Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1516/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 3 ust. 1 i 3
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 maja 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 266/19 w sprawie ze skargi E. Sp. z o.o. w K. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w części i orzeczenia o prawidłowym okresie naliczania odsetek od kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. Sp. z o.o. w K. na rzecz Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA), wyrokiem z 28 maja 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 266/19, oddalił skargę E.sp. z o.o. w K. (dalej: spółka lub beneficjent) na decyzję na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju (dalej: Minister) z [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Spółka zawarła z Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP) umowę z [...] lutego 2009 r. o dofinansowania realizację projektu pn.: "[...]" (dalej: Umowa). Okres kwalifikowalności wydatków dla projektu rozpoczynał się 1 stycznia 2009 r. i kończył 31 stycznia 2010 r. W § 6 ust. 6 Umowy wskazano, że zakończenie realizacji projektu oznacza: wykonanie pełnego zakresu rzeczowego projektu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym projektu stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, udokumentowanie zakupu towarów lub usług odpowiednimi protokołami odbioru lub innymi dokumentami potwierdzającymi zgodność realizacji projektu z warunkami Umowy, zrealizowane przez beneficjenta pełnego zakresu finansowego projektu. Beneficjent zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie określonym w Harmonogramie rzeczowo-finansowym projektu (...), w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 z należytą starannością, zgodnie z Umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie (...); obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (...). Zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 Umowy, beneficjent jest zobowiązany do osiągnięcia wskaźników określonych we wniosku o dofinansowanie oraz do osiągnięcia założonych celów projektu.

We wniosku o dofinansowanie (pkt 15), spółka wskazała, że "ogólnym celem projektu jest umożliwienie nieograniczonego dostępu on-line do innowacyjnych form informacji z zakresu i opisu opinii produktów oferowanych przez sklepy internetowe w Polsce poprzez wdrożenie elektronicznej usługi. Cel ten będzie realizowany poprzez E. – utworzenie serwisu [...] wdrożenie nowej e-usługi w obszarze handlu w Internecie. (...) Usługi będą świadczone drogą elektroniczną w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, w sposób zautomatyzowany i natychmiastowy, odpowiadając na zindywidualizowane potrzeby usługobiorcy, bez konieczności jednoczesnej obecności stron w tej samej lokalizacji. Beneficjent założył, że źródłami przychodów z e-usługi będzie sprzedaż reklam, banerów i pop-up (40% przychodów) oraz sprzedaż reklamy kontekstowej producentów (60% przychodów). Przychody będą generowane poprzez ilości kliknięć ogłoszeń reklamodawców. Beneficjent, założył, że przychody z tego tytułu będą wprost proporcjonalne do ilości użytkowników serwisu [...] wskazując, że w kolejnych latach użytkownicy wykonają 10 kliknięć miesięcznie w 2008 r., 15 w 2009 r. i 20 w 2010 r. Jednostkowy przychód za kliknięcie użytkownika został zaplanowany na poziomie 0,10 zł netto w przypadku reklamy, banerów i pop-up oraz 0,30 zł w przypadku reklamy kontekstowej producentów. W odniesieniu do celów projektu na poziomie rezultatu (pkt 15 lit. c wniosku o dofinansowanie) beneficjent zadeklarował m.in.:

1) wzrost liczny nowych użytkowników e-usług E. sp. z o.o. o 78.750 osób w okresie zakończenia projektu, "weryfikacja wskaźnika" miała nastąpić na podstawie statystyk generowanych przez serwis [...] a "wynikiem produktu jest stopniowe pozyskiwanie klientów" a ich liczba "będzie systematycznie wzrastać",

2) "wzrost sprzedaży z tytułu realizacji projektu w okresie zakończenia projektu o 259.875 zł w odniesieniu do poziomu przed realizacją projektu", "weryfikacja wskaźnika" miała nastąpić na podstawie sprawozdania finansowego oraz faktur, natomiast "wynikiem projektu jest stopniowy wzrost sprzedaży związany ze stopniowym wzrostem liczby nowych klientów",

3) utworzenie 2 nowych miejsc pracy, w tym prezesa oraz sprzedawcy, którego weryfikacja miała nastąpić na podstawie umowy o prace oraz listy płac.

Ponadto, spółka zaplanowała wzrost liczby nowych klientów e-usług. W pierwszym roku po zakończeniu realizacji projektu, tj. w 2010 r o 831.000 osób, w 2011 r. o 872.550 osób, w 2012 r. o 916.177 osób. W zakresie sprzedaży spółka zadeklarowała wzrost o 3.656.400 zł w pierwszym roku trwałości, o 3.839.220 zł w drugim roku trwałości oraz o 4.031.181 zł w trzecim roku trwałości.

Na realizację projektu przekazano spółce dofinansowanie 453.311,80 zł.

W wyniku przeprowadzonej w 2010 r. kontroli stwierdzono zastrzeżenia do przebiegu realizacji projektu, które dotyczyły nieosiągnięcia wskaźników rezultatu w postaci: utworzonych nowych miejsc pracy, liczby nowych klientów e-usług i wzrostu sprzedaży e-usług z tytułu realizacji projektu. Spółka przy wyborze wykonawcy usług dotyczącej zbudowania serwisu internetowego i usługi testowania (P. sp. z o.o.) naruszyła zasady dokonywania zakupów określone w § 12 ust. 2-3 Umowy.

Powyższe skutkowało wezwaniem spółki przez PARP, pismem z [...] marca 2015 r., do zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami.

PARP, z uwagi na niedokonanie zwrotu środków, wszczęła postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] maja 2016 r. określającej spółce zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków unijnych w wysokości 453.311,80 zł wraz z odsetkami.

W wyniku rozpoznania odwołania spółki, Minister decyzją z [...] marca 2017 r. uchylił decyzje PARP w części dotyczącej określenia okresów, za jakie powinny zostać naliczone odsetki jak dla zaległości podatkowych i w tym zakresie orzekł, że prawidłowy okres naliczania odsetek to: od 385.315,03 zł wypłaconej z EFRR, od dnia przekazania środków, tj. [...] września 2010 r. do dnia zwrotu i od 67.996,77 zł wypłaconej z BP, od dnia przekazania środków, tj. [...] września 2010 r. do dnia zwrotu, z zastrzeżeniem, że dla ww. kwot z okresów naliczania odsetek wyłączone powinny zostać okresy: od [...] lutego 2016 r., tj. od dnia wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego przez PARP do [...] czerwca 2016 r., tj. do dnia doręczenia decyzji organu I instancji oraz od [...] września 2016 r., tj. od dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia niniejszej decyzji, oraz utrzymał w mocy decyzję PARP w pozostałym zakresie.

