Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 194/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2013-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 252 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 60, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Sędziowie sędzia WSA Urszula Barbara Rymarska, sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj, Protokolant Beata Rusiecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 13 września 2013 r. sprawy ze skargi Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] w przedmiocie nakazania zwrotu dotacji przyznanej na realizacje projektu dotyczącego przebudowy dróg gminnych i powiatowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] wydaną [...] lutego 2013 r. w sprawie nr [...], Zarząd Województwa P. (IZ RPO) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną nr [...]z [...] listopada 2012 r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą – Gminę Ł. do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 149.608,81 zł przyznanego w związku z realizacją projektu "Przebudowa ciągu dróg gminnych i powiatowych (drogi o nr [...]) od ul. N. w Ł. do G. S." na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia

[...] marca 2009 r. wraz z odsetkami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013, Priorytet II "Rozwój Infrastruktury Transportowej" działanie 2.1 "Rozwój transportu drogowego", Poddziałanie 2.1.2. Lokalna infrastruktura drogowa.

W uzasadnieniu decyzji IZ RPO przywołując treść art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm., dalej: "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006"), art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenie polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej: "u.z.p.p.r.") oraz art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) wskazała, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych

i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu UE. Podkreślono, że organ administracji jest uprawniony do nakładania korekt finansowych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, w tym również w zakresie stosowania prawa zamówień publicznych.

Organ podtrzymał wyrażone w I instancji stanowisko odnośnie stwierdzonych w sprawie naruszeń przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: "u.p.z.p.").

W szczególności odwołano się do wyników kontroli przeprowadzonej przez IZ RPO

w dniach [...] stycznia 2012 r. – [...] lutego 2012 r. w trakcie realizacji ww. projektu.

Organ wskazał, że w postępowaniu o zamówienie publiczne na roboty budowlane - ogłoszenie o zamówieniu z [...] maja 2009 r., nr [...]- na potwierdzenie spełnienia warunku udziału zamawiający żądał od wykonawców wykazu narzędzi i urządzeń. Warunek w tym zakresie nie został przez zamawiającego postawiony, stąd niezasadnym było żądanie dokumentu na jego potwierdzenie. Powyższe świadczy o naruszeniu art. 25 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W prowadzonym postępowaniu zamawiający zmienił także warunki udziału w trakcie udzielania odpowiedzi na zapytanie jednego

z potencjalnych wykonawców, poprzez doprecyzowanie zapisu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawców. Zmiana ta spowodowała zmianę treści SIWZ, w konsekwencji zaistniał obowiązek dokonania zmiany ogłoszenia

o zamówieniu. Niezachowanie tego wymogu spowodowało naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p.

Z kolei w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługę nadzoru inwestroskiego - ogłoszenie o zamówieniu z [...] czerwca 2009 r., nr [...]- ustalono, że Skarżąca zróżnicowała warunki udziału w zakresie wiedzy

i doświadczenia w zależności od czasu prowadzenia działalności przez wykonawcę. Wykonawca, który funkcjonuje na rynku ponad 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego min. na 5 robotach budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – przynajmniej 3. Stwierdzono, że zamawiający poprzez uzależnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia od długości okresu prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 u.p.z.p., obligujący do przeprowadzenia postępowań

w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję.

Organ przywołując art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stwierdził, że wydatki poniesione z naruszeniem u.p.z.p. stanowią nieprawidłowość

w rozumieniu tego przepisu. Wskazał, że w przypadku naruszeń ww. ustawy obliczenie rozmiaru szkody jest trudne (skutki naruszenia są pośrednie lub rozproszone), stąd zgodnie z zaleceniami Ministerstwa Rozwoju Regionalnego przy ustaleniu kwoty korekty finansowej zastosowano metodę wskaźnikową. Stwierdzenie naruszenia skutkowały zastosowaniem korekty finansowej zgodnie z załącznikiem nr 3 umowy o dofinansowanie w wysokości 5%.

