Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 996/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 41 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Ewa Kruppik-Świetlicka (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Leszek Kleczkowski sędzia WSA Jarosław Szulc Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Chowańska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi W. Sz. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące od stycznia 2012 r. do grudnia 2014 r. 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. na rzecz W. Sz. kwotę 17.541 (siedemnaście tysięcy pięćset czterdzieści jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

I SA/Bd 996/17

UZASADNIENIE

W dniu [...] lutego 2016 r. skarżący złożył korekty deklaracji VAT-7 za miesiące od stycznia do grudnia 2012 r., a w dniu [...] marca 2016 r. za miesiące od stycznia

2013 r. do grudnia 2014 r., w których dokonano zmniejszenia wartości sprzedaży

i podatku należnego według stawki VAT 8% z jednoczesnym zwiększeniem wartości sprzedaży i podatku należnego według stawki VAT 5%.

Mając na uwadze ustalenia dokonane w toku kontroli podatkowej Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w B. decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. dokonał rozliczenia podatku od towarów i usług za okres od stycznia 2012 r. do grudnia 2014 r.

Po rozpoznaniu sprawy w toku postępowania odwoławczego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] września 2017 r. utrzymał

w mocy decyzję Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego.

W uzasadnianiu organ podał, że przedmiotem sporu jest stawka podatku na sprzedaż gotowych posiłków i dań, dokonywana wewnątrz restauracji typu "M. ". Po przytoczeniu stosownych przepisów organ podał, że restauracja M. dokonuje zakupu towarów i półproduktów dań w postaci zamrożonej. Dopiero później są one poddawane obróbce termicznej (smażeniu, grillowaniu, podgrzewaniu). Posiłki są przygotowywane w restauracji na miejscu. Na posiłki składają się pojedyncze produkty (frytki, hamburgery, tortilla, kanapki, sałatki, itp.) lub zestawy produktów. Sprzedawane są także napoje, lody, ciastka. Wszystkie posiłki (oprócz sałatek i lodów) sprzedawane są na ciepło, tym samym wymagają nie tylko przygotowania (np. produkcja kanapek), lecz także obróbki termicznej. Restauracja ma określoną ofertę dań, z których klient wybiera sobie danie, samodzielne lub w zestawie, z napojem lub bez. Dania te serwowane są w opakowaniach o charakterze jednorazowym, na tacy, na której podkładkę stanowi oferta reklamowa dań oferowanych przez restaurację. Do dań dołączane są także serwetki. Dodatkowe serwetki można pobrać z umiejscowionych w lokalach podajnikach.

To, gdzie dokona się konsumpcja zakupionego posiłku należy do decyzji klienta. Niemniej jednak, w przypadku, gdy klient dokonuje zakupu posiłku w postaci zestawu,

a dodatkowo kupuje napoje i posiłek jest mu oferowany na tacy, trudno uznać, że może go skonsumować gdziekolwiek. Abstrahując od wyraźnie zgłoszonego życzenia, że posiłek ma być przygotowany na wynos, zakup dań, chociażby w zestawie i z napojami, nie daje możliwości konsumpcji poza lokalem, ponieważ nie ma sposobności, by te dania przemieścić. Nie są bowiem pakowane w taki sposób, aby każdorazowo umożliwiały podjecie decyzji o konsumpcji gdziekolwiek. W sytuacji braku miejsc

w lokalu klient musi czekać na zwolnienie się stolika.

Należy wskazać, że restauracje M. były reklamowane w taki sposób, by klient wiedział, czego może się po takim lokalu spodziewać, tj. stolików i miejsc do dokonania konsumpcji, toalet, ciepła w zimie, wentylacji latem. Oferowane są także kąciki dla dzieci (zarówno wewnątrz restauracji, jak i na zewnątrz), muzyka oraz bezpłatny dostęp do Internetu. Przedstawione okoliczności świadczą o tym, że oferta ta nie służy jedynie zakupowi dania, lecz ma na celu skłonienie klienta do dłuższego pobytu, chociażby przez wzgląd na możliwość skorzystania z Internetu przy okazji posiłku, przyjemną atmosferę przy muzyce, czy chociażby zapewnienie rodzinom

z dziećmi oprócz posiłku dodatkowych atrakcji. Zapewnienie wszystkich opisanych wyżej warunków w ocenie organu nie służy szybkiej konsumpcji i zrobieniu miejsca dla następnych klientów, lecz wręcz stanowi zachętę do dłuższego pobytu, co może wiązać się także z dokonywaniem dodatkowych zakupów przez klientów, przysparzając tym samym restauracji przychody. Dokonywane co pewien czas zmiany wystroju, również mają na celu zachęcenie klientów do odwiedzenia restauracji i bezsprzecznie nie jest to jedynie zachęta do zakupu dania i spożycia go poza restauracją.

Restauracje wyposażone są w wiele stolików, oferujących miejsca dla dużej liczby klientów, by mogli spożywać posiłek w tym samym czasie. Poza lokalem są

z reguły organizowane dodatkowe miejsca do spożywania posiłków na zewnątrz, wykorzystywane głównie w sezonie letnim.

Opisane okoliczności zdaniem organu świadczą o tym, że sprzedaż posiłków jest jedynie jednym z elementów całej usługi związanej z wyżywieniem, zaś elementy usługowe pełnią co najmniej równie istotną rolę jak sprzedaż.

Brak obsługi kelnerskiej, szatni, ozdób na stolikach, czy zastawy wynika z oferty restauracji i nie może stanowić czynnika decydującego o sprzedaży gotowych posiłków, a nie usług związanych z wyżywieniem. Klient ma świadomość tej oferty i decydując się na zakup w restauracji akceptuje taką formę usługi. W przypadku rodzin z dziećmi taka oferta ma dodatkową zaletę, tj. brak obaw o szkody spowodowane w zastawie przez dzieci, co zachęca do korzystania właśnie z restauracji M.