W uzasadnieniu decyzji, powołując się na przepisy art. 207 ust. 1, 8, 9 i 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm.; dalej: ufp), wskazano, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki zostały przeznaczone. W tym przypadku chodzi o sfinansowanie zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który zostały przeznaczone środki, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizowanym projektem, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za wydatki kwalifikowalne. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie.

W kwestii założenia dotyczącego utworzenia nowych miejsc pracy, Minister nie podzielił twierdzenia spółki, że zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia oznacza wykonanie tego wskaźnika. We wniosku o dofinansowanie spółka jednoznacznie wskazała, że utworzy 2 nowe miejsca pracy, w tym prezesa oraz sprzedawcy, czego weryfikacja miała nastąpić na podstawie umowy o prace i listy płac. Minister wyjaśnił, że pomiędzy zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę a zatrudnieniem na podstawie umowy zlecenie jest istotna różnica wynikająca przede wszystkim z faktu, iż umowa zlecenia nie posiada cech stosunku pracy wymienionych w art. 22 Kodeksu pracy. Odnosząc się do twierdzenia spółki, że w odpowiedzi na pytanie zamieszczone na stronie internetowej, PARP dopuścił rozliczenie wynagrodzeń na podstawie umów o pracę, umów o dzieło i umów zlecenia, Minister wyjaśnił, że stanowisko to nie ma zastosowania w sprawie, skoro spółka we wniosku założyła osiągnięcie wskaźnika przez utworzenie miejsc pracy na podstawie umów o pracę. Minister wskazał, że przyjęcie przez spółkę takich założeń we wniosku o dofinansowanie uzasadnia na etapie rozliczenia projektu w ramach tego wskaźnika wymaganie, aby beneficjent wykazał jego zrealizowanie w taki sposób, w jaki sam przewidział we wniosku. Jeżeli tego nie uczynił nie można uznać, że założony cel projektu został osiągnięty, a tym samym naruszone zostało postanowienie § 8 ust. 1 i 2 Umowy.

Minister stwierdził, że spółka nie osiągnęła wskaźnika dotyczącego wzrostu liczby nowych użytkowników e-usług określonego we wniosku o dofinansowanie na 831.000 osób w pierwszym roku po zakończeniu okresu realizacji projektu. Spółka podczas kontroli oświadczyła, że wskaźnik ten nie zostanie przez nią osiągnięty. Podniosła zaś, że nie ma podstaw prawnych nałożenia na nią obowiązku osiągnięcia założeń opisanych, jako plany i prognozy w kolejnych latach projektu. Wskazała przy tym, że obowiązek utrzymania trwałości przez okres 3 lat dotyczy projektu a nie wskaźników czy celów i pojęć tych nie można utożsamiać. Minister wyjaśnił, że konkretne wskaźniki określone w Umowie stanowią narzędzie pozwalające na weryfikację, czy cel projektu został osiągnięty. Tym samym skoro beneficjent nie osiągnął założonego wskaźnika projektu na poziomie rezultatu, który sam określił, to nie osiągnął celu projektu. To z kolei oznacza, że doszło do naruszenia postanowienia § 8 ust. 2 Umowy.

Minister stwierdził, że tożsamy skutek wystąpił w wyniku nieosiągnięcia przez spółkę wskaźnika rezultatu dotyczącego wzrostu sprzedaży e-usług z tytułu realizacji projektu założonego we wniosku o dofinansowanie na 3.365.400 zł w pierwszym roku po zakończeniu realizacji projektu. Jeżeli zaś chodzi o nieosiągnięcia wskaźnika rezultatu w postaci wzrostu sprzedaży powierzchni reklamowej portalu [...] w okresie trwałości projektu w związku z wystawioną fakturą VAT nr [...] dla T. S.A., Minister wskazał, że czynność związana z podpisaniem umowy, w wyniku, której wystawiona została ww. faktura, nosi znamiona pozornej, ukierunkowanej na wykazanie organowi, że założony wskaźnik został osiągnięty i nie dowodzi rozwoju projektu i przynoszenia przychodów. Umowa pomiędzy spółką a T. S.A. podpisana została przez tę samą osobę działającą w imieniu dwóch podmiotów – Prezesa zarządu M. S. Już zatem ta okoliczność budzi wątpliwości, co do rzeczywistych intencji związanych z jej podpisaniem w szczególności odnoszących się do rozwoju projektu. Dodatkowo umowa z T. S.A. podpisana została na wyłączność, co oznacza, że spółka ta, powiązana z beneficjentem, była jedynym podmiotem reklamowanym w serwisie do [...] września 2011 r., a także jedynym portalem, do którego następowało przekierowanie z serwisu [...]. Oznacza to, że spółka nie dąży do rozwoju serwisu przez zwiększenie ilości podmiotów reklamujących się poprzez serwis, a co za tym idzie wzrostu przychodów ze sprzedaży. Taki stan rzeczy prowadzi do wniosku, że nie osiągnięto założonego wskaźnika rezultatu we wniosku o dofinansowanie.

Ponadto, na etapie realizacji projektu, spółka przy wyborze wykonawcy usługi przygotowania specyfikacji serwisu oraz budowy serwisu i testowania budowy serwisu naruszyła zasady określone w § 12 ust. 2-4 Umowy. Zbycie udziałów w P. sp. z o.o. przez prezesa zarządu, a zarazem jedynego udziałowca spółki w okresie poprzedzającym postępowanie ofertowe, a następnie ponowne ich nabycie po przeprowadzeniu tego postępowania ofertowego, w sposób ewidentny świadczy o dokonywaniu przez spółkę zakupów z naruszeniem zasad, o których mowa w postanowieniach umowy, w tym w szczególności zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz braku konfliktu interesów rozumianego, jako brak obiektywności i bezstronności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową o dofinansowanie w związku z jej realizacją. Oceny takiej nie może zmienić argument, że na moment przeprowadzenia postępowania ofertowego M. S. – prezes zarządu spółki nie był udziałowcem P. sp. z o.o., gdyż w dniu podpisania umowy o dofinansowanie, tj. [...] lutego 2009 r. udziały te jeszcze posiadał i dokonał ich zbycia dopiero [...] lutego 2009 r. W zaistniałym stanie rzeczy zważywszy że zgodnie z Umową, spółka zobowiązała się do dokonywania zakupów zgodnie z powyższymi zasadami, w szczególności przy dołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów, w tym bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją, nie można uznać, iż dochował powyższych zasad ze względu na występujące powiązania osobowe pomiędzy spółką a P. sp. z o.o. W ocenie Ministra, w świetle tych zasad, nie sposób uznać argumentacji spółki, że nie miał miejsca konflikt interesów ze względu na fakt, iż M. S. nie posiadał w P. sp. z o.o. co najmniej 25% udziałów, a co za tym idzie spółka ta nie była powiązana ze skarżącą w świetle prawa europejskiego. Minister wyjaśnił, że w świetle art. 3 ust. 3 akapit 1 i 4 Załącznika nr 1 do rozporządzenia 800/2008, nie można uznać spółki za przedsiębiorstwo powiązane z tego względu, że jego jedyny udziałowiec i członek zarządu posiada udziały w P. sp. z o.o. Nie może zmienić to jednak oceny, że w kontekście § 8 ust. 2-4 Umowy dokonanie zakupów w ramach projektu nie zostało zrealizowane zgodnie z zasadami tam wskazanymi.

