Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 508/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6168 Weterynaria i ochrona zwierząt
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6, 7 8 9 15,77, 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 165 poz 1  art. 54 ust. 1 i 2 lit.  b, c, h,
law: Rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i  dobrostanu zwierząt
journal: Dz.U.UE.L 2005 nr 338 poz 1  art. 3 ust. 2
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków  spożywczych
journal: Dz.U.UE.L 2002 nr 31 poz 1  art. 14,  art. 19 ust. 1
law: Rzozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania  prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa  żywności
article: art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b,
journal: Dz.U. 2010 nr 136 poz 914
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. sprawy ze skargi P. Ż. na decyzję Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wstrzymania produkcji oraz nakazania wycofania z rynku produktu oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] Inspekcja Weterynaryjna Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w K. pobrała do badań, z magazynu Przedsiębiorstwa A., próbki środków spożywczych pochodzenia zwierzęcego – 5 losowo wybranych opakowań - "Koreczki po giżycku koreczki śledziowe 200 g".

Po otrzymaniu w dniu [...] sprawozdania z badań, z którego wynikało, że w jednej z zabezpieczonych prób ujawniono obecność Listeria monocytogenes w 25 g, sporządzono protokół z kontroli. Następnie Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. wydał w dniu [...] decyzję nr [...], którą wstrzymał produkcję grupy produktów marynowanych, według deklaracji producenta będących żywnością gotową do spożycia, do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań środowiska produkcyjnego oraz prawidłowych wyników badań partii próbnej, nakazał wycofanie z rynku produktu gotowego uznanego na podstawie art. 3 ust. 3 pkt 44 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 ze zm.), za środek spożywczy szkodliwy dla zdrowia lub życia człowieka. Decyzja wydana została na podstawie przepisów art. 7 rozporządzenia (WE) 178/2002, w związku z art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. b, c i h rozporządzenia (WE) 882/2004, a na podstawie art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2015 r. poz. 594 ze zm.) został nadany jej rygor natychmiastowej wykonalności.

Jako osobę zobowiązaną do bezpośredniego czuwania nad wykonaniem decyzji organ wskazał P.Ż.

P.Ż. złożył odwołanie od decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. W odwołaniu podniósł, że organ bezzasadnie uznał, iż stwierdzenie obecności Listeria monocytogenes w 25 g jednej z badanych próbek uzasadnia jednoznacznego przyjęcia, iż jest to żywność szkodliwa dla zdrowia i życia człowieka. W ocenie odwołującego się organ nie uwzględnił szeregu okoliczności odnoszących się do właściwości produktu dotyczących jego pH i faktu, iż zawiera substancje konserwujące, które wpływają hamująco na rozwój drobnoustrojów. Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji.

Decyzją z dnia [...], nr [...]Wojewódzki Lekarz Weterynarii odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K.. Organ podzielił stanowisko Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. i uznał poczynione ustalenia za prawidłowe. Organ wskazał również, że brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, bowiem nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 156 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, zwanego dalej "K.p.a.", w szczególności brak jest podstaw do twierdzenia, że została ona wydana z rażącym naruszeniem prawa. Lekarz Weterynarii w S. argumentował, że w postępowaniu o stwierdzenie nieważności organ orzeka wyłącznie kasacyjnie, stwierdzając nieważność decyzji albo jej niezgodność z prawem, a w braku przesłanek do takiego orzeczenia odmawia stwierdzenia nieważności decyzji.

Na powyższą decyzję P.Ż. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S.

Po rozpatrzeniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 10 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 789/15, stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji, stwierdzając, że w świetle utrwalonego orzecznictwa i poglądów doktryny w przypadku, gdy zostało wniesione odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 K.p.a. z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru (tak wyrok NSA w Lublinie z dnia 9 stycznia 1998 r., I SA/Lu 1341/96, LEX nr 32116).

Tryb odwoławczy ma w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego pierwszeństwo przed trybem nadzoru, obejmującym między innymi stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 K.p.a. Sąd uznał, że wydanie decyzji z naruszeniem art. 138 K.p.a. stanowiło rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem organ nie rozpoznał odwołania, a badanie zaskarżonej decyzji sprowadziło się w tej sytuacji do ustalenia, czy zachodzą przesłanki do stwierdzenia jej nieważności.

Po ponownym rozpatrzeniu odwołania P.Ż. od decyzji nr [...] Powiatowego Lekarza Weterynarii w K., Wojewódzki Lekarz Weterynarii w S., działając na podstawie art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji Weterynaryjnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 1842 z ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23), art. 14 ust. 1, art. 17 ust. 1, art. 19 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. UE L. 31 z 1.02.2002, str. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463, ze zm.), mając na uwadze art. 4 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 852/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych (Dz. U. UE L z 30.04.2004 r. 139. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 13, t. 34, str. 319, ze zm.), art. 54 ust. 1 i ust. 2 lit. b, c i h rozporządzenia (WE) 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE L nr 165 z dnia 30.04.2004 r. str. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 3, t 45, str. 200, ze zm.), oraz art. 7 ust. 2, pkt 1.2 i 1.3 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych (Dz. Urz. UE.L.2005.338.1 z dnia 22.12.2005 ze zm.), decyzją nr [...] z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ stwierdził, że biorąc pod uwagę obowiązujący w zakładach produkujących żywność zwierzęcego pochodzenia system zapewnienia jakości HACCP i regulujące go zasady, przeprowadzono analizę procedury podmiotu nr dokumentu P6.5 "wycofanie produktu z rynku" z [...]. Zgodnie z zapisem art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 oraz zapisami tej procedury "Jeżeli podmiot prowadzący przedsiębiorstwo spożywcze uważa lub ma podstawy, aby sądzić, że środek spożywczy przez niego przywożony, wyprodukowany, przetworzony, wytworzony lub rozprowadzany nie jest zgodny z wymogami w zakresie bezpieczeństwa żywności, natychmiast rozpocznie postępowanie w celu wycofania danej żywności z rynku, na którym ta żywność przestała znajdować się pod jego bezpośrednią kontrolą jako początkowego podmiotu prowadzącego przedsiębiorstwo spożywcze i powiadomi o tym właściwe władze". W rozpatrywanej sprawie, niezależnie od obowiązku przedsiębiorcy wynikającego z cyt. wyżej art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002, dodatkowo Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. w zaskarżonej decyzji nałożył na przedsiębiorcę obowiązek wycofania kwestionowanego produktu z rynku.