Zatem, analiza wszystkich okoliczności realizacji sprzedaży w ocenie organu wskazuje, że charakter rzeczywiście prowadzonej przez skarżącego działalności w pełni wpisuje się i znajduje odzwierciedlenie w klasyfikacji statystycznej PKD 56.1 OA Restauracje i inne placówki gastronomiczne.

Organ podkreślił, że przy określaniu prawidłowej stawki podatku VAT dla danej czynności, której miejsce świadczenia lub dostawy znajduje się na terytorium kraju, istotne jest prawidłowe jej zakwalifikowanie wg PKWiU. Zgodnie z opinią Głównego Urzędu Statystycznego dział 56 – Działalność usługowa związana z wyżywieniem –obejmuje działalność usługową związaną z zapewnieniem pełnego wyżywienia przeznaczonego do bezpośredniej konsumpcji w restauracjach, włączając restauracje samoobsługowe i oferujące posiłki "na wynos" lub bez miejsc do siedzenia. Nie jest przy tym istotny rodzaj obiektu serwującego posiłki ani inne czynniki charakteryzujące miejsce wykonywania czynności lub sposób konsumpcji (na miejscu, "na wynos"). Skoro przepisy ustawy o podatku od towarów i usług wiążą zakres stosowania obniżonej stawki podatku z zaklasyfikowaniem konkretnego wyrobu lub usługi, to sposób jego zakwalifikowania do grupowania PKWiU jest wiążący w zakresie, w jakim wykonywane czynności podlegają opodatkowaniu preferencyjną stawką podatku.

Organ podatkowy uznał, że nie deprecjonował wagi przepisów art. 7 ust. 1 oraz 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Wskazał jednakże, że realizowane przez skarżącego świadczenia nie korzystają ze stawki podatku od towarów i usług

w wysokości 5%, bez względu na to czy w konkretnych przypadkach można je zaklasyfikować jako dostawę towarów czy będą świadczeniem usług z uwagi na rodzaj prowadzonego przez Pana przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, w opinii Dyrektora Izby Administracji Skarbowej posiłki sprzedawane przez placówki gastronomiczne prowadzone przez skarżącego, które są przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji, nie mogą korzystać z 5% stawki podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 2a w związku z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy o VAT, ponieważ nie są klasyfikowane w grupowaniu PKWiU 10.85.1.

Organ wskazał, że powyższe stanowisko jest zgodnie z wykładnią zawartą

w interpretacji ogólnej Ministra Finansów z dnia [...] r. nr [...] w kwestii stosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług dla sprzedaży posiłków i dań przez placówki gastronomiczne, na tle obowiązujących przepisów, w kontekście kwalifikowania tej sprzedaży jako dostawy towarów lub świadczenia usług w rozumieniu art. 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 ze zm.). W przedmiotowej interpretacji Minister Finansów odniósł się także do wydanych w trybie art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej interpretacji indywidualnych, w tym wspomnianej przez skarżącego interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...]/AW wydanej dla M. [...] Sp. z o.o. – franczyzora. Podkreślono, że zastosowanie się przez podatnika do interpretacji indywidualnej wydanej w odniesieniu do stanu faktycznego odbiegającego od stanu rzeczywistego

w sposób mający wpływ na ocenę skutków prawnopodatkowych nie chroni podatnika na zasadach wynikających z art. 14k-14m Ordynacji podatkowej.

Organ podał też, że powołany przez skarżącego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. Akt I SA/Bd 770/16 nie jest prawomocny, gdyż organ złożył od tego wyroku skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzje organu podatkowego z uwagi na naruszenie, w ocenie sądu, przepisów proceduralnych (brak należycie wykazanego stanu faktycznego, który pozwoliłby ustalić czy występuje usługa wyżywienia czy dostawa posiłku gotowego).

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko skarżącego dotyczące nieprawidłowego zastosowania art. 193 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie przez organ pierwszej instancji, że prowadził księgi podatkowe w sposób nierzetelny. W prowadzonym postępowaniu stwierdzono bowiem, oprócz zastosowania niewłaściwej stawki podatku na niektóre produkty, zawyżenie podatku naliczonego o [...] zł w sierpniu 2012 r. i grudniu 2014 r., które wynika z dokonywanych zaokrągleń oraz rozbieżność pomiędzy deklaracją, a ewidencją dostaw za grudzień 2014 r. w kwocie stanowiącej wartość sprzedaży netto [...] zł, która wynika z dokonanej omyłki i nie miała wpływu na rozliczenie podatku.

W sprawie nie stwierdzono, że skarżący nie ewidencjonował części dostaw. Zmianie też nie uległa wartość brutto dostaw, ale poprzez zastosowanie niższej stawki w ewidencjach korekt zmianie uległa wartość podatku należnego i wartość sprzedaży netto. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia nierzetelności ksiąg podatkowych. Niewłaściwa ocena dokonana przez organ pierwszej instancji prowadzonych ksiąg podatkowych nie ma jednak wpływu na zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ wskazał, że wyrażona w art. 2a Ordynacji podatkowej zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika nie będzie miała zastosowania

w sprawie. Zasada ta dotyczy bowiem tylko wątpliwości co do treści przepisów prawa,