W efekcie Minister uznał, że spółka wykorzystała pobrane środki niezgodnie z przeznaczeniem, a więc z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, co uzasadniało dochodzenie od spółki, w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę na decyzję Ministra.

W uzasadnieniu wyroku WSA, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 209 ust. 9 ufp, uznał że spółka wykorzystała pobrane środki niezgodne z przeznaczeniem, a nadto z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Nie osiągnęła bowiem celu projektu poprzez osiągnięcie założonych wskaźników dotyczących utworzenia miejsc pracy, wzrostu sprzedaży czy wzrostu liczby klientów. Spółka naruszyła postanowienia Umowy, co uzasadniało dochodzenie zwrotu dofinansowania. W związku z tym, WSA stwierdził, że argumentacja o niewystąpieniu okoliczności spełniających przesłanki z art. 207 ust. 1 ufp jest niezasadna. Nie doszło, więc do naruszenia przez organy art. 207 ust. 9 ufp.

WSA za chybione uznał zarzuty naruszenia art. 6 i art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: kpa). Organy podjęły bowiem działania na podstawie przepisów prawa i zastosowały je w sposób prawidłowy do zaistniałego stanu faktycznego. Tak samo za chybione WSA uznał zarzuty naruszenia art. 8, art. 12, art. 7, art. 77 § 1 i 80 kpa, poprzez działanie organu w sposób naruszający zaufanie do władzy publicznej, a jednocześnie w sposób rażąco opieszały, poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego a w efekcie błędne ustalenie stanu faktycznego w sprawie oraz dowolną ocenę zgromadzonego materiału szczególnie zapisów wniosku o dofinansowanie.

WSA wskazał, że organy wyczerpująco zbadały wszystkie okoliczności faktyczne sprawy oraz zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, dokonując ustaleń faktycznych. Zastosował także właściwie przepisy prawa. Poczyniły właściwe ustalenia, co do obowiązków wynikających z Umowy, w szczególności w zakresie osiągnięcia celu projektu poprzez osiągnięcie zakładanych wskaźników rezultatu. Nie została naruszona także zasada swobodnej oceny dowodów. Nie sposób dopatrzyć się również sprzeczności w ustaleniu stanu faktycznego. Zasadnicza część okoliczności faktycznych nie była przez spółkę kwestionowana.

WSA za chybiony uznał także zarzut naruszenia art. 10 kpa.

Ponadto WSA stwierdził, że Minister ma rację wskazując, że brak było podstaw do uwzględnienia zawartego w odwołaniu wniosku o dołączenie do akt sprawy pisma spółki z [...] listopada 2010 r. skierowanego do M. S.A., opinii Biura Prawnego PARP z [...] kwietnia 2011 r., opinii Biura Prawnego PARP z [...] września 2013 r. akt postępowań administracyjnych w sprawach M. sp. z o.o. Odnośnie pisma z [...] listopada 2010 r. to nie zostało ono przez spółkę załączone do odwołania ani też nie wskazano, o jakie pismo chodzi jak również, jakie ma ono znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W kwestii wniosku o załączenie do akt sprawy opinii Biura Prawnego PARP z [...] kwietnia 2011 r. WSA wskazał, że w aktach sprawy brak jest informacji na temat opinii prawnej z tego dnia. Nie jest zatem wiadome, o jaką opinię prawną chodzi. Spółka nie wskazała poza tym, jaki ma ona związek z postępowaniem. Co do opinii prawnej z [...] września 2013 r. to została ona sporządzona w ramach innego postępowania i nie może mieć żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Co do wniosku o dołączenie do akt postępowania akt administracyjnych dotyczących spółek M. i M., to organ miał rację, że zmierzał on do przedłużenia postępowania, a postępowania te dotyczyły innych podmiotów w ramach innego stanu faktycznego. Co do treści pisma z [...] marca 2017 r., złożonego przez spółkę po zapoznaniu się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji w zakresie braku włączenia do akt dokumentów, o których dołączenie wnioskowała w odwołaniu, WSA wskazał, że Minister wyjaśnił, dlaczego dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania. Poza tym, włączenie do akt sprawy tych dokumentów nie zmieniłoby faktu, że spółka nie zrealizowała celu projektu i nie osiągnęła zakładanych w projekcie wskaźników.

WSA uznał za istotne to, że spółka miała, a przynajmniej powinna mieć świadomość tego, iż obowiązek odzyskiwania środków przez organ wynika z przepisów krajowych i unijnych. W rozporządzeniu w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25, dalej: rozporządzenie 1083/2006), zdefiniowano m.in. pojęcie nieprawidłowości, rozumianej, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego" a także nakłada szereg obowiązków, m.in. w zakresie zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych.

WSA uznał, że stwierdzone w projekcie naruszenia wpisują się w ww. definicje nieprawidłowości, co uzasadnia dochodzenie od spółki zwrotu wypłaconego dofinansowania. Doszło bowiem do niezrealizowania przez spółkę projektu, na który otrzymał dofinansowanie ze środków unijnych. Jednocześnie waga nieprawidłowości nie pozwala na uznanie choćby części wydatków za kwalifikowalne, z uwago na fakt, że przekazane spółce wsparcie nie przyczyniło się do realizacji projektu, co skutkowało także nieosiągnięciem jego celu. Zatem spółka zobowiązana jest do zwrotu, wraz z odsetkami 100% otrzymanego dofinansowania.