Obecność w obrocie produktu, w którym stwierdzono obecność drobnoustrojów chorobotwórczych, stanowi duże zagrożenie dla bezpieczeństwa żywności i zgodnie z art. 14 ust. 1 rozporządzenia (WE) 178/2002:

" Żaden niebezpieczny środek spożywczy nie może być wprowadzany na rynek".

Art. 14 ust. 2 i 3 precyzuje, czym jest niebezpieczny środek spożywczy, a mianowicie:

" 2. Środek spożywczy jest uznawany za niebezpieczny, jeżeli uważa się, że:

a) jest szkodliwy dla zdrowia,

b) nie nadaje się do spożycia przez ludzi".

W tym konkretnym przypadku, z powodu stwierdzenia obecności Listeria monocytogenes w produkcie, produkt został uznany za niebezpieczny, ponieważ nie została zachowana zasada zawarta w art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) 178/2002, który stanowi, że:

"Podmioty działające na rynku spożywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej żywności lub pasz z wymogami prawa żywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów".

W tej sytuacji Powiatowy Lekarz Weterynarii, jako właściwy organ, zastosował przepisy art. 54 ust. 1 i 2 lit. b, c i h rozporządzenia (WE) 882/2004, który stanowi, że:

"1. W sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności.

2. Działanie takie zawiera, gdzie jest to stosowne, następujące środki:

b) ograniczenie lub zakaz wprowadzania do obrotu, przywozu lub wywozu paszy, żywności lub zwierząt,

c) monitorowanie, oraz w razie konieczności, nakazanie wycofania i/lub zniszczenia paszy lub żywności;

h) wszelkie inne środki jakie właściwy organ uznaje za właściwe".

Jedynym możliwym i skutecznym oraz adekwatnym działaniem, zapewniającym bezpieczeństwo żywności było wstrzymanie produkcji tego surowca i wydanie nakazu wycofania go z obrotu.

Rozpatrując odwołanie Wojewódzki Lekarz Weterynarii, działający w trybie odwoławczym, wziął pod uwagę stopień zagrożenia dla bezpieczeństwa żywności i zdrowia ludzkiego, wynikający z możliwości wprowadzenia do obrotu żywności stwarzającej zagrożenie. W ocenie organu, w rozpoznawanej sprawie organ I instancji wziął pod uwagę wszystkie opisane okoliczności i zagrożenia dla bezpieczeństwa żywności, a w konsekwencji zdrowia i życia ludzkiego oraz podjął nakazane prawem działania i w dniu [...]. wydał zaskarżoną decyzję. Jednocześnie w wyniku prowadzonego postępowania wyjaśniającego zostało wygenerowane w ramach systemu RASFF (system wczesnego ostrzegania o żywności niebezpiecznej) powiadomienie alarmowe nr [...].

Skarżący w odwołaniu przedstawia pogląd, że w przypadku kwestionowanego produktu powinno być zastosowane kryterium ilościowe dla Listeria monocytogenes do 100 jtk/g zgodnie z pkt 1.2 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2073/2005 (zamiast -nieobecne w 25 g zgodnie z pkt 1.2 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2073/2005).

W przekonaniu organu II instancji, kwestionowany produkt podmiotu Przedsiębiorstwa A. o nazwie "[...]", do czasu wydania zaskarżonej decyzji był żywnością gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes i podlegał badaniu na obecność tego drobnoustroju chorobotwórczego w 25 g. Za takim twierdzeniem przemawia fakt braku badań produktu wykonanych przez podmiot do momentu otrzymania zaskarżonej decyzji nr [...], potwierdzających parametry wymagane rozporządzeniem (WE) nr [...]. Skarżący przedstawił jedynie sprawozdanie z badań pH produktu "[...]" nr [...], nr [...] oraz nr [...] z dnia [...].

Zgodnie z przypisem nr 5 do pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do ww. rozporządzenia parametr 100 jtk/g "niniejsze wymaganie stosuje się, o ile producent jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w całym okresie przydatności do spożycia. Dane przedsiębiorstwo może w ciągu procesu określić limity przejściowe, które powinny być wystarczająco niskie, aby zagwarantować, że limit 100 jtk/g nie będzie przekroczony na koniec okresu przydatności do spożycia". Ponadto zgodnie z przypisem nr 7 do pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia(WE) nr 2073/2005 "niniejsze kryterium stosuje się do produktów przed ich wyjściem spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia".

Wbrew twierdzeniu skarżącego zapis przypisu nr 8 do tego rozporządzenia dotyczy tylko produktów zakwalifikowanych do pkt 1.3 zał. I rozporządzenia i stanowi, że jedynie "Produkty o pH <4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94, produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie uznawane za należące do tej kategorii. Inne kategorie produktów mogą również należeć do tej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia". Przedstawione przez stronę wyniki badań z [...], określające pH produktu z dwóch partii ([...]) na poziomie 4 do 4,1, nie mogły być wzięte pod uwagę w przedmiotowej sprawie w przypadku produktów wyprodukowanych do momentu wydania zaskarżonej decyzji organu I instancji. Producent zobowiązany jest udokumentować i przedstawić Powiatowemu Lekarzowi Weterynarii swoją kwalifikację produktu, z którą związany jest sposób postępowania organu I instancji.

W ramach prowadzonego nadzoru organy Inspekcji Weterynaryjnej pobierają próbki produktów do badań urzędowych, celem weryfikacji ich bezpieczeństwa, czy też prawidłowej kwalifikacji przez producenta do określonej grupy produktów. Wojewódzki Lekarz Weterynarii podkreślił, że w trakcie postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji nr [...] strona nie przedstawiła badań produktu, potwierdzających zasadność zastosowania tego parametru.

W tej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. prawidłowo zakwalifikował produkt do kategorii opisanej w pkt 1.2. jako "Żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost L. monocytogenes, niebędąca żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia", przyjmując przy kwalifikacji produktu do tej kategorii parametr do zbadania - nieobecność Listeria monocytogenes w 25 g. Badania tego produktu muszą zostać wykonane "przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem". Producent zobowiązany jest wykazać, że produkt przez niego wytworzony jest bezpieczny i spełnia wymagania określonej przez producenta kwalifikacji.