a nie wątpliwości co do stanu faktycznego. Należy zauważyć, że w analizowanej kwestii nie istniały oraz nie istnieją żadne niedające się usunąć wątpliwości interpretacyjne co do treści przepisów prawa – ustawy o podatku od towarów i usług – w zakresie wysokości stawki podatku VAT stosowanej do sprzedawanych dań i posiłków przez placówki gastronomiczne. Powyższe potwierdza jednolitość stanowisk organów upoważnionych do wydawania interpretacji podatkowych – nie stwierdzono bowiem występowania rozbieżnych, czy też nieprawidłowych interpretacji indywidualnych dotyczących przedmiotowego zagadnienia. Problem dotyczący przedmiotowego zagadnienia nie wynika z błędnej interpretacji przez organy podatkowe przepisów ustawy o podatku od towarów i usług dotyczących stawki podatku VAT do wykonywanych czynności z zakresu gastronomii, lecz z błędnego klasyfikowania przez podatników z branży gastronomicznej wykonywanych czynności do klasy PKWiU 10.85 Gotowe posiłki i dania (opodatkowane 5% stawką podatku od towarów i usług) zamiast do działu PKWiU 56 Usługi związane z wyżywieniem (opodatkowane 8% stawką podatku od towarów i usług).

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej należy stwierdzić, że pobierając od konsumentów podatek w poszczególnych okresach od stycznia 2012 r. do dnia, kiedy po raz pierwszy skarżący złożył korekty deklaracji ([...] grudnia 2015 r. za okresy od stycznia do czerwca 2015 r.) nie miał wątpliwości co do prawidłowości stawki pobieranego w cenie produktu podatku VAT. Wykazano również, że skarżący pobierał podatek we właściwej stawce, zatem organ uznał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 2a w związku z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej jest bezzasadny. Skarżący dokonywał sprzedaży gotowych posiłków przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji w ramach prowadzonej działalności restauracyjnej (działalności usługowej), przy zastosowaniu prawidłowej stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8%. Tym samym złożone korekty deklaracji VAT-7 za miesiące do stycznia 2012 r. do grudnia 2014 r. w zakresie zastosowania w stosunku do tego rodzaju dostaw stawki VAT

w wysokości 5% okazały się błędne.

W skardze do tut. Sądy skarżący wniósł o uchylenie w całości, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 5a, art. 7 ust. i, art. 8 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w zw. z poz. 19, 21, 28 oraz 31 załącznika nr 10 do ustawy o VAT polegające na przyjęciu, że Skarżący błędnie zastosował 5% stawkę opodatkowania VAT w stosunku do sprzedaży posiłków i dań prowadzonej wewnątrz punktów sprzedaży Podatnika. Powyższe uchybienie doprowadziło Dyrektora do błędnego wniosku, że ww. sprzedaż powinna być opodatkowana 8% stawką VAT, na podstawie przepisów obowiązujących w okresie od stycznia 2012 r. do grudnia 2014 r., tj.: § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z poz. 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz § 3 ust. 1 pkt 1 w związku z poz. 7 załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych jako świadczenie "usług związanych z wyżywieniem", mieszczących się w grupowaniu 56 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług 5,

2) przepisów postępowania: art. 2a w zw. z art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia

1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez brak rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego na korzyść skarżącego wynikających z rozbieżnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dokonywanej przez Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego

z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta narusza prawo.

Istota sporu między stronami sprowadza się do rozstrzygnięcia zagadnienia, czy wykonywane przez skarżącą czynności stanowią usługę czy dostawę towarów oraz jaką stawkę podatkową należy zastosować do czynności wykonywanych przez stronę, tj. czy 5% - przyjmując za podatnikiem, że w sprawie mamy do czynienia z "dostawą gotowych posiłków i dań", czy 8% od "usług związanych z wyżywieniem" - jak twierdzi organ.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 98 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej stawki obniżone mogą być przez państwa członkowskie stosowane do dostaw towarów

i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku III. W poz. 1 tego załącznika zostały wymienione m.in. środki spożywcze (łącznie z napojami, ale

z wyłączeniem napojów alkoholowych) przeznaczone do spożycia przez ludzi

i zwierzęta, natomiast w poz. 12a zostały wymienione usługi restauracyjne

i cateringowe, z możliwością wykluczenia dostawy napojów (alkoholowych lub bezalkoholowych). Niewątpliwie przepisy dyrektywy 2006/112/WE zezwalają państwom członkowskim (pozostawiając to do ich uznania) na stosowanie stawki obniżonej względem posiłków i dań zarówno, gdy są one kwalifikowane jako dostawa towarów, jak i świadczenie usług.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT podstawowa stawka podatku wynosi 23%. Na podstawie art. 41 ust. 2 tej ustawy dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%, natomiast stosownie do art. 41 ust. 2a dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy, stawka podatku wynosi 5%

(z uwzględnieniem brzmienia art. 146a pkt 1 i 2 ustawy). W poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy o VAT ustawodawca wymienił: gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2% (PKWiU ex 10.85.1).

Z kolei na podstawie § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia

23 grudnia 2013 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2013, poz. 1719) stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia. Załącznik do wskazanego rozporządzenia zawiera listę towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 8%, przy czym w pozycji 7 wymieniono usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży: 1) napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%, 2) napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%, 3) napojów, przy przygotowywaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju, 4) napojów bezalkoholowych gazowanych, 5) wód mineralnych, 6) innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy.

Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Stosownie zaś do art. 8 ust. 1 tej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Z uwagi na treść art. 5a ustawy o VAT zaakceptować należy stanowisko organu, że przy wyznaczaniu zakresu stosowania obniżonej stawki ustawodawca posłużył się klasyfikacją statystyczną. Klasyfikacji tej nie można pomijać, niemniej pierwszorzędne znaczenie odgrywa ustalenie, czy opodatkowana czynność stanowi dostawę, czy też usługę, a ustalenie to odbywa się w oparciu o przepisy prawa podatkowego, a nie klasyfikację statystyczną. Art. 5a uprawnia jedynie do stosowania PKWiU na potrzeby identyfikacji poszczególnych towarów i usług, ale nie na potrzeby rozróżniania czynności opodatkowanych jakimi są dostawa towarów i świadczenie usług. Zgodnie

z art. 98 ust. 3 dyrektywy 2006/112/WE przy stosowaniu obniżonych stawek państwa członkowskie mogą stosować Nomenklaturę Scaloną, aby precyzyjnie określić zakres danej kategorii. Zatem stosując obniżone stawki państwa mogą doprecyzowywać ich zakres, co nie oznacza, że nomenklatury statystyczne mogą być stosowane dla odróżnienia dostawy towarów od świadczenie usług.

Podkreślenia wymaga, że ustawa o VAT nie zawiera definicji legalnej usług restauracyjnych/gastronomicznych, czy też usług związanych z wyżywieniem. Definicję usług restauracyjnych i cateringowych zawiera natomiast art. 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE. L 77 z 23.3.2011, str. 1). Należy wskazać, że celem rozporządzenia jest zapewnienie jednolitego stosowania obecnego systemu VAT, poprzez określenie przepisów wykonawczych do dyrektywy, w szczególności

w odniesieniu do podatników, dostawy towarów i świadczenia usług oraz miejsca transakcji podlegających opodatkowaniu. Przepisy rozporządzenia powinny być stosowane bezpośrednio w państwach członkowskich (w tym w Polsce), na co wskazuje wyraźnie punkt 4 preambuły do rozporządzenia in fine. W świetle art. 6 ust. 1

i 2 rozporządzenia "usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe

i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz

z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających."

Powyższe zagadnienie było również przedmiotem orzecznictwa TSUE. W wyroku

z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S, TSUE stwierdził, że aby uznać daną transakcję za dostawę towarów lub świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji. W tym zakresie Trybunał argumentował następująco: dostawa gotowych dań i napojów do bezpośredniej konsumpcji jest wynikiem serii usług począwszy od gotowania potraw, na obsłudze

u odbiorcy skończywszy, podczas gdy infrastruktura, włącznie z salą restauracyjną wraz z dodatkowymi pomieszczeniami (szatnie, itd.), meblami i naczyniami stołowymi, jest pozostawiona do dyspozycji klienta. W danym przypadku osoby fizyczne, których działalność zawodowa polega na wykonywaniu tych transakcji restauracyjnych będą musiały wykonać takie czynności jak nakrycie stołów, polecanie klientowi dań oraz objaśnianie dań i napojów w menu, usługiwanie przy stole i sprzątanie ze stołu po posiłku. Tym samym, transakcje takie charakteryzuje zespół cech i działań, w których dostarczanie żywności jest tylko jednym składnikiem i w których usługi stanowią zdecydowaną większość. Należy je więc traktować jako świadczenie usług

w rozumieniu art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Inaczej natomiast jest, jeśli transakcja dotyczy dań na wynos i nie towarzyszą jej usługi mające na celu poprawę konsumpcji "na miejscu we właściwym otoczeniu".

Z kolei w wyroku z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09,

C-499/09,C-501/09 oraz C-502/09 TSUE stwierdził m.in., że: "Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących". W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementy świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów. Na tej podstawie TSUE dokonał oceny transakcji, będącej przedmiotem jego analizy, tj. sprzedaży w przyczepach i stanowiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek, hot dogów, świadczenia usług cateringowych (wraz z obsługą kelnerską i bez niej), sprzedaży produktów w kinach itd., jako dostawy towarów. TSUE uznał, że sprzedaż tego rodzaju produktów zakłada ich gotowanie lub podgrzanie, co stanowi usługę, którą należy wziąć pod uwagę w ramach całościowej oceny transakcji w celu jej zakwalifikowania jako dostawa towarów lub świadczenie usług. Ponadto Trybunał podniósł, że "Przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się zaś w istocie do czynności pobieżnych i znormalizowanych i zwykle nie następuje na życzenie konkretnego klienta, lecz w sposób stały i regularny, w zależności od popytu możliwego do przewidzenia w sposób ogólny. Nie stanowi to więc przeważającego elementu omawianej transakcji i nie może samo z siebie powodować uznania tej transakcji za świadczenie usługi. (...) w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brak zamkniętych

i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brak szatni i toalet, brak też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych".

Należy zaznaczyć, że specyfika świadczeń kompleksowych, w których skład wchodzą zarówno usługi oraz dostawa towarów powoduje, że trudno jest sformułować reguły ogólne, które pozwalałyby stwierdzić, czy dane świadczenie jest dostawą posiłków, czy usługą gastronomiczną mającą za przedmiot podanie tych towarów.