Nie godząc się z tym rozstrzygnięciem, Gmina Ł., działając przez pełnomocnika, wniosła skargę do tut. Sądu, żądając uchylenia decyzji ZWP nr [...]i ją poprzedzającej nr [...] i umorzenia postępowania w sprawie, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7, 77 i 107 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie tj. nierozważenie wszystkich okoliczności sprawy,

- art. 8 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a zwłaszcza nieustosunkowanie się do spójnych i konsekwentnych wyjaśnień beneficjenta, co doprowadziło do naruszenia art. 11 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, tj. niewyjaśnienie beneficjentowi zasadności swojego stanowiska, tym bardziej, że decyzja dotyczy zwrotu kwoty 149.608,81 zł będącej niczym innym jak karą finansową, której umocowanie nie leży w ustawie,

- art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję nr [...]z [...] listopada 2012 r., podczas gdy decyzja ta powinna zostać uchylona, a postępowanie umorzone,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik postępowania tj.:

- art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 Rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. dokonanie błędnej subsumpcji i przyjęcie założenia, że w sprawie zachodzą przesłanki do uznania, że uchybienia wskazane przez organ mają charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, podczas gdy organ nie wykazał, że w rzeczywistości doszło do powstania szkody, co więcej – organ niesłusznie przyjął, że wystarczającym do uznania jest sam fakt naruszenia przepisów, co prowadzi do błędnych wniosków, że beneficjent byłby zobowiązany do zwrotu środków w sytuacji naruszenia jakiegokolwiek przepisu, bez wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusz, co z kolei stanowiłoby ewidentnie niewspółmierną dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisom i wypaczałoby sens pomocy unijnej,

- art. 26 pkt 15 i 15a w zw. z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, jakoby w stanie faktycznym sprawy zaszła konieczność ustalenia

i nałożenia korekt finansowych przez instytucję zarządzającą odpowiedzialną za przygotowanie i realizację programu operacyjnego, podczas gdy ze stanu rzeczy

i z obowiązującego prawa nie wynika, że doszło do powstania lub mogłoby dojść do powstania szkody w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku,

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że w tej sprawie środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane były z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, podczas gdy organ korektę nałożył w sposób dowolny, zobowiązując Skarżącą przy tym do zwrotu części przyznanego dofinansowania w sytuacji, gdy przepis ten winien być interpretowany nie tyle do samej sytuacji nałożenia korekt finansowych na beneficjenta, któremu przekazano środki na realizację programów operacyjnych, które miałoby być wykorzystane z naruszeniem procedur, lecz znacznie szerzej, tj. odnosząc się do okoliczności ewentualnego powstania szkody z tego tytułu, co z kolei w stanie faktycznym sprawy z pewnością nie miało miejsca, a co w konsekwencji doprowadziło organ do wydania decyzji w oparciu o przepis, który nie powinien mieć w ogóle w tym przypadku zastosowania, a więc do wydania decyzji bez podstawy prawnej,

- art. 22 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. poprzez błędne uznanie, że doszło do naruszenia tych przepisów przy stanowieniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem, a mianowicie przez rzekome niewskazanie przez Skarżącą dokładnie i jednoznacznie, jakimi narzędziami

i urządzeniami ma dysponować wykonawca przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, podczas gdy na podstawie tak sformułowanego warunku nie doszło do wykluczenia żadnego z wykonawców, tym bardziej, że w gestii Instytucji Zarządzającej nie powinna leżeć ocena tego, czy ewentualne naruszenie, jakiego dopuścił się beneficjent mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwym jest, że Instytucja uchybiła obowiązkowi, jakim jest zwrócenie się w tych kwestiach do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który jest wyłącznie uprawniony do dokonania oceny i wypowiedzenia się w sprawie zasadności przypuszczeń Instytucji Zarządzającej w zakresie naruszenia przepisów ustawy oraz tego, czy Instytucja Zarządzająca słusznie zinterpretowała, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem brak jest w obowiązujących przepisach umocowania dla IZ do samodzielnego stwierdzenia, że

w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Rozstrzygnięcie Prezesa Urzędu stanowić może wyjaśnienie przez właściwy organ istotnych dla sprawy okoliczności i wpłynąć na samo rozstrzygnięcie IZ o zaistnieniu nieprawidłowości, a nadto ich skali i szkodliwości dla finansów UE,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 38 pkt 4a u.p.z.p. poprzez błędne uznanie, że doprecyzowanie zapisu w zakresie wiedzy

i doświadczenia życiowego winno znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu, podczas gdy wprowadzenie tej zmiany nie dotyczyło zakresu, ilości, jakości warunku realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia warunkujących konieczność ogłoszenia zwłaszcza, że rzekome uchybienie beneficjenta nie spowodowało wykluczenia żadnego z wykonawców,

a tym samym nie doprowadziło do ustalenia preferencyjnych warunków udziału

w postępowaniu dla przedsiębiorców krócej funkcjonujących na rynku. Nie doszło i dojść nie mogło do powstania straty finansowej, tym bardziej, że IZ nie posiada umocowania do autonomicznego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, bowiem uprawnienie takie stanowi wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, bowiem zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Zgodnie z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Wskazane Rozporządzenie Rady (WE) reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 art. 98, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "nieprawidłowość" nadano znaczenie jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1

w związku z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006,

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów,

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych,

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przepisy ustawy o finansach publicznych stanowią, że środki pochodzące

z budżetu Unii Europejskiej są środkami publicznymi (art. 5 ust. 1 pkt 2). W myśl art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: (1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, (2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, (3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany

w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W ust. 8 i 9 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: (1) zwrotu środków lub (2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