Odnosząc się do stanowiska strony wyrażonego w piśmie procesowym z [...] oraz w uzupełnieniu do odwołania z [...] w zakresie kwalifikacji kwestionowanego produktu do określonej grupy produktów zgodnie z załącznikiem I rozdziałem I pkt 1.1, 1.2, 1.3 rozporządzenia (WE) nr 2073/2005, organ odwoławczy wyjaśnił, że nie może zgodzić się z przyjętym w odwołaniu przyporządkowaniem produktu przez stronę do pkt 1.3. Bowiem w momencie pobierania próbek do badań przez pracowników Inspekcji Weterynaryjnej w dniu [...] (zgodnie z protokołem pobrania próbek nr [...]), określony został kierunek badania kwestionowanego produktu, w którym na podstawie sprawozdania z badań nr [...] z [...] stwierdzono obecność Listeria monocytogenes, na obecność tego drobnoustroju w 25 g, co nie zostało przez stronę zakwestionowane. Do czasu wydania decyzji nr [...] z [...] przez organ I instancji producent także nie przedstawił żadnych dowodów na inną kwalifikację i przyporządkowanie badanego produktu. Strona na etapie pobierania przez organ I instancji próbek do badań nie kwestionowała jego kwalifikacji do pkt 1.2 załącznika I do rozporządzenia nr 2073/2005.

Żywność ta została uznana za niebezpieczną i objęta została procedurą wycofywania z rynku. Na podstawie ust. 1 art. 7 rozporządzenia nr 2073/2005, jeśli wyniki badania nie spełniają kryteriów określonych w załączniku I, przedsiębiorstwa sektora spożywczego podejmują środki ustanowione w ust. 2-4 niniejszego artykułu oraz inne działania naprawcze określone w stosowanych procedurach opartych na zasadach HACCP, a także inne działania konieczne dla ochrony zdrowia konsumentów". Ponadto na podstawie ust. 2 art. 7 tego rozporządzenia "jeśli badania zgodności z kryteriami bezpieczeństwa żywności określonymi w rozdziale 1 załącznika I dadzą niezadowalające wyniki, dany produkt lub partia środków spożywczych powinny zostać wycofane z obrotu lub od konsumenta zgodnie z art. 19 rozporządzenia (WE) nr 178/ 2002", dlatego też, w przekonaniu organu odwoławczego, wdrożone przez organ I instancji działania są zgodne z powołanymi przepisami prawa.

Odnośnie do kolejnego zarzutu strony Wojewódzki Lekarz Weterynarii zauważył, że Listeria monocytogenes jest drobnoustrojem występującym w skupiskach nierównomiernie rozłożonych w produkcie. W związku z tym jej ewentualne niestwierdzenie w kolejnych badaniach zakwestionowanego produktu nie mogłoby stanowić podstawy do twierdzenia, że w badanej partii produktu drobnoustroju nie ma. Niezaprzeczalnie ust. 6 art. 11 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 zobowiązuje właściwe organy, aby podmioty prowadzące przedsiębiorstwo paszowe lub żywnościowe mogły otrzymać dostateczną ilość próbek do dodatkowej ekspertyzy. Jednakże biorąc pod uwagę skupiskowe występowanie Listerii monocytogenes w produkcie oraz jej wysoką chorobotwórczość, wyniki badań kontrpróbek nie mogłyby wpłynąć na decyzje podjęte przez organ I instancji w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze zagrożenie zdrowia ludzkiego w wyniku spożywania produktu skażonego tymi drobnoustrojami, organ I instancji zobowiązany był do pilnego podjęcia wszelkich możliwych działań, zmierzających do zminimalizowania zagrożenia dla zdrowia konsumentów. Reasumując, uzyskanie wyników z badania kontrprób produktu, stwierdzających nieobecność Listerii monocytogenes, nie mogłoby znieść wiarygodności wyników badań, stanowiących podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie.

W przedmiotowej sprawie, zdaniem organu odwoławczego, Powiatowy Lekarz Weterynarii w K. prawidłowo zastosował tryb postępowania określony w art. 10 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organy administracji publicznej mogą odstąpić od zasady określonej w art. 10 § 1 (organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań) tylko w przypadkach, gdy załatwienie sprawy nie cierpi zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego albo ze względu na grożącą niepowetowaną szkodę materialną.

Przyczyną odstąpienia, przez organ I instancji, od zachowania zasady czynnego udziału strony w tym postępowaniu był fakt, że obecność kwestionowanego produktu w obrocie stwarzała realne zagrożenie dla konsumentów i ich zdrowia. W takich okolicznościach przestrzeganie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu mogłoby spowodować nieodwracalne skutki w postaci licznych zachorowań ludzi oraz ewentualnej epidemii, i nawet utraty życia. W takiej sytuacji wydanie decyzji mającej na celu jak najszybsze usunięcie z rynku wyrobów mogących wywołać u wielu ludzi groźną chorobę - bez zachowania pełnej (stosunkowo długiej) procedury administracyjnej, było jak najbardziej uzasadnione i zgodne z art. 10 § 2 K.p.a.

W ocenie Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii, wbrew twierdzeniu skarżącego nie doszło do naruszenia przepisów art. 77 i 80 K.p.a., gdyż materiał dowodowy został rzetelnie oceniony przez organ I instancji.

Na powyższą decyzję Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w S. P.Ż. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 7 w związku z art. 8 i art. 77 § 1 K.p.a., w ten sposób, że w toku postępowania organ II instancji (podobnie jak organ I instancji) oparł swoją decyzję na przypuszczeniach dotyczących stanu, faktycznego sprawy, a przeto istnieją uzasadnione wątpliwości, że stan faktyczny sprawy błędnie ustalił;

2. naruszenie art. 107 § 3 oraz art. 6, art. 8 i art. 9 K.p.a., poprzez przyjęcie, jako udowodnionego faktu, iż w sprawie występują okoliczności wpływające na zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi, pomimo, iż zebrane w toku postępowania dowody wyraźnie temu przeczą;

3. naruszenie art. 107 § 3 oraz art. 6, art. 8 i art. 9 K.p.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób niezgodny ze stanem faktycznym sprawy oraz z pominięciem norm materialnego i proceduralnego prawa administracyjnego;

4. naruszenia art. 15 K.p.a., poprzez nie odniesienie się przez organ II instancji do wszystkich zarzutów z odwołania;

5. naruszenie załącznika I, rozdział I, pkt 1.2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, poprzez przyjęcie, iż dla produktu "[...]" właściwe jest stosowanie kryterium obecności Listeria monocytogenes - nieobecne w 25 g;

6. naruszenie art. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych, poprzez przyjęcie, iż przedsiębiorstwo sektora spożywczego Przedsiębiorstwo A., wprowadza na rynek środki spożywcze niezgodne ze wskazanymi w rozporządzeniu kryteriami mikrobiologicznymi;