W związku z tym, każdy stan faktyczny powinien być analizowany osobno. Orzecznictwo TSUE jest niewątpliwie przydatne dla oceny, czy mamy do czynienia

z dostawą towaru, czy z usługą. Nie może być tak, że w jednym kraju członkowskim dane świadczenie będzie dostawą, a w drugim usługą. Inną natomiast jest kwestią, czy dana usługa lub dostawa jest w poszczególnych krajach opodatkowana stawką obniżoną, skoro prawo wspólnotowe pozostawia ten zakres regulacji do decyzji państwa członkowskiego. Są to dwa różne zagadnienia. Sąd dostrzega również, że np. wyrok TSUE w sprawach połączonych: C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-502/09 dotyczy sprzedaży gotowych posiłków lub artykułów żywnościowych do spożycia na miejscu na stoiskach lub w przyczepach gastronomicznych, sprzedaży popcornu

i nachos w kinie, czy dostawy gotowych dań do klienta (catering). Niemniej jednak tezy sformułowane przez TSUE pomagają w prawidłowym rozróżnieniu dostawy towaru od usługi.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy rozróżnienie to ma istotne znaczenie, bowiem - jak wskazuje się w orzecznictwie sądowym na tle podobnych spraw - wpływa na wysokość stawki podatkowej (np. wyroki WSA: z dnia 14 grudnia 2016 r., I SA/Bd 770/16; z dnia 16 maja 2017 r., I SA/Bd 258/17; z dnia 1 sierpnia 2017 r., I SA/Gd 692/17; z dnia 22 sierpnia 2017 r., I SA/Gd 900/17; z dnia 11 października 2017 r.,

I SA/Gd 1196/17; z dnia 24 sierpnia 2017 r., III SA/Gl 643/17). Jak wskazano wyżej, na podstawie poz. 7 załącznika powyższego rozporządzenia obniżona 8% stawka podatku ma zastosowanie do usług związanych z wyżywieniem (PKWiU ex 56), ale

z wyłączeniem usług, w ramach których dochodzi do sprzedaży wymienionych w tej pozycji towarów. Pozycja 7, z uwagi na to, że zamieszczona została w grupie "III. Usługi", jednoznacznie odnosi się do usług, a nie do sprzedaży towarów. Sprzedaż towarów jest jedynie elementem składowym usług (por. wyrok z dnia 20 kwietnia

2017 r., I FSK 1981/15). Natomiast stawka w wysokości 5% obejmuje gotowe posiłki

i dania (PKWiU ex 10.85.1), co wynika z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy o VAT, zawierającego wykaz towarów opodatkowanych tą stawką. Towary są przedmiotem dostawy. Problem polega na tym, czy sprzedaż tych towarów w warunkach określonych przez skarżącego, należy traktować jako dostawę towarów opodatkowanych stawką 5%, czy usługę restauracyjną opodatkowaną stawką – 8%. W świetle przywołanych regulacji unijnych oraz orzecznictwa TSUE, w przypadku usługi, dostarczanie żywności stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi.

Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie mają zatem okoliczności faktyczne związane ze sprzedażą posiłków i ustalenie, czy przy ich sprzedaży dominują usługi, przy czym z treści skargi wynika, że spór dotyczy sprzedaży produktów spożywczych wewnątrz punktów sprzedaży oraz w systemie "drive in", "walk through"

i "food court". Generalnie, okoliczności faktyczne w tym zakresie zostały przedstawione przez skarżącego w piśmie z dnia [...] marca 2017 r. (t. I, k. 197-207 akt adm. w sprawie I SA/Bd 976/17). Stany faktyczne związane z każdym z rodzajów wskazanych sprzedaży wynikają też z interpretacji indywidualnych wydanych na rzecz spółki z o.o. M. [...] przez Dyrektora Izby Skarbowej w W., do których odwołano się w powyższym piśmie z dnia [...] marca 2017 r., tj. z interpretacji indywidualnych:

z dnia [...] maja 2015 r., nr [...]/AW (dotyczy sprzedaży wewnątrz punktów sprzedaży), z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...]/RD (dotyczy sprzedaży w systemie "food court") oraz z dnia [...] maja 2012 r. nr [...]/RD (dotyczy sprzedaży w systemie "walk through" i "food court"), a ponadto także

z postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ skarbowy. Sprzedaż produktów spożywczych dokonywana przez skarżącego odbywała się na takich samych zasadach jak w innych punktach dokonujących sprzedaży pod marką M. gdyż skarżący posługiwał się licencją udzieloną mu przez spółkę z o.o. M. [...].

W przypadku sprzedaży wewnątrz punktów sprzedaży, ze stanu faktycznego wynika, że w celu złożenia zamówienia klient dokonuje wyboru z tablicy informacyjnej znajdującej się nad kasami. Na tablicy informacyjnej niektóre produkty prezentowane są w formie zdjęć/grafik opatrzonych nazwą handlową produktu wraz z podaniem ich cen detalicznych, zaś inne jedynie poprzez wskazanie ich nazwy i ceny. Skarżący przy prezentowaniu swoich produktów nie posługuje się kartą dań w rozumieniu restauracyjnym. Stąd też klient celem wybrania określonego produktu, może kierować się jedynie obrazem i danymi przedstawionymi na tablicy informacyjnej i musi podejść

w celu złożenia zamówienia. Klient ma styczność z personelem punktów sprzedaży wyłącznie w momencie zamawiania określonego produktu z oferty. Zadaniem personelu jest sprawne przyjęcie zamówienia i jego realizacja przy kasie rejestrującej, udzielenie podstawowych informacji na temat oferowanych posiłków, ustalenie ceny zakupu oraz czy spożycie zostanie dokonane na miejscu, czy "na wynos". Posiłki sporządzone są

z półproduktów dostarczanych z centrum dystrybucyjnego i przechowywane

w zależności od ich specyfikacji (zamrożone, schłodzone, suche). Niektóre

z półproduktów poddawane są obróbce termicznej. Po odpowiedniej obróbce półproduktów komponowane są przez pracowników punktu sprzedaży gotowe potrawy oferowane klientowi. Ze względu na fakt, że przygotowanie oferowanych dań wymaga od pracowników jedynie prostych czynności, w punktach sprzedaży zasadniczo nie są zatrudniani szefowie kuchni, czy kucharze. Pracownicy strony nie są zobligowani do posiadania wykształcenia gastronomicznego. Przygotowane zamówienie realizowane jest bezpośrednio po jego złożeniu przy kasie rejestrującej sprzedaż, podawane jest na plastikowej tacy, bez sztućców bądź zastawy, do spożycia, zapakowane w papierowe, kartonowe lub plastikowe opakowania, umożliwiające łatwe spożycie w punkcie sprzedaży przy stoliku lub poza punktem. Po spożyciu zamówionego dania klient zobowiązany jest do uprzątnięcia pozostałości po nim.