Odnosząc się do kwestii przedawnienia możliwości dochodzenia zwrotu dofinansowania, WSA wskazał, że przepisów działu III Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się w przedmiotowej sprawie z uwagi na przepis szczególny, tj. rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L. 1995.312.1; dalej: rozporządzenie 2988/95). Art. 3 ust 1 tego rozporządzenia stanowi, że okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

Przy czym WSA wskazał, że Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, jest programem wieloletnim, stąd okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie od momentu ostatecznego zakończenia programu. Sprawę zakończenia programu reguluje m.in. decyzja Komisji zmieniająca decyzję C(2013) 1573 w sprawie zatwierdzenia wytycznych dotyczących zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007-2013). Zgodnie z tymi zaleceniami wszystkie dokumenty zamknięcia należy złożyć 31 marca 2017 r. (art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006). Oznacza to, że w tej sprawie o przedawnieniu nie może być mowy, co najmniej do terminu złożenia Komisji Europejskiej dokumentów zamknięcia, czyli do 31 marca 2017 r. Jednakże, złożenie dokumentów zamknięcia nie oznacza zamknięcia programu (dokumenty będą przez Komisję weryfikowane i dopiero po potwierdzeniu ich prawidłowości program zostanie zamknięty).

W efekcie WSA, w oparciu o art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012 poz. 270 ze zm. dalej: ppsa), oddalił skargę.

Spółka – reprezentowana przez pełnomocnika z urzędu – zaskarżyła wyrok w całości i – w oparciu o art. 174 pkt 1 i 2 ppsa – zarzuciła naruszenie przepisów:

1. postępowania, które to uchybienie mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a) art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 kpa, polegające na błędnym zastosowaniu i przyjęciu przez WSA, że organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, jak również, że organy te w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a to z kolei doprowadziło do uznania przez WSA, że materiał dowodowy zgromadzonych w aktach sprawy jest materiałem kompletnym, zebranym wyczerpująco, a to z kolei pozwoliło na przyjęcie przez WSA, że w realiach sprawy zaszły uzasadnione okoliczności do oddalenia skargi, w szczególności że spółka wydatkowała przekazane jej środki niezgodnie z przeznaczeniem, w sytuacji gdy WSA oparł się wyłącznie na twierdzeniach zawartych w pismach organu, nie dokonując samodzielnej, bezstronnej oceny zasadności stanowiska obu stron postępowania, gdy tak naprawdę, nie zaszły żadne przesłanki do przyjęcia, że skarżąca wydatkowała przyznane jej środki niezgodnie z jej przeznaczeniem, tym bardziej, że od początku wskazywała jako podstawową formę zatrudnienia (współpracy), do czego Instytucja Wdrażająca nigdy nie wnosiła zastrzeżeń, a zatem skarżąca (w styczniu 2010 r.) przekształciła jedną z umów zlecenia na umowę o pracę, sprzedaż powierzchni reklamowej dla jednego podmiotu jest zgodna z wnioskiem, bowiem oczekiwania organu nie mogą być podstawą żądania zwrotu dofinansowana, wskazanie w części opisowej przez skarżącą założeń i planów na kolejne lata bez jednoczesnego wskazania w pkt 17 wniosku przedmiotowych założeń i kwot co do konkretnych wskaźników, należy traktować jako plany na przyszłość, które nie są wiążące dla prawidłowego rozliczenia projektu, a co tyczy się wyboru wykonawcy, w dniu zawierania umowy podmioty tej umowy nie były w żaden sposób powiązane, ani osobowo ani kapitałowo;

b) art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 80 kpa, poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przez WSA możliwości wyjścia poza granice określone zarzutami, wnioskami skargi oraz podstawę prawną, w sytuacji gdy WSA nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całokształtu materiału dowodowego mającego istotny wpływ w sprawie, co nie pozwoliło na ustalenie w sposób bezsporny, czy i ewentualnie kiedy doszło do przerwania biegu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia 2988/95, a to z kolei doprowadziło do wydania wyroku w oparciu o niepełny stan faktyczny, w sytuacji gdy w aktach postępowania administracyjnego znajdują się dokumenty mające istotne znaczenie dla wyniku sprawy, takie jak: akty właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a które to odnoszą się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, pozwalające stwierdzić, czy i ewentualnie kiedy doszło do przerwania biegu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 rozporządzenia 2988/95, stanowisk wyrażonych przez Biuro Prawne organu;

c) art. 141 § 4 ppsa poprzez jego niezastosowanie i nie wyjście przez WSA poza granice zakreślonymi zarzutami, wnioskami oraz powołaną w niej podstawą prawną, a tym samym sporządzenie przez WSA uzasadnienia wyroku niezawierającego stanowiska WSA, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego wyroku, co z kolei miało istotny wpływ na treść wyroku, w sytuacji gdy z uchwały 7 sędziów NSA z 15 lutego 2015 r. II FPS 8/09, jednoznacznie wynika, że "(...) część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego zawierająca ustosunkowanie się sądu do stanu faktycznego, nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem (co miało miejsce w sprawie), bowiem ocena prawna ustaleń faktycznych z punktu widzenia ich zgodności z właściwymi przepisami postępowania administracyjnego dokonywana jest w ramach wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia (...)", a ta z kolei uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej wyroku;

c) art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 8 § 2 kpa, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedopuszczenie do przeprowadzenia dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego prowadzonego w stosunku do M. i M. sp. z o.o., kiedy to w stosunku do ww. podmiotów, Instytucja Wdrażająca tożsame zarzuty naruszenia postanowień umowy i przepisów prawa, przez co podmioty te były – na tej samej podstawie prawnej co skarżąca – wezwane do zwrotu udzielonych dofinansowań, co miało wpływ na treść wyroku i doprowadziło do stworzenia w tożsamym stanie faktycznym, dwóch różnych stanowisk organu, w sytuacji gdy w myśl art. 8 § 2 kpa, organy bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawny, a to z kolei pozwala na budowanie zaufania uczestników postępowania i przyszłych postępowań do władzy publicznej;

2. prawa materialnego, tj.:

a) art. 3 ust. 1 akapit 1 w zw. z akapitem 3 rozporządzenia 2988/95, poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie przez WSA, że w realiach sprawy nie można mówić o przedawnieniu możliwości dochodzenia udzielonego skarżącej dofinansowania, bowiem zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zamknięcia programów operacyjnych przyjętych do celów pomocy z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności (2007-2013), dokumenty zamknięcia należało złożyć do 31 marca 2017 r. (art. 89 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006), a to z kolei oznacza, że w tej że w tej sprawie o przedawnieniu nie może być mowy, co najmniej do terminu złożenia Komisji Europejskiej dokumentów zamknięcia, czyli do 31 marca 2017 r., co doprowadziło do oddalenie skargi, w sytuacji gdy w realiach sprawy doszło do przedawnienia możliwości dochodzenia przez organ zwrotu udzielonego skarżącej dofinansowania z 31 marca 2017 r., bowiem organ nie podjął żadnej czynności przerywającej bieg terminu przedawnienia tego uprawnienia;