7. naruszenie art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez niepełne lub wybiórcze stosowanie rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 z dnia 15 listopada 2005 r. w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych;

8. naruszenie art. 14 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, w związku z art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z produktem, który powinien być uznany za żywność niebezpieczną;

9. naruszenie art. 54 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt, poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym istnieją przesłanki, aby podjąć działania określone w ww. przepisie;

10. naruszenie art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, poprzez utrzymanie w obrocie prawnym decyzji organu I instancji, której rozstrzygnięcie, jest sprzeczne z brzmieniem ww. normy prawa powszechnie obowiązującego;

11. naruszenie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt, poprzez niezabezpieczenie kontrpróbek z tej samej partii - tak, aby przedsiębiorstwo sektora spożywczego mogło wnioskować o dodatkową ekspertyzę w kierunku obecności Listeria monocytogenes;

12. naruszenie art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, poprzez przyjęcie, iż organ I instancji miał kompetencje do jego zastosowania;

13. naruszenie art. 107 § 3 w związku z art. 8 i art. 9 K.p.a., poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia skarżonej decyzji, przede wszystkim w ten sposób, że organ II instancji nie uzasadnił, na jakiej podstawie prawnej organ I instancji zobowiązał do bezpośredniego czuwania nad wykonaniem ww. decyzji przedstawiciela podmiotu – P.Ż.

Mając na względzie powyższe skarżący wniósł o:

1. uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji;

2. zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

W pierwszej kolejności skarżący uznał za daleko niewłaściwe, a przeto niezgodne z prawem powszechnie obowiązującym wszelkie twierdzenia Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii dotyczące kwalifikacji prawnej produktu "[...]". Skarżący przedstawił sprawozdanie z badań pH produktu, a organ odwoławczy nie potrafił obalić ustaleń stanu faktycznego sprawy płynących ze sprawozdania z tych badań, żadnym przeciw dowodem. W kontekście powyższego skarżący zauważył, iż to organ mając do dyspozycji badania pH produktu powinien dokonać jego prawidłowej kwalifikacji, zgodnie z rozporządzeniem nr 2073/2005 w sprawie kryteriów mikrobiologicznych dotyczących środków spożywczych.

Skarżący zaznaczył przy tym, iż zważywszy na niskie pH produktu należy uznać kwestionowany produkt za żywność gotową do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes - punkt 1.3 - zgodnie z przepisem 8 rozporządzenia nr 2073/2005, wskazującym, że produkty o pH < 4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94 będą automatycznie uznawane za należące do tej kategorii żywności. Stąd, w sprawie właściwe jest zastosowanie do kwestionowanego produktu tylko i wyłącznie dopuszczalnego limitu Listeria monocytogenes poniżej 100 jtk/g, w miejsce zastosowanego przez organy administracji publicznej - nieobecne w 25 g. Podmiot, kierując się zasadą zaufania do działań administracji publicznej, miał prawo sądzić, iż Inspekcja Weterynaryjna, jako profesjonalny organ kontrolny, właściwie zastosuje przepisy prawa wspólnotowego dotyczące kryteriów mikrobiologicznych.

Skarżący stwierdził, że nie ma i nie było żadnych uzasadnionych podstaw, aby produkt "[...]" mogły być choć potencjalnie uznane za żywność niebezpieczną, a przeto za niezgodne z prawem należy uznać zastosowanie w sprawie środków z art. 54 rozporządzenia nr 882/2004 w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.

Zdaniem skarżącego, organ II instancji w decyzji nie odniósł się do wszystkich zarzutów postawionych w odwołaniu od decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w K., wśród których do najważniejszych należy zaliczyć:

• naruszenie art. 11 ust. 6 rozporządzenia nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt, poprzez niezabezpieczenie kontrpróbek z tej samej partii - tak, aby przedsiębiorstwo sektora spożywczego mogło przeprowadzić dodatkową ekspertyzę w kierunku obecności Listeria monocytogenes;

• naruszenie art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, poprzez pozostawienie w obrocie prawnym decyzji organu I instancji, której rozstrzygnięcie, jest sprzeczne z bezpośrednim brzmieniem ww. normy prawa powszechnie obowiązującego;

• naruszenie art. 108 § 1 K.p.a., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji przyczyn, które stały się podstawą nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności;

• naruszenie art. 107 § 3 w związku z art. 8 i art. 9 K.p.a., poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia skarżonej decyzji, przede wszystkim w ten sposób, że organ I instancji nie uzasadnił, na jakiej podstawie prawnej zobowiązał do bezpośredniego czuwania nad wykonaniem ww. decyzji przedstawiciela podmiotu – P.Ż.; w ocenie strony nie ma przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który zezwalałby organowi administracji publicznej ha powzięcie ww. rozstrzygnięcia.

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. akt: I OSK 942/11- "Zasada szybkości postępowania określona w art. 12 k.p.a. jest współzależna z zasadą prawdy obiektywnej. Kładąc na szali te dwie zasady trzeba dojść do wniosku, że szybkość prowadzonego postępowania nie może pozostawać w sprzeczności z obowiązkiem organu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywatela, w szczególności obowiązku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona".

Decyzja Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii, jak i Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. niewłaściwie określa stronę postępowania, którą winien być P.Ż., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo A., a nie jak wskazano w decyzji firma przedsiębiorcy (wyroki WSA: z dnia 26 lutego 2014 r., sygn. akt: II SA/G1 1904/13, z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: II SA/Kr 104/13).

Ponadto, zdaniem skarżącego, w sprawie organ I instancji nieprawidłowo zastosował normę art. 77 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, a organ II instancji to sankcjonował, w sytuacji, w której podstawą wydania decyzji z prawa krajowego był inny akt rangi ustawowej, to jest ustawa o produktach pochodzenia zwierzęcego oraz w sytuacji, w której, świetle brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, akt ten nie ma zastosowania do żywności pochodzenia zwierzęcego.

Wojewódzki Lekarz Weterynarii w S. w odpowiedzi na skargę podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o:

1. oddalenie skargi w całości,

2. obciążenie wnoszącego skargę kosztami postępowania według norm przepisanych,

3. przeprowadzenie postępowania dowodowego na podstawie załączonych akt.

