Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 108/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA (del.) Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr: [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej Gminy [...] kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Gmina R. (dalej przywoływana jako: "Gmina" lub "Skarżąca"), w dniu 18 lutego 2010 r. zawarła z Województwem Z. reprezentowanym przez Zarząd Województwa Z., pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej przywoływanej jako: "u.z.p.p.r.") rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. na lata 2007 - 2013 (zwanej dalej: "IZ RPO WZ" lub "IZ" lub "Organem"), umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno - tłocznej S. – S. - R." Oś priorytetowa 4 "Infrastruktura ochrony środowiska", Działanie 4.3 "Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy:

1) nr [...] z dnia 28 kwietnia 2010 r., nr [...]

2) z dnia 11 czerwca 2010 r., nr [...];

3) z dnia 14 grudnia 2010 r., nr [...]

4) z dnia 28 kwietnia 2011 r., nr [...];

5) z dnia 29 sierpnia 2011 r., nr [...];

6) z dnia 18 października 2011 r., nr [...];

7) z dnia 28 grudnia 2011 r. oraz nr [...];

8) z dnia 17 września 2012 r.

2. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych IZ stwierdziła uchybienia w stosowaniu ustawy p.z.p. w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

1) w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (Aneks nr 1 z dnia 16 listopada 2010 r., Aneks nr 2 z dnia 2 stycznia 2011 r., Aneks nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz Aneks nr 4 z dnia 26 maja 2011 r.) w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%,

- art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Zamawiający żądał, aby wykonawcy załączyli do oferty kserokopie dokumentów potwierdzających: stwierdzenie przygotowania zawodowego (uprawnienia), wpis na listę właściwej izby samorządu zawodowego (OIIB), posiadanie aktualnego obowiązkowego ubezpieczenia OC, wpis do centralnego rejestru prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego - zaświadczenia albo decyzji). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 2% (Tabela 4 poz. 8 "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców").

2) w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R."" stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 1 czerwca 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy poprzez zmniejszenie zakresu świadczeń wykonawcy, bez zmiany (zmniejszenia) wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w Tabeli nr 4 Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% za naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.,

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz ograniczenie potencjalnych wykonawców poprzez żądanie wykazania się doświadczeniem w zakresie zarządzania projektami współfinansowanymi ze środków UE. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5%.

Tym samym, IZ RPO WZ na podstawie Wytycznych MRR w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"" (zwanych dalej: "Wytycznymi MRR"), zgodnie z którymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.

Ponadto IZ ustaliła, że w ramach postępowania pn. "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R."", Skarżąca wprowadziła Aneksem nr [...] z dnia 27 maja 2011 r. zmianę do umowy nr [...] , z naruszeniem zasad p.z.p., w związku z czym wydatki wynikające z ww. Aneksu nr [..] w kwocie [...] zł zostały w oparciu o § 10 ust. 6 umowy o dofinansowanie uznane za niekwalifikowalne w projekcie.

Nadto w trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż Skarżąca nieprawidłowo ujęła całość kwoty wydatków kwalifikowalnych w ramach faktury nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r. do refundacji przedstawionej do rozliczenia we wniosku o płatność, podczas gdy z opisu faktury przedłożonej w trakcie kontroli wynikało, iż część wydatku z faktury dotyczyła zakresu obejmującego teren Gminy S., która pierwotnie miała realizować projekt wspólnie z Gminą R.. Dnia 2 czerwca 2009 r. Gmina S. odstąpiła od wspólnej realizacji przedsięwzięcia, tym samym kwota obejmująca zakres dokumentacji zamiennej Gminy S. w wysokości [...] zł stanowi koszt niekwalifikowalny w ramach projektu.

3. IZ RPO WZ pismem z dnia 11 sierpnia 2013 r., nr: [...] wezwała Skarżącą do zwrotu nienależnie pobranych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. 4. W odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków, pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r., Skarżąca wyraziła zgodę na częściowe potrącenie środków w zakresie kwoty [...] zł, które stanowią wysokość środków do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w kwocie [...] zł (faktura nr [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Skarżąca nie zgodziła się natomiast z naliczeniem przez IZ RPO WZ korekty finansowej w pozostałej kwocie, tj. [...] zł podnosząc, iż powyższa korekta została nałożona niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Gmina R. podkreśliła, iż z definicji nieprawidłowości wynika jednoznacznie, że konieczną przesłanką do jej stwierdzenia jest zachowanie beneficjenta, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę. Zdaniem Skarżącej stwierdzone przez IZ RPO WZ nieprawidłowości poza uzasadnionym wydatkiem z faktury [...] z dnia 15 kwietnia 2009 r. nie kwalifikują się do naliczenia korekty finansowej. Skarżąca podkreśliła, iż IZ RPO WZ przyjęła błędną interpretację pojęcia nieprawidłowości, przyjmując, że do naliczenia korekt finansowych uprawnia każde naruszenie przepisów bez względu na wagę i konsekwencje w postaci spowodowania szkody lub możliwości jej spowodowania. Strona zarzuciła IZ RPO WZ brak wykazania, iż stwierdzone uchybienia przepisów p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie UE.

5. Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, z dniem 2 września 2013 r. wobec Skarżącej wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] (dalej przywoływana jako: "umowa o dofinansowanie projektu"). Jednocześnie Skarżąca została poinformowana o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń w sprawie. Skarżąca skorzystała z prawa do przejrzenia akt sprawy i zapoznała się z materiałem dowodowym w dniu 10 września 2013 r. oraz w dniu 15 października 2013 r., następnie pismami z dnia 17 września 2013 r. oraz 30 września 2013 r. wniosła dodatkowe wyjaśnienia w sprawie, wraz z prośbą o ponowne spojrzenie na całokształt sprawy i interpretację stwierdzonych naruszeń, w szczególności pod kątem zasadności podjętych działań prowadzących do próby naliczenia korekty finansowej.

6. W dniu 27 listopada 2013 r. Zarząd Województwa Z. podjął decyzję nr [...] orzekającą zwrot od Skarżącej, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, iż kwota [...] zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.

7. Skarżąca korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p. pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją.

8. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Z. w S. utrzymał w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Z. z dnia [...] r. nr [...] w całości.

Uzasadniając swoje stanowisko podjęte w sprawie, Organ wskazał, iż naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Jak wskazał Organ, w analizowanej sprawie Skarżąca poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmowała działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa - p.z.p.

W postępowaniu pn. "Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." Skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [..] z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie. Zamawiający w § 12 ww. umowy zawarł ogólny zapis dopuszczający zmianę umowy i uzupełniania jej treści w drodze aneksu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian w umowie określono jedynie w przypadku, gdy wystąpi konieczność udzielenia zamówień dodatkowych. Zmiany, o których mowa wyżej, mogły w ocenie Organu nastąpić zgodnie z § 5 ust. 3 w następujących przypadkach: sytuacja losowa - klęska żywiołowa, katastrofa budowlana, przeszkoda znajdująca się w ziemi, niemożliwa do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. duże głazy kamienne, stanowiska archeologiczne lub inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczą wykonania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Mimo powyższego Skarżąca zawarła 4 Aneksy do przedmiotowej umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. W Aneksie nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r. dotyczącym wydłużenia terminu realizacji zamówienia, Zamawiający uzasadnił zmianę terminu realizacji umowy wystąpieniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych spowodowanych dużymi opadami deszczów w miesiącach letnich, przez co wystąpiło zaleganie wody gruntowej już na głębokości 0,5 - 1 m oraz utrzymującym się w tamtym okresie wysokim stanem wody w rzece Ina, uniemożliwiającym prowadzenie robót objętych umową we właściwym tempie. W Aneksie nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r. Zamawiający zmienił wysokość wynagrodzenia kosztorysowego w związku z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2011 r. przepisów o zmianach stawek podatku VAT. Aneksem nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011 r. Zamawiający wydłużył termin realizacji umowy, a wprowadzoną zmianę uzasadnił długotrwałym występowaniem bardzo trudnych warunków gruntowo-wodnych oraz ciągle wysokim stanem wody w rzece Ina, a także wyjątkowo długim okresem występowania warunków zimowych (zaleganie śniegu i mrozy) uniemożliwiających prowadzenie robót w styczniu, lutym i marcu zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, a objętych umową, we właściwym tempie. Wydłużenie terminu realizacji umowy Aneksem nr 4 z dnia 26 maja 2011 r. Zamawiający uzasadnił koniecznością wykonania zwiększonego zakresu prac związanych z budową kanalizacji, dotyczących: wykonania i montażu ogrodzeń przepompowni głównych (8 szt.) i nieprzewidzianych na etapie projektowania budowy kanalizacji rozdzielczej i przepięć szamb, których łączna długość wynosi około 100 m w celu podłączenia do sieci wszystkich mieszkańców S. i S.

IZ RPO WZ wskazała, iż dokonując zmian umowy należy mieć na względzie przepis art. 144 ust. 1 p.z.p., który reguluje dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, a mówiąc dokładniej, określa sytuacje, w których zamawiający może dokonać czynności prawnej polegającej na zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza powyższego przepisu prowadzi do wniosku, iż dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany - niezależnie od stopnia ich istotności - dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone. W przedmiotowej sprawie Skarżąca przewidziała możliwość zmiany umowy w § 12 umowy, natomiast warunki wprowadzenia zmian jej zapisów w § 5, do których nie należy jednak możliwość wprowadzenia zmian co do terminu wykonania zobowiązania, a jedynie co do wysokości wynagrodzenia. A zatem w ocenie Organu Skarżąca nie przewidziała możliwości dokonania zmian wprowadzonych aneksami nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.

Ponadto, Organ podzielił swoje wcześniejsze stanowisko iż, zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów p.z.p., odwołując się przy tym do orzecznictwa ETS. Wskazał, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu dokumentacji przetargowej w zakresie terminu zakończenia robót, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie wywiązać się ze zobowiązania zawartego w umowie w określonym w SIWZ terminie. Uchybienie przepisom p.z.p. mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby, co prawda wykazać się możliwościami technicznymi i kadrowymi do wykonania robót budowlanych, jednakże nie były w stanie wykonać tego zamówienia w terminie założonym pierwotnie (a byłyby w stanie wykonać takie zamówienie w terminie zmienionym, wprowadzonym Aneksami).

Organ podkreślił, iż specyfika prac ziemnych w terenie o skomplikowanych uwarunkowaniach geologicznych lub gruntowych bez przewidzenia możliwości zmiany terminu wykonania zobowiązania, którego termin wykonania przypada także w okresie jesiennym i zimowym, mógł mieć dla potencjalnych wykonawców zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem doświadczeni w pracach ziemnych wykonawcy, którzy brali pod uwagę ww. czynniki dotyczące uwarunkowań terenowych, pogodowych mogli rozważać możliwość ukończenia prac w zakreślonym terminie mając na uwadze fakt, iż termin ten nie może ulec zmianie.

Z uwagi na powyższe, Organ nie podzielił opinii Skarżącej, iż wprowadzone zmiany umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. (w zakresie terminu realizacji zamówienia) miały charakter nieistotny w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Organu, zmiany wprowadzone Aneksami nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r. mają charakter istotny. Jedynie zmiana wprowadzona Aneksem nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r. zmieniającym wysokość stawki VAT została przez Organ uznana za zmianę nieistotną, albowiem jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niemniej jednak weryfikacja stanowiska odnośnie możliwości zawarcia Aneksu nr [...] z dnia 2 stycznia 2011 r., nie ma wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej na Skarżącą ponieważ, jak wskazał Organ, Skarżąca naruszyła dyspozycję art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. zawierając Aneksy nr [...] z dnia 16 listopada 2010 r., nr [...] z dnia 15 kwietnia 2011 r. oraz nr [...] z dnia 26 maja 2011 r.

Odnosząc się do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż przed zawarciem każdego z aneksów kwestionowanych przez IZ RPO WZ Skarżąca zwracała się z wnioskiem do IZ RPO WZ o akceptacje planów zmian umowy Organ wskazał, iż wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Skarżącej z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. jak również nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Skarżącą w tym okresie zmian, albowiem IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie jak błędnie Skarżąca przyjmuje, na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r.

Podsumowując Organ wskazał, iż popełnione przez Skarżącą naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie (dot. aneksów 1,3 i 4) w sposób bezpośredni naruszają jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Skarżąca przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczyła konkurencję, czym zablokowała możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

W związku z tym, iż Skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podniosła kwestii dotyczących pozostałych naruszeń oraz nie wniosła przy tym nowych dowodów i wyjaśnień w sprawie, IZ RPO WZ nadmieniła, iż podtrzymuje w całości stwierdzenie pozostałych naruszeń p.z.p. oraz umowy o dofinansowanie ustalonych w trakcie czynności kontrolnych oraz w decyzji administracyjnej nr [...] z dnia 27 listopada 2013 r. gdzie wyczerpująco uzasadniono ustalenia IZ RPO WZ.

Ponadto IZ RPO WZ w całości podtrzymała swoje wcześniejsze stanowisko dotyczące odstąpienia od nałożenia korekty finansowej za naruszenie przez Beneficjenta w ramach postępowania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej grawitacyjno-tłocznej S.-S.-R., obszar gminy R." art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania albowiem powyższe naruszenie prawa należy traktować jako uchybienie formalne, niepowodujące nieważności przedmiotowego postępowania, ani skutków finansowych wynikających z Taryfikatora, bowiem brak jest szkody w budżecie Unii.

Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła, iż Skarżąca naruszyła przepisy p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Organ wskazał, że w analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego w ocenie Organu zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Organ podkreślił przy tym, iż stosowanie Taryfikatora do obliczania korekt finansowych jest działaniem korzystniejszym dla Skarżącej, bowiem w przypadku, gdyby nie zastosowano metody wskaźnikowej, wszystkie wydatki związane z dokonanym naruszeniem podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.

Jak wskazał Organ, z uwagi na wagę i charakter naruszeń, których dopuściła się Skarżąca podczas stosowania p.z.p., IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem Skarżąca poprzez swoje działanie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE.

Opisując sposób wyliczenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora Organ ustalił, iż łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia wynosi [...] zł, zaś kwotę do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne ustalił w wysokości: [...] zł (łączna wartość [...] zł.). Powyższe kwoty zawierają należność główną wymaganą do zwrotu, tj. w przypadku korekty finansowej kwota w wysokości: [...] zł, zaś w przypadku wydatków niekwalifikowalnych kwota w wysokości: [...] zł (łączna wysokość [...] zł, które należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwoty korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. [..] zł.

Kwota [...] zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone.

Podsumowując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

9. Niezadowolona z powyższego rozstrzygnięcia, pismem z dnia 10 marca 2014 r. Gmina R. wniosła skargę do WSA w Szczecinie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w części obejmującej zwrot korekty finansowej oraz decyzji jej poprzedzającej.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez :

a) błędną wykładnię art. 144 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 907) poprzez nietrafne przyjęcie, że Skarżąca wprowadziła istotne zmiany umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie zawierając Aneksy : nr [...] z dnia 16 listopada 2010r., nr 3 z dnia 15 kwietnia 2011r., nr [...] z dnia 26 maja 2011r.,

b) błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie naruszenia przez Skarżącą obowiązku stosowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co wypełniło dyspozycję przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych,

c) błędne ustalenie i nałożenie korekty finansowej w oparciu o nieuzasadniony wskaźnik na poziomie 5 %, co stanowi kwotę [...] zł obliczoną jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków [...] i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr [...] ),

d) błędną wykładnię art. 184 ustawy o finansach publicznych poprzez przyjęcie, iż Skarżąca naruszyła procedury wynikające z ustawy p.z.p. poprzez podpisanie 3 aneksów do umowy nr [...] z wykonawcą robót, które stanowiły zmiany nieistotne i tym samym dozwolone.

Zdaniem Skarżącej nałożenie korekty finansowej w wysokości zaskarżonej i żądanie zwrotu jest nieuzasadnione i błędne. W ocenie Skarżącej nie doszło do naruszenia przepisów art. 144 ust. 1 p.z.p., a tym samym nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych - w efekcie nie wystąpiły przesłanki wydania decyzji w części zaskarżonej.

Skarżąca zwróciła uwagę na art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który do chwili wejścia w życie nowelizacji ustawy tj. do 29 stycznia 2010 r. przewidywał, że obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez beneficjentów mógł wynikać również ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższego przepisu przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania Prawa zamówień publicznych również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie. Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym, nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie - uznano bowiem, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w drodze zobowiązania umownego nakłada się na stronę obowiązek stosowania przepisów prawa publicznego. Podmiot zatem, na którego w drodze umowy o dofinansowanie nałożono generalny obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi się w istocie do tych przepisów stosować, zaś ich naruszenie nie oznacza powstanie nieprawidłowości.

Umową z dnia 18 lutego 2010 r. o dofinansowanie projektu, w § 10 nałożono na Skarżącą obowiązek stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych i uzależniono od tego dofinansowanie – zatem w ocenie Skarżącej nie można w obecnym stanie prawnym uznać, iż w realizacji umowy z wykonawcą nastąpiły nieprawidłowości.

Skarżąca podniosła, iż Organ ominął dyferencyjną metodę ustalenia wysokości szkody, gdyż wymagałoby to porównania wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia, ze stanem hipotetycznym, jaki istniałby, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Skarżony organ pominął również Wytyczne Komisji Europejskiej z 29.11.2007r. oraz wytyczne z Taryfikatora, które wyraźnie stanowią, iż nie sposób dokonywać obliczeń - korekt finansowych w sposób mechaniczny, zasadą jest badanie wpływu określonego uchybienia na możliwość powstania szkody i jej wysokość, wskazała przy tym na orzecznictwo sądowe.

Skarżąca podkreśliła, iż nie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., tym samym nie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Umowa nr [...] z dnia 13.05.2010 r. z wykonawcą robót w § 5 ust. 3 przewidywała sytuację dopuszczalną warunkującą zmianę udzielonego zamówienia w przypadku przeszkody znajdującej się w ziemi, niemożliwej do przewidzenia na etapie projektowania (odkryte po wykonaniu robót ziemnych) np. inne przeszkody nie ujęte w przedmiarze i dokumentacji projektowej i dotyczące wykonywania sieci i przyłączy lokalizacji urządzeń. Aneksy nr [...] , [...] i [...] do umowy, w których przedłużono zakończenie wykonania robót były spowodowane przeszkodami znajdującymi się w ziemi - bardzo wysoki poziom wód gruntowych, zaistniałymi podczas wykonania robót ziemnych. Ponadto należy wskazać, iż nie spowodowało to, iż środki pochodzące z dofinansowania zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, czy też podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy. Definicja "nieprawidłowości" wynika też z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady /WE/ nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące (...) Funduszu(".), Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności. Z wszystkich tych definicji, w tym definicji wynikającej z łączącej strony umowy - zgodnej z prawem unijnym - wynika jednoznacznie, że konieczną przesłanką nieprawidłowości jest by zachowanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę.

Skarżąca zarzuciła, iż Organ podczas prowadzenia postępowania administracyjnego w celu wydania przedmiotowej decyzji nie analizował w ogóle powodów dokonania zmian umowy, z góry zakładając, że są to zmiany istotne.

Skarżąca wskazała, iż powodem wprowadzenia wszystkich aneksów zawieranych do umowy nr [...] z dnia 13.05.2010r., były okoliczności nieznane żadnemu z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ani samej Skarżącej. Tak więc każdy wykonawca w momencie składania ofert był traktowany identycznie. W ocenie Skarżącej, stanowisko Organu jest nieuprawnione. Organ bezwzględnie przyczynił się bowiem do podpisania aneksów nr 1, 3 i 4 przez Gminę R. przedłużających wykonawcy oddanie przedmiotu umowy. Wynika to bezsprzecznie z aneksów podpisanych pomiędzy stronami umowy o dofinansowanie zawartych w dniach 14.12.2010 r., 28.04.2011 r. i 29.08.2011 r. Każdy z zawartych aneksów był poprzedzony pismem od Gminy R. z dnia 2.11.2010 r. , 16.03.2011 r., 28.06.2011 r. z których w sposób jednoznaczny wynikały przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. na budowę kanalizacji grawitacyjno- tłocznej S. – S. - R.. Zgoda Zarządu Województwa Z. na przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą nie budziła wątpliwości. Dla Skarżącej było to równoznaczne z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą. Zdaniem Skarżącej, w wyniku wykonania umowy budowy kanalizacji nie sposób uznać, że mogła powstać szkoda w ogólnym budżecie Wspólnot w wyniku podpisania 3 aneksów i pomimo tego Gmina ma zwrócić wraz z odsetkami ok. [..] zł, co stanowi ewidentnie niewspółmierną dolegliwość w proporcji do wagi uchybienia przepisom i wypacza zdecydowanie sens pomocy unijnej. Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru, ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego.

Powołując orzecznictwo sądowe Skarżąca wskazała, iż ustalenie w zakresie wysokości szkody budzi istotne trudności i nie może polegać na automatycznej transpozycji do sytuacji skarżonego wskaźnika 5 %. Organ popełnił błąd wydając decyzję o zwrocie [...] zł, gdyż oparł się wyłącznie na przyjęciu jako własnych wyników kontroli projektu prowadzonych przez inne podmioty i oparciu decyzji o zwrocie środków wyłącznie na podstawie tych wyników. Absolutnie pominięto przedmiot zamówienia. Zdaniem Skarżącej, żądana kwota do zwrotu absolutnie nie odpowiada wartości nieprawidłowości.

10. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie także z innych powodów, niewskazanych w skardze.

11. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej przywoływana jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej przywoływana jako: "u.z.p.p.r.") nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr [...] .

Ponadto wskazać należy, iż Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, ale rozstrzyga jedynie w granicach danej sprawy, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a., przy czym stosownie do art. 135 p.p.s.a., Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

12. Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa Z., działającego jako Instytucja Zarządzająca z dnia 11 lutego 2014 r., Nr [...] , utrzymująca w mocy decyzję z dnia 27 listopada 2013 r. Nr [...] w sprawie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy nr [...] o dofinansowanie na realizację projektu "Budowa kanalizacji grawitacyjno – tłocznej S. – S. – R." w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

13. Ocena legalności zaskarżonej decyzji wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do zagadnienia formy ustalenia i nałożenia korekty finansowej w kontekście unormowań zawartych w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

Materialnoprawną podstawą korekt finansowych dokonywanych przez państwa członkowskie UE jest norma zawarta w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ. U. UE L 210/25 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej przywoływane jako: "rozporządzenie 1083/2006"), a państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że wskazane rozporządzenie 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., jednak na podstawie normy zawartej w art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (DZ.UE. L. 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), rozporządzenie 1083/2006 ma zastosowanie do pomocy udzielonej na podstawie rozporządzenia 1083/2006.

Nieprawidłowościami, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 są – zgodnie z art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia - jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast "operację" w art. 2 pkt 3 tego rozporządzenia definiuje się jako projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 [...] , LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 [...] , LEX nr 475419).

Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13; to oraz inne orzeczenia polskich sądów administracyjnych przytaczane w treści uzasadnienia dostępne są na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

14. W prawie krajowym problematyka zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich objęta jest regulacją przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej przywoływana jako: "u.f.p."). Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych między innymi ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Według art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 (a więc między innymi wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184), instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody

na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Przepis art. 207 ust. 9 ustawy stanowi, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej między innymi w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10 u.f.p.).

Niezależnie od przytoczonych przepisów ustawy o finansach publicznych należy wskazać na treść przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, według którego do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Biorąc pod uwagę przytoczone regulacje ustawy o finansach publicznych, a także treść art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. można stwierdzić, że ten ostatni przepis ma charakter wyłącznie przepisu kompetencyjnego, wskazującego dodatkowo, chociaż nie jest to konieczne, biorąc pod uwagę treść art. 207 ustawy o finansach publicznych, że do instytucji zarządzającej należy stosowanie środków, o których mowa w art. 207 u.f.p., w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. Dodać przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. nie wskazuje na wszystkie instytucje mające kompetencję do wydawania decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p., ponieważ, jeżeli uwzględnić treść art. 209 ust. 9 i ust. 11 u.f.p., a także treść art. 27 ust. 1 pkt 7 oraz art. 32 ust. 1 u.z.p.p.r., to okazuje się, że takie kompetencje mogą mieć w określonych okolicznościach także instytucja pośrednicząca oraz instytucja wdrażająca.

15. Inaczej natomiast należy ocenić znaczenie i rolę przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z normą wyrażoną w tym przepisie do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Trzeba podkreślić, że o ile przepis art. 26 ust. 15 u.z.p.p.r. opisując kompetencję instytucji zarządzającej w sprawie wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazuje wprost na wydawanie decyzji, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, to odesłanie zawierające się w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. do przepisów art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie pozwala na ustalenie wprost w jakiej formie ma działać instytucja zarządzająca wykonując kompetencję określoną jako ustalanie i nakładanie korekt finansowych.