b) § 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia 2988/95, poprzez błędną wykładnię zwrotu "(...) akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości (...)", co doprowadziło do uznania przez WSA, że w realiach sprawy nie doszło do przedawnienia możliwości ubiegania się organu o zwrot przyznanego skarżącej dofinansowania, w sytuacji gdy zgodnie z wyrokiem WSA w Łodzi z 3 września 2015 r. III SA/Łd 483/15 "(...) przerwanie terminu przedawnienia (obliczanego przy zastosowaniu rozporządzenia 2988/95) może nastąpić przez doręczenie stronie informacji odnoszącej się wyraźnie do określonej płatności i wskazującej co najmniej na podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości, tj. między innymi doręczenie: protokołu z kontroli na miejscu stwierdzającego określone nieprawidłowości, wezwania do złożenia wyjaśnień wskazującego na stwierdzone nieprawidłowości, zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie przyznania płatności lub postanowienia o wznowieniu postępowania, wskazujących wyraźnie na stwierdzone nieprawidłowości, decyzji wydanych w trybie wznowienia postępowania wzruszających ostateczną decyzję w sprawie przyznania płatności, doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie ustalenia kwoty nienależnie lub nadmiernie pobranych płatności, wskazującego wyraźnie na stwierdzone nieprawidłowości (...), a zatem skoro w realiach sprawy nie doszło do wydania któregokolwiek z ww. aktów właściwego organu władzy, o których mowa w § 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia, to uznać należy, że nigdy nie doszło do skutecznego przerwania biegu terminu do dochodzenia udzielonego skarżącej dofinansowania, a zatem żądanie organu uznać należy za przedawnione;

c) art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że prawidłowe było wezwanie skarżącej do zwrotu otrzymanego dofinansowania, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, w sytuacji gdy w realiach sprawy brak jest przesłanek do zastosowania ww. przepisu, bowiem skarżąca wykorzystała przyznane jej środki zgodnie z ich przeznaczeniem, nie naruszyła żadnych procedur, o których mowa w art. 184 ufp, jak również pobrała środki należnie i w odpowiedniej wysokości.

Skarżąca wniosła o uchylenie wyroku w całości i rozpoznania skargi na podstawie art. 188 ppsa, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego z urzędu, bowiem koszty te nie zostały uiszczone ani w części ani w całości.

Minister Funduszy i Polityki Regionalnej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ stosownie do art. 183 § 1 ppsa, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec niestwierdzenia przesłanek do stwierdzenia nieważności postępowania (art. 183 § 2 ppsa) Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w granicach zakreślonych skargą kasacyjną.

W zawiązku z tym, że skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych (art. 174 pkt 1 i 2 ppsa) należało, jako pierwsze, rozpoznać zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

W ich ramach spółka zarzuciła naruszenie: art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 kpa, polegające na błędnym przyjęciu przez WSA, że organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i do załatwienia sprawy, a także że materiał dowodowy zgromadzonych w sprawie był kompletny (pkt 1a); art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 80 kpa, poprzez ich niezastosowanie i pominięcie przez WSA możliwości wyjścia poza granice określone zarzutami skargi oraz podstawę prawną, w szczególności na nieustaleniu, kiedy doszło do przerwania biegu przedawnienia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia 2988/95 (pkt 1b); art. 141 § 4 ppsa poprzez jego niezastosowanie i nie wyjście przez WSA poza granice zakreślonymi zarzutami, wnioskami oraz powołaną w niej podstawą prawną, a tym samym sporządzenie uzasadnienia wyroku nie zawierającego stanowiska WSA, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę wyroku (pkt 1c); art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 8 § 2 kpa, przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedopuszczenie do przeprowadzenia dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego prowadzonego w stosunku do M. sp. z o.o. (pkt 1d).

Odnosząc się do opisanych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny przypomina, że w przypadku zarzutów kasacyjnych dotyczących naruszenia przepisów postępowania wymogiem ich skuteczności – oprócz wskazania, w jaki sposób doszło do naruszenia konkretnie wyartykułowanych przepisów postępowania – jest także wykazanie istotnego wpływu wytkniętego uchybienia na wynik postępowania. Wpływ ten musi być "istotny", a więc skarżący musi wykazać, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju lub skali, że kształtowały one lub współkształtowały treść kwestionowanego w skardze kasacyjnej orzeczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Przede wszystkim nie jest usprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa (pkt 1c petitum skargi kasacyjnej).

Zgodnie z art. 141 § 4 ppsa – uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. W judykaturze prezentowany jest pogląd, że wskazany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (tak stanowi wskazana przez spółkę uchwała NSA z 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09; dostępna na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowana orzeczenia tamże). Ponadto przyjmuje się, że aczkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 ppsa może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z 19 grudnia 2007 r., I OSK 1868/06). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną lub gdy motywy zaskarżanego wyroku nie pozwalają stronie na skuteczne wdanie się w spór.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że żaden z tych przypadków nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie. Jak wynika bowiem z lektury uzasadnienia zaskarżonego wyroku stan faktyczny sprawy został przez WSA opisany szczegółowo w części historycznej, a następnie w części rozważeniowej oceniony pod kątem prawidłowości ustaleń faktycznych, dokonanych przez organ, przez pryzmat zebranego w sprawie materiału dowodowego i w kontekście zarzutów skargi. Niewątpliwie zatem stan faktyczny sprawy, przedstawiony w zaskarżonej do WSA decyzji, był tym stanem faktycznym, który był podstawą do rozpoznania skargi przez WSA. Tak więc uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 ppsa, a tam samym umożliwiał dokonanie jego kontroli instancyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Nie są także zasadne zarzuty naruszenia przepisów art. 151 ppsa w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 kpa (pkt 1a petitum skargi kasacyjnej).

Wskazać należy, że art. 151 ppsa jest tzw. przepisem wynikowym, na podstawie w którego, w razie nieuwzględniania skargi w całości albo w części sąd oddala skargę. Przepisy zaś art. 7 i art. 77 § 1 kpa wyrażają zasadę prawdy obiektywnej, która dotyczą obowiązku organu do wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie i jego rozpatrzenia z uwzględnieniem słusznego interesu obywatela i interesu społecznego. Z kolei art. 107 § 3 kpa wskazuje na jeden z koniecznych elementów decyzji jakim jest uzasadnienia faktyczne i prawne.

Powołując się na te przepisy skarżąca kasacyjnie, nie tyle podważa poczynione przez organ i zaaprobowane przez WSA elementy stanu faktycznego, tj. konkretne okoliczności sprawy, co dokonuje ich odmiennej oceny. W takiej sytuacji przypomnieć należy, jakie ustalenia faktyczne miały znaczenie dla wyniku sprawy, tj. podjęcia decyzji o określeniu spółce kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku ustalenia te dotyczyły czterech elementów.