Odnosząc się do zawartego w skardze zarzutu błędnego zastosowania wymagania punktu 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005 organ podniósł, że zgodnie z przypisem nr 8 do pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I ww. rozporządzenia: jedynie "produkty o ph < 4,4 lub aw ≤ 0,92, produkty o ph ≤ 5,0 i aw ≤ 0,94" mogą być zaliczone do tej grupy produktów (żywność gotowa do spożycia, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes). Wobec powyższego producent zobowiązany jest do udowodnienia, że limit obecności Listeria monocytogenes w ilości 100 jtk/g w określonym produkcie w całym okresie przydatności do spożycia nie zostanie przekroczony. W związku z tym konieczne jest wykonanie przez producenta badań produktu potwierdzających między innymi pH produktu i aktywności wody (aw), by wykazać, iż nie jest możliwy wzrost bakterii.

Natomiast przed wyjściem żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, musi ten produkt być badany na obecność Listeria monocytogenes w 25 g, jeżeli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że w produkcie nie jest możliwy wzrost Listeria monocytogenes i w związku z tym nie przekroczy w produkcie limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia. Tymczasem skarżący przed wydaniem zaskarżonej decyzji przez organ I instancji, a także w toku postępowania, nie przedstawił żadnych badań kwestionowanego produktu. Skarżący nie wykazał i nie udowodnił w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji organu I instancji, że kwestionowany produkt, uznany przez niego za produkt, w którym niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, faktycznie jest produktem należącym do tej grupy.

Zdaniem organu, skarżący powinien wykazać prawidłową kwalifikację kwestionowanego produktu w okresie poprzedzającym wydanie zaskarżonej decyzji. Z tych względów nie sposób się zgodzić z postawioną przez skarżącego tezą, że kwestionowany produkt powinien być automatycznie zaliczony do kategorii produktów wskazanych w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005. Ponadto producent ma wykazać i móc udowodnić, że ten parametr nie zostanie przekroczony, a nie organ.

W ocenie skarżącego, zarówno organ I jak i II instancji, błędnie uznał środek spożywczy "[...]" za żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, czyli zgodnie z kategorią żywności z pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005. Tymczasem zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE L nr 165 z dnia 30.04.2004 r. str. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 3, t 45, str. 200, ze zm.) właściwy organ weryfikuje, między innymi badaniami urzędowymi, działanie podmiotu i prowadzenie przez niego produkcji zgodnie z wymaganiami weterynaryjnymi obowiązujących przepisów zarówno krajowych, jak i unijnych.

Skarżący zarzuca również, że organ II instancji nie odniósł się do zarzutu strony w zakresie naruszenia przez organ administracji art. 11 ust. 6 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz.U.UE L nr 165 z dnia 30.04.2004 r. str. 1, Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 3, t 45, str. 200, ze zm.), poprzez niezabezpieczenie kontrpróbek z tej samej partii produktu do celów przeprowadzenia przez podmiot dodatkowej ekspertyzy w kierunku obecności Listeria monocytogenes.

Listeria monocytogenes jest drobnoustrojem występującym w skupiskach nierównomiernie rozłożonych w produkcie. W związku z tym jej ewentualne niestwierdzenie w kolejnych badaniach zakwestionowanego produktu nie mogłoby stanowić podstawy do twierdzenia, że w badanej partii produktu jej nie ma. Niezaprzeczalnie ust. 6 art. 11 rozporządzenia (WE) nr 882/2004 zobowiązuje właściwe organy, aby podmioty prowadzące przedsiębiorstwo paszowe lub żywnościowe mogły otrzymać dostateczną ilość próbek do dodatkowej ekspertyzy. Jednakże biorąc pod uwagę skupiskowe występowanie Listerii monocytogenes w produkcie oraz jej wysoką chorobotwórczość, wyniki badań kontrpróbek nie mogłyby wpłynąć na podjęte w przedmiotowej sprawie decyzje przez organ I instancji. Bowiem, mając na uwadze zagrożenie zdrowia ludzkiego w wyniku spożywania produktu skażonego tymi drobnoustrojami, organ I instancji zobowiązany był do pilnego podjęcia wszelkich możliwych działań, zmierzających do zminimalizowania zagrożenia dla zdrowia konsumentów.

Zdaniem organu, uzyskanie wyników z badania kontrprób produktu, stwierdzających nieobecność Listerii monocytogenes, nie świadczy o ich braku w badanej partii produktu i nie mogłoby znieść wiarygodności wyników badań, stanowiących podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, organ I instancji zgodnie z art. 108 K.p.a. podał przyczyny nadania rygoru natychmiastowej wykonalności, wskazując zarówno w sentencji decyzji, jak i w jej uzasadnieniu, że stwierdzone nieprawidłowości stanowią zagrożenie zdrowia i życia ludzi i dodatkowo przywołał przepis szczególny, tj. art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia uchybień zagrażających zdrowiu lub życiu człowieka, decyzjom organów urzędowej kontroli żywności, o których mowa w art. 54 rozporządzenia nr 882/2004 rygor natychmiastowej wykonalności jest nadawany obligatoryjnie. Potwierdził to organ odwoławczy wskazując wyraźnie w uzasadnieniu swojej decyzji na jakiej podstawie ten rygor został nadany.

Nie doszło też do zarzucanego naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i art. 9 K.p.a. przez to, że organ I instancji nie uzasadnił na jakiej podstawie prawnej zobowiązał przedstawiciela podmiotu - P.Ż. do bezpośredniego wykonania tej decyzji, ponieważ było to tylko doprecyzowanie zawarte w sentencji decyzji, że to P.Ż. jest adresatem tej decyzji odpowiedzialnym osobiście za jej wykonanie. Zatem nietrafny jest również zarzut skarżącego, że wydane decyzje niewłaściwie określają stronę postępowania, którą powinien być P.Ż.. Z cytowanego przez skarżącego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 lutego 2014 r. sygn. akt II SA/G1 1904/13 wynika m.in., że poprzestanie na oznaczeniu nazwy, pod którą osoba fizyczna prowadzi działalność gospodarczą, bez wymienienia imienia i nazwiska tej osoby powoduje konieczność przyjęcia, że doszło do naruszenia bezwzględnego wymogu, jakiemu powinno odpowiadać postanowienie, a mianowicie wymogu oznaczenia strony. Tymczasem w przedmiotowej sprawie oba organy kierując decyzję do firmy A. - wymieniają wyraźnie imię i nazwisko osoby, będącej (jednoosobowym) właścicielem firmy. Tu dodatkowo należy wskazać na treść art. 54 ust. 3 rozporządzenia (WE) Nr 882/ 2004 z którego wynika, że "właściwy organ dostarcza danemu podmiotowi gospodarczemu lub przedstawicielowi:

a) pisemne powiadomienie swojej decyzji dotyczącej podejmowanych działań zgodnie z ust. 1, wraz z uzasadnieniem decyzji; oraz

b) informacje o prawie do odwoływania się od takich decyzji oraz o stosowanej procedurze i terminach".