W świetle przedstawionych wyżej regulacji nie budzi wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca RPOWP posiada uprawnienia do kontroli realizacji dofinansowanego projektu. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca została wyposażona w kompetencje do przeprowadzenia działań mających na celu zwrot przyznanych dotacji, w tym również do stosowania korekt. W ramach jej kompetencji mieści się również ocena prawidłowości wykorzystania środków oraz tego, czy przy wykorzystaniu środków miały miejsce nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 czerwca 2012 r. wyraził pogląd, że w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a i b i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ponadto NSA stwierdził, że z treści art. 165 ust. 4 u.p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta, wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową

z tego powodu, że naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Zdaniem NSA, z treści art. 165 ust. 4 u.p.z.p. wynika zaś, że gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku

o dokonanie doraźnej kontroli, to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie musi jednak wnioskować

o przeprowadzenie kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jest ona uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (II GSK 180/12, dostępny w CBOSA). Sąd orzekający w sprawie podziela przedstawione stanowisko.

W kontekście powyższych rozważań Sąd za niezasadny uznaje zarzut skargi, że Instytucja Zarządzająca nie posiada umocowania do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik. Nie ma

w szczególności racji Skarżąca, że uprawnienie takie stanowi wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Należy też podkreślić, że zarówno Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Stąd, do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wykrycie zatem naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego

i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (tak również WSA

w Warszawie w wyroku z 23 kwietnia 2013 r., VIII SA/Wa 917/12, WSA we Wrocławiu w wyroku z 6 marca 2013 r., III SA/Wr 574/12, dostępne w CBOSA). Jednocześnie orzekający w sprawie Sąd podziela pogląd, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, należy rozumieć procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym), w tym niewątpliwie sprzeniewierzenie się postanowieniom ustawy Prawo zamówień publicznych (tak również WSA we Wrocławiu w ww. wyroku z 6 marca 2013 r. oraz WSA w Białymstoku w wyroku

z 16 maja 2012 r., I SA/Bk 87/12, dostępny w CBOSA).

W niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca prawidłowo oceniła, że Skarżąca we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się naruszenia przepisów u.p.z.p.

W szczególności trafnie stwierdzono, że w postępowaniu o zamówienie publiczne na roboty budowlane (ogłoszenie o zamówieniu z [...] maja 2009 r., nr [...]) Gmina Ł. żądając od wykonawców dokumentów w postaci wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponują lub będą dysponowali, bez określenia wykazania posiadania, jakich narzędzi lub urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia wymaga, a zatem bez postawienia warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne naruszyła przepis art. 25 ust. 1 u.p.z.p. Przepis ten stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 22 stycznia 2009 r., KIO/UZP 12/09 wskazała, że samo żądanie złożenia dokumentów określonych

w rozporządzeniu w sprawie dokumentów nie kreuje warunku udziału

w postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Żądanie przedłożenia dokumentów nie odnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału, czy zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania warunków należy zatem uznać za naruszenie

art. 25 ust. 1 u.p.z.p.

Instytucja Zarządzająca stwierdziła też naruszenie w tym postępowaniu przepisu art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. poprzez zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy braku odpowiedniego upublicznienia tej informacji. IZ zauważyła, że Skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu pkt [...] wskazała, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykażą się wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania

o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, o złożoności porównywalnej z przedmiotem niniejszego zamówienia

z podaniem daty i miejsca wykonania oraz o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł brutto. Następnie jednak, udzielając odpowiedzi na pytanie jednego z oferentów wskazała, że wystarczy wykazanie się realizacją 3 robót budowlanych. Zgodnie

z przepisem art. 38 ust. 4a pkt 1 u.p.z.p., jeżeli w postępowaniu prowadzonym

w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p. Tym samym, niezgodność ogłoszenia i SIWZ,

a tym bardziej zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzi do obowiązku dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Sądu dodatkowe wskazanie przez zamawiającego, że wystarczy wykazanie się realizacją 3 robót budowlanych stanowi zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a brak wymaganego przepisami cyt. ustawy ogłoszenia świadczy o naruszeniu przepisu art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Brak ogłoszenia godzi bowiem w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zasady te, zdaniem Sądu, doznały uszczerbku także w postępowaniu