Po pierwsze – nieosiągnięcia wskaźników rezultatu w postaci utworzonych nowych miejsc pracy. Organ i WSA wskazał, że spółka zdeklarowała – w ramach celów projektów na poziomie rezultatu – utworzenie 2 nowych miejsc pracy, w tym prezesa oraz sprzedawcy, którego weryfikacja miała nastąpić na podstawie umowy o prace oraz listy płac (pkt 15c wniosku o dofinansowanie). Przyjęcie takich założeń we wniosku o dofinansowanie, zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1 i 2 Umowy, uzasadnia na etapie rozliczenia projektu tego wskaźnika wymaganie, aby beneficjent wykazał jego zrealizowanie w taki sposób, w jaki sam przewidział we wniosku. Jeżeli tego nie uczynił nie można uznać, że założony cel projektu został osiągnięty.

W sprawie nie jest kwestionowana okoliczność braku zawarcia przez spółkę dwóch umów o pracę. Skarżąca kasacyjnie uważa, że zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia oznacza wykonanie tego wskaźnika. Jest to jednak niewykonanie warunków Umowy w postaci wskaźnika realizacji celów produktu. Wskazywany przez skarżącą kasacyjnie pkt 17 wniosku o dofinansowanie (Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu) w którym zadeklarowano utworzenie 2 nowych miejsc pracy, należy czytać łącznie z cytowanym wyżej pkt 15c wniosku, w którym jednoznacznie zadeklarowano, że weryfikacja ma nastąpić na podstawie umowy o prace i listę płac. Przy czym nie znajduje potwierdzenia w treści wniosku o dofinansowanie podnoszony przez spółkę argument, że od początku wskazywała umowy zlecenia jako formy współpracy z pracownikami. Ponadto nie można się zgodzić ze skarżącą kasacyjnie, że zadeklarowane we wniosku umowy o prace są planami na przyszłość, które nie są wiążące dla prawidłowego rozliczenia projektu. Takie twierdzenie jest bowiem sprzeczne z postanowieniami zawartej Umowy, a w szczególności z jej § 3 pkt 1 i § 8 pkt 1 i 2.

Po drugie – nieosiągnięcia wskaźników rezultatu w postaci liczby nowych użytkowników e-usług, który został określony we wniosku o dofinansowanie na 831.000 osób w pierwszym roku po zakończeniu okresu realizacji projektu. Skarżąca kasacyjnie uważa, że organ i WSA bezpodstawnie przyjęły, że rezultat ten nie został osiągnięty, ponieważ celem projektu, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, było wyłącznie utworzenie serwisu [...] i wdrożenie nowej e-usługi. Zdaniem spółki to o czym wspomina WSA, to czynności zmierzające do utrzymania i rozwoju projektu a nie jego realizacji. Wskaźnik ten nie podlega zatem kontroli czy weryfikacji.

Powyższe twierdzenia skarżącej kasacyjnie nie są zasadne. Wskazać należy, że z Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka Priorytet 8. Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1: Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej, jasno wynika, że beneficjent jest zobowiązany do osiągnięcia wskaźników określonych w umowie o dofinansowanie (§ 21 pkt 3 Regulaminu). Zatem Minister a następnie WSA prawidłowo wskazali, że konkretne wskaźniki określone w Umowie stanowią narzędzie pozwalające na weryfikację, czy cel projektu został osiągnięty. Tak jak podkreślono już wyżej, skoro beneficjent nie osiągnął założonego wskaźnika projektu na poziomie rezultatu, który sam określił we wniosku o dofinansowanie, to nie osiągnął celu projektu. To z kolei oznacza, że doszło do naruszenia wskazanych wyżej postanowień Umowy o dofinasowanie.

Po trzecie – nieosiągnięcia wskaźników rezultatu w postaci wzrostu sprzedaży e-usług z tytułu realizacji projektu założonego we wniosku o dofinansowanie na 3.365.400 zł w pierwszym roku po zakończeniu realizacji projektu. WSA zgodził się z organem, że nie można uznać za wzrost sprzedaży powierzchni reklamowej portalu [...] poprzez wystawienie fakturą VAT nr [...] dla T. S.A. Wynika to z tego, że umowa pomiędzy skarżąca spółką a T. S.A. podpisana została przez tę samą osobę – Prezesa zarządu M. S. Nadto umowa ta została podpisana na wyłączność, co oznacza, że spółka ta, powiązana z beneficjentem, była jedynym podmiotem reklamowanym w serwisie do 30 września 2011 r., a także jedynym portalem, do którego następowało przekierowanie z serwisu [...]. Oznacza to, że spółka nie dąży do rozwoju serwisu przez zwiększenie ilości podmiotów reklamujących się poprzez serwis, a co za tym idzie wzrostu przychodów ze sprzedaży. Taki stan rzeczy powoduje, że nie osiągnięto założonego wskaźnika rezultatu we wniosku o dofinansowanie.

W tym zakresie spółka podnosi, że nie podlega pod reżim ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie brak jest uzasadnionych podstaw by wymagać od niej przygotowania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy. Oznacza to, że ma ona obowiązku prowadzenia sformalizowanej procedury związanej z ogłoszeniem i wyborem wykonawcy, a zatem może ona swobodnie i dowolnie wybrać wykonawcę, wedle swoich upodobań i przyjętych kryteriów.

Twierdzenie skarżącej kasacyjnie jest prawdziwe tylko w części dotyczącej braku obowiązku stosowania przez nią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że samo postępowanie dotyczące wyboru kontrahenta spółki może być przeprowadzone w sposób dowolny. Zgodnie bowiem z § 12 ust. 2 Umowy, jeżeli beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, to zobowiązany jest dokonywać zakupów w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego, jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego niniejszą Umową w związku z jej realizacją. Beneficjent zobowiązał się do dokonywania czynności związanych z zakupem w formie pisemnej, przy czym dla dokumentowania czynności innych niż zawarcie umowy dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks. Ponadto § 12 ust. 3 i 4, w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu od jednego dostawcy lub wykonawcy usług, którego wartość przekracza 50.000 zł beneficjent zobowiązał się do przedstawienia, co najmniej trzech ofert, ważnych na dzień złożenia zamówienia lub zawarcia umowy oraz udokumentowania faktu zamieszczenia ogłoszenia o dokonywanym zakupie na swojej stronie internetowej lub w prasie, bądź też w siedzibie beneficjenta.

Powyższe oznacza, że spółka podpisała umowę z T. S.A. niewątpliwie z naruszeniem powyższych zasad, co doprowadziło do prawidłowego wniosku organu i WSA o nieosiągnięciu wskaźnika wzrostu sprzedaży e-usług.

Po czwarte – skarżąca kasacyjnie przy wyborze wykonawcy usług zbudowania serwisu internetowego i testowania dokonała wyboru P.sp. z o.o. z naruszeniem ww. § 12 ust. 2-4 Umowy.

Skarżąca kasacyjnie kwestionując ustalenia organów, zaaprobowane przez WSA, pomija w swoich zarzutach ww. postanowienia Umowy, które przy wyborze wykonawcy usługi przygotowania specyfikacji, budowy i testowania serwisu zostały naruszone. Z pewnością zbycie udziałów w P. sp. z o.o. przez prezesa zarządu M. S., w okresie poprzedzającym postępowanie ofertowe, a następnie ponowne ich nabycie, po przeprowadzeniu tego postępowania ofertowego, w sposób ewidentny świadczy o dokonywaniu przez spółkę zakupów z naruszeniem zasad, o których mowa ww. postanowieniach Umowy. Przy czym zaznaczyć należy, że w sprawie organ i WSA nie stwierdzili, że w świetle art. 3 ust. 3 akapit 1 i 4 Załącznika nr 1 do rozporządzenia 800/2008, można uznać spółki za przedsiębiorstwo powiązane. Nie to bowiem stanowiło podstawę do stwierdzenia omawianej nieprawidłowości, lecz naruszenie postanowień Umowy.

Kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 106 § 3 ppsa w zw. z art. 8 § 2 kpa, poprzez niewłaściwe zastosowanie i niedopuszczenie do przeprowadzenia dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego prowadzonego w stosunku do M. sp. z o.o. (pkt 1c petitum skargi kasacyjnej).

Zgodnie z art. 106 § 3 ppsa – sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania.

W myśl zaś art. 8 § 2 kpa – organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 106 § 3 ppsa, to WSA nie mógł go, jak to zarzuca skarżąca kasacyjnie niewłaściwie zastosować, skoro z protokołu rozprawy ani uzasadnienia wyroku nie wynika aby taki dowód w ogóle był przeprowadzony. WSA uznał bowiem, do czego świetle treści omawianego przepisu miał prawo, że przeprowadzenie tego dowodu nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości sprawy.

Z kolei art. 8 § 2 kpa, WSA nie mógł naruszyć, ponieważ sąd administracyjny nie stosuje przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a jedynie kontroluje, czy przepisy postępowania administracyjnego zostały prawidłowe zastosowane przez organy administracji publicznej.

Z uwagi na powyższe już z formalnych przyczyn zarzuty są niezasadne. Niemniej jednak odnosząc się do samej dopuszczalności powołania się na sprawy dotyczące wniosków innych beneficjentów, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że kilkakrotnie wypowiadał się w tej kwestii. W orzeczeniach tych przyjmuje się, że dokonanie kontroli innego projektu niż własny jest niedopuszczalna. I tak w wyroku NSA z 21 września 2018 r., I GSK 2856/18, wskazano, że nie jest uzasadnione domaganie się, żeby w ramach niniejszego postępowania dokonano ponownej weryfikacji innych ocenionych w ramach konkursu wniosków o dofinansowanie. W utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że "nawet gdyby w ocenie tego porównywanego wniosku nie dostrzeżono wady analogicznej jak we wniosku skarżącej, o ile tam taka wada istniała, popełnienie błędu w ocenie jednego wniosku nie może prowadzić do tolerowania takiego samego błędu w ocenie innych wniosków" (por. wyrok NSA z 31 sierpnia 2010 r., II GSK 900/10). Z kolei w wyroku z 14 września 2017 r., II GSK 670/17 podkreślono, że nie może być mowy o naruszeniu zasady zaufania, ponieważ nie można skutecznie powoływać się na okoliczność, że w innym projekcie kryterium doświadczenia jako kryterium oceny ofert zostało przez organ uznane za prawidłowe. Nie ma bowiem wątpliwości, że działania beneficjenta są każdorazowo oceniane w odniesieniu do konkretnego projektu oraz okoliczności danej sprawy. Także w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 16 stycznia 2018 r., V SA/WA 2094/17 podkreślono, że sąd ocenia procedowanie nad wnioskiem o przyznanie dofinansowania dla danego projektu w konkretnej sprawie. Nie bada natomiast poprawności procedowania oraz oceniania innych projektów zgłoszonych w ramach tego samego konkursu, jeśli nie były one przedmiotem postepowania sądowoadministracyjnego, a już tym bardziej projektów zgłoszonych w ramach innych konkursów. Taka ocena byłaby niedopuszczalna i wykraczałaby poza ramy kognicji sądu.

Ostatni z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, sformułowany w punkcie 1b petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 80 kpa, należy rozpoznać łącznie z zarzutami materialnymi sformułowanymi w punkcie 2a i 2b petitum skargi kasacyjnej. Uzasadnione jest to tym, że wymienione zarzuty wspólnie dotyczą wykładni i zastosowania w sprawie art. 3 ust. 1 akapit 1 i 3 rozporządzenia 2988/95. Skarżąca kasacyjnie uważa, że sprawie doszło do przedawnienia możliwości dochodzenia przez organ zwrotu udzielonego jej dofinansowania.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 – okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.

W myśl ust. 3 – Państwa Członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio w ust. 1 i 2.

W zakresie właściwej wykładni przepisu art. 3 rozporządzenia 2988/95, Naczelny Sąd Administracyjny odwołuje się do własnych wyroków (m.in. z: 27 lutego 2019 r., I GSK 744/18; 16 października 2019 r., I GSK 1537/18; 4 grudnia 2019 r., I GSK 1573/18; 28 maja 2020 r., I GSK 1909/19), a także do glosy Rafała Poździka z 29 lipca 2020 r. "Przedawnienie nieprawidłowości w projektach współfinansowanych z funduszu unijnych. Glosa do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 maja 2017 r. II GSK 4503/16" (Studia Iuridica Lublinensia vol. XXIX, 3, 2020) i poglądy w nich wyrażone przyjmuje za własne.

Zgodnie z nimi, skoro art. 3 ust. 3 rozporządzenia 2988/95 dopuszcza możliwość, by państwa członkowskie stosowały dłuższy okres przedawnienia niż przewidziany w ust. 1 i 2 (cztero- i trzyletni), to z możliwości tej skorzystała Polska, określając w prawie krajowym dłuższy termin przedawnienia. Chodzi mianowicie o zawarte w art. 67 ufp odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów działu III Ordynacji podatkowej. Jednak odesłanie do przepisów działu III Ordynacji podatkowej nie może być stosowane "mechanicznie", lecz wymaga uwzględnienia szczególnej regulacji, jaka została zawarta w art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95. Kategoryczne brzmienie art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, a także odesłania do przepisów prawa krajowego zawarte w ust. 2 i 3 potwierdzają, że kwestie przedawnienia regulują przepisy wskazanego rozporządzenia, a nie przepisy Ordynacji podatkowej. Oznacza to, że pięcioletni okres przedawnienia, o którym mowa w art. 70 § 1 op, może mieć co do zasady zastosowanie do odzyskiwania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków UE. Jednak jako początek biegu tego dłuższego pięcioletniego okresu przedawnienia przyjmuje się moment popełnienia nieprawidłowości, a nie koniec roku kalendarzowego, w którym nastąpiło przekazanie beneficjentowi środków unijnych podlegających zwrotowi.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit 2 zdanie 2 rozporządzenia 2988/95, termin przedawnienia biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu wieloletniego. Powyższy pięcioletni termin przedawnienia nieprawidłowości na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej może zatem ulec wydłużeniu, a nie skróceniu z dniem zamknięcia takiego programu.

Z orzecznictwa TSUE wynika, że jeżeli czas trwania tego programu przekroczy 4 lata, to okres przedawnienia popełnionych w jego ramach nieprawidłowości będzie biegł do momentu ostatecznego zakończenia tego programu. Kwestie zamknięcia programu regulują wytyczne Komisji Europejskiej. Zgodnie z tymi wytycznymi wszystkie dokumenty zamknięcia programów w perspektywie 2007-2013 należało złożyć do 31 marca 2017 r. Dokumenty te były przez Komisję weryfikowane; dopiero po potwierdzeniu ich prawidłowości program zostaje oficjalnie zamknięty.

Reguły przedawniania nieprawidłowości popełnianych w ramach wdrażania programów wieloletnich zostały wyjaśnione przez TSUE w wyroku z 15 czerwca 2017 r. C-436/15). Trybunał orzekł, że rozporządzenie 2988/95 nie określa odrębnie momentu rozpoczęcia biegu terminu przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w ramach programu wieloletniego, przepis ten bowiem odnosi się do momentu zakończenia programu, który jest różny i zależy od poszczególnych etapów i procesów podejmowanych w ramach kończenia każdego rodzaju takiego programu. Trybunał przyjął, że ostateczne zakończenie programu w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia 2988/95 nie oznacza upływu terminu przedawnienia nieprawidłowości, których dopuszczono się w toku jego realizacji. W terminie tym przedawniają się jedynie te nieprawidłowości, które popełniono 4 lata (5 lat w prawie polskim na podstawie przepisów działu III op) przed ostatecznym zakończeniem programu, jeżeli termin przedawnienia nie został przerwany wcześniej z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95.

Innymi słowy, termin przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w toku wdrażania programów wieloletnich (art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia 2988/95) pozwala na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie.

Reasumując, przedawnienie nieprawidłowości w Polsce następuje w ciągu 5 lat od ich popełnienia, a termin ten może ulec wydłużeniu, jeśli data zamknięcia programu operacyjnego nastąpiła później niż upływ pięcioletniego okresu przedawnienia. Natomiast zamknięcie programu wieloletniego nie może skrócić biegu pięcioletniego terminu przedawnienia dla poszczególnych nieprawidłowości popełnionych w ramach różnych projektów.

Dodatkowo należy podkreślić, że termin przedawnienia przerywa każdy akt organu władzy odnoszący się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości, o którym zawiadamia się właściwą osobę (art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/55). TSUE orzekł, że warunek ten jest spełniony, jeżeli osobie tej zostało dostarczone pismo informujące o rozpoczęciu procedury zmierzającej do obniżenia kwoty pomocy ze względu na nieprawidłowości występujące w realizacji projektu (por. wyrok TSUE z 13 marca 2003 r. T-125/01) lub też zawiadomienie określające transakcje, wobec których podejrzewa się popełnienie nieprawidłowości (por. wyrok TSUE z 24 czerwca 2004 r. C-278/02). Aby pismo organu mogło zostać uznane za czynność odnoszącą się do dochodzenia lub postępowania w rozumieniu tego przepisu, musi określać w wystarczająco dokładny sposób operacje, w odniesieniu do których istnieje podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości. W praktyce polskich instytucji bieg przedawnienia przerywa doręczenie beneficjentowi pisma wzywającego do zwrotu dofinasowania.

Mając powyższe na uwadze, wskazać należy, że WSA prawidłowo uznał, iż w sprawie nie doszło do przedawnienia, ponieważ Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013, jest programem wieloletnim, który nie mógł się zakończyć co najmniej do terminu złożenia Komisji Europejskiej dokumentów zamknięcia, czyli do 31 marca 2017 r. Z ogólnie dostępnych informacji wynika, że zamknięcie Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 nastąpiło 28 grudnia 2018 r. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie decyzje organów obu instancji zostały wydane przed 31 marca 2017 r. (decyzja PARP 30 maja 2016 r. i Ministra 28 marca 2017 r.). Natomiast już wcześniej, w dacie doręczenia spółce wezwania PARP z [...] marca 2015 r. do zwrotu dofinansowania wraz z należnymi odsetkami, nastąpiło przerwanie biegu terminu przedawnienia. Tak więc było to akty, jakie sama skarżąca kasacyjnie wskazuje, powołując się na uzasadnienie wyroku WSA w Łodzi z 3 września 2015 r. III SA/Łd 483/15.

W rezultacie brak skuteczności dotychczas omówionych zarzutów automatycznie przekłada się na niezasadność naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp (pkt 2c petitum skargi kasacyjnej).

W myśl art. 207 ust. 1 pkt 1 ufp – w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Reasumując, brak skutecznego zakwestionowania stanu faktycznego sprawy i prawidłowe zastosowania przepisów materialnych wraz z ich prawidłową wykładnią przez WSA stanowił o bezskuteczności skargi kasacyjnej.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu (8.100 zł), który nie brał udziału przed WSA, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).

Odnosząc się do wniosku o zasądzenie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej spółce wyjaśnić należy, że wynagrodzenie dla pełnomocnika ustanowionego z urzędu na zasadzie prawa pomocy, należne od Skarbu Państwa (art. 250 § 1 ppsa), przyznawane jest przez wojewódzki sąd administracyjny w postępowaniu unormowanym w przepisach art. 254 § 1 i art. 258 - 261 ppsa. Z tego też względu wniosek pełnomocnika z urzędu o przyznanie wynagrodzenia za czynności w postępowaniu kasacyjnym rozpozna WSA.