Chybiony jest również zarzut skarżącego, że organ I instancji nieprawidłowo zastosował normę art. 77 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, twierdząc, że akt ten w świetle brzmienia art. 2 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, nie ma zastosowania do żywności pochodzenia zwierzęcego, a organ II instancji to sankcjonował. Z art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia wynika bowiem, że "ustawy nie stosuje się do 2) żywności pochodzenia zwierzęcego w zakresie uregulowanym w rozporządzeniu (WE) nr 853/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającym szczególne przepisy dotyczące higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego (Dz. Urz. UE L 139 z 30.04.2004, str. 55; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 3, t. 45, str. 14), zwanym dalej "rozporządzeniem nr 853/2004", rozporządzeniu (WE) nr 854/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającym szczególne przepisy dotyczące organizacji urzędowych kontroli w odniesieniu do produktów pochodzenia zwierzęcego przeznaczonych do spożycia przez ludzi (Dz. Urz. UE L 139 z 30.04.2004, str. 206; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 3, t. 45, str. 75) i w ustawie z dnia 16 grudnia 2005 r. o produktach pochodzenia zwierzęcego (Dz. U. z 2014 r. poz. 1577)". I właśnie w przedmiotowej sprawie organ I instancji zastosował przepisy ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia tylko w zakresie nie unormowanym w ustawie o produktach pochodzenia zwierzęcego, a w szczególności w zakresie określonym w art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b oraz art. 77, tj. w zakresie umożliwiającym podjęcie wszelkich działań niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa żywności ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia w tym zakresie umożliwiającym wydanie stosownych decyzji, o których mowa w art. 54 rozporządzenia nr 882/2004.

W piśmie procesowym z dnia [...] skarżący odnosząc się do odpowiedzi na skargę udzielonej przez organ stwierdził, że aby dokonać prawidłowej klasyfikacji produktu do danej kategorii, określonej w rozporządzeniu nr 2073/2005, należy dokonać trzypoziomowej jego oceny: (1) w pierwszej kolejności decyduje przeznaczenie produktu oraz to, czy jest to żywność specjalnego medycznego przeznaczenia; (2) w drugiej kolejności, o ile odpowiedź na pytanie pierwsze jest przecząca, należy określić, czy jest to żywność, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes. Jest to ocena prowadzona a contrario, albowiem do tej kategorii zaliczymy bezpośrednio wszystkie produkty, które nie spełniają parametrów określonych zgodnie z przypisem nr 8, a więc nie są automatycznie uznane za żywność, w której niemożliwy jest wzrost Listeria monocytogenes lub istnieje naukowe uzasadnienie dla uznania, że w danej kategorii produktów nie jest możliwy wzrost Listeria monocytogenes.

A zatem, właściwości fizykochemiczne produktu "[...]" (wg specyfikacji nr [...]z dnia [...] - a aktach sprawy) wskazują, iż jest to środek spożywczy o niskim pH (3,0; < 4,5), zaś zgodnie z historycznymi danymi pH w produkcie wynosiło średnio 4,0, a w zakwestionowanej partii produktu o nr partii [...] wartość pH wynosiła średnio 4,0 (zgodnie ze sprawozdaniem [...] - w aktach sprawy), a w innych partiach tego wyrobu kolejno:. 4,0; 4,1; 4,2 (zgodnie z sprawozdaniem badań [...]). W kontekście powyższego trudno uznać, iż strona nie przedstawiła odpowiednich badań potwierdzających prawidłową klasyfikację produktu.

W zakresie właściwej kwalifikacji produktu, tj. do pkt 1.3, określony został tylko jeden parametr Listeria monocytogenes - limit 100 jtk/g dla produktów wprowadzonych do obrotu w ciągu okresu przydatności do spożycia. Przy czym, wymaga podkreślenia, że we wskazanym przypadku rozporządzenie nie nakłada na przedsiębiorstwo sektora spożywczego obowiązku wykazania powyższego w sposób zadowalający dla właściwego organu - w przeciwieństwie do produktów zaliczonych do pkt 1.2. Ewentualne wykazanie zatem, że produkt nie spełnia wymogów należy do organu, który w przedmiotowym stanie faktycznym dowodów takowych nie przedstawił.

Skarżący także wskazał, że organ II instancji powinien orzekać w sprawie zgodnie z informacjami posiadanymi na dzień orzekania, a nie opierając się jedynie na informacjach posiadanych przez organ I instancji.

Zdaniem skarżącego, organ II instancji nie ustosunkował się do zarzutu strony dotyczącego naruszenia art. 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności, poprzez pozostawienie w obrocie prawnym decyzji organu I instancji, której rozstrzygnięcie, jest sprzeczne z bezpośrednim brzmieniem ww. normy prawa powszechnie obowiązującego.

Ponadto skarżący nie zgodził się z wywodami organu dotyczącymi oznaczenia strony postępowania, podstaw zobowiązania P.Ż. do nadzoru nad wykonaniem decyzji oraz podstawy prawnej zastosowania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.).

Stosownie do art. 68 ust. 1 Konstytucji RP Rzeczpospolita Polska gwarantuje każdemu prawo do ochrony zdrowia, które realizowane jest również w sposób prewencyjny, co przejawia się miedzy innymi w ustanowieniu w ust. 4 tego przepisu zobowiązania władz publicznych do zwalczania chorób epidemicznych i zapobiegania negatywnym dla zdrowia skutkom degradacji środowiska.

Jednym z przejawów zapobiegawczej formy ochrony zdrowia są działania uprawnionych organów zmierzające do zapewnienia bezpieczeństwa higienicznego żywności. Zaznaczyć przy tym należy, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej Polska obowiązana jest do przestrzegania prawa wspólnotowego i respektowania zasady pierwszeństwa tego prawa. Konsekwencją tej zasady jest bezpośrednie stosowanie rozporządzeń organów Unii Europejskiej, a zatem rozporządzeń Parlamentu, Rady i Komisji Europejskiej.