o zamówienie publiczne na usługę nadzoru inwestroskiego (ogłoszenie

o zamówieniu z [...] czerwca 2009 r., nr [...]) poprzez wprowadzenie zróżnicowania warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia w zależności od czasu prowadzenia działalności przez wykonawcę przy zamówieniu na usługę nadzoru inwestorskiego. Skarżąca wprowadziła bowiem wymóg, zgodnie z którym wykonawca, który funkcjonuje na rynku ponad 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia musiał wykazać się doświadczeniem pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego min. na 5 robotach budowlanych. Jeśli zaś okres działalności jest krótszy – wystarczające jest doświadczenie pełnienia funkcji inspektora na 3 robotach budowlanych. Zasadnie uznała Instytucja Zarządzająca, że uzależniając warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od okresu prowadzenia działalności gospodarczej zamawiający ustalił preferencyjne warunki udziału w postępowaniu dla przedsiębiorców krócej funkcjonujących na rynku, naruszając tym samym przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. Skoro spełnia warunki zamówienia podmiot posiadający mniejsze doświadczenie, to podwyższanie wymagań w odniesieniu do wykonawców funkcjonujących na rynku dłużej nie znajduje uzasadnienia i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców.

Organ słusznie przyjął, że stwierdzone naruszenia mieszczą się w definicji nieprawidłowości, jaką przyjęto w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z brzmienia tego przepisu jednoznacznie wynika, że dla stwierdzenia istnienia nieprawidłowości wystarczy, jeśli naruszenie jest tego rodzaju, że może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jak trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę, sposób sformułowania treści SIWZ mógł "zniechęcić" do udziału

w postępowaniu przetargowym potencjalnych oferentów, którzy dysponowali odpowiednią wiedzą, doświadczeniem oraz odpowiednim potencjałem technicznym, organizacyjnym i kadrowym do wykonania zadania, ale ze względu na określone sformułowanie warunków zamówienia zrezygnowali ze złożenia oferty. Nie ma znaczenia podnoszona w skardze kwestia nie skorzystania z uczestników postępowania przetargowego z przysługujących im w toku tej procedury środków ochrony prawnej. Stwierdzone uchybienia mogły mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, a przez to wpływ na wynik postępowania przetargowego poprzez pozbawienie możliwości uzyskania oferty korzystniejszej. Świadczy to

o możliwości powstania szkody w budżecie UE, wskutek sfinansowania wydatku nieuzasadnionego, w wysokości wyższej, niż w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego. Stwierdzone naruszenia procedury zamówień publicznych niewątpliwie należy zatem zaliczyć do takich, które mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Konsekwencją stwierdzonych nieprawidłowości było ustalenie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W zaskarżonej decyzji organ uzasadnił posłużenie przy ustalaniu korekt finansowych metodą wskaźnikową. Znajduje ona zastosowanie w sytuacjach,

w których trudne jest ustalenie rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem prawa. Należy podkreślić, że Gmina Ł. zgodziła się na zastosowanie tej metody podpisując umowę o dofinansowanie projektu. Przepis § 9 umowy stanowi, że korekty będą nakładane zgodnie z zaleceniami MRR "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz w oparciu o "Wytyczne do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" wydane przez Komisję Europejską. Aneksem nr 4 do umowy wprowadzono Taryfikator Korekt Finansowych. Skoro strona zgodziła się na takie warunki, nie ma podstaw do uznania zarzutu o bezpodstawności zastosowania metody wskaźnikowej. Nałożone korekty finansowe w jednej z najniższych przewidzianych wysokości uwzględniały wagę stwierdzonych nieprawidłowości, zostały ustalone w odniesieniu do stwierdzonego stanu faktycznego w oparciu

o przepisy prawa oraz zapisy umowy o dofinansowanie.

Podsumowując należy stwierdzić, że skarżone rozstrzygnięcie nie narusza przepisów prawa materialnego.

Sąd nie stwierdził także naruszenia zarzucanych przepisów postępowania.

W ocenie Sądu zostało ono przeprowadzone w sposób rzetelny. Przede wszystkim organ w sposób wyczerpujący zebrał cały materiał dowodowy niezbędny do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ dokonał dogłębnej analizy dokumentacji

i w sposób jasny oraz wyczerpujący wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia.

W szczególności ustosunkowano się do argumentów podnoszonych przez stronę. Sąd dokonujący kontroli rozstrzygnięcia nie stwierdził również, aby postępowanie było prowadzone w sposób niebudzący zaufania uczestników do organów władzy publicznej. O słuszności tego zarzutu nie może przekonywać samo niezadowolenie Skarżącej z rozstrzygnięcia organu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji.