotowa inwestycja nie ma zapewnionej możliwości przyłączenia uzbrojenia działki lub bezpośrednio budynku do sieci kanalizacyjnej, elektroenergetycznej i ciepłowniczej.

Organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę w wyniku wniesionego odwołania zauważył, że nieruchomość stanowiąca własność inwestora została wyodrębniona jako działka budowlana w 1941 roku, na mocy planu parcelacji zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 1941 roku na podstawie art. 57 ust.1 pkt (c) ówcześnie obowiązującego Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 roku o prawie budowlanym i zabudowywaniu osiedli (tekst jednolity DZ.U. R.P. nr 34/1939 poz. 216). Zgodnie z planem parcelacji działka nr 196 stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania została utworzona jako działka budowlana, natomiast obecna działka nr [...] została wyodrębniona jako droga.

Organ podniósł również, że zgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego części obszaru Ż.– B. w P. uchwalonym uchwałą nr XLIV/486/2002 Rady Miejskiej w P. z dnia [...] kwietnia 2002 roku nieruchomość położona w P. przy ulicy M.– działka ew. nr [...], Obr. [...] oznaczona została na znajdującym się w dokumentacji wyrycie planu symbolem [...] dla którego podstawowym przeznaczeniem jest zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. W planie działka ew. nr [...] oznaczona symbolem [...] (ul. M.) wskazana jest jako ulica dojazdowa.

Z treści księgi wieczystej nr [...] wynika, że A. C. jest właścicielem działki nr [...]. Przedmiotowa działka A. C. nie została obciążona służebnością gruntową, a ujawnione zostały służebności przesyłu ustanowione na rzecz właścicieli gwarantujące swobodne przyłączenie do sieci nowych odbiorców.

Zdaniem organu odwoławczego wobec niewyjaśnienia przez organ I Instancji statusu prawnego działki drogowej nr ew. [...] należało uchylić decyzję organu I Instancji celem przeprowadzenia stosownych ustaleń w tym zakresie.

Skargę na decyzję organu odwoławczego wniósł J. J..

Zaskarżonej decyzji zarzucał:

1) nieważność polegającą na wydaniu decyzji z rażącym naruszeniem prawa, tzn. w oderwaniu od okoliczności, że w obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja z dnia [...] lipca 1967 roku nr [...], rozstrzygająca o charakterze działki, której dotyczy niniejsza skarga jako działki budowlanej

(art. 156 § 1pkt 2 i pkt 3 k.p.a.);

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tzn. wadliwie zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. przy błędnym przyjęciu, że status prawny działki drogowej nr ew. [...] wymaga wyjaśnienia i w rezultacie zaniechanie dokonania przez organ odwoławczy ponownego merytorycznego rozpatrzenia sprawy i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, której rozstrzygnięcie nie wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego;

3) rażącego naruszenia obowiązku rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego w sprawie (art. 77 k.p.a.), jak również naruszenie zasady szybkości postępowania (art. 12 k.p.a.), naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.) poprzez nieuzasadnioną okolicznościami sprawy odmowę merytorycznego jej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy oraz naruszenie zasady praworządności (art. 6 i art. 7 k.p.a.).

Z uwagi na powyższe skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od Wojewody [...] na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Skarżący podzielił zarzuty skargi i przedstawił argumentację do poszczególnych zarzutów.

I. – jako pierwszą kategorię zarzutów wskazał to, że organ bez podstawy skorzystał z dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.

Skarżący wskazywał, że organ odwoławczy nie dokonał samodzielnej analizy sprawy w zakresie spełniania wymagań prawnych przez projekt budowlany objęty wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę.

W szczególności organ nie dokonał samodzielnej wykładni przepisów prawa przepisów prawa normujących kwestię dostępu do drogi publicznej działki skarżącego, w tym art. 55 ust.1 i 2 prawa budowlanego z 16 lipca 1928 roku, na podstawie którego utworzono zarówno ww. działkę, jak i działkę A. C. nr [...] należącą do A. C..

Organ odwoławczy nie ocenił czy prawidłowy był tok rozumowania przyjęty przez organ I Instancji w uzasadnieniu decyzji nr [...] z dnia [...] września 2010 roku, a w szczególności czy prawidłowe było uznanie przez Starostę P., że zastosowane w ustawie prawo budowlane pojęcia ,,działka budowlana’’ oraz ,,dostęp do drogi publicznej’’ należy rozumieć zgodnie z ich definicjami zawartymi w ustawie z 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami oraz w ustawie z 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz że ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego determinują sposób korzystania z działki drogowej nr [...].