W preambule przywołanego w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji rozporządzenia (WE) Nr 852/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie higieny środków spożywczych wskazano, że dążenie do wysokiego poziomu ochrony życia i zdrowia ludzkiego jest jednym z podstawowych celów prawa żywnościowego, jak ustanowiono w rozporządzeniu (WE) nr 178/2002. Rozporządzenie to ustanawia również inne wspólne zasady i definicje w odniesieniu do krajowego i wspólnotowego prawa żywnościowego, w tym cel osiągnięcia swobodnego przepływu żywności we Wspólnocie (pkt 1). Zasady te stanowią wspólną podstawę dla higienicznej produkcji całej żywności, w tym produktów pochodzenia zwierzęcego wymienionych w załączniku I do Traktatu.

Dopełnieniem powyższych aktów jest, również przywołane w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji, rozporządzenie (WE) Nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i żywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt.

Rozporządzenie to zawiera podstawowe, obowiązujące we Wspólnocie przepisy prawne z zakresu urzędowych kontroli mających na celu sprawdzenie zgodności z regułami ukierunkowanymi w szczególności na: a) zapobieganie, eliminowanie lub ograniczanie dopuszczalnych poziomów zagrożenia ludzi i zwierząt, bezpośrednio lub poprzez środowisko naturalne; oraz b) gwarantowanie uczciwych praktyk w handlu paszami i żywnością oraz ochronę interesów konsumenta łącznie z etykietowaniem pasz i żywności oraz innymi formami przekazywania informacji konsumentom.

Stosownie do art. 54 ust. 1 tego rozporządzenia w sytuacji, gdy właściwy organ wykryje niezgodności, podejmuje on działanie zapewniające, że podmiot gospodarczy zastosuje środki zaradcze. Podczas decydowania, jakie podjąć działanie, właściwy organ uwzględnia rodzaj niezgodności oraz poprzednie dane podmiotu gospodarczego w zakresie niezgodności.

Warto też zauważyć, że wskazane w zaskarżonej decyzji rozporządzenie (WE) Nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności ma zastosowanie do wszystkich etapów produkcji, przetwarzania i dystrybucji żywności, z wyłączeniem produkcji podstawowej na własny domowy użytek lub do domowego przygotowywania, obróbki lub przechowywania żywności do własnego spożycia (art. 1).

Dokonując zatem oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji trzeba mieć na uwadze przepisy zarówno krajowe jak i unijne i wynikające z nich wymagania prawa żywnościowego oraz zasady postępowania mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa żywności.

Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Lekarza Weterynarii w S. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii w K. orzekającą o wstrzymaniu produkcji grupy produktów marynowanych do czasu przedstawienia prawidłowych wyników badań produktów z partii próbnej, a także nakładającą nakaz wycofania z rynku produktu w Przedsiębiorstwie A. oraz nadającą tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Z treści skargi (oraz wcześniejszych pism strony) wynika, że istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy zgodności z prawem ustalenia wystąpienia w produkcie "[...]" bakterii chorobotwórczej Listeria monocytogenes.

Według skarżącego do takiego, błędnego jego zdaniem, ustalenia doszło na skutek nieprawidłowej kwalifikacji produktu do odpowiedniej kategorii produktów determinującej określone prawem parametry badawcze. Zdaniem skarżącego, produkt ten powinien zostać zakwalifikowany z pkt 1.3. rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005, a nie z jego pkt 1.2, jak to uczyniły organy orzekające w sprawie. Przy takiej bowiem kwalifikacji należałoby badać obecność Listeria monocytogenes w 100 jtk/g w ciągu okresu przydatności do spożycia, co zapewne, według strony, doprowadziłoby do wykazania nieobecności spornego drobnoustroju w pobranych próbkach produktu.

W ocenie sądu, ustalenia faktyczne stanowiące podstawę do zastosowanej sankcji administracyjnej są prawidłowe. W zaskarżonej decyzji wyjaśniono dokładnie kwestię kwalifikacji kontrolowanego produktu do grupy określonej, jako żywność gotowa do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes, czyli kwalifikacji z pkt 1.2 rozdziału 1 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005. Jednocześnie organ odwoławczy odniósł się do twierdzeń strony i wskazał dlaczego przedmiotowy produkt nie może być zakwalifikowany do grupy produktów określonych w pkt 1.3 rozdziału 1 załącznika I rozporządzenia (WE) nr 2073/2005.

W świetle zebranego w aktach administracyjnych materiału dowodowego oraz w kontekście obowiązujących przepisów brak jest podstaw do podzielenia stanowiska skarżącego, że organy I i II instancji błędnie uznały środek spożywczy "[...]" za żywność gotową do spożycia, w której możliwy jest wzrost Listeria monocytogenes.

Sąd zwraca uwagę na treść Załącznika Nr I do rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2073/2005. W rozdziale 1 tego załącznika w formie tabelarycznej określone zostały "Kryteria bezpieczeństwa żywności". Prawidłowa interpretacja tych kryteriów musi uwzględniać zarówno zamieszczone pod tabelą objaśnienia, jak i tekst samego rozporządzenia, w szczególności zawarty w jego art. 1-12.

Ze wskazanego wyżej załącznika Nr I wynika, że ustanowiono w nim kryteria bezpieczeństwa w odniesieniu do Listeria monocytogenes dla 2 rodzajów żywności. Mianowicie, w pkt 1.2 określono kryteria dla "żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost h. monocytogenes niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia", zaś w pkt 1.3 ustanowione zostały kryteria bezpieczeństwa dla "gotowej do spożycia żywności, w której niemożliwy jest wzrost h. monocytogenes, niebędącej żywnością przeznaczoną dla niemowląt ani żywnością specjalnego medycznego przeznaczenia".