Przyjmując tezę, że sprzedaż przez skarżącego produktów gotowych wewnątrz punktów sprzedaży stanowi świadczenie usług, a nie dostawę towarów, organ odwoławczy wskazał na możliwość zjedzenia posiłku przy stoliku, wyposażeniu lokalu w klimatyzację i ogrzewanie, toalety oraz oferowaniu "kącików dla dzieci", muzyki

i dostępu do internetu oraz rodzaj prowadzonej przez skarżącego działalności według PKD. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej brak obsługi kelnerskiej, szatni, ozdób na stolikach czy zastawy nie może stanowić czynnika decydującego o sprzedaży gotowych posiłków, a nie usług związanych z wyżywieniem.

Zdaniem Sądu taka ocena ma charakter fragmentaryczny, bowiem pomija szereg okoliczności faktycznych, takich mianowicie jak:

- istnieje możliwość sprzedaży posiłków "na wynos";

- posiłki pakowane są w papierowe, kartonowe lub plastikowe opakowania;

- oferta możliwych do spożycia produktów zamieszczona jest na tablicy informacyjnej znajdującej się nad kasami. Nie ma karty dań;

- klient nie ma gwarancji, że spożyje posiłek przy stoliku, bo to zależy od liczby wolnych miejsc w punkcie sprzedaży, przy czym klienci nie mają możliwości rezerwowania stolików;

- personel co do zasady nie doradza klientowi co do wyboru produktu;

- klient może spożyć posiłek na stająco, opierając się o przygotowane podwyższenie;

- produkty są wydawane bez względu na liczbę wolnych miejsc w punkcie sprzedaży;

- klient oczekuje na posiłek, co do zasady, stojąc;

- klient sam odbiera gotowy posiłek przy kasie;

- po spożyciu posiłku przyjętą normą jest, że klient powinien uprzątnąć stolik, co zasadniczo sprowadza się do wyrzucenia papierowego lub kartonowego opakowania produktu i odłożenia plastikowej tacy na wyznaczone przy koszu na odpadki miejsce;

- aby zamówić kolejny produkt klient musi ponownie udać się do kasy i dokonać zamówienia;

- oferowane produkty są co do zasady ściśle zdefiniowane;

- ceny produktów są identyczne zarówno w sytuacji, w której klient spożyje posiłek poza lokalem (sprzedaż na "wynos"), jak i w lokalu;

- w punktach sprzedaży mogą przebywać osoby "z zewnątrz", co oznacza, że

z toalet i internetu mogą korzystać także osoby, które nie są klientami;

- w punktach sprzedaży nie są zatrudniani szefowie kuchni czy kucharze. Personel nie musi posiadać wykształcenia gastronomicznego. Przygotowanie oferowanych dań wymaga od pracowników jedynie prostych czynności.

- w niektórych punktach funkcjonowały self-ordering-kiosk, tzn. urządzenia pozwalające kupującemu na dokonanie samodzielnie zamówienia przez system

i zapłaty bezpośrednio przy użyciu karty płatniczej lub gotówką przy wydzielonej kasie

i odebranie zamówienia w wydzielonym miejscu (por. przesłuchanie W. S.

z dnia [...] kwietnia 2017 r., t. I, k. 216-220 akt adm. w sprawie I SA/Bd 976/17).

Z zaskarżonej decyzji nie wynika, aby powyższe okoliczności zostały uwzględnione przez organ odwoławczy i były przedmiotem jego oceny. O stanowisku organu zdecydowały jedynie wybrane okoliczności faktyczne (możliwości zjedzenia posiłku przy stoliku, wyposażenie lokalu w klimatyzację i ogrzewanie, toalety, oferowanie "kącików dla dzieci", muzyki i dostępu do internetu, brak obsługi kelnerskiej, szatni, ozdób na stolikach czy zastawy). Jeżeli wymienione wyżej okoliczności nie mają żadnego znaczenia dla zakwalifikowania sprzedawanych przez skarżącą posiłków jako dostawy towarów, to organ powinien w tym zakresie uzasadnić swoje stanowisko w zaskarżonej decyzji. Jeszcze raz za TSUE należy powtórzyć, że ustalenie czy świadczenie złożone należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących (wyrok w sprawie

C-497/09). Chodzi zatem o rozstrzygnięcie, w oparciu pełną ocenę stanu faktycznego, jakie cechy i czynności związane ze sprzedażą gotowych wyrobów mają charakter przeważający. Nie można tego ustalić na podstawie tylko niektórych okoliczności.

W tym kontekście należy zauważyć, że w orzeczeniu w sprawie C-231/94 TSUE stwierdził, że "(...) udostępnienie podstawowych urządzeń pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu ma charakter wyłącznie dodatkowy

i drugorzędny. Kwestia, czy klienci korzystają z tych urządzeń jest bez znaczenia, ponieważ konsumpcja na miejscu, która nie stanowi zasadniczej cechy owej transakcji, nie może determinować jej charakteru". Sama zatem obecność stolików, ogrzewania

i oświetlenia, nie wystarcza jeszcze do przyjęcia, że konsumpcja na miejscu jest zasadniczym celem zawartej transakcji (por. wyrok WSA z dnia [...] grudnia 2016 r.,

I SA/Bd 770/16). Przesądzającego znaczenia nie ma również rodzaj prowadzonej przez stronę działalności według PKD.