W ocenie skarżącego organ nie odniósł się również do stanowiska i argumentacji organu I Instancji, że na gruncie obecnie obowiązujących przepisów działka inwestora spełnia warunek dostępu do drogi publicznej biorąc pod uwagę wcześniej dokonane plan parcelacji, akty notarialne z [...] stycznia 1969 roku oraz [...] maja 2010 roku.

Uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania według skarżącego zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie i piśmiennictwie poglądem jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest rozszerzająca jest wykładnia tego przepisu.

Wskazywał, że w polskim postępowaniu administracyjnym istnieje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozstrzygania w tej samej sprawie.

Skarżący na poparcie swoich twierdzeń przywoływał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2010 roku, syg. akt I SA/Wa 1074/10 gdzie Sąd podnosił, że ,,... postępowanie wyjaśniające w rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a. (przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia I Instancji) to postępowanie zmierzające do ustalenia okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności których ustalenie wymaga przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. W ramach tego postępowania nie mieści się zatem potrzeba ponownej wykładni obowiązujących przepisów...’’.

Skarżący podnosił, że organ odwoławczy dysponował wszystkimi danymi odnośnie statusu prawnego drogi:

1) osobę obecnego właściciela;

2) datę i tryb jej utworzenia jako odrębnej nieruchomości (na mocy decyzji z 21 listopada 1941 roku w trybie art. 57 ust.1 pkt (c) prawa budowlanego z 16 lutego 1928 roku;

3) przeznaczenie działki nr [...] zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (ulica dojazdowa – symbol [...]);

4) ustanowione na tej nieruchomości służebności, które są ujawnione w treści księgi wieczystej.

II. – w kolejnej grupie zarzutów skarżący wskazywał, iż zachodzi w tym przypadku nieważność zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a.

Wskazywał, że o statusie działki inwestora rozstrzygnęła ostatecznie decyzja administracyjna z [...] lipca 1967 roku, nr [...]. Przywołana decyzja stwierdza, że ,,działka nr [...] może być zabudowana domem mieszkalnym jednorodzinnym (...) i nie jest działką rolną’’ co implikuje posiadanie przez działkę dostępu do drogi publicznej za pośrednictwem działki nr [...].

W tym świetle wydanie przez Wojewodę [...] decyzji administracyjnej nakazującej Staroście P. zbadanie statusu prawnego drogi pomimo związania decyzją administracyjną z dnia [...] lipca 1967 roku nr [...] należy rozpatrywać naruszenia hipotezy art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a.

III. – skarżący wskazywał, że A. C. nie posiada statusu strony postępowania w niniejszej sprawie.

W myśl przepisu art. 28 ust.2 ustawy prawo budowlane ,,stronami postępowania w sprawie pozwolenia na budowę są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu’’. Z kolei art. 3 pkt 20 prawa budowlanego wyjaśnia, że pojęcie obszaru oddziaływania obiektu oznacza,, teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzające związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu’’.

Zdaniem skarżącego stanowiąca własność A. C. działka drogowa nr [...] przylegająca do działki nr [...], której dotyczy zaskarżona decyzja nie znajduje się w obszarze oddziaływania planowanego na działce [...] domu jednorodzinnego.

Z racji tej że działka nr [...] ma charakter działki drogowej co potwierdza zarówno ewidencja gruntów, jak i miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a prawo własności w przypadku nieruchomości drogowych doznaje bardzo wyraźnych i daleko idących ograniczeń. W szczególności nie sposób uznać, aby w obecnym stanie prawnym właściciel mógł wykorzystać ją w jakimkolwiek innym celu niż dla zapewnienia komunikacji oraz dostępu do mediów publicznych.

Na gruncie analizowanego przypadku właściciel działki nr [...] ma prawny obowiązek znoszenia wykorzystywania tej nieruchomości zgodnie z jej przeznaczeniem przez wszystkich użytkowników drogi i to niezależnie od tego, czy są oni właścicielami sąsiednich nieruchomości i czy planują na nich jakiekolwiek prace budowlane.

Zdaniem skarżącego w stosunku do właścicieli którejkolwiek z nieruchomości sąsiadujących z działką nr [...] żadne przepisy odrębne nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń w zagospodarowaniu terenu w związku z planowaną budową obiektu przez skarżącego. Z tego powodu nie można uznać, że wydane przez Starostę P. pozwolenie na budowę nie narusza w żadnej mierze uprawnień ani prawnie chronionych interesów A. C..

IV. – skarżący podnosił i wskazywał na argumenty pokazujące merytoryczną trafność decyzji organu I Instancji.

Skarżący wskazywał, że wobec wykazania statusu działki nr [...] jako drogi należy uznać, że aktualny właściciel tej działki nie jest uprawniony do odmowy skarżącemu dostępu do drogi publicznej przez drogę wewnętrzną (działkę nr [...]).

Za takim stanowiskiem jego zdaniem przemawiają następujące elementy.

1) podstawa prawna utworzenia przedmiotowych działek;

2) treść decyzji Wydziału Budownictwa, Urbanistyki i Architektury Prezydium Miejskiej Rady Narodowej w P. z dnia [...] lipca 1967 roku;

3) podstawa prawna nabycia własności działki nr [...] oraz działki nr [...] przez A. C. w kontekście zasady, zgodnie z którą zbywca nie może przenieść na nabywcę więcej praw, niż sam posiada;

4) zbycie działki nr [...] przez A. C. jako działki budowlanej oraz społeczno- gospodarcze przeznaczenie działki drogowej nr [...].

Pismem procesowym z dnia [...] lutego 2011 roku skarżący podnosił, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu w sprawie art. 10 ust.5 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 roku o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości skutkujące uznaniem za niewyjaśniony statusu prawnego nieruchomości o nr ew. [...] stanowiącego działkę drogową.

Zdaniem skarżącego nie może ulegać wątpliwości, że działka nr [...] spełnia wymagania wyżej wskazanego przepisu, który stanowi, że ,,grunty wydzielone pod budowę ulic z nieruchomości objętej na wniosek właściciela podziałem przechodzą na własność gminy z dniem, w którym decyzja lub orzeczenie o podziale stały się ostateczne lub prawomocne, za odszkodowaniem ustalonym według zasad obowiązujących przy wywłaszczeniu nieruchomości..’’.

Zdaniem skarżącego w świetle przywołanego przepisu przedmiotowa działka nr [...] przeszła z mocy prawa na własność miasta P. ponieważ:

1) działka nr [...] jest gruntem wydzielonym pod budowę ulicy M.;

2) wydzielenia tego dokonano na wniosek właścicielki nieruchomości J. C.;

3) decyzja administracyjna o podziale jest ostateczna.

Art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 29 kwietnia 1985 roku o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości (DZ.U z 1991 roku, nr 30, poz. 127 ze zm.) globalnie uregulował sytuację prawną również w odniesieniu do nieruchomości, które zostały wydzielone pod ulice przed wejściem w życie, a które do dnia wejścia w życie tego przepisu nie stały się własnością gmin z mocy innych aktów lub orzeczeń.

Zdaniem skarżącego abstrahując od możliwego przejścia tytułu prawnego do działki nr [...] na gminę bądź Skarb Państwa jeszcze przed wprowadzeniem art. 10 ust.5 nie może ulegać wątpliwości, że A. C. nie przysługuje własność przedmiotowej nieruchomości, najpóźniej od wprowadzenia zmian w ustawie o gospodarce gruntami i wywłaszczaniu nieruchomości tj. od [...] kwietnia 1991 roku.

W związku z tym, że A. C. nie jest właścicielem działki nr [...] to czyni zasadnym zarzut, iż nie ma legitymacji jako strona niniejszego postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Ocenie Sądu podlega, zatem zgodność aktów administracyjnych (w tym przypadku postanowienia) zarówno z przepisami prawa materialnego, jak i procesowego. Kontrola sądów administracyjnych ogranicza się, więc do zbadania, czy organy administracji w toku rozpoznawanej sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na jej wynik. Ocena ta dokonywana jest według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba, że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu postawionego przez skarżącego a mianowicie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji należy uznać go za chybiony.

Jako podstawę prawną skarżący wskazuje na przepis art. 156 § 1 pkt 2 i 3 k.p.a.

Według art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decyzja jest nieważna jeżeli została wydana bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa.

W zakresie wystąpienia tej przesłanki skarżący zasadniczo nie przedstawia argumentacji ani faktycznej ani prawnej. Należy zauważyć, że naruszenie prawa ma cechę rażącego gdy decyzja nim dotknięta wywołuje skutki prawne nie dające się pogodzić z wymaganiami praworządności. O rażącym naruszeniu prawa można mówić wyłącznie w sytuacji gdy proste zestawienie treści tej decyzji prowadzi do wniosku, że pozostaje ona w jawnej sprzeczności (por. wyrok WSA w Szczecinie z 4.11.2010 roku, syg. akt II SA/Sz 732/10).

W ocenie Sądu nie możemy jednoznacznie przesądzić, że organ uchylając decyzję organu I instancji do ponownego rozpoznania rażąco naruszył prawo. Wszelkie wątpliwości co do ustaleń, że decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa należy rozstrzygać na korzyść legalności zaskarżonej decyzji. Zasadniczo o rażącym naruszenia prawa możemy mówić w zakresie naruszenia norm prawa materialnego.

W niniejszej sprawie organ nie dokonywał merytorycznej oceny, a jedynie ze względów procesowych uznał, że organ I Instancji winien ponownie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Stwierdzenie nieważności decyzji w przypadku naruszenia norm procesowych następuje wtedy gdy w sposób nie budzący wątpliwości nie zastosowano ich w trakcie postępowania, bądź w sposób rażący doszło do ich naruszenia. W niniejszej sprawie gdzie organ po dokonaniu oceny zastosował normę procesową – art. 138 § 2 k.p.a., a kwestią oceny będzie prawidłowość zastosowania tej normy w danym przypadku.

Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § pkt 3 k.p.a. możliwe jest tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzyganej kolejno po sobie dwiema decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Istotnym jest aby zaistniała tożsamość sprawy, żeby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego i faktycznego (por. wyrok NSA z 9 czerwca 2010 roku, syg. akt II OSK 931/09).

W zakresie zaistnienia tej przesłanki należy zauważyć, że wskazywana przez skarżącego decyzja z [...] lipca 1967 roku nr [...] nie jest tożsama z zaskarżoną decyzją, zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym.

W ocenie Sądu również zarzut skarżącego o braku legitymacji procesowej A. C. należy uznać za chybiony.

A. C. jako właściciel działki nr ew. [...], która ma stanowić drogę dojazdową do drogi publicznej dla inwestycji skarżącego jest stroną tego postępowania, ponieważ jego nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu. Skoro skarżący jako inwestor będzie korzystał z działki A. C. jako drogi dojazdowej to nie można stwierdzić, że nie ma on interesu prawnego w tej sprawie, a nadto rozstrzygnięcie w tej będzie wpływało na sposób zainwestowania działki [...].

Zgodzić się należy ze skarżącym, że organ naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie. W dacie wydawania rozstrzygnięcia obowiązująca treść tego przepisu pozwalała na uchylenie decyzji w sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.

Wydanie decyzji kasacyjnej przez organ II instancji może nastąpić tylko gdy organ I Instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie przeprowadzono ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 września 2010 roku, syg. akt I OSK 1483/09).

Zgodnie z art. 35 prawa budowlanego organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, o której mowa w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 roku – Prawo ochrony środowiska;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno- budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust.1 pkt 1b, a także zaświadczenia o którym mowa w art. 12 ust.7;

4) wykonanie – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust.2, także sprawdzenie projektu – przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowywania projektu – lub jego sprawdzenia – zaświadczeniem o którym mowa w art. 12 ust.7.

Trafnie zauważa skarżący, że organ odwoławczy dysponował pełnymi danymi dotyczącymi statusu działki [...], zarówno danymi z księgi wieczystej, ewidencji gruntów jak i danymi z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ odwoławczy uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania nie wskazuje w jakim zakresie powinno być uzupełnione postępowanie wyjaśniające i dlaczego uzupełnienie postępowania wyjaśniającego nie może zostać przeprowadzone w trybie art. 136 k.p.a. Organ nie wskazuje na wadliwość postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ I Instancji, w zakresie sprawdzenia przesłanek z art. 35 ustawy prawo budowlane.

W tej sytuacji organ odwoławczy naraża się na trafny zarzut, iż unika wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Istotą postępowania odwoławczego w postępowaniu administracyjnym jest orzekanie reformatoryjne. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie kroki do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwolnić się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi I Instancji.

Z tych też względów skarga zarzucająca organowi naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. okazała się trafna.

Wobec braku kontroli merytorycznej przez organ odwoławczy zdaniem sądu nie ma potrzeby odnoszenia się do merytorycznego stanowiska skarżącego co do trafności rozstrzygnięcia organu I Instancji.

Organ ponownie rozpoznając sprawę winien merytorycznie rozpoznać sprawę w związku z wniesionym odwołaniem.

Z uwagi na powyższe biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) w związku z art. 152 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.