Zważywszy na treść objaśnień 4 i 8 przypisanych do rodzaju żywności wymienionej w pkt 1.3 omawianych kryteriów, należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji, wskazującym na brak odpowiednich dowodów do zakwalifikowania produktu "[...]"do żywności wskazanej w pkt 1.3 wspomnianych kryteriów. Z pkt 4 objaśnień wynika bowiem, dla jakich rodzajów żywności w normalnych warunkach nie jest wymagane regularne badanie zgodności z tym kryterium, zaś sporny produkt nie mieści się w katalogu tych rodzajów żywności. Poza tym, badany produkt nie odpowiadał również warunkom określonym w objaśnieniu nr 8, zgodnie z którym "Produkty o pH <4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94, produkty o okresie przydatności do spożycia krótszym niż 5 dni będą automatycznie uznawane za należące do tej kategorii. Inne kategorie produktów mogą również należeć do tej kategorii pod warunkiem naukowego uzasadnienia". W objaśnieniu tym określone są dwie alternatywne możliwości automatycznego zaliczenia żywności do kryterium wskazanego w pkt 1.3 załącznika. Pierwsza alternatywa odnosi się do produktów o pH < 4,4 lub aw < 0,92, produkty o pH < 5,0 i aw < 0,94. Co prawda, skarżący w toku postępowania dla potwierdzenia, że sporny produkt należy do kategorii żywności gotowej do spożycia spełnia określone w rozporządzeniu warunki pH i aw (aktywność wody), przedłożył wyniki badań z dnia [...], jednakże miało to miejsce już po wydaniu decyzji organu I instancji. Natomiast, zarówno w czasie pobierania próbek produktu do badań, jak i przed wydaniem decyzji, producent nie wskazywał na niskie pH produktu, kwalifikujące do automatycznego zaliczenia do pkt 1.3 ww. załącznika. Ponadto, w ocenie sądu, przeprowadzone badania są niemiarodajne ze względu na zbyt małą ilość próbek pobranych do badania z zakwestionowanej partii żywności (sprawozdanie z badań nr [...] dotyczy jednej próbki) i wykonanie badań w oparciu o normę [...] wycofaną przez Polski Komitet Normalizacyjny. Również druga z alternatyw wskazanych w objaśnieniu nr 8 nie została spełniona, skoro sam producent określił przydatność produktu do spożycia do dnia [...] (sprawozdanie badań z dnia [...]).

Równocześnie wskazać należy na objaśnienie nr 7 przypisane do rodzaju żywności wymienionej w pkt 1.2 omawianych kryteriów właśnie przy limicie zastosowanym do badania produktu w niniejszej sprawie: "Niniejsze kryterium stosuje się do produktów przed ich wyjściem z bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać w sposób zadowalający dla właściwego organu, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia". Jak wynika z akt sprawy, w tym również z zaskarżonej decyzji, zastosowany limit "Nieobecne w 25g" został określony już przy pobraniu próbek do badania i stosowny protokół został podpisany przez pracownika producenta. Tak więc przy pobieraniu próbek producent nawet nie usiłował wykazać, że jego produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia, ani też, że pobrane próbki powinny być objęte innym rodzajem badań.

W sytuacji, gdy organ stwierdza w wyniku badania urzędowego występowanie w produkcie żywnościowym mikroorganizmu Listeria monocytogenes zobowiązany jest niezwłocznie podjąć działania określone w art. 54 rozporządzenia WE 882/2004, przy czym podstawę orzekania przez organy stanowi stan faktyczny ustalony przez organ I instancji, najdalej w momencie wydawania rozstrzygnięcia.

Dodać należy, że w załączniku I do rozporządzenia 2073/2005 w rozdziale 1. "Kryteria mikrobiologiczne dotyczące środków spożywczych" zawarta jest także interpretacja wyników badań. Wynika z niej, że "w żywności gotowej do spożycia, w której możliwy jest wzrost L. monocytogenes, przed wyjściem tej żywności spod bezpośredniej kontroli przedsiębiorstwa sektora spożywczego, które jest jego producentem, jeśli producent nie jest w stanie wykazać, że produkt nie przekroczy limitu 100 jtk/g w ciągu całego okresu przydatności do spożycia jest niezadowalająca, jeśli obecność bakterii stwierdzono nawet w jednej próbce".

W kontekście takiej interpretacji wyników pomimo, iż należy przyznać skarżącemu rację, że w sprawie doszło do naruszenia art. 11 ust. 6 rozporządzenia(WE) 882/2004, bowiem organ nie zapewnił producentowi otrzymania próbek do dodatkowej ekspertyzy, fakt ten nie miał wpływu na wynik niniejszej sprawy.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, iż decyzja została skierowana nieprawidłowo do firmy osoby fizycznej, a nie do osoby fizycznej, będącej w tej sprawie podmiotem praw i obowiązków. Jakkolwiek obydwa organy zaadresowały swoją decyzję pisząc "Przedsiębiorstwo A.", takiego sformułowania nie można uznać za uzasadniające stwierdzenie nieważności wydanych decyzji z powodu rażącego naruszenia art. 29 K.p.a. Adresatem decyzji został wskazany P.Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A", a więc osoba fizyczna. Użycie w decyzji organu I instancji sformułowania pkt 3. "wskazano, że osobą zobowiązaną do bezpośredniego czuwania nad wykonaniem tej decyzji jest przedstawiciel podmiotu – Pan P.Ż.", choć niezasadne, powyższej oceny sądu nie zmienia.

Zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 882/2004, właściwy organ weryfikuje, między innymi badaniami urzędowymi, działanie podmiotu i prowadzenie przez niego produkcji zgodnie z wymaganiami weterynaryjnymi obowiązujących przepisów zarówno krajowych, jak i unijnych. W związku z tym, wbrew twierdzeniu skarżącego, nie narusza prawa zastosowanie w sprawie przepisów art. 3 ust. 3 pkt 44 lit. b ustawy z dnia 26 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, art. 54 ust. 1 i 2 lit. b, c, h rozporządzenia (WE) 882/2004, art. 14 i 19 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 oraz art. 3 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2073/2005.

Organom nie można także zarzucić naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w tym art. 6, 7, 8, 9, 15, 77 i 107 § 3 K.p.a., zarówno bowiem ustalenia stanu faktycznego, jak i uzasadnienie decyzji, zostały dokonane w sposób wystarczający dla wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy. Zważywszy na treść uzasadnień zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji, w toku rozumowania tych organów nie można dopatrzeć się dowolności.

W konsekwencji dokonania prawidłowej oceny materiału dowodowego, przyjęte w zaskarżonej decyzji ustalenia faktyczne, które z oceną tą są niesprzeczne, uznać trzeba za bezbłędne. Suma ustalonych faktów stanowiła zaś podstawę do zastosowania przewidzianych prawem środków zapobiegających wprowadzeniu do obrotu produktu nie spełniającego wymagań obowiązującego prawa.

Sąd nie podziela również stanowiska skarżącego odnoszącego się do nadania rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji organu i instancji. Bezsprzecznie w niniejszej sprawie zaistniała sytuacja do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności bowiem obecność Listerii monocytogenes spowodowała, że produkt spożywczy stał się szkodliwym dla zdrowia lub życia człowieka. W takiej sytuacji nawet przywołanie błędnej podstawy prawnej dla tego rygoru, przy faktycznym istnieniu takiej podstawy, powoduje brak możliwości podważenia rozstrzygnięcia organu I instancji. W tym zakresie sąd podziela wywód organu odwoławczego zawarty w odpowiedzi na skargę.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.