Organ nie wyjaśnił także jaki wpływ na prawnopodatkową kwalifikację oferowanych przez stronę wyrobów jako usługi lub dostawy towarów ma fakt, że w przypadku posiłków "na wynos" klient nie spożywa posiłku wewnątrz punktu sprzedaży, lecz poza nim, a zatem w ogóle nie korzysta z urządzeń znajdujących się w lokalu. Należy zauważyć, że we wskazanym wyroku w sprawie C-231/94 TSUE stwierdził, że jeśli transakcja dotyczy posiłków "na wynos" i nie obejmuje usługi mającej na celu uzyskanie wzrostu konsumpcji na miejscu przy odpowiednim podaniu potrawy, to nie stanowi usługi restauracyjnej. W orzecznictwie TSUE zwraca się również uwagę, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. We wskazanej interpretacji indywidualnej z dnia [...] maja 2015 r. wskazano, że w przypadku sprzedaży wewnątrz punktów sprzedaży oczekiwania klientów sprowadzają się jedynie do otrzymania gotowego posiłku, który mogą spożyć po dokonaniu zakupu.

Ponadto wbrew twierdzeniom organu drugiej instancji spór w przedmiotowej sprawie nie ogranicza się tylko do sprzedaży posiłków wewnątrz punków sprzedaży (jak to stwierdził organ wewnątrz restauracji), lecz dotyczy także sprzedaży w systemach "drive in", "walk through" i "food court", na co strona wskazywała już w odwołaniu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie dokonał jednak żadnej oceny okoliczności faktycznych związanych ze sprzedażą w tych systemach z punktu widzenia charakteru dokonywanych czynności, tzn. czy stanowią one usługę restauracyjną, czy dostawę towarów. Należy zauważyć, że system "food court" polega na sprzedaży posiłków

w wyznaczonych strefach w galeriach handlowych, z którymi spółka M. zawarte umowy najmu. Galerie handlowe zarządzają częściami konsumpcyjnymi i do to nich należy wyposażenie jej w odpowiedni sprzęt (stoliki, krzesła itp.). Części konsumpcyjne mają charakter otwarty, tzn. mogą w nich spożywać posiłek również osoby, które zakupiły go gdzie indziej, a także osoby w ogóle niespożywające posiłku. Klimatyzacja czy ogrzewanie są zapewnione dla całej galerii. To samo dotyczy muzyki – jest ona słyszalna w całej galerii. Toalety są wspólne dla wszystkich klientów galerii. Skarżący partycypuje jedynie w ogólnych kosztach utrzymania centrum handlowego jako całości. Z kolei system sprzedaży "drive in" oraz "walk through" polega na sprzedaży produktów klientom podjeżdżającym samochodami do odpowiedniego stanowiska znajdującego się na zewnątrz punktu sprzedaży lub klientom podchodzącym do wydzielonego stanowiska (okienka) również znajdującego się na zewnątrz tegoż punktu. W tym systemie zatem klient w ogóle nie korzysta z urządzeń znajdujących się w punkcie sprzedaży. Natomiast w systemie "food court" klimatyzację, ogrzewanie itp. zapewnia centrum handlowe i z urządzeń tych korzystają wszyscy klienci centrum.

Wobec braku pełnej oceny stanu faktycznego przez organ podatkowy, Sąd nie przesądza wysokości stawki, którą należy zastosować, tj. 5% czy 8%. Najpierw trzeba ustalić, czy dokonywane przez stronę czynności stanowią dostawę towarów, czy świadczenie usług. Ma to istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Należy zauważyć, że na podstawie art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest zobowiązany do zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Normatywną treścią zasady wyrażonej w tym przepisie jest obowiązek organu zebrania wszystkich dowodów niezbędnych do zbudowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego oraz obowiązek wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego. Wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału nie może polegać na fragmentarycznej ocenie faktów, lecz oznacza dochodzenie do wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób dokładny, z uwzględnieniem pełnego kontekstu. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest ściśle związany z wynikającą z art. 191 O.p. zasadą swobodnej oceny dowodów. Ocena swobodna powinna być bowiem oparta na wszechstronnej ocenie całości materiału dowodowego. Organ podatkowy naruszył powyższe przepisy. W konsekwencji uzasadnienie decyzji nie spełnia też wymagań określonych w art. 210 § 4 O.p.

W zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że aby ustalić prawidłową stawkę VAT należy dokonać prawidłowego zakwalifikowania czynności według PKWiU. Według Dyrektora Izby Administracji Skarbowej sprzedawanych przez skarżącego posiłków nie można zaliczyć do kategorii PKWiU 10.85, gdyż jest ona powiązana z klasą PKD 10.85, która obejmuje produkcję gotowych posiłków i dań, zamrożonych lub w puszkach, składających się co najmniej z dwóch różnych składników, które są pakowane

i etykietowane z przeznaczeniem na sprzedaż. Nadto, organ odwoławczy odwołał się do pisma GUS z dnia [...] lipca 2017 r., w którym stwierdzono, że przygotowanie

i sprzedaż gotowych posiłków i dań w punktach sprzedaży, przeznaczonych do bezpośredniej konsumpcji na miejscu lub "na wynos", mieści się w zakresie grupowania PKWiU 56.10.1 "Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych". Z treści przedmiotowego pisma – jak wywodzi organ – wynika, że nie jest istotny rodzaj obiektu serwującego posiłki, czy w punkcie sprzedaży są miejsca do siedzenia, czy do posiłków podawane są sztućce, czy posiłki spożywane są na miejscu, czy "na wynos", ale fakt, że są one przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji. Wskazano również, że gotowe posiłki i dania oferowane w punktach gastronomicznych do spożycia na miejscu lub "na wynos" nie są wyrobami występującymi w obrocie w opakowaniach przeznaczonych do sprzedaży i nie można ich klasyfikować w grupowaniach obejmujących wyroby, gdyż stanowią efekt końcowy usługi gastronomicznej (PKWiU 56.10.1).