Trzeba wskazać, że w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 uprawnienie to i zarazem obowiązek zostało opisane jako dokonywanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych; korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia nie dotyczy zatem w ogóle kwestii jaką postać proceduralną przyjmie "dokonywanie korekt finansowych".

Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., (sygn. akt II GPS 2/14), w sentencji której to uchwały wskazano, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. nie wymaga decyzji administracyjnej". Jak wskazał NSA w uzasadnieniu do ww. uchwały należy uznać twierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Jeżeli się zważy, że zwrot, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 207 ust. 1 u.f.p. dotyczy tych samych środków uznanych za nienależne z powodu tych samych naruszeń, które stwierdzono dokonując korekty, to nie byłyby do pogodzenia dwie kolejne decyzje, dotyczące tego samego przedmiotu (decyzja o nałożeniu korekty i decyzja o zwrocie). Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

W konkluzji tych rozważań dotyczących ww. zagadnienia NSA uznał,

że "należałoby przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie".

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym rzecz jasna przywołanej uchwały powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę zobligowany jest uwzględnić wyrażony w niej pogląd (na podstawie art. 269 p.p.s.a.) Kontrolując prawidłowość wydanego w rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcia, za istotne uznać należało więc pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrażony został w uchwale podjętej w sprawie II GPS 2/14.

16. Po analizie zagadnień dotyczących formy nałożenia korekty finansowej, należy przejść do kolejnych problemów, które to uwidoczniły się w obu zapadłych w sprawie decyzjach IZ.

Punktem wyjścia do tej części rozważań niech będzie argument natury procesowej Skarżącej podnoszony już na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i ponowiony w skardze, w zakresie naruszenia przez Organ zasady wynikającej z art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie do organów administracji publicznej.

Przy czym w tym miejscu wskazać należy, że osią sporu w sprawie jest ustalenie, czy IZ RPO WZ podpisując ze Skarżącą aneksy do umowy z dnia 18 maja 2010 r., wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, czy też jednocześnie na przesunięcie terminu realizacji umowy nr 7/6/2010 z dnia 13 maja 2010 r. (czyli umowy jaką zawarła Skarżąca z wykonawcą), co z kolei w ocenie Organu stanowi zmianę istotną umowy skutkującą stwierdzeniem naruszenia przepisów p.z.p.

W ocenie Skarżącej Organ bezwzględnie przyczynił się do podpisania aneksów nr 1, 3 i 4 przez Gminę R. przedłużających wykonawcy oddanie przedmiotu umowy, gdyż wynika to bezsprzecznie z aneksów podpisanych pomiędzy Skarżącą a IZ RPO WZ umowy o dofinansowanie zawartych w dniach 14.12.2010 r., 28.04.2011 r. i 29.08.2011 r.

Jak podnosi Skarżąca, każdy z zawartych aneksów był poprzedzony pismem od Gminy R. z dnia 2.11.2010 r., 16.03.2011 r., 28.06.2011 r., z których w sposób jednoznaczny wynikały przyczyny przesunięcia terminu zakończenia realizacji umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. na budowę kanalizacji grawitacyjno- tłocznej S. – S. - R.. W ocenie Skarżącej zatem zgoda Zarządu Województwa Z. na przedłużenie terminu realizacji umowy z wykonawcą nie budziła wątpliwości. Dla Skarżącej było to równoznaczne z zaakceptowaniem możliwości przesunięcia terminu umowy z wykonawcą.

Z kolei w ocenie Organu, wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p. jak również nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian, albowiem IZ RPO WZ wyraziła zgodę jedynie na przesunięcie terminu zakończenia projektu, a nie na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [..] z dnia 13 maja 2010 r.

17. W sporze powyższym rację należy przyznać Skarżącej.

Jak wynika z § 1 pkt 20 umowy z dnia 18 lutego 2010 r. zawartej pomiędzy Województwem Z. a Skarżącą (umowy o dofinansowanie), "ilekroć w niniejszej umowie jest mowa o ‘Projekcie’ – należy przez to rozumieć przedsięwzięcie szczegółowo określone we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr (...), tytuł projektu ‘Budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej S. – S. – R.’ realizowane w ramach danej Osi Priorytetowej Programu, będące przedmiotem niniejszej umowy".

Nie budzi zatem wątpliwości w świetle powyższego, że "projekt" to przedsięwzięcie jako całość – budowa kanalizacji grawitacyjno-tłocznej, przedsięwzięcie, które ma swój początek (rozpoczęcie realizacji) i koniec (zakończenie realizacji). Pkt 28 § 1 wskazywanej umowy o dofinansowanie definiuje "rozpoczęcie realizacji projektu" jako "podjęcie czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji projektu (inwestycji), w szczególności podjęcie prac budowlanych lub pierwsze zobowiązanie wnioskodawcy do zamówienia/zakupu środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych czy usług (np. zawarcie umowy z wykonawcą, zapłata zaliczki) (...)". Podkreślić przy tym należy, że to same strony umowy odnoszą zatem rozpoczęcie realizacji projektu do np. zawarcia umowy z wykonawcą. Umowa w pkt 38 i 39 § 1 precyzuje także pojęcia zakończenia finansowego projektu stanowiąc, iż należy przez to rozumieć datę poniesienia ostatniego wydatku w projekcie (pkt 38) oraz zakończenia rzeczowego projektu stanowiąc, iż należy przez to rozumieć zakończenie rzeczowe oraz finansowe projektu z zastrzeżeniem, iż rzeczowe zakończenie projektu nie może nastąpić w roku późniejszym niż finansowe.

W słowniczku umowy o dofinansowanie, w § 1 pkt 31 zawarto także definicję "umowy", zgodnie z którą "należy przez to rozumieć niniejszą Umowę o dofinansowanie Projektu, określającą w szczególności warunki przekazywania i wykorzystania dotacji celowej i środków EFRR oraz inne obowiązki stron Umowy".

Wskazywana umowa o dofinansowanie projektu aneksowana była 8 razy, przy czym § 3 tejże umowy wskazujący na okres realizacji Projektu, obejmujący rozpoczęcie realizacji (ust. 1 pkt 1), zakończenie rzeczowe realizacji (ust. 1 pkt 3) oraz zakończenie finansowe realizacji (ust. 1 pkt 4) zmieniono kolejno: aneksem z dnia 11 czerwca 2010 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu rozpoczęcia realizacji projektu); aneksem z dnia 14 grudnia 2010 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 28 kwietnia 2011 (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 29 sierpnia 2011 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 18 października 2011 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu); aneksem z dnia 28 grudnia 2011 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia finansowego projektu); aneksem z dnia 17 września 2012 r. (zmiana dotyczyła przesunięcia terminu zakończenia rzeczowego i finansowego projektu).

We wskazywanych aneksach do umowy o dofinansowanie projektu dokonywano m.in. wskazywanych powyżej zmian, które odnosiły się do przesunięć okresu realizacji projektu, rozumianego jako przedsięwzięcie szczegółowo opisane we wniosku o dofinansowanie, czyli przedsięwzięcie budowy kanalizacji, nie zaś jak przyjmuje to Organ w sposób zawężony i tym samym nieuprawniony – "jedynie" zmian umowy o dofinansowanie. Strony umowy bowiem, przyjęły zgodnie definicję tak projektu jak i umowy.

18. Podsumowując powyższe – "projekt" to pojęcie zbiorcze, kompleksowe, obejmujące całość działań w ramach przedsięwzięcia szczegółowo opisanego we wniosku, ograniczone w czasie, mające tzw. okres realizacji, z jego rozpoczęciem (które można powiązać np. z zawarciem umowy z wykonawcą) oraz zakończeniem. Nie ma także wątpliwości, że pojęciu "projekt" tak w treści umowy o dofinansowanie, jak i w następujących po niej modyfikacjach (aneksach), należy przypisać takie samo znaczenie.

Jednocześnie uwypuklić wypada, że "projekt" (jako przedsięwzięcie) i "umowa" (jako umowa o dofinansowanie tegoż przedsięwzięcia) to dwa odrębne pojęcia, także na gruncie wskazywanej umowy o dofinansowanie. Z powyższego wywieść zatem należy, że nieprawidłowo Organ uznał, iż wyrażając zgodę "jedynie" na przesunięcie terminu zakończenia projektu IZ RPO WZ nie zezwoliła na przesunięcie terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r.

W ocenie Sądu, wyrażając zgodę na przesunięcia okresu realizacji projektu (zgoda ta została wyrażona w postaci zmian umowy pierwotnej), Organ jednocześnie zaaprobował konsekwencje z tego wynikające w postaci np. zmiany treści umowy z wykonawcą, o ile zmiany te także dotyczą okresu realizacji projektu.

O ile zgodzić się należy z Organem, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu nie zwalnia Beneficjenta z konieczności przestrzegania przepisów ustawy p.z.p., to biorąc pod uwagę powyższą analizę treści postanowień umowy o dofinansowanie, w tym aneksów do tej umowy, nie sposób podzielić argumentacji Organu, że wyrażenie zgody na zmianę terminów zakończenia rzeczowego i finansowego projektu – przedsięwzięcia polegającego na budowie - nie jest równoznaczne z zaakceptowaniem dokonanych przez Beneficjenta w tym okresie zmian, polegających na przesunięciu terminu realizacji umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r. na wykonanie tej budowy. To przesunięcie bowiem stanowiło logiczną konsekwencję działania Organu, przyzwalającego na przesunięcia dotyczące okresu realizacji projektu.

W ocenie Sądu stanowisko przeciwne w istocie narusza zasadę zaufania do organów administracji publicznej i słusznie u Skarżącej wywołuje poczucie wprowadzenia jej w błąd i w konsekwencji niesprawiedliwości.

W konsekwencji zatem rozważania dotyczące charakteru stwierdzonych naruszeń, będących konsekwencją wyrażenia zgody na zmiany dotyczące okresu realizacji projektu, nie mają już tak doniosłego znaczenia. Na plan pierwszy i decydujący zarazem, wysuwa się bowiem istotne naruszenie procesowe (art. 8 k.p.a.), które w ocenie Sądu ma znaczenie przesądzające o wyeliminowaniu wadliwego aktu z obiegu prawnego.

Sąd jednak dostrzegając także inne problemy na tle tej sprawy, nie może pozostać wobec nich bierny.

19. Inną kwestią, obok przedstawionych powyżej ustaleń, jest poruszanie się w obszarze przestrzegania czy naruszeń prawa zamówień publicznych. I w tym miejscu należy obszar analizy przenieść w stronę tych właśnie zagadnień.

Wśród podnoszonych naruszeń, Organ wskazał naruszenie przez Skarżącą norm zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach postępowania "Budowa kanalizacji sanitarnej (...)", poprzez wprowadzenie istotnych zmian umowy nr [...] z dnia 13 maja 2010 r., w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w oparciu o przesłanki, których nie przewidziano w ww. umowie wskazując, iż zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu p.z.p.

20. Przesłanki dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały określone w art. 144 p.z.p. Stosownie do brzmienia tej normy zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Uwypuklić zatem należy, iż ustawodawca w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych przyjął jako zasadę trwałość stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowi ograniczenie obowiązującej w odniesieniu do umów cywilnoprawnych zasady swobody umów, wyrażonej w art. 353¹ k.c.

W świetle przywołanej normy z art. 144 p.z.p. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna zatem w dwóch przypadkach. Pierwszym z nich jest , gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Po drugie, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Dokonując oceny, czy zmiana ma charakter istotny należy oczywiście mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postepowaniu i ocenić czy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Taki kierunek wykładni art. 144 p.z.p. uzasadniają wyroki ETS (TSUE) w sprawach c-496/99 [...] oraz C-454/06 [..] , w których Trybunał wypracował zasady uznania zmian wprowadzonych do umów o zamówienia publiczne za dopuszczalne.

Oczywistym jest także, że ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy 61-70 wyroku ETS (TSUE) z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikającą z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach. Przy dokonywaniu powyższej kwalifikacji istotne znaczenie ma także fakt, że potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

21. Biorąc pod uwagę powyższe oraz w świetle argumentacji odnoszącej się do ścisłej zależności między akceptacją przez strony umowy o dofinansowanie (IZ RPO WZ – Skarżąca), przesunięć dotyczących okresu realizacji projektu a dokonaniem tego przesunięcia w umowie między Skarżącą a wykonawcą budowy stwierdzić należy, iż IZ RPO WZ musiała zdawać sobie sprawę z powyższej zależności, gdyż jest ona oczywista i logiczna. Dokonując faktycznego zatwierdzenia zmian (przesunięć) w terminach realizacji projektu Organ nie mógł, w ocenie Sądu, działać bez świadomości wpływu postanowień zawartych w aneksach podpisywanych ze Skarżącą na późniejsze działania przez Nią podejmowane a zmierzające do wykonania powyższych zmian.

Stąd pierwsza wątpliwość jaka jawi się w tym obszarze analizy dotyczy uznania za istotne zmian w umowie pomiędzy Skarżącą a wykonawcą projektu – przedsięwzięcia - budowy, na które to zmiany w istocie Organ przyzwolił. Wątpliwość ta pogłębia się gdy weźmie się pod uwagę, że IZ RPO WZ w sumie siedmiokrotnie wypowiadała się aprobująco w zakresie przesunięć realizacji projektu – przedsięwzięcia – budowy.

Oceniając z tej perspektywy działanie Organu można zatem uznać, że na etapie wielokrotnego aneksowania umowy o dofinansowanie, gdy projekt był jeszcze realizowany, Organ nie miał wątpliwości co do proponowanych przez Skarżącą zmian (nie skorzystał bowiem z możliwości, jaką przewiduje § 16 umowy o dofinansowanie (Zmiany w Projekcie), zgodnie z którym "Beneficjent zgłasza IZ RPO WZ, w formie pisemnej, zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż przed planowanym zakończeniem realizacji Projektu (ust. 1) oraz "w uzasadnionych przypadkach IZ RPO WZ może skierować wniosek o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, o czym informuje Beneficjenta w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian. W wyniku ponownej oceny Projektu IZ RPO WZ może podjąć decyzję o 1) rozwiązaniu umowy, gdy Beneficjent nie otrzymał dofinansowania; 2) rozwiązaniu umowy i zwrocie dofinansowania w przypadku gdy Beneficjent otrzymał dofinansowanie; 3) akceptacji zmian proponowanych przez Beneficjenta" (ust. 3).

Z kolei zgodnie z ust. 4 § 16 umowy o dofinansowanie: "Jeżeli w ciągu 20 dni roboczych od dnia zgłoszenia zmian IZ RPO WZ nie wyrazi sprzeciwu lub nie poinformuje Beneficjenta o skierowaniu wniosku o dofinansowanie do ponownej oceny przez Komisję Oceniającą Projekty, oznacza to, że akceptuje zmiany.

22. Warto w tym miejscu również wskazać, że IZ RPO WZ nie skorzystała także, choćby po pierwszym przesunięciu terminu realizacji projektu (przedsięwzięcia, budowy) z uprawnienia wynikającego z art. 165 ust. 4 p.z.p, z którego jak się, wydaje skorzystać powinna, szczególnie że Organ powołuje się na normę, w treści której ustawodawca posługuje się zwrotami niedookreślonymi lub pojęciami nieostrymi (jak np. zawarte w normie art. 144 p.z.p. pojęcie "istotnych zmian").

Zgodnie z brzmieniem art. 165 ust. 4 p.z.p. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w (...) przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej (...) wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Jeśli bowiem Organ miał możliwość zapoznania się z umową o roboty budowlane (a być może miał nawet w nią wgląd), przed wyrażeniem zgody za zmianę terminów realizacji projektu i wówczas nic nie wzbudziło jego podejrzeń w zakresie konsekwencji, jakie ta zgoda odniesie w relacji między Skarżącą a wykonawcą, to oznacza, że wszczynając postępowanie w trybie art. 207 u.f.p. powinien był zwrócić się do Prezesa UZP o obiektywną ocenę wprowadzonych zmian w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. Ewidentnym bowiem jest, że postawa IZ stwarzała domniemanie legalności i prawidłowości działań Skarżącej.

Organ nie skorzystał także z tego uprawnienia i później – na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, choć mógł bo nie minął jeszcze 4 letni termin na wszczęcie kontroli doraźnej, o którym mowa w art. 165 ust. 2 p.z.p.

Takie właśnie działanie Organu – skierowanie wniosku, o którym mowa w art. 165 ust. 4 p.z.p. do Prezesa UZP o wszczęcie kontroli doraźnej w związku z uzasadnionym przypuszczeniem, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik, byłoby w tej sprawie wskazane i pożądane, szczególnie że sporną kwestią właśnie było uznanie zmiany w umowie zawartej pomiędzy Skarżącą a wykonawcą projektu, za istotną.

W ocenie Sądu istotność naruszenia bowiem polega na dostrzeżeniu go także przez nie prawnika. Zatem skoro zdaniem Organu miało miejsce naruszenie o charakterze istotnym, zaś sam Organ nie wychwycił go wcześniej, to tym bardziej uznać należy, że właściwym organem do oceny istnienia przedmiotowych naruszeń winien być Prezes UZP (szerzej o zagadnieniu kompetencji do oceny naruszeń p.z.p. w dalszej części uzasadnienia).

Oczywistym jest, że ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Ale to właśnie Prezes Urzędu, zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

Biorąc zatem całokształt przedstawionych powyżej argumentów uznać należy, że nieprawidłowo Organ przyjął, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., bowiem Organ sam, zezwalając w umowie o dofinansowanie projektu na zmiany w zakresie terminów realizacji projektu (co w realiach tej sprawy jednoznacznie należy uznać za jednoczesną zgodę na zmianę terminów realizacji projektu w umowie z wykonawcą projektu) nie uznał, iż zmiany te mają charakter istotny. Gdyby tak było – podjąłby kroki zmierzające do stwierdzenia powyższych naruszeń przez uprawniony organ i w odpowiedniej procedurze (kontrola doraźna prowadzona przez P. UZP, zakończona informacją o wyniku kontroli oraz ewentualnym stwierdzeniu naruszeń – art. 166 p.z.p.). To zaś dałoby podstawę do prawidłowego przeprowadzenia procedury zwrotu środków i zakończenia jej (ewentualną) decyzją.

Powyższe rozważania prowadzą do kolejnych wniosków, które jednak w obliczu wykazanych już nieprawidłowości należy traktować niejako na marginesie.

23. Dla oceny prawidłowości stwierdzenia przez IZ naruszeń, które to stwierdzenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej i uruchomieniem procedury zwrotu, w efekcie zaś wydaniem dwukrotnie decyzji administracyjnej w tej sprawie, uwagę warto też skoncentrować na analizie kompetencji instytucji zarządzającej, w szczególności w zakresie realizacji norm przepisów prawa zamówień publicznych.

24. Punktem wyjścia dla tej analizy niech będzie wskazanie, że istotą wyodrębnienia organu administracji publicznej w krajowym systemie prawnym jest jego kompetencja. Kompetencję zaś można określić jako zdolność organu do skonkretyzowanego aktualizowania potencjalnego, sformułowanego przez prawo obowiązku działania (por. J. Boć, Prawo administracyjne, J. Boć (red.), Wrocław 2010 r. s, 143). Jak wskazuje J. Zimmermann, jest to więc możność (uprawnienie) i jednocześnie obowiązek korzystania z określonej formy (form) działania, należącej do działań administracyjnych. Tak rozumiana kompetencję organu administracyjnego należy odróżnić od jego zadań, które również są określane ustawowo, ale nie wiążą się z konkretnym działaniem ani z obowiązkiem wykonania konkretnego działania, lecz dotyczą ogólniejszego celu, jaki organ ma osiągnąć lub osiągać, wykorzystując do tego ogół swoich kompetencji (J. Zimmermann, Prawo administracyjne, LEX Wolters Kluwer, Warszawa 2012 r., s. 110).

Przy czym ważnym zastrzeżeniem jest, że kompetencja organów administracyjnych jest z zasady wyznaczana ustawowo i należy do tzw. materii ustawowej, czyli do obszaru, który nie może być regulowany aktami niższego rzędu (J. Zimmermann, op. cit. s. 112).

25. Analizę rozpocząć należy od przywoływanego już rozporządzenia 1083/2006, które w Tytule VI "Zarządzanie, monitorowanie i kontrola", w Rozdziale I "Systemy zarządzania i kontroli", w art. 60 "Funkcje instytucji zarządzającej" wyznacza na poziomie europejskim zadania instytucji zarządzającej.

Zgodnie z normą wyrażoną w art. 60 rozporządzenia 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

W tym miejscu przywołać należy na treść art. 13 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE L 45/3 z dnia 15 lutego 2007 r.). Zgodnie z art. 13 ust. 2. Weryfikacje przeprowadzane przez instytucję zarządzającą zgodnie z art. 60 lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 dotyczą, stosownie do potrzeb, aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji. Weryfikacje te mają na celu upewnienie się, że zadeklarowane wydatki zostały rzeczywiście poniesione, towary i usługi zostały dostarczone zgodnie z decyzją o dofinansowaniu, wnioski o płatność składane przez beneficjentów są prawidłowe oraz że operacja i wydatki są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Obejmują one procedury eliminujące możliwość równoległego finansowania wydatków z innych programów wspólnotowych lub krajowych lub w ramach innych okresów programowania. Weryfikacje obejmują następujące procedury: a) weryfikacje formalne w odniesieniu do każdego wniosku o płatność złożonego przez beneficjenta; b) weryfikacje na miejscu operacji. W pkt 4 art. 13 tego rozporządzenia określono, iż instytucja zarządzająca ustanawia w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji przeprowadzanych zgodnie z ust. 2 oraz przechowuje dokumentację dotyczącą każdej weryfikacji, z wyszczególnieniem przeprowadzonych działań, daty i wyników weryfikacji oraz środków następczych w odniesieniu do wykrytych nieprawidłowości.

Jak to już podnoszono wyżej, powołane rozporządzenie 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006).

Z kolei definicja legalna "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z treścią normy art. 58 rozporządzenia 1083/2006 ustanowione przez państwa członkowskie systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych zapewniają:

a) określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu;

b) zgodność z zasadą rozdzielenia funkcji pomiędzy tymi podmiotami i w ich obrębie;

c) procedury dla zapewnienia zasadności i prawidłowości wydatków zadeklarowanych w ramach programu operacyjnego;

d) wiarygodne, skomputeryzowane systemy rachunkowości i księgowości, monitorowania i sprawozdawczości finansowej;

e) system sprawozdawczości i monitorowania, w przypadku gdy podmiot odpowiedzialny powierza wykonanie zadań innemu podmiotowi;

f) ustalenia dotyczące audytu funkcjonowania systemów;

g) systemy i procedury w celu zapewnienia stosowania właściwej ścieżki audytu;

h) procedury sprawozdawczości i monitorowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych.

Art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza instytucję zarządzającą; ustanawia zasady regulujące jego relacje z instytucjami (w tym instytucją zarządzającą – art. 59 ust. 3 akapit 1) oraz określa wzajemne relacje instytucji o których mowa w ust. 1, które wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego.

26. Z treści regulacji powyższych można wysnuć następujące wnioski:

1). Instytucja zarządzająca ponosi odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 60 rozporządzenia 1083/2006). Na poziomie prawa europejskiego do zadań instytucji zarządzającej bez wątpienia należy zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji (art. 60 lit. a) rozporządzenia 1083/2006 oraz weryfikacja, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006). Przy czym instytucja zarządzająca na mocy art. 13 ust. 4 rozporządzenia 1828/2006 ustanawia w formie pisemnej normy i procedury weryfikacji, która stosownie do potrzeb dotyczy aspektów formalnych, finansowych, technicznych i rzeczowych operacji (art. 13 ust. 2).

2) Nie budzi także wątpliwości, że skoro prawodawca europejski zastrzegł katalog zadań do realizacji przez instytucję zarządzającą (art. 60), to kompetencja ta przenosi się niejako automatycznie na poziom prawa krajowego (w myśl reguły, że rozporządzenia europejskie nie wymagają transpozycji do prawa krajowego poprzez odrębne akty a wchodzą wprost do jego porządku prawnego), zaś te powinności, którymi w treści rozporządzenia obarczył prawodawca europejski państwa członkowskie bez konkretnego wskazania podmiotu/organu kompetentnego – winny być doprecyzowane w prawie krajowym.

3) Rozporządzenie 1083/2006 nie wskazuje wprost podmiotu/organu odpowiedzialnego za śledzenie nieprawidłowości (art. 98 ust. 1), nakładanie korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 ust. 2) pozostawiając to do regulacji na poziomie prawa krajowego.

4) Jak wynika w szczególności z przytoczonego powyżej art. 58 lit. a) rozporządzenia 1083/2006, to na państwie członkowskim ciąży obowiązek określenia funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą (którą to "funkcję" we wskazywanym kontekście można by przyrównać do instytucji prawa administracyjnego zwanej "zakresem działania") oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu (co wydaje się być bliskie znaczeniowo z pojęciem "kompetencji" funkcjonującym w systemie krajowego prawa administracyjnego).

5) Kompetencję do dokonywania weryfikacji, o jakiej mowa w art. 60 lit. b) rozporządzenia 1083/2006, jak się wydaje, można przyrównać do polskiej instytucji prawa (administracyjnego), jaką jest kontrola, czyli uprawnienie organu do sprawdzania stanu zastanego z wyznaczonym uprzednio modelem, standardem, wzorcem zachowania i porównania obu.

6) To na państwie członkowskim ciąży obowiązek wyznaczenia dla każdego programu operacyjnego instytucji zarządzającej (art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 1083/2006) oraz określenie wzajemnych relacji instytucji zarządzającej, certyfikującej i audytowej (art. 59 ust. 3 w zw. z art. 59 ust. 1), zaś instytucje te wykonują swoje zadania w pełnej zgodności z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa członkowskiego (art. 59 ust. 3 akapit 2). To ostatnie wymaga szczególnego zaakcentowania, że prawodawca europejski podkreśla obowiązek działania m.in. instytucji zarządzającej w zgodzie z krajowym systemem instytucjonalnym i prawnym. Zgodność działania z systemem instytucjonalnym i prawnym oznacza w tym kontekście także obowiązek działania w ramach swoich kompetencji (w tym także wyznaczonych przez prawo europejskie) z jednoczesnym zakazem wkraczania w kompetencje zastrzeżone dla innych podmiotów.

27. Realizując normy art. 58 – 60 oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006, ustawodawca krajowy w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 określił, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Tę normę odczytać można jako delimitację zakresu działania organu administracji publicznej.

Z kolei art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wskazuje, iż do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

2) przygotowanie szczegółowego opisu priorytetów programu operacyjnego oraz jego zmian, z uwzględnieniem wytycznych ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, o których mowa w art. 35 ust. 3 pkt 1;

3) przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, spełniających warunki niedyskryminacji i przejrzystości, z uwzględnieniem w szczególności art. 16 i art. 17 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

4) wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego;

5) zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

6) określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

7) określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

8) określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

9) (uchylony);

10) zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

11) dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

12) monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów;

13) opracowywanie, w razie potrzeby, propozycji zmian w programie operacyjnym;

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

16) zapewnienie właściwej informacji i promocji programu operacyjnego.

W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że ustawodawca, realizując wytyczne prawodawcy europejskiego określił, że funkcję instytucji zarządzającej w przypadku programu operacyjnego pełni m.in. zarząd województwa (art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r.) a także za pomocą zwrotu "w szczególności" wskazał na zadania i kompetencje instytucji zarządzającej w art. 26, nie domykając jednocześnie wskazanego katalogu.

Dla pełnego zilustrowania kompetencji instytucji zarządzającej należy także odnieść się do treści art. 207 u.f.p. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 207 ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z kolei ust. 9 art. 207 określa, iż po bezskutecznym upływie terminu 14 dni, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Wobec odwołania się ustawodawcy do stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 ar. 207, należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Biorąc pod uwagę powyższe należy przyjąć, że ustawodawca bez wątpienia upoważnił instytucję zarządzającą do:

- prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.);

- wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, ( art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p.)

- odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych art. 26 pkt 15 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 9;

- ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 art. 26 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Analiza treści art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006 w zw. z art. 26 u.z.p.p.r. w zw. z art. 207 u.f.p. prowadzi zatem do wniosku, że ani prawodawca europejski ani ustawodawca krajowy, choć upoważnił instytucję zarządzającą do kontroli realizacji projektu nie przydał instytucji zarządzającej wprost kompetencji do stwierdzania nieprawidłowości. Trudno bowiem za takie uprawnienie uznać kompetencję do weryfikacji (z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 13 rozporządzenia 1828/2006), prowadzenia kontroli realizacji projektu (z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r.), odzyskiwania kwot (...) - z art. 26 pkt 1 u.z.p.p.r.) czy ustalania i nakładania korekt finansowych.

28. Przywoływany już art. 207 ust. 1 u.f.p., w odniesieniu do środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wskazując na ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, w pkt 2 odsyła do art. 184 u.f.p. Z kolei art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Orzecznictwo i doktryna wypracowały pogląd, że pod pojęciem procedur, o jakich mowa w art. 184 i 207 u.f.p. należy rozumieć m.in. "procedury określone w umowie o dofinansowanie oraz Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO" (tak np. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 22 maja 2014 r., I SA/Ol 338/14); "reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych" (tak np. NSA w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11, z dnia 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12). W orzecznictwie sądowym przyjęto także, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (tak np. WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., I SA/Po 1833/14). W doktrynie także wskazuje się, że "do tych reguł trzeba również zaliczyć inne, determinujące zachowania, które są wytyczone przez przepisy prawa ustrojowego czy przepisy prawa materialnego, w szczególności przez przepisy prawa zamówień publicznych (tak. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne 2012/1-2, s. 34-43).

29. Wg Słownika języka polskiego PWN, weryfikacja to inaczej "sprawdzenie prawdziwości, przydatności lub prawidłowości czegoś" (źródło: http://sjp.pwn.pl/sjp/weryfikacja;2579736). Zwrot ten, jak już podniesiono, bliski jest znaczeniowo pojęciu "kontrola". Pojęcie to w nauce prawa administracyjnego oznacza sprawdzanie i weryfikację stanu zastanego z pożądanym modelem, wzorcem, bez możliwości podejmowania działań ingerencyjnych (w odróżnieniu np. od instytucji nadzoru, który dodatkowo uprawnia do podjęcia środków nadzoru - merytorycznych bądź personalnych). Jak wskazuje J. Zimmermann, kontrola jest podstawowym elementem nadzoru (...) gdyż polega na badaniu stanu istniejącego, porównywaniu go ze stanem pożądanym lub postulowanym oraz na ustalaniu zakresu i przyczyn zauważonych rozbieżności (J. Zimmermann, op. cit. s. 150).

30. Biorąc pod uwagę powyższe przyjąć można, że co do zasady uprawnienia kontrolne sprowadzają się do sprawdzania (weryfikacji) dokonania ustaleń – stwierdzenia ewentualnych rozbieżności między stanem zastanym a postulowanym, w tym np. wskazania nieprawidłowości. Zatem, przyjąć można by, że choć prawodawca nie wskazał instytucji zarządzającej jako wprost uprawnionej do stwierdzania nieprawidłowości (okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 u.f.p.) a w istotę instytucji kontroli jako takiej wpisuje się uprawnienie do wskazania nieprawidłowości, to wobec niewskazania w krajowym systemie instytucjonalnym i prawnym podmiotu, który kompetencję do stwierdzania określonych naruszeń (nieprawidłowości) został przez ustawodawcę wyposażony wprost, to kompetencja ta na mocy art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz w zw. z art. 60 i 98 rozporządzenia 1083/2006 będzie przysługiwać instytucji zarządzającej.

Potwierdzeniem tej postawionej niejako na wyrost tezy są regulacje zawarte w Narodowych Strategicznych Ramach Odniesienia 2007-2013 – Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym (dokument [...] z dnia 2 lutego 2011 r. (dokument dostępny na stronach Ministerstwa Rozwoju Regionalnego). W rozdziale 6 "Weryfikacja wydatków" w pkt 1 wskazano, że na podstawie art. 60 lit b) rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 13 ust. 2 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006, IZ są zobowiązane do przeprowadzania weryfikacji sprawdzających w szczególności czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami krajowymi i wspólnotowymi w tym dotyczącymi w szczególności: konkurencji, ochrony środowiska, niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego oraz zakazu podwójnego finansowania wydatków (lit. e)).

31. W myśl zasady, że kompetencja jest wyznaczana ustawowo (co podnoszono wyżej), oraz że kompetencji nie wolno domniemywać, a także wobec braku jednoznacznego stanowiska ustawodawcy krajowego, wątpliwości zatem może budzić ustalenie organu odpowiedzialnego za stwierdzanie okoliczności, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. w szczególności z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. Wątpliwości tych nie rozwiewa przywoływany wyżej dokument – Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków IZ PO, jako że jest to akt niemieszczący się w systemie aktów prawa powszechnie obowiązującego, pomijając już, że wskazuje jedynie na obowiązek instytucji zarządzającej do przeprowadzania weryfikacji czy wydatki zostały poniesione zgodnie z zasadami (...) w szczególności dotyczącymi konkurencji, (...), niedyskryminacji (...) a nie wiążącego stwierdzania naruszeń.

Także inny dokument opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego, pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie usuwa wątpliwości wskazanych powyżej.

Charakter prawny tego dokumentu, podobnie jak Wytycznych w zakresie procesu kontroli, nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może on oczywiście stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało także miejsce w tej sprawie.

I o ile można jeszcze uznać, że podmiot – beneficjent zobowiąże się w umowie, o której mowa w art. 206 ust. 2 pkt 4 do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i projektu (tak postanowienie zawarte w § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu w tej sprawie) oraz do poddania się kontroli, to jeszcze nie oznacza, że automatycznie instytucja zarządzająca zyskuje nieprzydane jej na mocy ustawy (ani aktu prawa europejskiego) kompetencje do oceny naruszeń prawa zamówień publicznych.

32. W tym miejscu wskazać należy, że zobowiązanie Skarżącej do przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych nie wynika wcale z treści umowy (stosunku cywilnoprawnego), bo nawet jeśli zostało w jej treści wyartykułowane, to samo jako takie nie może rodzić skutków prawnych (i w tym zakresie rację ma Skarżąca). Nie oznacza to jednak, że p.z.p. nie ma zastosowania – jako jedna z "procedur" o jakiej mowa w art. 207 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. do treści stosunku, jaki wiąże Skarżącą z Organem. Wprost przeciwnie. Jednak zobowiązania do objęcia Skarżącej obowiązkiem przestrzegania p.z.p. należy upatrywać nie w umowie o dofinansowanie (czyli akcie o charakterze cywilnoprawnym, nawet jeśli stosunek ma także elementy stosunku publicznoprawnego), a w przepisach o zamówieniach publicznych oraz samej ustawie o finansach publicznych. Gmina bowiem to jednostka sektora finansów publicznych i jako taka poddana jest rygorom wskazywanej p.z.p. To z kolei rodzi wniosek dalej płynący. Skoro to nie umowa o dofinansowanie jest źródłem obowiązku przestrzegania przepisów prawa o zamówieniach publicznych, to tym bardziej do wiążącej oceny naruszeń tych przepisów w stosunku jaki łączy Skarżącą i Organ nie jest uprawniona IZ a organ przez p.z.p. wskazany i wyposażony w tę kompetencję.

Warto w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż ocena naruszeń dokonywana przez Prezesa UZP, ma inny cel i charakter, niż ocena dokonywana przez instytucje zarządzające przy kontroli wydatkowania środków europejskich. Zgodnie z art. 161 ust. 1 i 2 p.z.p., Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Zakres kontroli obejmuje zatem ustalenie wpływu ewentualnych naruszeń na wynik postępowania tj. na wybór ofert najkorzystniejszych. Natomiast instytucja zarządzająca przeprowadza kontrolę w zakresie naruszeń prawa krajowego będących jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (zwracał na to uwagę NSA w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., II GSK 1065/14, dochodząc jednak do odmiennych wniosków w zakresie uprawnień IZ).

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie zatem, o ile IZ będzie poddawać w wątpliwość działania beneficjenta z perspektywy naruszenia (naruszeń) p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej zasadne wydaje się zwrócenie się do Prezesa UZP o ocenę czy naruszenia wystąpiły, czy też nie.

Z tych względów stanowisko Prezesa UZP wyrażone w kwestii dostrzeżonych przez IZ naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, powinno być jednym z dowodów podlegającym ocenie w postępowaniu w sprawie zwrotu środków.

Argumentem przemawiającym za takim poglądem jest także ewolucja stanowiska ustawodawcy w tym względzie.

Otóż art. 3 ust. 1 pkt 6 p.z.p., do momentu wejścia w życie nowelizacji tej ustawy (ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2009 Nr 223, poz. 1778), czyli do 29 stycznia 2010 r. przewidywał, że obowiązek stosowania p.z.p. przez beneficjentów mógł wynikać także ze zobowiązania do przestrzegania procedur udzielania zamówień publicznych zawartego w umowie o dofinansowanie. Dyspozycja powyższej normy przewidywała objęcie obowiązkiem stosowania p.z.p. również innych niż wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy podmiotów, jeżeli zamówienie było finansowane z udziałem środków, których przyznanie uzależnione było od zastosowania procedury określonej w ustawie.

Uchylenie tego przepisu spowodowało, że w obowiązującym od 30 stycznia 2010 r. stanie prawnym nie jest możliwe uzyskanie statusu zamawiającego na podstawie nałożenia takiego zobowiązania w drodze umowy o dofinansowanie – uznano bowiem, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której, w drodze zobowiązania umownego nakłada się na stronę obowiązek stosowania przepisów prawa publicznego. Nie zmienia tego dyspozycja ust. 3 art. 3 p.z.p.

Podkreślenia wymaga raz jeszcze, że zobowiązanie jednostki samorządu terytorialnego do przestrzegania przepisów p.z.p. jako takie oczywiście pozostaje, z tym że jego źródłem nie jest stosunek umowny, a norma zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 9 pkt 2 u.f.p.

33. Końcowo wreszcie wskazać należy, że podnoszone wątpliwości są tym większe, że uprawnienie do oceny naruszeń i stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych posiada inny organ. Wskazywano bowiem już wcześniej na treść art. 165 i 166 p.z.p., których nie można pomijać, gdyż odnoszą się bezpośrednio do kontroli doraźnej prowadzonej przez P. UZP na wniosek m.in. instytucji zarządzającej, w przypadku gdy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik oraz jej wyników, w postaci doręczenia zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

1) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

2) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

34. W ocenie Sądu zwrot "weryfikacja", którym posłużył się prawodawca europejski i w następstwie tego "kontrola", o jakiej mowa w art. 26 ust. 14 u.z.p.p.r. sprowadzają się zatem do dokonania sprawdzenia przez instytucję zarządzającą realizacji projektu, a w związku z art. 59 ust. 3 akapit 2 w zw. z ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, kontrola ta ma odbywać się z poszanowaniem kompetencji innych podmiotów w systemie prawa krajowego.

Przyjmując takie założenie, wziąwszy jednocześnie pod uwagę treść art. 58 lit a) rozporządzenia 1083/2006, że to na państwie członkowskim ciąży obowiązek takiego ustanowienia systemu zarządzania i kontroli programów operacyjnych, który zapewnia określenie funkcji podmiotów związanych z zarządzaniem i kontrolą oraz przydziału funkcji w obrębie każdego podmiotu, uznać należałoby, że skoro prawodawca krajowy nie przydał wprost kompetencji instytucji zarządzającej do stwierdzania danych naruszeń a kompetencja ta także z woli ustawodawcy leży w gestii innego podmiotu i jest wyrażona w przepisie rangi ustawowej wprost, to rozważyć należy w ogóle dopuszczalność domniemania kompetencji do stwierdzania naruszeń prawa zamówień publicznych przez instytucję zarządzającą. Jak bowiem, powołując się na wypowiedzi doktryny prawniczej, wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 29 marca 2006 r. (II GPS 1/06), podstawą władczego działania organu administracji publicznej może być tylko "kompletna norma materialna, determinująca wszystkie elementy stosunku administracyjnoprawnego, w tym określająca kompetencję (zdolność, możność) organu administracji publicznej do autorytatywnego zastosowania określonej normy prawa przedmiotowego".

35. Sądowi orzekającemu w sprawie znane są także poglądy przeciwne. I tak np. w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. WSA w Rzeszowie (I SA/Rz 1054/13) wyraził pogląd, zgodnie z którym "nie budzi wątpliwości fakt, że instytucje zarządzające mają samodzielne kompetencje do dokonywania kontroli, czy projekty dofinansowane w ramach programu operacyjnego realizowane są zgodnie z prawem krajowym i prawem UE, w tym także z prawem w zakresie zamówień publicznych. Takie stanowisko zostało także zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 180/12 (https://cbois.nsa.gov.pl) podniósł, iż "w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz że "instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z.p.p.r.)".

Ten pogląd jednak nie obejmuje, jak się wydaje całościowej, kompleksowej analizy problemu.

36. Wskazane uchybienia miały niewątpliwie wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ powinien wziąć pod uwagę argumentację przedstawioną powyżej.

37. Mając powyższe okoliczności na względzie, Sąd - na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O niewykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie przepisu art. 152 P.p.s.a., a o kosztach postępowania sądowego, na podstawie przepisów art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a.