Odnosząc się do powyższych kwestii należy jeszcze raz zauważyć, że nomenklatura statystyczna może być stosowana jedynie dla doprecyzowywania zakresu danej kategorii, a nie dla zakwalifikowania samej czynności jako usługi lub dostawy towarów. W pierwszej zatem kolejności należy rozstrzygnąć, czy w sprawie wystąpiła dostawa towaru, czy świadczenie usług, a następnie można określić właściwą stawkę podatkową (por. wyrok NSA z dnia [...] stycznia 2009 r., I FSK 1409/08).

W świetle przytoczonych orzeczeń TSUE dla ustalenia z jakimi czynnościami opodatkowanymi mamy do czynienia w sprawie istotne są wszelkie okoliczności

w jakich następuje transakcja, a zatem wbrew twierdzeniom zawartym w powyższym piśmie GUS istotne jest również to, czy w punkcie sprzedaży są miejsca do siedzenia, czy do posiłków podawane są sztućce, czy posiłki spożywane są na miejscu itp. Okoliczności te powinny być przedmiotem kompleksowej oceny organu podatkowego. Nie wyjaśniono także dlaczego sprzedaż posiłków "na wynos" stanowi usługę, skoro klient nie korzysta wówczas z urządzeń znajdujących się w punkcie sprzedaży. Zdaniem Sądu, wskazana opinia GUS nie może być podstawą uznania sprzedawanych przez stronę posiłków za usługę gastronomiczną. Określając stawkę podatkową nie można przesądzać o charakterze opodatkowanej czynności. Tylko w przypadku gdyby wykonywane przez skarżącego czynności stanowiły usługę gastronomiczną

w rozumieniu prawa podatkowego możliwe byłoby zastosowanie stawki 8%.

Nie jest także przekonujące twierdzenie organu, oparte jedynie na powiązaniu PKWiU z PKD, że posiłki oferowane przez skarżącego nie mieszczą się w grupowaniu PKWiU 10.85. Należy zauważyć, że jedna z fundamentalnych zasad metodycznych PKWiU (zasada wyrażona w punkcie 6.2.1.) stanowi, że podstawową funkcją nazwy grupowania jest określenie zakresu tego grupowania. Wymieniona zasada nakazuje zatem przy kwalifikacji wyrobów kierować się brzmieniem grupowań PKWiU. Nazwa kategorii PKWiU - 10.85.1. "Gotowe posiłki i dania", wskazuje, że aby zaklasyfikować doń towar powinien on spełniać dwa warunki: 1) powinien być gotowy do spożycia, 2) powinien mieć formę posiłku lub dania. Skarżący zajmuje się sprzedażą gotowych posiłków i dań, np. kanapek B. M.. Z PKWiU nie wynika, aby tego typu wyroby należałoby wyłączyć z kategorii 10.85.1.

Ponadto należy zauważyć, że PKWiU jest nie tylko powiązana z PKD, lecz jest także zharmonizowana z klasyfikacjami międzynarodowymi, w tym z Nomenklaturą Scaloną (CN) oraz Listą PRODCOM (por. zasady metodyczne 2.3, 2.4 oraz 5.2.1.).

W tym kontekście należy zauważyć, że strona do odwołania przedłożyła korespondencję licencjodawcy skarżącego z Europejskim Urzędem Statystycznym (Eurostat). Z korespondencji tej wynika, że wystąpiono o możliwość zaklasyfikowania kanapek z wkładem mięsnym sprzedawanych w punkcie gastronomicznym "na wynos" do grupowania 10.85.11.00, korespondującym z kodem CN 1602 50 95, i uzyskano potwierdzenie z Eurostat o kwalifikacji kanapki z wkładem mięsnym do grupowania PRODCOM 10.85.11.00. Trzeba również zaznaczyć, że autorzy załączonej do skargi ekspertyzy prawnej, wskazując na powiązania PKWiU z Nomenklaturą Scaloną (CN), za zasadne uznali zaliczenia posiłków typu "fast food" do kategorii 10.85.1. Nie można także nie zauważyć, że rozważania co do stawki podatkowej jaką należałoby zastosować mają charakter wtórny, bowiem w pierwszej kolejności organ podatkowy powinien rozstrzygnąć zgodnie z prawem, czy w sprawie mamy do czynienia z dostawą towarów, czy usługą gastronomiczną. Jeżeli wykonywane czynności stanowią usługę, to nie ma możliwości zastosowania stawki 5%.

Podniesione w skardze zarzuty będą mogły być rozpatrzone, gdy zostanie ustalone jakie czynności opodatkowane występują w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 i art. 205 § 2 i 4 p.p.s.a. i § 3 ust. 1 pkt 1 lit. g) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia

2011 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu. Na koszty te złożyły się wpis w wysokości [...] zł, wynagrodzenia doradcy podatkowego ([...] zł) oraz kwota [...]zł z tytułu zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

E. Kruppik-Świetlicka J. Szulc L. Kleczkowski